Contencioso.es

Contencioso es un pedazo de la blogosfera pública

Suele pensarse que el Derecho Administrativo es el reino del Derecho escrito. De las frías normas y las inexcusables formas. Diríase que el principio de buena fe, que pretende expulsar a los granujas del juego, tiene poco que hacer en la esfera de la Administración Pública. Por eso, es frecuentísimo que la sincera invocación de la buena fe del contratista (que hace la obra sin formalizar el contrato), del funcionario (que hace las horas extraordinarias sin pedir autorización expresa), del sancionado (que cometió una infracción pensando actuar correctamente o sin malicia), o del ciudadano (que consintió confiado un acto administrativo sin impugnarlo en plazo) tropiece con una negativa fundamentada en reglamentaciones y conceptos jurídicos.

 

1. Sin embargo, la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se ocupa de la buena fe. Por un lado, la referida a las Administraciones al disponer el art.3.1 que “ deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima”. Y por otro lado, en el art.110.3 sobre los administrados, al advertir que “ Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado”. Indirectamente también encontramos la buena fe disfrazada de la prohibición de la “desviación de poder” que suele encubrir la malignidad de quien dicta el acto formalmente impecable pero materialmente envenenado.

2. Así y todo, no faltan manifestaciones de la “mala fe” en la Administración ( o mas bien en sus autoridades, ya que imputar un vicio humano a una persona jurídica es una licencia expresiva pero irreal). En el fondo, subyace una insana prepotencia, esto es, abuso del poder público, y que presenta varias manifestaciones:

A) Prepotencia sobre los adversarios políticos. Es el caso de la Administración que provoca un proceso judicial por trasfondo político ( p.ej. impedir a un concejal de la opsoición el acceso a documentos municipales).

B) Prepotencia sobre los funcionarios incómodos. Es el caso de la autoridad administrativa ( Gerencia, Concejalía de Personal, Consejería o Subsecretaría) que considera a los funcionarios como peones que pueden ser ninguneado o sacrificados, por lo que adopta medidas variopintas, que sin llegar a la ominosa figura del mobbing ( esto es, guerra declarada de exterminio) se extiende en puntuales zancadilleos y ninguneos ( ej. denegación de permisos de asuntos propios, imposición de periodo vacacional, concursos diseñados para promocionar a otros mas dóciles, no concesión de productividad, etc).

 C) Prepotencia sobre los contratistas. Aunque hay muchos contratistas que son cómplices de las irregularidades de la Administración, no faltan quienes son víctimas de su buena fe, cuando la Administración les asegura que realicen urgentemente un suplemento de obra, o que presten un servicio al margen del pliego de contratación, que ya se formalizará el papeleo y luego se encuentran con un serio Interventor negando el pago por falta de crédito. Sevach recuerda un caso real que no se resiste a contar por su tinte tragicómico. En cierto Ayuntamiento, la oposición reprochó en el Pleno al equipo de gobierno que se hubiesen adquirido trescientos relojes de pulsera con fines de regalo institucional en los eventos municipales, en una relojería de la vecina Cantabria, cuando había en el municipio asturiano empresarios que podrían haber realizado idéntico suministro. La defensa del Alcalde se movió inicialmente en torno a la publicidad, concurrencia y oferta ventajosa, etc ( todo por el Libro), pero cuando un concejal de la oposición le hizo saltar de sus casillas, se le escapó un grito que hizo callar a todos: “ Ya está bien,…¡ se adjudicó en Cantabria porque si los adjudicamos a nuestros relojeros los hacemos quebrar, pues nunca iban a cobrar!” .

D) Prepotencia sobre los expropiados. Aquí la mala fe raya la ignominia, pues muchísimas expropiaciones se tramitan por urgencia, a sabiendas de que de este modo se evitan los trámites y garantías propios de la expropiación, procediendo a la expeditiva ocupación de la finca. El expropiado, apabullado por esta manifestación del poder público que le arranca su propiedad, se queda patidifuso al recibir un justiprecio ridículo o meramente consignado.

E) Prepotencia sobre los ciudadanos que creen en la Justicia. Es el caso de autoridades y altos funcionarios que tienen un sentido patrimonial de la Administración a la que sirven y para los que las garantías legales son meros obstáculos a salvar. Subyace un desprecio a los derechos e intereses del particular ( consagrado en triste frase que escuché hace veinte años a cierto Alcalde ante la advertencia de la posible ilegalidad de la Resolución que iba a firmar: “que recurra, mientras el expediente va y viene en el proceso, yo ya estaré lejos”), tratándose de casos rayanos, cuando no incursos, en prevaricación o desviación de poder (cosa distinta es que se pruebe y se dicte sentencia condenatoria penal o contenciosa apreciándolo).

3. Tampoco los ciudadanos son unos angelitos. No faltan los casos en que el particular, sirviéndose de la acción pública realmente persigue perturbar a la Administración o a sus autoridades y menoscabar la imagen pública de unos u otros, acarreando la difamación judicial (“pena de banquillo”). Hay funcionarios que abusando de su puesto, parasitan a su Administración. Y como no, también ciudadanos que, moviendo bien los hilos jurídicos, consiguen una jugosa indemnización, o un tratamiento privilegiado por parte de la Administración, a veces alzándose sobre hechos falsos sabiamente hilvanados o aprovechándose de la torpeza de los cargos públicos. Y no digamos ya de la fecunda cosecha de la garantía del silencio administrativo positivo que, a veces, provoca injusticias sin cuento (aunque todo hay que decirlo, la finalidad legítima del silencio administrativo es que la Administración aprenda la lección y no se repita).

