En tiempos de proliferación de empresas públicas so pretexto de la huida del Derecho Administrativo, sucede como en la parábola del hijo pródigo, que muchos de sus trabajadores retornan a la Administración Pública, bien porque estaban en excedencia o bien porque se beneficiaron de algún procedimiento posterior para la integración o acceso en la función pública. En ese momento, el funcionario solicita de la Administración que le reconozcan los años de servicios prestados en régimen laboral para la empresa pública, con el fin de cobrar los correspondientes trienios, y su argumentación es justamente la contraria de la que justificó en su día la creación de la sociedad mercantil de capital público, pues ahora se insiste en que se trataba de un apéndice de la Administración, que prestaba servicios materialmente administrativos, que la dirección real era de la Administración y en consecuencia que deben serle reconocidos tales servicios a efectos de trienios al amparo de la Ley 70/78 y  RD 1461/1982.1. Así pues, resulta útil para aviso de navegantes la recientísima sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de Marzo de 2010 ( rec. 465/2009) que acogiendo la doctrina del Tribunal Supremo rechaza tal reconocimiento de servicios previos- concretamente de la empresa TRAGSA con los siguientes argumentos básicos:

“En virtud de la argumentación expuesta, la Sentencia de 26 de enero de 1.995 declara más acomodada a Derecho y, por tanto, prevalente, la tesis de la Sentencia de la Sala de Madrid de 31 de octubre de 1.989 (que no había considerado como Administración Institucional a las empresas nacionales, a los efectos del artículo 1º de la Ley 70/1.978), fijando así la doctrina aplicable a la cuestión debatida, doctrina que, según tiene declarado este alto Tribunal (Cfr.Sentencias de 16 de junio de 1.989 y 17 de enero y 5 de junio de 1.990), tiene por si misma valor normativo y efectos “erga omnes”, por lo que, en cuanto doctrina legal, subsume dentro de ella la que postula en el presente recurso de casación en interés de la Ley la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo la que debe aplicarse en interpretación y aplicación del artículo 1º de la Ley 70/1.978, excluyen de su ámbito los servicios prestados en empresas nacionales o sociedades estatales mercantiles, por no ser encuadrables éstas en la Administración Institucional, lo que comporta la desestimación del aludido recurso de casación en interés de la Ley, al existir ya doctrina legal sobre la cuestión planteada, expresada en la tan repetida Sentencia de esta Sala de 26 de enero de 1.995.”

La sentencia completa la podéis ver aquí.

2. Hay que precisar, ante los variados especímenes del zoológico de entidades del sector público, que no serían susceptibles de reconocimiento los servicios prestados en las empresas públicas con forma societaria, ni tampoco los prestados en Fundaciones de titularidad pública (que están sometidos al Derecho privado). En cambio sería pacífico y legítimo el reconocimiento de los servicios prestados en Organismos públicos, entendiendo por tales los Organismos Autónomos, las Agencias Estatales y los Entes públicos empresariales. En el caso de los Entes Públicos Empresariales y los Entes “apátridas” ( esto es, sui generis), al no tener la consideración de ente mercantil, serían susceptibles de reconocimiento. En este sentido, por su interés traigo a colación la argumentación vertida en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid de 18 de Junio de 2008 (rec.551/2005) que considera deben ser reconocidos los servicios previos prestados en AENA:

“ De otro, significa que es ajena a las Sociedades Mercantiles, lo que tiene su importancia a efectos de la modificación introducida en elartículo 29.3 de la Ley 30/84 por elartículo 50.4 de la Ley 62/2003. En efecto, tal como alega la parte actora, alartículo 29.3 que regula la excedencia voluntaria se le añadió un párrafo:

“No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior se computará a efectos de trienios, el período de prestación de servicios en el Organismo o entidades del sector público , con la excepción de los prestados en sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas”.

La única exclusión para el reconocimiento de los servicios prestados es la que se refiere a los realizados en sociedades mercantiles con capital mayoritario de la Administración a partir de la entrada en vigor de laLey 62/2003que introdujo dicha modificación. Esta modificación es, por lo tanto, posterior a la Sentencia invocada por el Abogado del Estado, en la que interpretando de forma amplia la exclusión del reconocimiento previo de los servicios prestados en AENA por entender que la sumisión al Ordenamiento privado no sólo de sus relaciones con los usuarios y adquisiciones patrimoniales sino también su propia organización y estructura interna impide que su naturaleza jurídica y personalidad se pueda confundir con la del Estado o la de sus Organismos Autónomos. El hecho de que sea posterior significa que definitivamente se ha clarificado la cuestión relativa al reconocimiento de los servicios  previos prestados en Entidades públicas, en el sentido de que tal exclusión es exclusiva respecto de las sociedades mercantiles con capital mayoritario directo o indirecto de la Administración.

3. Por lo que se refiere al rechazo al reconocimiento de los servicios prestados en sociedades mercantiles de titularidad pública, Sevach no desconoce que muchos al leer la Sentencia de la Audiencia Nacional suspirarán aliviados diciendo: ¡  Menos mal que mi Alcalde o Consejero me los reconoció!, ya que en la esfera práctica no pocas autoridades públicas reconocieron indebidamente los servicios previos prestados en empresas públicas, de la propia o de distinta Administración, por alguna de estas razones:

a) Por desconocimiento, al considerar erradamente que Administración pública es todo lo que está soportado por fondos públicos ( ej. Sociedad, Fundación ,etc.).

b) Por malicia del solicitante, que enarboló alguna sentencia de algún Juzgado o Sala que de buena fe reconoció tales servicios previos por sentencia firme (fallo no insólito y dependiendo de la actividad procesal de las partes).

c) Por intrigas políticas, encaminadas a reconocer los servicios previos como pago por los “servicios prestados”.

d) Por inercia del principio de igualdad mal entendido: “Como ya se reconoció a fulanito, pues habrá que reconocerlo a los demás…..”

e) Por acuerdo negociado con la Junta de Personal o en la Mesa de Negociación, que incluya de matute tal previsión, poco legítima, de reconocimiento de tales servicios.

Y tales actos administrativos de reconocimiento de servicios permanecen impunes y generando pagos mes a mes, pues no se dictan con luz y taquígrafos (no se publican en los Boletines) y sólo lo sabe el interesado (que se lo callará ladinamente) y la autoridad que se lo da ( que no le importa y lo olvida nada más firmarlo), así como el responsable de nóminas ( quien no se cuestiona nada por propia supervivencia).

Por otra parte, tales supuestos de excesos en el reconocimiento de servicios y pago de trienios no pueden ser impugnados por terceros ya que no hay acción pública en materia de función pública, y no tendría el quejoso un interés legítimo en privar del trienio a quien lo obtuvo con argucias. Por eso la única vía es la reflejada en la Sentencia de la Audiencia Nacional citada, en que la propia Administración del Estado acudió a un procedimiento de declaración de lesividad para impugnar su propio acto de reconocimiento indebido de trienios. Un caso excepcional, ya que hay que recordar además, que si pasan cuatro años desde el reconocimiento indebido, ya no habría tal posibilidad impugnatoria de lesividad, como tampoco sería posible instar una acción de revisión de oficio porque tal supuesto no encaja en la nulidad de pleno derecho. O sea, a cobrarlo secula seculorum..

Aunque claro, la perversión puede alcanzar mayor grado, pues la voracidad de algunos llega a pretender ( y conseguir) que se reconozcan tales servicios a efectos de cobro como consolidados en cuerpos o escalas de grupo superior a aquél en que se prestaron. Y aunque lo dicho no es regla general, no es ciencia ficción….