Suele pensarse que el Derecho Administrativo es el reino del Derecho escrito. De las frías normas y las inexcusables formas. Diríase que el principio de buena fe, que pretende expulsar a los granujas del juego, tiene poco que hacer en la esfera de la Administración Pública. Por eso, es frecuentísimo que la sincera invocación de la buena fe del contratista (que hace la obra sin formalizar el contrato), del funcionario (que hace las horas extraordinarias sin pedir autorización expresa), del sancionado (que cometió una infracción pensando actuar correctamente o sin malicia), o del ciudadano (que consintió confiado un acto administrativo sin impugnarlo en plazo) tropiece con una negativa fundamentada en reglamentaciones y conceptos jurídicos.

 

1. Sin embargo, la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se ocupa de la buena fe. Por un lado, la referida a las Administraciones al disponer el art.3.1 que “ deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima”. Y por otro lado, en el art.110.3 sobre los administrados, al advertir que “ Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado”. Indirectamente también encontramos la buena fe disfrazada de la prohibición de la “desviación de poder” que suele encubrir la malignidad de quien dicta el acto formalmente impecable pero materialmente envenenado.

2. Así y todo, no faltan manifestaciones de la “mala fe” en la Administración ( o mas bien en sus autoridades, ya que imputar un vicio humano a una persona jurídica es una licencia expresiva pero irreal). En el fondo, subyace una insana prepotencia, esto es, abuso del poder público, y que presenta varias manifestaciones:

A) Prepotencia sobre los adversarios políticos. Es el caso de la Administración que provoca un proceso judicial por trasfondo político ( p.ej. impedir a un concejal de la opsoición el acceso a documentos municipales).

B) Prepotencia sobre los funcionarios incómodos. Es el caso de la autoridad administrativa ( Gerencia, Concejalía de Personal, Consejería o Subsecretaría) que considera a los funcionarios como peones que pueden ser ninguneado o sacrificados, por lo que adopta medidas variopintas, que sin llegar a la ominosa figura del mobbing ( esto es, guerra declarada de exterminio) se extiende en puntuales zancadilleos y ninguneos ( ej. denegación de permisos de asuntos propios, imposición de periodo vacacional, concursos diseñados para promocionar a otros mas dóciles, no concesión de productividad, etc).

 C) Prepotencia sobre los contratistas. Aunque hay muchos contratistas que son cómplices de las irregularidades de la Administración, no faltan quienes son víctimas de su buena fe, cuando la Administración les asegura que realicen urgentemente un suplemento de obra, o que presten un servicio al margen del pliego de contratación, que ya se formalizará el papeleo y luego se encuentran con un serio Interventor negando el pago por falta de crédito. Sevach recuerda un caso real que no se resiste a contar por su tinte tragicómico. En cierto Ayuntamiento, la oposición reprochó en el Pleno al equipo de gobierno que se hubiesen adquirido trescientos relojes de pulsera con fines de regalo institucional en los eventos municipales, en una relojería de la vecina Cantabria, cuando había en el municipio asturiano empresarios que podrían haber realizado idéntico suministro. La defensa del Alcalde se movió inicialmente en torno a la publicidad, concurrencia y oferta ventajosa, etc ( todo por el Libro), pero cuando un concejal de la oposición le hizo saltar de sus casillas, se le escapó un grito que hizo callar a todos: “ Ya está bien,…¡ se adjudicó en Cantabria porque si los adjudicamos a nuestros relojeros los hacemos quebrar, pues nunca iban a cobrar!” .

D) Prepotencia sobre los expropiados. Aquí la mala fe raya la ignominia, pues muchísimas expropiaciones se tramitan por urgencia, a sabiendas de que de este modo se evitan los trámites y garantías propios de la expropiación, procediendo a la expeditiva ocupación de la finca. El expropiado, apabullado por esta manifestación del poder público que le arranca su propiedad, se queda patidifuso al recibir un justiprecio ridículo o meramente consignado.

E) Prepotencia sobre los ciudadanos que creen en la Justicia. Es el caso de autoridades y altos funcionarios que tienen un sentido patrimonial de la Administración a la que sirven y para los que las garantías legales son meros obstáculos a salvar. Subyace un desprecio a los derechos e intereses del particular ( consagrado en triste frase que escuché hace veinte años a cierto Alcalde ante la advertencia de la posible ilegalidad de la Resolución que iba a firmar: “que recurra, mientras el expediente va y viene en el proceso, yo ya estaré lejos”), tratándose de casos rayanos, cuando no incursos, en prevaricación o desviación de poder (cosa distinta es que se pruebe y se dicte sentencia condenatoria penal o contenciosa apreciándolo).

3. Tampoco los ciudadanos son unos angelitos. No faltan los casos en que el particular, sirviéndose de la acción pública realmente persigue perturbar a la Administración o a sus autoridades y menoscabar la imagen pública de unos u otros, acarreando la difamación judicial (“pena de banquillo”). Hay funcionarios que abusando de su puesto, parasitan a su Administración. Y como no, también ciudadanos que, moviendo bien los hilos jurídicos, consiguen una jugosa indemnización, o un tratamiento privilegiado por parte de la Administración, a veces alzándose sobre hechos falsos sabiamente hilvanados o aprovechándose de la torpeza de los cargos públicos. Y no digamos ya de la fecunda cosecha de la garantía del silencio administrativo positivo que, a veces, provoca injusticias sin cuento (aunque todo hay que decirlo, la finalidad legítima del silencio administrativo es que la Administración aprenda la lección y no se repita).

