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Contencioso es un pedazo de la blogosfera pública

En tiempos de proliferación de empresas públicas so pretexto de la huida del Derecho Administrativo, sucede como en la parábola del hijo pródigo, que muchos de sus trabajadores retornan a la Administración Pública, bien porque estaban en excedencia o bien porque se beneficiaron de algún procedimiento posterior para la integración o acceso en la función pública. En ese momento, el funcionario solicita de la Administración que le reconozcan los años de servicios prestados en régimen laboral para la empresa pública, con el fin de cobrar los correspondientes trienios, y su argumentación es justamente la contraria de la que justificó en su día la creación de la sociedad mercantil de capital público, pues ahora se insiste en que se trataba de un apéndice de la Administración, que prestaba servicios materialmente administrativos, que la dirección real era de la Administración y en consecuencia que deben serle reconocidos tales servicios a efectos de trienios al amparo de la Ley 70/78 y  RD 1461/1982.1. Así pues, resulta útil para aviso de navegantes la recientísima sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de Marzo de 2010 ( rec. 465/2009) que acogiendo la doctrina del Tribunal Supremo rechaza tal reconocimiento de servicios previos- concretamente de la empresa TRAGSA con los siguientes argumentos básicos:

“En virtud de la argumentación expuesta, la Sentencia de 26 de enero de 1.995 declara más acomodada a Derecho y, por tanto, prevalente, la tesis de la Sentencia de la Sala de Madrid de 31 de octubre de 1.989 (que no había considerado como Administración Institucional a las empresas nacionales, a los efectos del artículo 1º de la Ley 70/1.978), fijando así la doctrina aplicable a la cuestión debatida, doctrina que, según tiene declarado este alto Tribunal (Cfr.Sentencias de 16 de junio de 1.989 y 17 de enero y 5 de junio de 1.990), tiene por si misma valor normativo y efectos “erga omnes”, por lo que, en cuanto doctrina legal, subsume dentro de ella la que postula en el presente recurso de casación en interés de la Ley la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo la que debe aplicarse en interpretación y aplicación del artículo 1º de la Ley 70/1.978, excluyen de su ámbito los servicios prestados en empresas nacionales o sociedades estatales mercantiles, por no ser encuadrables éstas en la Administración Institucional, lo que comporta la desestimación del aludido recurso de casación en interés de la Ley, al existir ya doctrina legal sobre la cuestión planteada, expresada en la tan repetida Sentencia de esta Sala de 26 de enero de 1.995.”

La sentencia completa la podéis ver aquí.

2. Hay que precisar, ante los variados especímenes del zoológico de entidades del sector público, que no serían susceptibles de reconocimiento los servicios prestados en las empresas públicas con forma societaria, ni tampoco los prestados en Fundaciones de titularidad pública (que están sometidos al Derecho privado). En cambio sería pacífico y legítimo el reconocimiento de los servicios prestados en Organismos públicos, entendiendo por tales los Organismos Autónomos, las Agencias Estatales y los Entes públicos empresariales. En el caso de los Entes Públicos Empresariales y los Entes “apátridas” ( esto es, sui generis), al no tener la consideración de ente mercantil, serían susceptibles de reconocimiento. En este sentido, por su interés traigo a colación la argumentación vertida en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid de 18 de Junio de 2008 (rec.551/2005) que considera deben ser reconocidos los servicios previos prestados en AENA:

“ De otro, significa que es ajena a las Sociedades Mercantiles, lo que tiene su importancia a efectos de la modificación introducida en elartículo 29.3 de la Ley 30/84 por elartículo 50.4 de la Ley 62/2003. En efecto, tal como alega la parte actora, alartículo 29.3 que regula la excedencia voluntaria se le añadió un párrafo:

“No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior se computará a efectos de trienios, el período de prestación de servicios en el Organismo o entidades del sector público , con la excepción de los prestados en sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas”.

La única exclusión para el reconocimiento de los servicios prestados es la que se refiere a los realizados en sociedades mercantiles con capital mayoritario de la Administración a partir de la entrada en vigor de laLey 62/2003que introdujo dicha modificación. Esta modificación es, por lo tanto, posterior a la Sentencia invocada por el Abogado del Estado, en la que interpretando de forma amplia la exclusión del reconocimiento previo de los servicios prestados en AENA por entender que la sumisión al Ordenamiento privado no sólo de sus relaciones con los usuarios y adquisiciones patrimoniales sino también su propia organización y estructura interna impide que su naturaleza jurídica y personalidad se pueda confundir con la del Estado o la de sus Organismos Autónomos. El hecho de que sea posterior significa que definitivamente se ha clarificado la cuestión relativa al reconocimiento de los servicios  previos prestados en Entidades públicas, en el sentido de que tal exclusión es exclusiva respecto de las sociedades mercantiles con capital mayoritario directo o indirecto de la Administración.