 4. Lo cierto es que pocas sentencias se encuentran donde la buena fe sea el argumento decisivo. Sin embargo, Sevach quiere traer a colación una perla reciente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en que con naturalidad, apoyándose en la norma jurídica mas vieja del mundo (al fin y al cabo, Adán tras probar el fruto prohibido expuso su buena fe ante la acusación Divina), censura a un alumno de la UNED que pretendiese exigir responsabilidad patrimonial por no haberle facilitado la Universidad su datos académicos pese a que tenía pleno y directo acceso, instantáneo, con su clave personal. En otras palabras, el alumno podía acceder a la información pero como al señorito no se la facilitaron por escrito, le faltó tiempo para denunciar a la Universidad ante la Agencia de Protección de Datos, que con su gatillo fácil, declaró el incumplimiento culpable de la UNED con la consiguiente publicidad del reproche. Oigamos la clarividencia de la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26/1/10 (rc.3371/2006), teniendo presente que el acto administrativo impugnado es la resolución reprobatoria impuesta por la Agencia de Protección de Datos la UNED por no haber dado respuesta escrita al alumno en el plazo de un mes sobre sus datos personales:

“ la recurrente – la UNED- alega también que, aun admitiendo que el mencionado escrito contuviese una solicitud de acceso a datos personales, ésta resultaba injustificada desde el momento en que el solicitante disponía ya de la posibilidad permanente de acceso a sus datos personales por vía informática. Dado que este hecho ha de tenerse por cierto, es claro que la solicitud de acceso a los datos personales recogida en el escrito de 9 de febrero de 2004 era reiterativa, cuando no meramente retórica; y, por esta misma razón, presentar una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos por incumplimiento del deber de permitir el acceso a los datos personales supone, sin duda alguna, un comportamiento contrario a la buena fe. No es leal reprochar a otro no haber hecho algo que, en realidad, ya ha hecho. Y justificar esta imputación en la inobservancia de formas y plazos previstos en la ley no deja de ser un abuso de los requisitos formales, algo que ha sido tradicionalmente visto como uno de los supuestos arquetípicos de vulneración del principio general de la buena fe. Es más: no se trata sólo de que el solicitante dispusiera de la posibilidad permanente de acceso a sus datos personales por vía informática, sino que en su escrito de 9 de febrero de 2004 no especificó mediante qué concreto medio de acceso quería que su derecho fuese satisfecho; y, en estas circunstancias, afirmar que se le denegó el acceso en el plazo legalmente previsto resulta sencillamente una abusiva deformación de la realidad. Es pacífico, por lo demás, que el principio general de buena fe no sólo debe guiar la actuación de la Administración con respecto a los administrados, tal como dispone elart. 3 LRJ-PAC, sino que también ha de presidir el ejercicio de toda clase de derechos por los particulares por imperativo delart. 7 CC. Dado que el ejercicio desleal del derecho de acceso a los datos personales por el particular no es merecedor de tutela, la AEPD, en cuanto entidad administrativa encargada de velar por el cumplimiento de la legislación de protección de datos, no debió estimar que la UNED había vulnerado el derecho de don J. ; y lo propio cabe decir del tribunal a quo, al reputar ajustada a derecho la citada decisión de la AEPD. Por todo ello, el motivo segundo de este recurso de casación ha de ser estimado, lo que conduce a la anulación de la sentencia impugnada.»

En suma, el Tribunal Supremo tiene los pies en la tierra, pues si el alumno puede acceder a sus datos de carácter personal obrantes en los ficheros automatizados de la Universidad, con solo entrar en la página web de la misma ‘ciberUNED’ e introducir una clave o contraseña personal de acceso, qué sentido tiene denunciar a la Universidad por no facilitarle esa información, mas allá de la cabezonería o vendetta personal.

5. Por último, tampoco el ámbito judicial está sometido a juego limpio, y salvo excepciones llamativas, la buena fe no es moneda corriente. De hecho, el letrado de la parte recurrente y el letrado de la Administración, enfrentados en los litigios, frecuentemente se sorprenden recíprocamente con sus alegaciones y pruebas. Al fin y al cabo se trata de defender a su respectivo cliente a cualquier precio. Aunque no vale todo, tal y como Tribunal Constitucional recordó: “ No se obra con la necesaria probidad y buena fe al formular la demanda basada en premisas fácticas que tanto el actor como su letrado deberían saber que eran contrarias a la verdad, desconociendo así la obligación de buena fe que debe respetarse en todo tipo de procedimiento (art.11 LOPJ) e incurriendo en temeridad y abuso de derecho”(STC 104/1990).

6. En fin, que si todos actuásemos con buena fe, lealtad y sinceridad, sobrarían las formas y trámites, y desaparecerían los pleitos. Sin embargo, desde que Colón cambiaba espejitos por oro a los indios, y desde que las tribus formadas por sus descendientes confiaron en que el Gran Padre Blanco respetaría los tratados, parece que la buena fe no forma parte del código ético de los discípulos de Maquiavelo, ya militen en las filas de las autoridades públicas, o ya militen en las filas de los ciudadanos pícaros de solemnidad.

0 thoughts on “Cuando la buena fe entre ciudadano y Administración brilla por su ausencia

  1. sed Lex dice:

    En el caso de la administración, el mismo art. 3 de la Ley 30/92 habla también de confianza legítima, como bien dice Sevach, que sería la buena fe, pero sólo exigible a la administración. En el diccionario jurídico-humorístico de este blog, ya coloqué en su día una posible definición de ambas, porque siempre me han hecho mucha gracia como figuras que deberían ser la clave del comportamiento de admiistración y administrados, pero que siempre se suelen dejar bastante de lado.

