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La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22/7/1009, dictada en unificación de doctrina por la Sala General, al enjuiciar la procedencia de la fijación de pensión de jubilación parcial a un enfermero declarada por un Juzgado de lo Social de Granada, afirma que no es posible la jubilación anticipada y parcial del personal estatutario mientras no se desarrolle reglamentariamente el art.166 de la Ley General de la Seguridad Social respecto a ese concreto colectivo. Tal sentencia es el último hito del via-crucis del personal funcionario y estatutario que reivindica un trato idéntico al personal laboral, que cuenta con el derecho a la jubilación parcial.

1. Veamos el fundamento de la Sentencia en términos literales:

« En resumen pues, la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social (art.166.2 LGSS) desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de Octubre, para los trabajadores por cuenta ajena (art.12.7 ET) pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS), entre otros que ya hemos apuntado en el nº2 del presente fundamento de derecho, respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios. El Estatuto Marco, aunque contempla esta posibilidad, la condiciona a que, quienes tengan competencia para hacerlo – las CCAA-, así lo determinen en su ordenamiento específico “como consecuencia de un plan de recursos humanos” (art.26.4 Ley 55/2003). De forma similar, el Estatuto del Empleado Público (Disposición Adicional Sexta de la Ley 7/2007), con relación a los funcionarios, admite también la misma posibilidad pero igualmente sometida o condicionada a que el Gobierno presente “en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos. Y, en fin, la necesidad de ese posterior desarrollo normativo aparece confirmada y ratificada con mas claridad aún en la más reciente Ley 40/2007, de medidas en materia de seguridad social, no aplicable por razones cronológicas al caso de autos, cuya disposición adicional séptima conmina al Gobierno para que, en el plazo de un año (desde luego ya transcurrido con creces porque la Ley, según su Disposición Final Sexta, entró en vigor el 1 de Enero de 20078), presente al Parlamento un estudio sobre la materia, es decir, sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, en el que se contemple la realidad específica del personal estatutario».

2. Pues bien, tres consideraciones le merecen a Sevach tal fallo judicial, que constituye el hito final del rosario de sentencias ya comentadas en otro post.

2.1. La sentencia procede de la Sala Social del Tribunal Supremo y la misma no vincula como jurisprudencia al ámbito contencioso-administrativo, ya que hasta la fecha no se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. De hecho, la propia Sentencia de la Sala Social expuesta, cuando le invocan la sentencia favorables a la jubilación parcial dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla y León, recuerda que no le vincula las sentencias dictadas en el ámbito contencioso-administrativo.

2.2. Resulta chocante que la jurisdicción social, inspirada en principios de tutela del trabajador y en interpretaciones favorables al operario, en este caso, opte por la interpretación mas restrictiva y bendiciendo la discriminación entre el colectivo laboral y el colectivo del personal estatutario. En cambio, la jurisdicción contencioso-administrativa, acusada frecuentemente de tutelar el interés público, en este caso, ha optado mayoritariamente por reconocer el derecho a la jubilación parcial tanto del personal estatutario como del personal funcionario, sin necesidad del desarrollo reglamentario que, nunca llega por deliberada inactividad del gobierno, y que resulta técnicamente innecesario pues la simple aplicación analógica de la normativa propia del personal laboral colmaría las lagunas.

Justo es señalar que consta el voto particular de cuatro magistrados discrepantes quienes admiten que la denegación de la jubilación parcial podría incidir en el principio de igualdad establecido por la Constitución Española puesto que tanto los trabajadores por cuenta ajena ordinarios como los estatutarios están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, “sin distinciones ni matizaciones por la diferente naturaleza jurídica de su relación de servicio”.

2.3. Lo cierto es que nos encontramos en un callejón sin salida, ya que aunque la jurisdicción contenciosa estime los recursos de personal estatutario o funcionario frente a la denegación del derecho por parte de la Administración en la que sirven, se encontrarán con que el paso siguiente, la ejecución por la Seguridad Social del reconocimiento de la pensión correspondiente, va a ser cortocircuitado por la jurisdicción social (los jueces de lo social estarán vinculados por la Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo).

Y así, el personal estatutario o el personal funcionario se quedará con un palmo de narices, con la sensación de haberse metido en un laberinto judicial, y sin tiempo ni ganas para esperar a que el Tribunal Constitucional u otro Tribunal internacional pueda terciar y corregir el desafuero. De este modo, la dama de la justicia ( ” la donna e mobile”) lo que da con la mano de la jurisdicción contencioso-administrativa, es arrebatado después con la otra mano de la jurisdicción social. Una situación esquizofrénica y con difícil encaje en un Estado de Derecho.