3. Por lo que se refiere al rechazo al reconocimiento de los servicios prestados en sociedades mercantiles de titularidad pública, Sevach no desconoce que muchos al leer la Sentencia de la Audiencia Nacional suspirarán aliviados diciendo: ¡  Menos mal que mi Alcalde o Consejero me los reconoció!, ya que en la esfera práctica no pocas autoridades públicas reconocieron indebidamente los servicios previos prestados en empresas públicas, de la propia o de distinta Administración, por alguna de estas razones:

a) Por desconocimiento, al considerar erradamente que Administración pública es todo lo que está soportado por fondos públicos ( ej. Sociedad, Fundación ,etc.).

b) Por malicia del solicitante, que enarboló alguna sentencia de algún Juzgado o Sala que de buena fe reconoció tales servicios previos por sentencia firme (fallo no insólito y dependiendo de la actividad procesal de las partes).

c) Por intrigas políticas, encaminadas a reconocer los servicios previos como pago por los “servicios prestados”.

d) Por inercia del principio de igualdad mal entendido: “Como ya se reconoció a fulanito, pues habrá que reconocerlo a los demás…..”

e) Por acuerdo negociado con la Junta de Personal o en la Mesa de Negociación, que incluya de matute tal previsión, poco legítima, de reconocimiento de tales servicios.

Y tales actos administrativos de reconocimiento de servicios permanecen impunes y generando pagos mes a mes, pues no se dictan con luz y taquígrafos (no se publican en los Boletines) y sólo lo sabe el interesado (que se lo callará ladinamente) y la autoridad que se lo da ( que no le importa y lo olvida nada más firmarlo), así como el responsable de nóminas ( quien no se cuestiona nada por propia supervivencia).

Por otra parte, tales supuestos de excesos en el reconocimiento de servicios y pago de trienios no pueden ser impugnados por terceros ya que no hay acción pública en materia de función pública, y no tendría el quejoso un interés legítimo en privar del trienio a quien lo obtuvo con argucias. Por eso la única vía es la reflejada en la Sentencia de la Audiencia Nacional citada, en que la propia Administración del Estado acudió a un procedimiento de declaración de lesividad para impugnar su propio acto de reconocimiento indebido de trienios. Un caso excepcional, ya que hay que recordar además, que si pasan cuatro años desde el reconocimiento indebido, ya no habría tal posibilidad impugnatoria de lesividad, como tampoco sería posible instar una acción de revisión de oficio porque tal supuesto no encaja en la nulidad de pleno derecho. O sea, a cobrarlo secula seculorum..

Aunque claro, la perversión puede alcanzar mayor grado, pues la voracidad de algunos llega a pretender ( y conseguir) que se reconozcan tales servicios a efectos de cobro como consolidados en cuerpos o escalas de grupo superior a aquél en que se prestaron. Y aunque lo dicho no es regla general, no es ciencia ficción….

0 thoughts on “Una de trienios: no sirven los servicios prestados en empresas publicas

  1. salonso dice:

    Buenos dias, acabo de leer con sorpresa el artículo y la sentencia de la audiencia nacional y no puedo por menos que preguntar, ¿que pasa con todo el personal estatutario y laboral de esta CC.AA.que está percibiendo trienios por haber prestado servicios en Funcaciones?? Seguirán cobrándolo?. Que pasa con los que lo soliciten a partir de esta Sentencia? Se les deben (ya se que poder se puede todo o casi todo)reconocer los trienios como se hizo hasta ahora en virtud de Sentencias del TSJA?. Por favor, espero contestación. Muchas gracias.

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    1. J.M. dice:

      Creo que Sevach lo deja claro: Hay muchos reconocimientos ilegales en muchas Administraciones. Si cuentan con amparo de sentencia son cosa juzgada irrevisable. Si cuentan con acto administrativo firme, sólo puede revisarse dentro de los cuatro años siguientes. Además, hay casos en que la Ley que integra una Fundación o similar expresamente autoriza el reconocimiento de tales servicios previos. Saludos.