    Por otra parte, la buena fe está íntimamente ligada a la doctrina de los actos propios (que para el ciudadano se plasma como bien dices en el art. 110), y no son pocas veces la que la administración lleva a cabo actos que mueven al ciudadano en determinado sentido, y luego la administración no responde de los mismos, con el consiguiente daño para el ciudadano. Sirvan de ejemplo ofertas públicas de empleo que no se convocan, oposiciones que no se resuelven, o que se resuelven tarde y mal o con destinos provisionales cuando debieron ser definitivos, o cualquier otra suerte de convocatoria de ayudas que luego no se lleva a cabo y que obliga a invertir esfuerzos o dineros a los administrados; o la amplia superación de plazos para resolver cuando con ello se perjudica a terceros, que como en sí no son causa de nulidad, hay administraciones que acostumbran a no respetarlos y a alegar eso en su defensa, desconociendo su obligación de resolver en plazo. En fin, seguro que todos en alguna medida hemos sufrido este tipo de comportamientos alguna vez.

    ¿Quién indemniza a esta gente? Seguro que cualquier demanda de responsabilidad patrimonial tropezaría con las reticencias de los tribunales ante un posible enriquecimiento ilícito, pero lo cierto es que se puede hacer mucho daño a través de estos comportamientos, y lo digo porque lo he sufrido, con lo que lo conozco…

    Recientemente, por ejemplo, se hablaba en Asturias de la demanda que van a interponer varios arquitectos por un proyecto de unas obras que luego la administración en cuestión decidió no ejecutar. Y es que a los políticos, que son quiénes cortan el bacalao en la administración, eso de la buena fe les suena bastante raro por las condiciones “algo bajunas y de puñalada trapera” que muchas veces se dan en y entre los partidos y por tanto en su profesión, donde parece que la buena fe no es exigible, y por tanto no suelen ejercitarla mucho cuando en lugar de cómo políticos lo hacen como autoridades, trayéndoles bastante al fresco las consecuencias sobre los administrados cuando deciden hacer algo o dejar de hacerlo [salvo que medien elecciones o coste en votos]…

    Lo cierto es que se deberían encontrar muchas más veces con este tipo de demandas, y los juzgados y tribunales ser bastante más sensibles a ellas.

    Por cierto, tampoco conviene confundir la buena fe con hacer las cosas “a la buena de Dios”, que son cosas distintas, pero que mucha gente equivoca

    Me gusta

  2. Atila dice:

    No en vano la picaresca es un género típicamente español desde el clásico Lazarillo de Tormes, y por eso no tiene solución el afán de engañar, ya sea de la Administración hacia el ciudadano, o del ciudadano hacia la Administración. Lo que tengo claro es que la mala fe es de los políticos en cuanto todo se analiza en clave política o de votos, y ahí se toman las decisiones.

    Me gusta

  3. rafa dice:

    Yo incluso añadiría otro punto de vista respecto a esta picaresca, y es el de los comportamientos ajenos a la legalidad que se realizan por la Administración con el consentimiento expreso o tácito del ciudadano, para beneficio de éste en detrimento del interés general. A qué casos me refiero, seguramente muchos ya habreís acertado de pleno, pero pondré dos ejemplos:
    1.- Contrataciones de personal enmascaradas en arrendamamientos de servicios que todos sabemos acabarán en sentencias del orden social declarando la relación laboral indefinida, en perjuicio de los opositores que no gozan de amigos y que se limitan a estudiar 8 o 12 horas bajo un flexo; y si cupiera alguna duda sobre el resultado del procedimiento judicial la propia Administración facilitará al “contratado” tarjeta de parking, cuenta de correo de la Administración, vacaciones, declararán como testigos y todo lo que sea necesario para obtener dicho pronunciamiento judicial.
    2.- Contratos de las Administraciones Públicas. Algún gestor, posiblemente más en las entidades locales pequeñas, piensa que si aplica la LCSP, se arriega a que podría no salir el resultado pretendido, pues nada, encargo verbal, y una vez ejecutado vamos a un reconocimiento extrajudicial de crédito por la teoría del enriquecimiento injusto, porque no vaya a ser que no cobre el pobre hombre (pero también hay otros muchos que podrían haber optado al contrato en mejores condiciones). Respecto a este particular lo que sí he visto hace poco era una interesante sentencia de un TSJ (creo que de Andalucía) que venía a señalar que en estos casos, cobrar sí, pero SIN el beneficio industrial, ya que el contratista es un sujeto cualificado al que se le presume conocimiento del procedimiento, y como entre pillos anda el juego, no te pases de listo, enriquecimiento injusto sí, pero lo justo.

    Me gusta

    1. Contencioso dice:

      “sí he visto hace poco era una interesante sentencia de un TSJ (creo que de Andalucía) que venía a señalar que en estos casos, cobrar sí, pero SIN el beneficio industrial, ya que el contratista es un sujeto cualificado al que se le presume conocimiento del procedimiento, y como entre pillos anda el juego, no te pases de listo, enriquecimiento injusto sí, pero lo justo.”

      Excelente idea, me parece realmente muy equitativa. Si encuentras la referencia de la Sentencia, ten la amabilidad de ponerla.

