La palabra mas utilizada en el lenguaje de los funcionarios y mas repetida en la documentación administrativa así como en los procesos contencioso-administrativos es “expediente”. Curiosamente, el “expediente” no está definido ni en la Ley básica de procedimiento administrativo (Ley 30/1992) ni en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998) pese a ser el protagonista estelar de toda actuación administrativa, por lo que reviste interés la recientísima Sentencia del Tribunal Supremo que alude a los mecanismos para asegurar su aportación al procedimiento contencioso-administrativo y los efectos de su ausencia.

1. Es cierto, como bien saben los Secretarios generales de Administración Local, que la única definición se encuentra en el célebre ROF (Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales ,RD 2568/1986), que dispone en su art.164.1: “Constituye expediente el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a al resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.  Por tanto, ya tenemos claro qué es un “expediente” ( no una carpetilla, no un totum revolutum de folios, no la Resolución final, no lo que la autoridad quiera que figure en él…)

2. El expediente es la prueba de la existencia de la decisión administrativa, que destierra la vía de hecho, de consecuencias funestas para la Administración, pues buscando un símil, si la Administración es una locomotora y el procedimiento las vías, un tren fuera de las vías- vía de hecho- tiene poco recorrido y quedará varado, y un tren que descarrila – se sale del procedimiento- podrá volcar o no según el lugar, la velocidad que llevase y la pericia del maquinista.

 De hecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 1997 (rec.3107/1992) penaliza a la Administración por los documentos extraviados en la Administración: “extraviado el expediente administrativo por la propia Administración, como consecuencia sin duda de un actuar negligente, no pueden hacerse recaer sobre el administrado las consecuencias de tal extravío”. En similares términos la STS de 10 de Enero de 1997 (rec.155/1991), destaca que “las consecuencias de tal falta de expediente no pueden ser otras que la anulación de los actos administrativos impugnados, por la aplicación del más elemental principio de garantía y defensa de los derechos de los contribuyentes”.

 3. Además el expediente es la prueba, en su caso, del desafuero de la Administración. Tanto por lo que dice como por lo que calla. Por lo que dice, ya que la Administración no puede negar la evidencia documental (doctrina de los propios actos) como por lo que calla ( “lo que no está en el expediente, no está en el mundo”, y si no está el informe, la denuncia, la prueba… se desploma la resolución final).

4. Pues bien, en esas condiciones no es extraño que, bien por malevolencia ( la menor parte de las ocasiones) o bien por negligencia ( la mayor parte de los casos), el expediente que se remite a los Tribunales Contencioso-Administrativos esté incompleto. Las razones son múltiples: no se envía porque ya tiene copia la parte; no se envía porque esa documentación se incorporó a otro expediente u otros autos judiciales; no se envía porque son planos; no se envía porque es muy voluminosa y cuesta hacer fotocopias; no se envía porque la parte que falta “está en otra unidad”(¿?); no se envía porque “se extravió”… y la mas grave: no se envía…” porque si se hace, nos perjudica”(¡),etc.

5. Lo de enviarlo foliado ya es otro cantar. Unos numeran todos los folios y otros los que responden a alguna extraño rito de rayuela; unos numeran las caras y  otros incluyen los dorsos; otros sólo numeran los documentos administrativos y del particular (pero no los que adjuntan); otros numeran hacia delante- el primer folio es el 1- y otros desde atrás- el primer folio es el último; otro incluyen un índice y no numeran los folios y otros a la inversa…

6. Pero lo relevante jurídicamente es que se envíe completo. Y aquí, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8/7/2011 (rec.625/08), ante la queja del particular de que solicitó en la instancia que se completase el expediente y  pese a lo mandado por el Tribunal, no fue debidamente cumplimentado, afirma lo siguiente:

“a) No es cierto que el trámite del artículo 55 de la Ley Jurisdiccional sólo pueda ser empleado una vez. Muy al contrario, puede hacerse uso del mismo tantas veces como sea necesario para que el expediente quede completo; quedando dentro del ámbito de disposición de la parte recurrente pedir a la Sala la reiteración del trámite hasta que la Administración remita el expediente en debida forma, o bien conformarse con lo remitido y formular la demanda. Y en este segundo supuesto, si la parte recurrente ha formalizado la demanda a pesar del carácter incompleto del expediente, a fin de no dilatar más la tramitación del recurso en perjuicio de sus propios intereses, puede esta poner de manifiesto esa circunstancia y hacer uso del periodo probatorio para integrar el expediente con los documentos que se echaban en falta. Pues bien, nada de esto hizo la parte aquí recurrente, que pudiendo haber hecho nuevo uso del trámite del artículo 55 no lo hizo, ni pidió siquiera el recibimiento a prueba del proceso.                     