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  2. rafa dice:

    Hace poco me comentaban un supuesto, que guarda cierta analogía con lo que comentáis, de un arquitecto contratado por una Administracion para una obra o servicio determinada. Al arquitecto le facilitaron una cuenta de correo electrónico de la Administracion, así como una tarjeta de aparcamiento válida para las dependencias administrativas, e incluso pidió vacaciones en Agosto que le fueron oportunamente denegadas, pero con la coletilla de que se le exoneraba de la prestación de servicios en dicho mes. Acto seguido ante el evidente atropello de sus derechos se dirigió a la jurisdicción social donde instó la oportuna declaración de relación laboral indefinida, que aderezada con lo anterior y alguna oportuna testifical conllevó la estimación de su demanda, pasando así a las dependencias administrativas codo con codo junto a sus nuevos compañeros funcionarios. Pero el ultraje no quedó aquí y en la primera nómina la Administración pretendió abonarle los emolumentos propios de un técnico de la Administración de esa categoría (es decir lo mismo que cobran sus compañeros), motivo por el que nuevamente acudió raudo a reclamar las diferencias retributivas respecto al importe del contrato de arrendamiento de obra y servicios original, que era exactamente el doble de lo que le correspondería como funcionario de dicho cuerpo y escala, y ganó igualmente. Tenemos por tanto en este caso dos sitemas de acceso a la función pública, en los que los principios de igualdad, mérito y capacidad deberían ser prioritarios, el de oposición, y el tarjeta de parking con cuenta de correo electrónico con unas retribuciones superiores en al menos el 100% al primero.

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  3. JotaF dice:

    Entiendo que el concepto de Administración institucional, que es el que puede resultar más conflictivo, referido en la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, debe ponerse en relación con el ámbito de aplicación (art.2) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público. Así pues, Administración institucional serían los organismos y entidades de derecho público. Quedarían fuera de ese concepto tantos las empresas como las fundaciones públicas, a las que sólo son de aplicación los artículos 52,53,54,55 y 59 de la referida Ley 7/2007, de 12 de abril, tal y como señala su disposición adicional primera. No obstante, hay que señalar que órganos administrativos como la Comisión Superior de Personal, en relación con las fundaciones públicas, las consideran integrantes de la Administración institucional, siguiendo criterios materiales como sus funciones y objeto. En cualquier caso, si en estos supuestos se adopta un criterio material, podría analizarse también si en el acceso a los puestos de trabajo de cada fundación pública, se verifican los principios de mérito, capacidad y publicidad, tal y como establece el EBEP.

    Los dictámenes de la Comisión Superior de personal pueden consultarse en esta dirección: http://www.mpr.es/servicios/empleo_publico/FAQ/bodeco/indice/serv_previos.html

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  4. Contencioso dice:

    Excelente post, que confirma afortunadamente la opinión que yo tenía al respecto. Creo, no obstante, que la revisión de oficio del acto administrativo ex. 102 Ley 30/1992 sí podría tal vez introducirse al amparo del art. 62.1.f), ya que serían “actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.”, puesto que el derecho al trienio por servicios prestados en empresas públicas no existe, luego se carece de un requisito esencial para su adquisición (Haber prestado servicios a la administración o a uno de los organismos contemplados en la normativa de servicios previos).

    Saludos

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  5. JotaF dice:

    No tengo muy claro que el procedimiento a emplear en este caso sea la revisión de oficio, dado que la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, la ley de aplicación, es un tanto ambigua, muchas veces difícil de poner en relaicón con la legislación vigente de función pública, y ya no digamos con la marabunta de entes integrantes de la llamada administración institucionao instrumental. Todo ello hace que la nulidad de pleno derecho requerida para la revisión de oficio, sospecho que sería probablemente objetada por el órgano consultivo de turno. De este modo, me inclinaría más por la declaración de lesividad, y si han trasncurrido más de cuatro años desde el acto administrativo, y ya no procede dicha declaración, a mi juicio sería prudente entender que operan los límites de la revisión del art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