      Gracias

      Me gusta

    2. Rafa dice:

      Estimado contencioso, la sentencia la comentaron en un curso de Contratacion Administrativa, concretamente un interventor y se refería a Andalucía. He intentado localizarla pero no lo he conseguido, lo que sí he encontrado es un Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía 270/2002, de 23 de Octubre que estudia los efectos en la indemnización de la falta absoluta de procedimiento de contratación. Es muy interesante, (y puede ser que fuera a este informe al que hacía referencia el ponente de la charla y no a una sentencia). Respecto al beneficio industrial dice entre otras cosas:

      “Como este Consejo Consultivo decía en el dictamen 142/2002, el valor de las prestaciones ha de ser calculado precisamente en el momento inicial en que se produjeron los pactos, pues hay que tener presente que, por el carácter originario, estructural e insubsanable de la nulidad, la propia naturaleza de la acción restitutoria determina que el momento de dicho cálculo deba ser el del pacto. Junto a lo anterior, y como ha declarado este Consejo de forma reiterada (por todos, dictámenes 18/1995, 23/1996 y 48/1997), la restitución sólo debe comprender el valor de la prestación realizada, lo que incluye sus costes efectivos, pero no los demás resarcimientos propios de un contrato válidamente celebrado (como es el beneficio industrial que se entiende improcedente) dado que, al ser los contratos nulos, no producen los efectos económicos propios del contrato eficaz, por lo que la obligación de devolver no deriva, en este caso, del contrato, sino de la regla establecida en el reiterado artículo 47 del Reglamento General de Contratación, el cual determina la extensión de la restitución únicamente al valor de la prestación, incluyendo, por consiguiente, todos los costes (y tan sólo éstos) soportados por quien la efectuó.”
      Y añade:
      “En este caso, la exclusión del pago del beneficio industrial deriva del hecho de que también los contratistas deben reputarse cocausantes de la nulidad, pues resulta altamente improbable que contratistas de la Administración desconozcan, por mínima que sea su diligencia, que no existe contratación verbal cuando de establecer relaciones contractuales con la Administración se trata. Debe tenerse muy presente que con la contratación administrativa no se persigue la satisfacción de los intereses puramente particulares de quien contrata con la Administración, sino, fundamentalmente, los intereses generales, para cuya defensa se articulan una serie de instrumentos, tanto de índole formal como sustantiva, recogidos en la Ley de Contratos del Estado y el Reglamento General de Contratación, de forma tal que el contratista que consiente una irregular actuación administrativa, prestando por su parte unos servicios sin la necesaria cobertura jurídica y sin oposición alguna, se constituye en copartícipe de los vicios de que el contrato pueda adolecer, dando lugar a que recaigan sobre el mismo las consecuencias negativas de tales vicios. Así las cosas, un elemental juicio de razonabilidad indica que las culpas de la Administración y de los contratistas han concurrido decisivamente, y con grave violación de deberes de diligencia por parte de ambos, a la producción de la nulidad. En estas condiciones, como afirma la jurisprudencia, es ociosa una mayor o menor gradación de las respectivas culpas desde el momento en que concurren de modo absolutamente determinante a la producción del resultado; y, siendo ello así, las culpas se compensan.”

      Espero haber sido de ayda, en todo caso si te interesa el informe íntegro y no lo localizas, facilítame un email y te lo mando íntegro.
      Un saludo.

      Me gusta

    3. Contencioso dice:

      Muchas gracias rafa, con el dictamen me basta para conocer el razonamiento. Si encuentro yo la Sentencia, ya pondré aquí una nota.

      Saludos

      Me gusta

  4. peterlove dice:

    Hombre, Sevach!!!! Yo ahora opositando (de momento sólo 4 diarias bajo el flexo, Rafa, pero todo se andará), y este manual de los conceptos indeterminados de buena fe y confianza legítima me vendrán de perlas. Rescato este párrafo:

    “considera a los funcionarios como peones que pueden ser ninguneado o sacrificados, por lo que adopta medidas variopintas, que sin llegar a la ominosa figura del mobbing ( esto es, guerra declarada de exterminio) se extiende en puntuales zancadilleos y ninguneos ( ej. denegación de permisos de asuntos propios, imposición de periodo vacacional, concursos diseñados para promocionar a otros mas dóciles, no concesión de productividad, etc).”

    A mí, recientemente (yo creo que porque el ayuntamiento quiere quitarse gente de encima y yo soy 25000 euros que sobro, ya que nuestros ingresos están extradeficitarios al ser su base el ICIO), me han declarado en “comisión de servicios forzosa por atribución de funciones” 2 días a la semana en otro departamento, con funciones administrativas de categoría inferior a la mía (administrativo en el papel, auxiliar en la práctica).

    Mi jefe, vamos a decirlo, me contó varias y variopintas mentiras para obtener mi aceptación, cosa sobre lo que la AP ha justificado que sea yo y no otro el designado digitalmente para tal “honor”.

    Por si fuese poco, el nuevo destino se encuentra fuera de la Casa Consistorial, y sólo somos 3 auxiliares, por lo que “los amigos se quedan”, pero yo me voy.

    Como último, decir que a pesar del carácter “temporal” y “coyuntural” de la figura jurídica comentada, mi Decreto tiene fecha de inicio pero no fecha de fin, que yo presupongo que son 6 meses por cada 12 de trabajo (aplicación analógica: es lo que se pueden contratar los interinos para labores coyunturales). Mi solución será el último día presentar solicitud comunicando mi regreso y a esperar noticias (se entiende que el acto habrá dejado de producir efectos).

    Pues eso es lo que hay, señores. La AP, especialmente la pequeña, es el vocero del político gobernante de turno. Y la legaliad y demás se la pasan absolutamente por el forro. Los políticos sólo buscan renovar su sillón 4 años más, y a los demás que les den.

    PD. Por cierto, ¿alguien tiene una sentencia donde se explique el régimen jurídico de la atribución forzosa comentada? Se lo agradecería.
    PD2. Sevach, da gusto encontrarse un juez con los pies tan puestos en la calle. Felicidades.