b) Lo único que dice la parte recurrente en este motivo casacional es que si se examina el expediente se comprobará que no está foliado y que no consta la relación de recurrentes, ni los recursos presentados y las propuestas realizadas. Es evidente que con estas dos breves alegaciones no está demostrando la indefensión que dice haber padecido, lo que es algo que ya advirtió la Sala de instancia cuando apuntó en su sentencia”que ninguna infracción cabe deducir del expresado precepto ni se argumenta cuales son los aspectos concretos que hubieran podido producir indefensión a la recurrente”. En definitiva, la parte recurrente no concreta qué aspectos del expediente necesitaba para argumentar y sostener su pretensión, pues se queja genéricamente de que faltan documentos pero nada razona sobre su efectiva relevancia para el examen del caso; por lo que no cabe advertir la indefensión que aduce.  

De aquí hay que extraer los siguientes frutos:

a)    El abogado ha de estar alerta a examinar minuciosamente el expediente recibido, antes de formalizar la demanda (en el procedimiento ordinario) o tras la demanda (en el procedimiento abreviado, cuando se le traslada el supuesto “expediente”) e invocando el art.55 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,( y dentro del plazo de preclusión disponible para formular demanda o contestación en el procedimiento ordinario) solicitar que se complete. El juzgador lo reenviará a la Administración para que lo cumplimente.

b)    Si la Administración lo envía incompleto, y aquí el Tribunal Supremo lo deja claro, el particular “podrá hacer uso del mismo-art.55 LJCA- tantas veces como sea necesario para que el expediente quede completo”. O sea, insistir.

c)    Si tras el primer requerimiento ( o tras varios infructuosos) el letrado decide formalizar la demanda ( parcialmente “ a ciegas” ya que se le ha hurtado material del expediente), podrá como indica el Tribunal Supremo “hacer uso del período probatorio para integrar el expediente con los documentos que se echaban en falta” ( o sea, no cabe que el Tribunal responda en fase probatoria aquello de, “haber insistido en que se complete antes de la fase probatoria”).

Por tanto, ello encarece la diligencia procesal para evitar que se de la paradoja de que si la Administración “no hace bien los deberes” pues no remite el expediente, ello se vuelva contra el particular recurrente y tenga que soportar las consecuencias de tal falta.

Eso sí, aprovechemos para indicar que, pese a la cautela de la práctica forense, no es preciso proponer como prueba “el expediente administrativo” ya que el mismo por la fuerza de la Ley está incorporado a los autos, ya sí el Tribunal Supremo lo ha reiterado.Clara y tajante resulta la reciente STS de 30 de Noviembre de 2005 (rec. 6040/2002): “el expediente administrativo, una vez remitido por la Administración, no precisa solicitarse como documental, pues se incorpora necesariamente al proceso. Por todo ello, la denegación de prueba aparece como conforme a Derecho”. O sea, que si no se dice nada, tranquilidad.

6. En fin, es imprescindible asegurar la diligencia de la Administración en el envío de los expedientes, que a juicio de Sevach es esencial para la limpieza y transparencia de un litigio: si la Administración no envía o lo hace incompleto el expediente es como si un tahúr pone la baraja pero se guarda unas cartas.

La Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo contempla el requerimiento y multas por parte del Tribunal si “transcurriese el plazo de remisión sin haberse recibido completo” (art.48.7 LJCA). El problema radica en que el Tribunal sabe con certeza cómo proceder si el expediente no se remite, pero no puede saber si “está o no completo”, por lo que ha de ser el particular el que inste del Tribunal y le advierta de tal insuficiencia. Lo fetén sería que , sería haber generalizado el criterio impuesto por el art.54.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando dispone: “Si la demanda se hubiere formalizado sin haberse recibido el expediente administrativo, emplazará a la Administración demandada para contestar, apercibiéndola de que no se admitirá la contestación si no va acompañada de dicho expediente.”. Ese mensaje lo entendería la Administración contumaz: Si no envías lo requerido no te defenderás.

Y digo que debería haberse generalizado al caso, no solo de no haber remitido el expediente, sino para el caso de no cumplimentar lo requerido para completarlo con arreglo al art.55 LJCA, ya que si bien podría aplicarse una interpretación extensiva, lo cierto es que los Tribunales dejan en manos del letrado del particular decidir si sigue insistiendo ( y aporreando la puerta de la Administración) o si opta por continuar el procedimiento ( a ciegas al no poder contar con la documentación omitida).

En fin, confiemos que con la implantación generalizada del expediente electrónico estos problemas no se den…¿o sí? Quizás sea muy socorridos los virus informáticos… aunque el problema son mas los virus politicos…