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  6. yeyutus dice:

    un breve relato: 40 Trabajadores titulados superiores y medios, contratados por el Inem por obra y servicio, error en la fecha de fin de contrato, Sentencia en ambito social que determina que ese error provoca la condición de Indefinidos No fijos; Hasta aquí hay muchos casos en toda España. ahora empieza el super fraude real. Por acuerdo de ciertos sindicatos y la admon, sus plazas no salen a concurso de traslados, ni a promoción, ni a libre. En el siguiente convenio, esos sindicatos y la admon deciden pasarlos a Indefinidos-Fijos, Obviando el “no fijo”, siendo ya fijos, la admon, practica la libre designación y todos ellos son nombrados Directores de algo o Coordinadores o jefe de tal.
    Un sindicato se opone, en tanto y cuanto en la misma admon, hay muchos más trabajadores con identica sentecia y a esos se les da puerta o por traslados de fijos o por promocion interna o libre y se sigue reclamando por incumplir el principio de merito capacidad…, Se denuncia en la fiscalia y esta archiva no ve nada. Se reclama en el ambito contencioso, idem, el juzgado no ve materia contenciosa, se va al juzgado de lo Social y entiende el Juzgador que no hay fraude sino acuerdo entre admon y unos sindicatos. y al Sindicato denunciante se le pintan los cristales y se les llama Fachas. Resultado, que la admon y esos sindicatos ganan 40 votos incondicionales super activos pro esos sindicatos y esa admon, otras 40 personas de categorias inferiores no entienden porque con identica situacion y sentencia ellos si son cesados, y un sindicato que queda de malo malisimo por actuar en derecho.
    La justicia da risa por mirar para otro lado, y la administración da asco. Como muchas otras veces Tramposos ganan la Ley pierde.
    y encima esas personas que ahora ocupan cargos de Directores o Jefecillos, hacen burradas juridicas dia tras dia con sus subordinados, pues no saben nada, nunca prepararon oposiciones, no superaron ningun examen, y les repatea que sus subordinados argumentando cualquier cosa en virtud de los conocimientos que tienen por haber preparado y superado unas oposiciones pidan en derecho. Ellos por ignorancia y burrismo y mucha Jeta a Denegar y putear al personal.
    Asturias is diferent

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  7. JotaF dice:

    Ese tipo de situaciones son desalentadoras. Decepcionante que la Administración se salte a la torera los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y vergonoso que los sindicatos promuevan formas de acceso fraudulentas, siempre por la puerta de atrás. La reflexión que yo me hago es la siguiente: los sinciatos, los mismos que tienen en la boca siempre lo público, el servicio público, la defensa de lo público, como sinónimo de lo sagrado, son los que más perjudican precisamente eso, la cosa pública. Son ellos los que defienden que en los convenios colectivos se establezcan procedimientos de promoción interna eludiendo requisitos de titulación. Son ellos los que siempre quieren la reducción de temarios. Son ellos los que defienden el concurso oposición, e incluso a veces el concurso, para obstalulizar el acceso al empleo público de los recién titulados, y luego hablan del paro juvenil! En fin, los sindicatos son los promotores de los procesos selectivos rebajados y desnaturalizados en cuanto a la exigencia, al rigor, es decir, a las mayores garantías del mérito y la capacidad. Desgraciadamente, suelen tener como interlocutores a políticos que prefieren pagar y callar, por la “paz social”, que defender el bien común y los intereses generales, que son los de aquellos que pagamos impuestos.

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    1. ana dice:

      Pregunta:
      adquirí unos derechos de antiguedad tras una relación laboral en una fundación que fue absorbida por mi Administración a través de una D.A de una ley de la Comunidad. Permanecí como laboral 3 años más en esta administración hasta que en el año 2006 adquirí la condición de funcionaria interina con cambio incluso de grupo. El día de hoy he sido notificada que perdí mi antigüedad adquirida en la fundación desde el día en que me convertí en funcionaria interina (5 años de retraso para darse cuenta). ¿esto puede ser así? Si soy laboral matengo ese reconocimiento de antigüedad y si soy funcionaria la pierdo?

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  8. canarito dice:

    Hola!
    Tengo que presentar un Recurso Potestativo de Reposición a una Resolución de la Dirección General de la Función Pública que me ha negado el reconocimiento de servicios previos en AENA.
    Se hace mención en este comentario la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid de 18 de Junio de 2008 (rec.551/2005).
    Me he vuelto loco buscando en internet el texto íntegro de dicha sentencia y no la he conseguido.
    ¿Alguien podría facilitármela?.
    Saludos y muchas gracias.

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