    Me gusta

    1. JotaF dice:

      Peterlove, lo que comentas se parece bastante a la atribución temporal de funciones, regulada en el artículo 66 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, que dice:

      “1. En casos excepcionales, los Subsecretarios de los Departamentos ministeriales podrán atribuir a los funcionarios el desempeño temporal en comisión de servicios de funciones especiales que no estén asignadas específicamente a los puestos incluidos en las relaciones de puestos de trabajo, o para la realización de tareas que, por causa de su mayor volumen temporal u otras razones coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por los funcionarios que desempeñen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas.

      2. En tal supuesto continuarán percibiendo las retribuciones correspondientes a su puesto de trabajo, sin perjuicio de la percepción de las indemnizaciones por razón del servicio a que tengan derecho, en su caso”

      Desconozco tu caso, pero sí me parece correcto que las Administraciones Públicas hagan uso de este tipo de mecanismos de provisión de puestos de trabajo en tiempos como los actuales, en los que, más que nunca, hay que optimizar los medios personales de que se dispone.

      Me gusta

    2. rafa dice:

      Hola PeterLove, a mi modo de ver la comisión de servicios forzosa por atribución de funciones como tal no existe. Sí existe la atribución temporal de funciones (ATF) como señala JotaF, que tiene una regulación un tanto parca, es por ello que el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Diciembre de 2001 rec 5153/2000 dispone que las lagunas se cubren con su “prima hermana” la comisión de servicios.
      En todo caso hay un tema interesante que creo que es incorrecto, pero que se repite con frecuencia en las ATF, y es no fijar plazo temporal, y en este caso por ejemplo la STJ Castilla León, Burgos, 8 Junio de 2001, señala:

      “Como bien se dice en la sentencia de instancia la omisión en la resolución del dato de la temporalidad deja a la recurrente en una situación de incertidumbre acerca de la duración de la medida, lo que no se compadece con la propia denominación de la figura («atribución temporal»), pues mal se puede hablar de atribución temporal sino se indica el período o tiempo de duración de la atribución, amén que, como bien dice la apelada, toda vez que las funciones asignadas se han de desempeñar en la Residencia de la Tercera Edad de nueva creación, que en principio habrá de tener una vocación de permanencia, se encubriría una atribución definitiva o un traslado forzoso.”

      Y finalmente se carga la ATF, creo que alguna sentencia así es lo que andabas buscando y espero que te sea de ayuda.
      Un saludo.

      Me gusta

  5. JotaF dice:

    Las diferencias fundamentales entre la comisión de servicios, voluntaria o forzosa, y la atribución temporal de funciones en comisión de servicios son:

    1. En la comisión de servicios se provee temporalmente un puesto de trabajo vacante, existente en la correspondiente RPT. En la atribución temporal de funciones no existe puesto de trabajo, sino la atribución temporal de funciones no asignadas a ninguno de los puestos existentes,o bien para atender una necesidad coyuntural derivada de la mayor carga de trabajo.

    2. En la comisión de servicios el funcionario percibe las retribuciones del puesto que desempeña en comisión. En la atribución temporal de funciones, las retribuciones a percibir son las del puesto de origen, dado que la atribución se corresponde con funciones, y no con un puesto de trabajo, que no existe, y por lo tanto, no ha sido previsto en la correspondiente plantilla presupuestaria. Ello sin perjuicio de la percepción de las indemnizaciones por razón del servicio a que hubiere lugar.

    En el caso que comentas, si lo que se te ha atribuido son funciones y no el desempeño de un puesto de trabajo vacante, en principio estaríamos en presencia de una atribución temporal de funciones del tipo previsto en el art. 66 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo. No pareceque en este supuesto tengo que mediar el consentimiento del funcionario afectado para proceder a la atribución.

    Me gusta

  6. peterlove dice:

    En primer lugar, muchas gracias JotaF, rafa y otra vez JotaF por su respuesta. Como dijo “Jack, el Destripador”, vayamos por partes:

    1) La “Comisión de servicios de atribución temporal de funciones” se encuentra regulada en el artículo 88 de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la comunidad autónoma de las Illes Balears, dentro del Capítulo III del Título VII, “Movilidad forzosa”. Creo que el poner yo el adjetivo “forzosa” por ahí en medio os ha despistado, lo siento.

    1. También es procedente declarar la comisión de servicios con carácter forzoso para atribuir al personal funcionario el cumplimiento temporal de funciones en los casos siguientes:

    a) Cuando no estén asignadas específicamente a puestos de trabajo.

    b) Cuando no puedan ser atendidas con suficiencia por el personal funcionario que ocupa los puestos de trabajo que las tienen asignadas, por volumen de trabajo u otras razones coyunturales.

    c) Cuando resulte necesario para ejercer las funciones propias de los miembros de los órganos de selección o de valoración.

    2. La comisión de servicios de atribución temporal de funciones no altera la ocupación del puesto de trabajo de procedencia, sin perjuicio de las compensaciones retributivas que correspondan.

    Es una figura análoga a la que comentáis, y que se regulada en el artículo 66 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

    2) Por supuesto que para que te “toque” la comisión no hace falta el consentimiento, pero sí creo que se debe fundamentar por qué se elige a una persona sobre otra, y en mi caso es bastante claro.

    3) Por otro lado, ahora hago las labores que hacía otra chica que se fue a la calle y que no quieren sustituir por lo ya comentado, que las arcas municipales se encuentran tan depauperadas que tienen que recortar de donde puedan. O sea, que estoy viendo que se trata de una comisión o traslado encubierto.

    4) Sobre la sentencia, pues muchas gracias, rafa. ¿Dónde la puedo encontrar? ¿La tienes tú? Estoy por pasar un recurso, la verdad, porque a mí lo que me han notificado ha sido una copia cotejada de la resolución con un sello de “Fecha, … Recibe el original, …” Lo que me da bastante cosa, porque pueden hacer otra por los 6 meses ya comentados (aunque supongo que me respetarían lo hecho hasta ahora).