 4. Lo cierto es que pocas sentencias se encuentran donde la buena fe sea el argumento decisivo. Sin embargo, Sevach quiere traer a colación una perla reciente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en que con naturalidad, apoyándose en la norma jurídica mas vieja del mundo (al fin y al cabo, Adán tras probar el fruto prohibido expuso su buena fe ante la acusación Divina), censura a un alumno de la UNED que pretendiese exigir responsabilidad patrimonial por no haberle facilitado la Universidad su datos académicos pese a que tenía pleno y directo acceso, instantáneo, con su clave personal. En otras palabras, el alumno podía acceder a la información pero como al señorito no se la facilitaron por escrito, le faltó tiempo para denunciar a la Universidad ante la Agencia de Protección de Datos, que con su gatillo fácil, declaró el incumplimiento culpable de la UNED con la consiguiente publicidad del reproche. Oigamos la clarividencia de la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26/1/10 (rc.3371/2006), teniendo presente que el acto administrativo impugnado es la resolución reprobatoria impuesta por la Agencia de Protección de Datos la UNED por no haber dado respuesta escrita al alumno en el plazo de un mes sobre sus datos personales:

“ la recurrente – la UNED- alega también que, aun admitiendo que el mencionado escrito contuviese una solicitud de acceso a datos personales, ésta resultaba injustificada desde el momento en que el solicitante disponía ya de la posibilidad permanente de acceso a sus datos personales por vía informática. Dado que este hecho ha de tenerse por cierto, es claro que la solicitud de acceso a los datos personales recogida en el escrito de 9 de febrero de 2004 era reiterativa, cuando no meramente retórica; y, por esta misma razón, presentar una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos por incumplimiento del deber de permitir el acceso a los datos personales supone, sin duda alguna, un comportamiento contrario a la buena fe. No es leal reprochar a otro no haber hecho algo que, en realidad, ya ha hecho. Y justificar esta imputación en la inobservancia de formas y plazos previstos en la ley no deja de ser un abuso de los requisitos formales, algo que ha sido tradicionalmente visto como uno de los supuestos arquetípicos de vulneración del principio general de la buena fe. Es más: no se trata sólo de que el solicitante dispusiera de la posibilidad permanente de acceso a sus datos personales por vía informática, sino que en su escrito de 9 de febrero de 2004 no especificó mediante qué concreto medio de acceso quería que su derecho fuese satisfecho; y, en estas circunstancias, afirmar que se le denegó el acceso en el plazo legalmente previsto resulta sencillamente una abusiva deformación de la realidad. Es pacífico, por lo demás, que el principio general de buena fe no sólo debe guiar la actuación de la Administración con respecto a los administrados, tal como dispone elart. 3 LRJ-PAC, sino que también ha de presidir el ejercicio de toda clase de derechos por los particulares por imperativo delart. 7 CC. Dado que el ejercicio desleal del derecho de acceso a los datos personales por el particular no es merecedor de tutela, la AEPD, en cuanto entidad administrativa encargada de velar por el cumplimiento de la legislación de protección de datos, no debió estimar que la UNED había vulnerado el derecho de don J. ; y lo propio cabe decir del tribunal a quo, al reputar ajustada a derecho la citada decisión de la AEPD. Por todo ello, el motivo segundo de este recurso de casación ha de ser estimado, lo que conduce a la anulación de la sentencia impugnada.»

En suma, el Tribunal Supremo tiene los pies en la tierra, pues si el alumno puede acceder a sus datos de carácter personal obrantes en los ficheros automatizados de la Universidad, con solo entrar en la página web de la misma ‘ciberUNED’ e introducir una clave o contraseña personal de acceso, qué sentido tiene denunciar a la Universidad por no facilitarle esa información, mas allá de la cabezonería o vendetta personal.

5. Por último, tampoco el ámbito judicial está sometido a juego limpio, y salvo excepciones llamativas, la buena fe no es moneda corriente. De hecho, el letrado de la parte recurrente y el letrado de la Administración, enfrentados en los litigios, frecuentemente se sorprenden recíprocamente con sus alegaciones y pruebas. Al fin y al cabo se trata de defender a su respectivo cliente a cualquier precio. Aunque no vale todo, tal y como Tribunal Constitucional recordó: “ No se obra con la necesaria probidad y buena fe al formular la demanda basada en premisas fácticas que tanto el actor como su letrado deberían saber que eran contrarias a la verdad, desconociendo así la obligación de buena fe que debe respetarse en todo tipo de procedimiento (art.11 LOPJ) e incurriendo en temeridad y abuso de derecho”(STC 104/1990).

6. En fin, que si todos actuásemos con buena fe, lealtad y sinceridad, sobrarían las formas y trámites, y desaparecerían los pleitos. Sin embargo, desde que Colón cambiaba espejitos por oro a los indios, y desde que las tribus formadas por sus descendientes confiaron en que el Gran Padre Blanco respetaría los tratados, parece que la buena fe no forma parte del código ético de los discípulos de Maquiavelo, ya militen en las filas de las autoridades públicas, o ya militen en las filas de los ciudadanos pícaros de solemnidad.