Los Ayuntamientos ante las apremiantes necesidades presupuestarias, si descubren un yacimiento de ingresos suelen lanzarse a aprobar la Ordenanza fiscal correspondiente, bajo el efecto-llamada de otros municipios. Si además esa Ordenanza fiscal tiene por sujetos pasivos a empresas como las del sector de telefonía móvil, que no son vecinos con rostro y con escasos fondos, sino multinacionales solventes, fácil se comprende su rápida aplicación de la posibilidad abierta  por la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de Noviembre, para aprobar tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo o subsuelo a cargo de las empresas explotadoras de servicio de telefonía móvil. Sin embargo, ese pistoletazo de salida se convirtió en un “gatillazo”.

Y es que, lógicamente, por la tercera Ley de Newton ( principio acción-reacción: «Si un cuerpo actúa sobre otro con una fuerza (acción), éste reacciona contra aquél con otra fuerza de igual valor y dirección»), las grandes operadoras de telefonía recurrieron tales Ordenanzas, bien directamente o bien frente a los actos liquidatorios municipales. El asunto es de gran calado ya que está en juego, bien el saneamiento financiero de numerosos Ayuntamientos que creían encontrar un filón en estas tasas, o bien la cifra de negocios de las empresas de telefonía que ante tal presión pueden verse obligadas a repercutir costes en los clientes, que son la generalidad de la ciudadanía. Pues bien, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, enfrentada al recurso interpuesto por Vodafone frente a una Ordenanza fiscal de un Ayuntamiento navarro, mediante el reciente Auto de 29 de Octubre de 2010 (rec.861/2009) ha planteado varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por sus dudas sobre la viabilidad de fijar tasas municipales a cargo de las empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil, por un lado, por fijar como sujeto pasivo no sólo al titular de la red que la usa( normalmente movistar, como operador dominante), sino a los operadores que solamente reciben servicios de interconexión ( caso de Orange o Vodafone); y por otro lado, el Tribunal Supremo tiene dudas de que se cumpla el principio de objetividad basando la cuantificación de la tasa en el volumen de ingresos obtenidos en el municipio por las operadores. En definitiva, frente a ambos principios municipales pragmáticos ( “ todos los que usan, todos pagan; tanto ganas, tanto pagas”) el Tribunal Supremo efectúa la consulta ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por abrigar dudas de su compatibilidad con el Derecho comunitario, aunque parece que corren malos tiempos para la lírica financiera municipal.

1. En efecto, para la empresa de telefonía  la Ordenanza impugnada resultaría contraria al Derecho y a la Jurisprudencia Comunitaria al no respetar los principios que deben regir la normativa reguladora de las telecomunicaciones, en cuya virtud sólo podría gravarse a los titulares de las redes, únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público; por no responder al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el artículo 13 de la Directiva 2002/20 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 ; y por infringir, en todo caso, los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad.

2. Tal planteamiento parece acogerse por el propio Tribunal Supremo, que en vez de plantear la cuestión prejudicial en términos ambiguos, parece tener muy claro el desenlace negativo sobre la Ordenanza fiscal que no se ajustaría a los parámetros del Derecho Comunitario. Así, oigamos al Tribunal Supremo:

«4.4 Con este panorama, la primera duda que se le suscita a este tribunal consiste en si, tratándose de cánones por los derechos de instalación de recursos en propiedades públicas o privadas, o por encima o por debajo de las mismas, y dada la dicción del precepto, cabe someter a ese tributo, no sólo al operador titular de la red, que la instala en esas propiedades, bajo o sobre ellas, sino también a los operadores que meramente reciben servicios de interconexión y que, por ende, tienen acceso a la red y la usan. 4.5. El tenor literal del art.13 de la Directiva autorización abona la primera conclusión, de modo que el canon únicamente puede imponerse al titular de los recursos instalados. 4.6. A nuestro juicio, al mismo desenlace se llega si se realiza una interpretación sistemática del paquete de directivas de 2002.(…) cabe concluir que cuando se alude a la posibilidad de imponer un canon por los « derechos de instalación de recursos» se está refiriendo exclusivamente a aquellas empresas autorizadas a suministrar redes de telecomunicaciones y, por consiguiente, a las que se habilita para instalar los pertinentes recursos en el suelo, el subsuelo o el vuelo de terrenos públicos o privados. 4.8. Así ,pues, procede dirigirse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que determine si el artículo 13 de la Directiva autorización debe ser interpretado en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil». 2. «5.5. A juicio de este Tribunal, no parece que la exigencia de un gravamen de la misma cuantía e intensidad para todos los operadores, ya sean o no titulares de las redes que ocupen de modo privativo o por medio de aprovechamientos especiales el dominio público local, resulte conforme con la regla de proporcionalidad, que en este ámbito, debería exigir mayor esfuerzo tributario a quien ocupe con mayor intensidad el citado dominio público. No es igual la situación de los titulares de las redes instaladas que la de los que simplemente las utilizan en régimen de acceso o de interconexión. 5.6. Esta última idea trae al primer plano la existencia de no discriminación, en la medida en que la ordenanza establece un régimen tributario igual para todos, con independencia de su condición y de las características de la ocupación (…) 5.7.Tampoco parece que se cumpla el principio de objetividad desde el momento en el que el gravamen establecido por la ordenanza (..) basa su cuantificación en el volumen de ingresos obtenidos en el municipio por las compañías operadoras de telefonía móvil 5.8. Procede, en consecuencia, preguntar a título subsidiario al Tribunal de Justicia, si un gravamen configurado con las condiciones previstas por la ordenanza fiscal discutida, satisface los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que el art.13 de la Directiva autorización exige, y se endereza a garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos». Por último, el Tribunal Supremo plantea la aplicación de la Directiva autorización bajo el principio de efecto directo, dado su contenido preciso e incondicional, concluyendo que aquélla “establece un marco de tributación en la materia que los Estados miembros no pueden rebasar”.

3. Por último, exponemos los términos literales de la cuestión prejudicial que plantea nuestro Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( esto es, una consulta vinculante que será resuelta por el Tribunal europeo bajo forma de sentencia):

« 1ª El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de Marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadores que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil? 2ª Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida, ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?. 3ª ¿ Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo”.

4. Para finalizar conviene recordar que ya las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia habían sentado criterio sin encontrar razones para plantear tal cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia europeo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León de 13 de Diciembre del 2010 ( Rec: 230/2009 estimó parcialmente recurso similar frente a Ordenanza fiscal de Avila, considerando conforme a derecho la exigibilidad de la tasa por utilización del suelo publico por las empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil, pero no el sistema de calculo de la base imponible ya que el Ayuntamiento confunde una tasa ( precio por gastos administrativos). En la misma línea, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia de 21 de Octubre del 2010 (rec. 16490/2008), la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco de 18 de Octubre del 2010 ( Rec. 335/2008), o la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias de 13 de Octubre del 2010 (rec: 630/2008). Incluso validando en su totalidad tales Ordenanzas se pronunció la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña de 16 de Septiembre del 2010 ( Rec. 271/2009), o censurando la falta de memoria económica aunque confirmando la compatibilidad con el Derecho comunitario como la STSJ de Valencia del 16 de Septiembre del 2010 ( Rec. 109/2009).

5. En todo caso, tras el comentado Auto planteando la cuestión prejudicial se han sucedido autos idénticos del Tribunal Supremo ante otras tantas impugnaciones de sentencias de las Salas de los TSJ. Así por ejemplo el  de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre de 2010 (rec.4592/2009) frente a una sentencia del TSJ de Extremadura que confirmó la validez de una Ordenanza fiscal de un municipio de Badajoz ( en este caso, la operadora era Orange).

6. En suma, habrá que esperar que Europa marque pautas. En todo caso, bien está que un tema de tanto calado sea zanjado por criterios del Tribunal Europeo con validez para toda la Unión Europea y poniendo punto final al trasiego de actos administrativos, impugnaciones, medidas cautelares, sentencias, casaciones y demás vicisitudes jurídicas. Al final nos encontramos con una dinámica de grupos.

Los Ayuntamientos tiran para adelante y obligan a las empresas a recurrir o avalar. Los Tribunales de Justicia marcan el paso bajo una tácita unanimidad en confirmar la validez de tales Ordenanzas fiscales a tenor del Derecho Comunitario. Las Compañías de telefonía actúan con estrategias procesales concertadas. Y ahora el Tribunal Supremo para poner punto final a tales cuestiones, demostrando prudencia y dominio del derecho comunitario, plantea la cuestión al Tribunal de Justicia, quien con su relativa rapidez y proverbial claridad, zanjará la cuestión. El problema vendrá dado al valorar quien debe pagar los platos rotos, quien debe devolver las tasas, quién compensará a los Ayuntamientos por gastar lo que presupuestaron al alza…etc.