    Pues eso, muchas gracias, JotaF (x2) y rafa por vuestras contestaciones.

    Me gusta

    1. rafa dice:

      La sentencia es relativamente fácil de encontrar en cualquier base de datos jurídica introduciendo el tribunal y la fecha. En todo caso por lo que comentas la comisión forzosa que se te aplica es equivalente a la ATF, la cual obedece a motivaciones de tipo coyuntural no estructural, es decir tiene sentido cuando se asumen unas funciones puntualmente y por breve lapso temporal, pero no para dar salida a problemas estructurales “sine die”, como lo sería (no se si es el caso) el pretender “cubrir” una vacante sin límite temporal.

      Me gusta

    2. sed Lex dice:

      Para acceder a una base de datos gratuita y eficaz basta con entrar en poderjudicial.es > picar en Tribunales Superiores de Justicia > a través del mapa elegir el que te interesa [en este caso Castilla y León], y luego, en “jurisprudencia” buscar a través del buscador del fondo documental CENDOJ donde puedes elegir la Jurisdicción, la Sede [Burgos] y la fecha la sentencia concreta, aunque también hay otros criterios de búsqueda, como por ejemplo la palabra incertidumbre; en este caso la sentencia es la 61/2001 en recurso de apelación 42/2001.

      Yo lo uso mucho; lo malo es que a veces tardan en colgarlas o las referencias no son adecuadas. Espero que en tu caso sí la encuentres.

      Me gusta

    3. peterlove dice:

      Pues no sé qué narices habré buscado, pero a mí me aparece la Sentencia 31/2001, del recurso 3/2001 y encima del 27/03/2001.

      Pero parece exactamente la misma, con el parrafo trascrito por rafa. Curiosidades de la informática, supongo.

      Me gusta

    4. sed Lex dice:

      Sí, en el recurso 3/2001 también dirán lo mismo (lo citan en ésta), pero ese no es de 8 de junio, como decía Rafa. Es lo que tienen las sentencias, que hecha una, hechas un millón, si tienes un millón de casos iguales; con el cortapega…

      Así que ya tienes dos por el precio de una… o sea, doctrina legal consolidada, y si fuera del TS jurisprudencia.

      Me gusta

  7. JOSE C. dice:

    Buenos días a todos:
    En primer lugar, dar la enhorabuena a este magnífico espacio de encuentro que te hace aprender y también,(y no es fácil) pasar un buen rato en el proceloso mundo de lo jurídico y de la Administración de la que formo parte.

    En segundo lugar, quiero aportar un pequeño granito respecto al comentario relativo a la contratación y al enriquecimiento injusto en la que he visto SENTENCIA del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 11 May. 2004, rec. 3055/1999: Ejecución de obras no contempladas en el proyecto inicial. Si bien es cierto que respecto a las obras ampliadas no hubo contrato formal escrito, resulta acreditado que dichas obras han sido ordenadas y aceptadas por la Administración sin formular reserva alguna. Derecho del contratista al abono del beneficio industrial y de los intereses que le correspondan.
    El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sentencia de 13 de julio de 1998 Recurso n° 983/1.996, había reconocido estos derechos que el TS en esta sentencia en casación admite (por argumentos entre otros de los comentados).
    Me remito a la lectura de estas sentencias por si fueran de interés para todos, y en especial para Contencioso.
    Saludos

    Me gusta

    1. rafa dice:

      Muchas gracias por el aporte Jose C., de este tenor efectivamente existen múltiples fallos, pero existe un matiz respecto al que tratamos inicialmente, y es que en estas sentencias partimos de un contrato administrativo otorgado en legal forma conforme la legislación vigente, en el que posteriormente existe un exceso por orden de la Administración verbal (y que incluso tal vez podría acogerse a un modificado sin mayor problema aunque no se hizo). En el caso que comentamos originariamente no existe contrato alguno del que se predique el exceso, sino una nulidad de pleno derecho por absoluta falta de procedimiento (e incluso tal vez) con el consentimiento y conocimiento del propio contratista, que de este modo elude el concurso público adjudicándose el contrato sin competencia, y en este supuesto ante esa nulidad radical originaria, que pudiera tener como coautor/cómplice al contratista no parece extravagante limitar el enriquecimiento injusto a su “justa medida”, sin beneficio industrial entre otras cuestiones. En todo caso es un tema complejo y que seguramente está abierto a diversas interpretaciones.
      Un saludo.

      Me gusta

  8. lomher dice:

    La Administración actua de mala fe, mi caso es que por motivos de mobbing, tuve que pedir la incapacidad permanente, al ser decisivo el ambiente laboral en el la gestión y alimentación de mi patologia, me concedieron la incapacidad permanente total, porque fuera de ese ambiente se supone me podría recuperar.
    En el convenio de los funcionarios se recoge que los que tengan disminuidas sus facultades fisicas o psiquicas, si las necesidades del servicio lo consienten, se pasara al funcionario a servicios auxiliares. Despues de recurrir a la via judicial, gano el contencioso en el TSJ. Pues ahora no se puede ejecutar la setencia porque no existe esa categoria y el Alcalde va diciendo que no van a crear plaza. ¿Y esto no es una estafa?. Ofrecer algo que no existe. Me gustaria saber si podría solicitar la rehabilitacion como funcionario o tampoco puedo por estar pendiente de ejecución de setencia.

    Me gusta

    1. JotaF dice:

      Si se te ha reconocido la incapacidad permanente total, estarás jubilado, y por ende habrás perdido la condición de funcionario, de acuerdo con los artículos 63 y 67 de la Ley 7/2007, de 12 de abril. La rehabilitación procede, en el caso de un incapacitación permanente, cuando desparezca la cauda que dio lugar a dicha declaración. En ese caso, la Administración está obligada a conceder la rehabilutación, según establece el artículo 68 del EBEP. Cosa distinta es lo que planteas en relación con el traslado por razón de salud, esa es la llamada movilidad por razón se salud o rehabilitación, regulada en el artículo 66 bis del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo. El apartado segundo de dicho artículo dice: “La adscripción estará condicionada a que exista puesto vacante, dotado presupuestariamente, cuyo nivel de complemento de destino y específico no sea superior al del puesto de origen, y que sea de necesaria provisión”. Parece pues que la movilidad debe conciliarse con la existencia de una vacante. La exigencia de puesto vacante me recuerda lo que ocurre con la situación administrativa de segunda actividad, que en las entidades locales está reconocida, fundamentalmente, a los policías. En esos casos, una sentencia de la Sala 3ª del TS de 8 de junio de 2009 (Rec. casación 818/2006), declara la conformidad a derecho del Reglamento de la Guardia Urbana de Barcelona, que condicionaba la declaración de segunda actividad de los guardias urbanos a la existencia de puestos vacantes. El TS considera que dar a la segunda actividad carácter automático, significaría obligar a las entidades locales a aumentar sus plantillas, al margen de sus necesidades de personal, y en contravención de la autonomía local. Es comprensible la problemática de cada cual, pero estamos ante derechos que sólo pueden llevarse a efecto en el marco de la planificación de los recursos humanos. Lo contrario haría de las plantillas algo más parecido a una selva que otra cosa.

      Me gusta

  9. lomher dice:

    Muchas gracias JotaF por tus aclaraciones, te pederia otro favor. Si solicitase la rehabilitación, despues de 5 años, y caso de que no hubiera vacante, en que situación quedaría?. Podría denegarse por no existir vacante, o quedaría en situación de jubilación forzosa, como los funcionarios civiles del estado(Real Decreto 2669/1998 art. 8).
    En caso de denegarse, por no existir vacante, podría volver a solicatarla indefinidamente hasta que hubiera vacante.
    Gracias por adelantado.

    Me gusta

  10. JotaF dice:

    Del artículo 68 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, se desprende la obligación de la Administración de rehabilitar al funcionario que lo solicite, en el caso de los jubilados por incapacidad permanente, una vez desaparezca la causa que dio lugar a dicha incapacidad. Es más, de acuerdo con el apartado 3 del artículo 7 del reglamento que refieres, aprobado por el Real Decreto 2669/1998, de 11 de diciembre: “La duración máxima del procedimiento será de seis meses. Si transcurrido dicho plazo no se hubiera dictado resolución expresa, se entenderá estimada la solicitud del interesado”. En el mismo reglamento, se contempla la posibilidad de que no haya puesto vacamte al que se pueda adscribir al funcionario rehabilitado, pero ello es independiente de la rehabilitación. Entiendo que la rehabilitación debe concederse en cualquier caso. No obstante, puede darse la circunstancia de que no exista puesto vacante, en ese supuesto, tal y como señala el artículo 8 que mencionas, habrá que asignar un puesto siguiendo el procedimiento que se sigue para la adscripción provisional de los funcionarios removidos de sus puestos. Creo que si en cualquier caso no hubiera vacante, procedería declarar al funcionario en situación administrativa de excedencia forzosa, con derecho a percibir las retribuciones básicas. Tendrías que consultar la legislación de función pública de tu Comunidad Autónoma, que probablemente precise la solución aplicable en el caso que planteas.

    Me gusta

  11. lomher dice:

    Muchas gracias JotaF por tus aclaraciones me han ayudado mucho…Recibe un cordial saludo

    Me gusta

  12. teresa moreo dice:

    Contencioso, Rafa y Jose C,
    Me parecen muy interesantes vuestros comentarios referentes al tema del enriquecimiento injusto de la Administración. De cada vez es más frecuente que se den estos casos, teniendo en cuenta las dificultades de crédito que sufren en la actualidad todas las Administraciones.
    El problema estriba en que en la legislación de contratos no se establece una regulación ad hoc para estos supuestos, sin perjuicio de los que dispone la DA 22 de la LCSP en cuanto a la responsabilidad personal de quienes encargan las prestaciones de manera verbal.
    En mi experiencia en la Administración vengo observando dos supuestos diferenciados. Un primer ejemplo seria el encargo verbal de una prestación y la inmediata aceptación de la orden por parte de la empresa que desemboca en la presentación de una factura sin que exista expediente. Otro supuesto lo constituye la utilización del contrato menor, negociado, prórroga,…, sin concurrencia de causas habilitantes, con la finalidad de la adjudicación directa sin publicidad ni concurrencia. En estos supuestos existe procedimiento pero resulta inadecuado. En ambos casos puede concurrir la nulidad plena y por lo tanto, la imposibilidad de que se deriven obligaciones de tales contratos. En su caso, las obligaciones se derivaran de la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto de la Administración, pero, ¿cuál debe ser el procedimiento del expediente de gasto que se deba instruir para hacer frente a estos pagos?

    Pregunto: ¿La incoación de un procedimiento de revisión y su posterior resolución, será siempre el requisito previo para el reconocimiento extrajudicial de los créditos? Al no existir una regulación ad hoc para estos supuestos,¿Puede asimilarse el expediente de gasto derivado de un enriquecimiento injusto a un expediente de responsabilidad patrimonial en el que deberá informar el Consejo de Estado o los órganos consultivos de las comunidades autónomas? ¿Deberá entenderse como un expediente de gasto y por tanto sujeto al control previo de legalidad, en los términos previstos en la normativa presupuestaria de aplicación o, por el contrario, la fiscalización previa resulta extemporánea porque la prestación ya está realizada? ¿Quién es el órgano competente para reconocer extrajudicialmente el crédito? Espero vuestros comentarios y vuestras experiencias personales en este sentido.
    Un saludo a todos
    Incluyo esta entrada también en el Grupo de Contratos con el fin de recoger más opiniones

    Me gusta

    1. rafa dice:

      Teresa, así a bote pronto, y sin perjuicio de comentar posteriormente con más detalle algún punto, ante supuestos carentes de expediente alguno (que los hay) en los que únicamente se parte de una orden verbal, generalmente proveniente de alcaldía en pequeños municipios, podemos partir de dos supuestos, el primero cuando la Administración se hace la sueca y no sabe de que se está hablando, y la segunda cuando la Administración, quiere abonar lo que debe en base al enriquecimiento injusto (a veces sospechosamente veloz y rauda). Pasamos a comentarlos.

      1.- Administración amnésica que no sabe que ocurrió y no se acuerda de la orden verbal, aunque curiosamente la obra sigue en su sitio.
      El administrado inicia un procedimiento para el cobro, en este caso algunos optan por la vía de la inactividad de la Administración al amparo del artículo 29 de la Ley 29/1998, yo creo que es un error y que existen óbices procesales importantes, entre ellos que el Tribubal Supremo ha señalado que la inactividad no es el cauce adecuado para impetrar de la Administración un pago cuando previamente la Administración está obligada a realizar algún tipo de control (por sencillo que sea) sobre lo reclamado, y en nuestro caso al menos habría que fiscalizar la factura y comprobar que el trabajo está hecho, a mayores existen otras cuestiones como el advertir en la reclamación previa, en sede administrativa, que se reclama por inactividad (El TSJ de Madrid en reciente sentencia de Julio de 2009 señala éste como requisito necesario para la estimación de la inactividad, ya que caso contrario la Administración podría llegar a la errónea conclusión de que estamos ante un supuesto de silencio), etc… por todo ello y pudiéndose convertir la inactividad en un campo minado parecido a Omaha en Salvad al soldado Ryan, creo lo más lógico es acudir directamente a una reclamación ordinaria, y pasados tres meses interponer el recurso contencioso que por cuantía corresponda (abreviado u ordinario), y en éste discutiremos el alcance de la indemnización, y es aquí donde se podría alegar, tal vez, la improcedencia de abono del beneficio industrial conforme el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía 270/2002, si estamos ante una componenda como ocurre a menudo.

      2.- La Administración asume el encargo y busca solución jurídica, en estos casos se acude sistemáticamente al reconocimiento extrajudicial de crédito, figura de regulación exigua donde las haya, se acumulan facturas que se presentan al Pleno, y previo levantamiento del reparo de legalidad de intervención (que ocurre en no pocas ocasiones) aprueba decenas, centenares o miles de facturas que carecen de expediente de contratación previo. Hay que señalar que a pesar de que no existe normativa expresa, los Tribunales de Cuentas sí han reprochado a los entes locales la necesidad de incoar expediente respecto de cada factura en los que figure una memoria justificativa del porqué de la situación y de las circunstancias concurrentes, advertencia que se desoye con harta frecuencia. Pero la cuestión va más allá, y es que el reconocimiento extrajudicial es una figura excepcional que se usa en casos determinados y concretos para dar solución a casos puntuales, nunca como medio de elusión o fraude para el incumplimiento sistemático de la normativa de contratación, cuál bálsamo de fierabrás procedimental que todo lo sana, porque ocurre entonces que hay alcaldes que empiezan a ver como un problema la LCSP, y graciable su aplicación, ya que en todo caso siempre puedo acudir al reconocimiento extrajudicial de crédito. Concretamente en estos momentos tengo pendiente de resolución un contencioso justamente frente a un acuerdo plenario que aprobaba cientos de facturas por esta vía, y si sumamos los años anteriores eran miles, afectando casi al 10% del presupuesto municipal, frente al recurso se nos opone que el mal ya está hecho y que sólo queda el reconocimiento para evitar el enriquecimiento injusto, pero también lo es que la excepción no se puede convertir en regla, y que el reconocimiento extrajudicial no puede ni debe convertirse en el sistema ordinario de contratación de una administración. Respecto al enriquecimiento injusto puede acudirse igualmente a la responsabilidad administrativa, incluso incoada de oficio, discutiendo nuevamente el beneficio industrial, y es que ¿donde está la competencia, transparencia, y eficacia en el gasto…?, es decir contratistas que saben perfectamente como funciona la Administración, que son licitadores en múltiples procedimientos, dicen ahora desconocer como funciona la Administración y que a ellos se les hizo un encargo verbal, debiendo ahora la Administración pagar lo que estimen oportuno para evitar ese enriquecimiento injusto, que ellos mismos han provocado con su parte proporcional de pillería.
      La realidad es que no he localizado sentencia alguna sobre esta cuestión, existen algunas que avalan el reconocimiento extrajudicial para supuestos concretos, pero no he localizado ninguna que trate la problemática en su conjunto como medio de actuación sistemático, pero en todo caso a veces se evoluciona y lo que era pacífico deja de serlo para aceptarse otras tesis, y un ejemplo reciente lo podemos ver en el asunto de la legitimación del concejal que no pudo votar en contra, y que ahora es pacífica, inclusive el propio TS lo ha reconocido así hace escasas fechas en sentencia publicada en este foro (antes ya lo había hecho el TC).
      Un saludo.

      Me gusta

Deja un comentario

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s

Seguir

Recibe cada nueva publicación en tu buzón de correo electrónico.

A %d blogueros les gusta esto: