En tiempos en que hay pocos “mecenas”, diríase que una reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Galicia, contribuye al mecenazgo de las artes, al aplicar una interpretación favorable a la menor contribución de la renta obtenida por los premios literarios.

1. Con carácter general, el escritor como autónomo tiene obligaciones de tributar por sus ingresos, y el régimen detallado de obligaciones tributarias lo podéis encontrar didáctica y exactamente explicado aquí.  Por lo que se refiere estrictamente a los Premios  hay que señalar que como regla general, el importe del premio será rendimiento del trabajo inherente a la elaboración de una obra artística ( en caso de haberse cedido por el autor los derechos sobre la misma), salvo que se trate de un supuesto de exención en los términos que la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas determina que están exentos , apartado l) del art.7: “ Los premios literarios, artísticos o científicos relevantes, con las condiciones que reglamentariamente se determinen, así como los premios Príncipe de Asturias, en sus distintas modalidades, otorgados por la Fundación Príncipe de Asturias”.

2.Así, el Art.3 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ,aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero fija numerosas condiciones para ser premio exento ( entre otros, convocatoria del premio de gran difusión, que no implique cesión de derechos de propiedad intelectual aunque no reviste este carácter la mera divulgación pública de la obra premiada por período inferior a seis meses, y sobre todo que debe declararse expresamente por el Ministerio de Economía y Hacienda ).

3. En cuanto a los premios literarios, hay que recordar que su percepción constituye una renta irregular ( salvo algunos célebres escritores que han convertido en “regular” o habitual la obtención de premios, “de oca en oca y recibo el premio porque ya toca”). Como tal renta o ingreso económico, hay que incluirla en la declaración de la renta, pero gozando de una sustancial reducción (40%) para evitar el impacto al alza del tipo impositivo progresivo en ese ejercicio en que la fortuna llamó a la puerta ( y pasada la alegría inicial, Hacienda también llama).

El problema viene dado por el art.24 del Reglamento del Impuesto de la Renta de 2004 que precisa que a tales efectos de reducción de la cantidad que tributará… ¡ un 40% menos de los realmente percibido!), “No se consideran premios, a estos efectos, las contraprestaciones económicas derivadas de la cesión de derechos de propiedad intelectual o industrial o que sustituyan a éstas”. Dicha redacción es idéntica a la del apartado g) del art.11 del vigente Reglamento de 2007.

4. Pues bien, en el caso resuelto por la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de Febrero de 2012 (rec.16071/2010),  la Agencia Tributaria y la Abogacía del Estado postulaban que la cesión de los derechos de propiedad intelectual que acompañaba a la concesión del Premio al Finalista del Planeta  convertía el premio en una operación comercial, como se derivaría de considerar que se estaría ante un caso de “Premio como pago por derechos de autor”, o sea, contraprestaciones recíprocas, y por tanto sin derecho a reducción alguna de la renta irregular así obtenida.

La Sentencia gallega (pionera en el caso y pionera en la conclusión) constata que, aunque “no hay cesión sin premio”, la lectura atenta de las Bases de la convocatoria  permite desligar “el importe del premio, como reconocimiento al mérito literario de la obra y la cesión de derechos”,  siendo patente que la dimensión económicamente evaluable de la cesión ( derechos de propiedad intelectual de la obra) no se corresponde con la entidad del premio (150.000 euros). La sentencia argumenta que existiendo una diferencia sustancial entre el premio del Ganador ( 600.000 euros) y el del finalista ( 150.000 euros) mas evidente resulta que la concesión del Premio se relaciona con el criterio del Jurado para otorgar ambos premios, y no con la operación comercial derivada de la cesión de derechos.

En consecuencia aunque el premio no está exento y es una renta irregular que debe ser declarada y gravada, la misma se beneficiaría de la reducción propia de tratarse de un Premio literario.

5.  Compartimos la Sentencia ya que a nuestro juicio, el inciso final del art.24  del Reglamento que hemos transcrito se limita a precisar que los negocios de cesión de derechos no encajan en la etiqueta de “premios”,  pero ni literal ni lógicamente impone que todos los “premios” pierdan tal carácter si comportan la simple cesión de derechos. Dice que no es premio la “contraprestación económica por pago de derechos” pero para tal efecto se vincula a acreditar primero: que el premio es la contraprestación; segundo, que el premio es un pago. Y por tanto, si se acredita que el Premio tiene vida y sustancia propia sin que sea contrapartida de la cesión de derechos, o si se acredita que no es un medio de pago en ejecución del contrato de cesión de derechos, pues el Premio “gozaría de buena salud” y no perdería el derecho a la reducción.

La clave radica en analizar casuísticamente si la cesión de derechos inherente al Premio concreto es testimonial, accesoria o si por el contrario, a la vista de la entidad y condiciones de las bases y eventual formalización contractual de addendas, aquél es accesorio de ésta.

Y así, en el caso analizado por la Sentencia, el Premio literario no es una contraprestación económica de la cesión de derechos de propiedad intelectual ( no es el pago por tales derechos). Primero, porque no hay negocio bilateral alguno sino que todo se rige por el acto unilateral del convocante; segundo, porque el Premio es presupuesto lógico y temporal anterior a la Cesión, y no a la inversa para que pueda hablarse de contraprestación; y tercero, porque el contexto y cuantía del Premio, según las Bases, revelan un negocio jurídico autónomo y principal, no conmutativo, del que la cesión de derechos es mera carga modal accesoria.

La sentencia y su aplicación traerá cola pues es sabido que nuestros genios de la literatura suelen pecar de “tacaños” y además no suele gustarles Hacienda. O como confesaba el escritor Ray Lóriga: ” Los escritores somos muy competitivos y mezquinos”. Además recientemente se han hecho públicas dos sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que estiman el recurso de las herederas de José Saramago y consideran que había prescrito el derecho de la Hacienda española a reclamarle mas de 700.000 euros por cuatro ejercicios fiscales consecutivos (1997 a 2000); para el escritor su residencia era Portugal y no debía tributar en España por lo que recurrió la Sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional (falleció dos meses después), que ahora ha sido revocada por el Tribunal Supremo, sin entrar en el fondo del litigio (determinar la residencia “real” del escritor) sino que anula las liquidaciones por razones formales, ya que la inspección de hacienda superó con creces los doce meses para ultimar las actuaciones inspectoras. Y pese a que la instrucción se demoró, por culpa tanto de la estrategia de defensa de Saramago como por las idas y venidas de Hacienda, lo cierto es que quien se queda sin los 700.000 euros son las arcas públicas, o sea, todos.

Y como caso práctico, los premios del I Concurso Internacional de Relatos Breves de Humor en la Administración y la Universidad, que se promueve desde esta web, pues sí se beneficiarían de esa reducción, así que si se puede conseguir mucho por un puñado de caracteres, pues nada mejor que presentar sus relatos desde esta web.

Intervención, corralito, deuda, recesión, epidemia, contagio, quiebra…son palabras que nos bombardean desde los medios de comunicación, y por fin, empieza a romperse el maleficio y se desliza la “salida del euro”, que es tanto como “salir de Europa”, olvidando que no es una puerta giratoria, que no es jurídicamente fácil y que económicamente resultaría desastroso. Así y todo, tal es el ruido de fondo, que he llegado a  bromear con tema tan delicado pronosticando que al paso que vamos, el Derecho Comunitario será estudiado en la Facultad de Derecho en la asignatura de Historia de Derecho como una etapa que siguió el ciclo natural: nacimiento, desarrollo y muerte.

1. Jurídicamente es cierto que el modelo Europeo tiene vocación de irreversibilidad, de manera que no se contempla en los Tratados comunitarios ni en el resto del Derecho comunitario la salida de un Estado miembro de la Unión Monetaria, hasta el punto de que se declaró expresamente como proceso irreversible.

2.Otras cosa, es que por definición, con crisis o sin crisis, un Estado es soberano, y con arreglo al régimen general de los tratados del viejo Convenio de Viena, podría denunciarse el Tratado Maasttricht ( hoy incorporado al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) y romper la disciplina de grupo e ir por libre. Lo que sucede es que las consecuencias de esa ruptura de las reglas del juego y la anarquía se paga en términos de ostracismo internacional y de responsabilidades económicas y políticas inmensas. Solo un Estado económica y políticamente fallido optaría por una huida hacia ninguna parte.

3. Bajo la teoría general del Derecho parece viable teóricamente la salida del Euro. Así, podría argumentarse que si una Resolución o Acuerdo comunitario verifica las condiciones de cumplimiento para la entrada en el sistema euro, es claro que otra Resolución de signo contrario podrá volverlo ineficaz, si han cambiado las circunstancias de los criterios de convergencia o similares que en su día franquearon la entrada en la Unión Monetaria. A ello se añade que si un Tratado es una norma jurídica perfecta, su incumplimiento ha de tener consecuencias y la sanción mas grave frente a la grosera y contumaz indisciplina financiera sería necesariamente la fulminante y correlativa expulsión de la Unión monetaria y pérdida de los beneficios de la zona euro.

4.   Ahora bien, el grandísimo problema radica en que la adopción del euro tuvo lugar por un Tratado comunitario y su modificación para autorizar la salida de la Eurozona requeriría la unanimidad de todos los países miembros con su secuela de procedimientos constitucionales internos.  De ahí que si un Estado decide unilateralmente abandonar la Unión monetaria y la disciplina consiguiente, estará incumpliendo no solo el Derecho Internacional sino su propio Ordenamiento Jurídico interno ( con la consiguiente perturbación jurídica interna pues los propios jueces nacionales condenarían tal proceder haciendo peligrar la seguridad jurídica que fundamenta la paz social) pues en su día se expresó la voluntad de integrarse en la Unión monetaria sin posibilidad de reversión (salvo, lógicamente la pérdida de la condición de miembro de la Unión Europea que comportará necesariamente la salida de la Unión monetaria).

5.El único sendero formal para la “tocata y fuga” del euro es el marcado por el art.50 del Tratado de Lisboa que incorpora la puerta de salida de la Unión Europea al establecer:

1. Todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión. 2. El Estado miembro que decida retirarse notificará su intención al Consejo Europeo. A la luz de las orientaciones del Consejo Europeo, la Unión negociará y celebrará con ese Estado un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión. Este acuerdo se negociará con arreglo al apartado 3 del artículo 188 N del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El Consejo lo celebrará en nombre de la Unión por mayoría cualificada, previa aprobación del Parlamento Europeo.3. Los Tratados dejarán de aplicarse al Estado de que se trate a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dos años de la notificación a que se refiere el apartado 2, salvo si el Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo. »

Es decir, los países pueden acordar la salida de un país que así lo desee; y  si no la negociación no fructifica, el tratado reconoce el derecho de un país a retirarse unilateralmente, con tal de que hayan pasado dos años desde que realizó la solicitud. O sea, poder se puede salir de la Unión Europea pero con calma. No hay previsiones de salida parcial o sectorial: Todo o nada.

Así y todo, incluso juristas de prestigio han sugerido ideas tan ingeniosas como sibilinas: aplicar el citado artículo de manera que el Estado pródigo  solicitaría formalmente la retirada de la Unión Europea y como consecuencia de la negociación relativa a la forma de retirada “teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión” se pactaría el reingreso a la Unión Europea pero ahora dejando fuera la Unión Monetaria.

6.  Ahora bien, dado que el consentimiento de los Estados y Organizaciones Internacionales es el eje del Derecho Internacional Público, y teniendo presente que la Unión Europea se ha caracterizado siempre por sobrevivir a costa de reinterpretar las normas ( recuérdese la reconversión de la “Constitución Europea” en “Tratado”), pues siempre quedaría abierta la posibilidad de acometer un atípico proceso de negociación entre el Estado pródigo y la Unión Europea para formalizar un Protocolo o Acuerdo bajo la etiqueta de “Suspensión o liberación de obligaciones inherentes al euro”, o eufemismo de efecto similar.

Claro que ese proceso de negociación no sería gratis para el hijo pródigo, pues comportaría la privación de los fondos europeos e infinidad de prebendas que son la calidad de vida invisible que Europa ofrece.

Para la Unión Europea sería sencillo forzarle a consentir en la expulsión cerrando el grifo del Banco Central Europeo, fondos de rescate u otras coacciones económicas.

Para el Estado pródigo sería sencillo forzar a que la Unión Europea le expulse de la zona euro, a base de desarrollar una conducta de rebeldía e incumplimiento de obligaciones financieras y comunitarias.

En términos teóricos, una vez negociado, no hay razón objetiva para que salir del euro comporte la necesidad de abandonar el Club europeo, ya que de hecho sólo 17 de los 27 países europeos están en el eurocampo.

7. Si nos vamos al plano estrictamente económico, la Hoja de Ruta del descalabro es fácil de pronosticar. Primero, las medidas drásticas (tijeretazos, ante la subida de la fiebre). Segundo, el corralito ( medida excepcional, “torniquete ante la gangrena”). Tercero, salir del euro ( “amputación”). Cuarto, salir de Europa (dejar el club de atletismo y limitarse a pasear con jubilados y niños).

Lo cierto es que hay que comprender la situación de un Estado europeo financieramente débil que se ve atosigado por no poder pagar sus deudas ( España o Italia), pero la Unión Europea es quien fija los tipos de interés y quien impide devaluaciones. Tampoco pueden los Estados acudir a técnicas de desequilibrio presupuestario. La liberación de esa camisa de fuerza puede ser abandonar el euro (pan para hoy y hambre para mañana). El problema no está en que el Gobierno quiera salirse del Euro sino en que no tenga otra alternativa. Ni siquiera quedaría la medida de emergencia de que el Banco Central Europeo compre la deuda nacional ( la llamada “deuda soberana”) pues lo tiene prohibido por el Tratado de la Unión (art.123).

8. Una imaginaria salida del euro, con retorno a la peseta, y consiguiente devaluación monetaría comportaría los siguientes efectos en román paladino:

- Las exportaciones aumentarán ( mas compras de productos españoles, mas turistas,etc).

-  Las importaciones serán carísimas para el bolsillo de los españoles  (petróleo, medicamentos,etc).

-  Los productos nacionales destinados a consumo interno subirán de precio para mantener sus ingresos el productor y vendedor, a costa del cliente.

- El ahorro privado huirá hacia monedas mas estables. Los euros en España no se podrían utilizar como moneda de cambio pero serían un valor seguro codiciado y podría crearse un mercado negro de los euros como en Cuba respecto al dólar.

- La deuda de España con el exterior está cifrada en euros, y si difícil era pagarla con la paridad (al compartir la moneda única del euro) sería angustioso pagarla al dos por uno, por ejemplo ( al tener una peseta en caída libre respecto del euro).

- El Corralito sería realidad: limitaciones para transferir dinero al extranjero ( ley seca) y limitaciones de la cantidad de dinero que puede retirarse del banco. El cacao jurídico, si seguimos en la Unión Europea (sin euro) sería mayúsculo por la dificultad de armonizar la libre circulación de trabajadores y capitales en la Unión Europea con los controles internos.

En suma, los Deudores se verían beneficiados a corto plazo ( podrían pagar sus deudas con pesetas). Los Acreedores serían perjudicados. Los ahorradores verían como con sus ahorros podrían comprar cada vez menos. Los Bancos perderían tanto en su condición de acreedores de clientes nacionales ( los deudores pagarían en pesetas), como en su condición de deudores de Bancos alemanes o holandeses ( al venir fijada en euros), de manera que estos finalmente quebrarían.

O sea, como se ha dicho con razón, sería una muerte lenta y segura. Aunque justo es indicar que no falta opiniones en contra.

Lo que está claro es que como en las guerras, la bala que te mata no la ves venir así que si la escuchas no lleva tu nombre, y por eso lo único claro es que si hubiera que salir del Euro (ni se debe, ni se puede, ni se quiere), como si hubiera que hacer un “corralito” ( no se quiere pero quizás se debe y se puede), el gobierno jamás lo admitiría hasta adoptaría de forma súbita, pero antes negaría enérgicamente tal posibilidad ( para evitar el efecto depresión americana del 29, que el rumor contribuya a la debacle).

9. Para los que tienen tiempo, les recomiendo la lectura de esta expresiva crónica de futuro económico, de tinte visceral y alarmista, elaborada por un tal Matías Pons que la insertó como comentario en la red al hilo de un estupendo análisis:

 Fase 1
. La salida del euro en la primera fase, que es la que estamos viviendo solo sirve para los especuladores. Ya están preparando todo para la compra y venta de euros mientras los ahorradores correrán desesperados a coger una moneda de respaldo (euro-dolar) para no perder poder adquisitivo.
Estos especuladores, que son nuestros propios banqueros e intermediarios trabajan con cuentas en el extranjero. Por ejemplo en Andorra o Gibraltar. Por lo tanto tienen perfecta disponibilidad de sus activos a golpe de talonario.
En ésta fase alimentan los medios con la posibilidad que ocurra, ésto produce que en la gente de a pié se corra el rumor de lo que están cociendo, comience la desconfianza y salgamos los ahorradores a por nuestro pequeño patrimonio. Los grandes ahorradores hacen lo mismo pero antes que nosotros por que tienen información de primara mano. A ésto se lo denomina fuga de capitales.

Fase 2
.Fuga de capitales importante. 
Las bolsas de los países de la UE se desploman
. El gobierno del PP no puede subir los tipos para amarrar esos ahorros y las divisas en euros se escapan y van a por el dólar o el oro. 
El dólar y el Yuan /Yen se encarecen. Y por tanto las importaciones como el petróleo importado, mas inflación y perdida total de competitividad que no termina de contrarrestarse con la devaluación
Los que no continuamos en euros perdemos poder adquisitivo…en realidad el euro también pierde valor frente al dólar y todos pierden. Ganan los especuladores que toman posiciones con el dólar. 
Nuestros ahorros si están disponibles generan una estampida en masa.
En ese momento cortan el grifo y comienza el corralito financiero ya que los bancos con tanta provisión de fondos y activos tóxicos no tienen respaldo alguno
. Quiebra de bancos importantes

Fase 3
. España entra en Default, el FMI y el BCE + Banco Mundial disparan todo su arsenal contra España. Se pierden todas la ayudas y la deuda de Española o mejor dicho la Prima Española se dispara hasta llegar a las 4 cifras mínimo (2.000 puntos)
. La deuda Española no la quiere comprar nadie solo los especuladores por lo tanto se deben pagar tasas de 2 dígitos.
La gente sale a la calle, el movimiento 15M – aparece como abanderado.
Cacerolada multitadinaria. Se arremete contra lo Banca con disturbios bien guapos.
Se adelantan las elecciones

Fase 4
.Toda la prensa y lobbys internacionales va a por el caso Español.
Se debe decidir por ser un país del entorno FMI o estar fuera del mundo. 
Se imprimen las pesetas y comienzan a circular con normalidad.
 Comprar euros en el banco es casi imposible, o bien por restricciones o bien por el precio
. Aparece la compra y venta callejera
. Los bancos con la deuda que tienen deben ser nacionalizados o intervenidos
. Todos los habitantes deberán pagar en años vista las deudas de estos terroristas por que sino nunca te devolverán tus pequeños ahorros. 
La nación debe hacer frente al pago de éstos depósitos menores a 100.000 euros. Como no tiene para todos mas default, en éste caso interno.

Fase 5
. Todo este caldo en un par de años genera una brecha cada vez mas importante entre ricos y pobres. Aparecerá la violencia y la inseguridad ciudadana.
Los turistas se lo piensan dos veces antes de venir a la España barata y los que vienen se dan cuenta que no ésta tan barato como se dice ya que los precios del turismo son internacionales. A no ser que estés en un pueblo perdido de Asia. 
Si los políticos son los mismos de siempre se robarán lo poco que queda y las políticas sociales son cada vez mas inefectivas por lo mal que se distribuyen los ingresos.
La perdida del poder adquisitivo generada por la devaluación mes a mes de la moneda local genera cada vez mas inflación…….y los trabajadores vivirán cada vez peor.

Fase 6
. Si todo ésto se hace bien puede dar buen resultado-

Esto quiere decir que el estado NO se hace cargo de las deudas de las empresas privadas y bancos a nivel local ni en el extranjero. 
Las hipotecas se convierten a precio de mercado
. El consumo comienza nuevamente. 
El crédito comienza fluir
. El paro comienza a bajar. 
La inflación se mantiene en 2 digitos.
Los profesionales emigran a todas partes del mundo para después volver

Si se hace como quiere el FMI terminaremos mas endudados y muchisimo peor
.  Recomiendo seguir luchando con Alemania y Francia al lado
. Aunque las medidas no sean las mejores todo puede ser negociado
. Peor es negociar solo contra el FMI y sin recursos como gas o petróleo.

Sabía que la reciente Ley Orgánica 2/2012, de 27 de Abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (BOE del 30, y vigencia desde el 1 de Mayo) introducía en el ámbito público una especie de “Estado de excepción financiero”, pero lo que me sorprende es que, con la técnica conocida de los vendedores de “meter el pie en la puerta” se aprovecha para introducir varias medidas jurídicas insólitas.

1. En primer lugar, el principio de universalidad de sometimiento a dicha Ley: todos los actos, de todo el sector público, están sujetos a toda la Ley. Oigamos al art.7.3:

Las disposiciones legales y reglamentarias, en su fase de elaboración y aprobación, los actos administrativos, los contratos y los convenios de colaboración, así como cualquier otra actuación de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley que afecten a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, deberán valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”.

2. En segundo lugar, el principio de compartimentos estancos, o “Que cada palo aguante su vela”. Dice el art.8:

El Estado no asumirá ni responderá de los compromisos de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones Locales y de los entes…vinculados o dependientes de  aquéllas (…) Las Comunidades Autónomas no asumirán ni responderán de los compromisos de las Corporaciones Locales ni de los entes vinculados o dependientes de estas”.

3. En tercer lugar, el principio de “el que la hace la paga”, unido al viejo adagio de que “el miedo guarda la viña”.

Así, la Ley responsabiliza al Gobierno para asegurar el cumplimiento de la misma (art.10.2), y si aprecia “un riesgo de incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, del objetivo de la deuda pública o de la regla de gasto de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones Locales” formulará advertencia, que hará pública para general conocimiento, concediendo un plazo de un mes para adoptar medidas para corregir el riesgo (art.19). De no adoptarse o ser insuficientes, se aplicarán las siguientes medidas correctivas: a) Necesidad de autorización estatal para endeudarse la Comunidad Autónoma (art.20.1) o necesidad de autorización estatal o autonómica para endeudarse la Corporación local incumplidora (art.20.2); b) Obligación de la Administración manirrota de presentar un Plan Económico-financiero que asegure en un año la reconducción de la situación, y si no se presenta o no se aprueba, o se incumple (¡ no se admiten zarandajas!), entonces se aplicarán medidas coercitivas (¿eeeehhhhhh? ¿ medidas coercitivas de la Administración del Estado frente a las otras Administraciones territoriales?)

¿ Cuales? Pues, por un lado, la Administración responsable deberá congelar los créditos de sus presupuestos que garanticen el cumplimiento de los objetivos. El Estado recuperará el ejercicio de las competencias normativas sobre tributos cedidos. Y además constituir un depósito con intereses en el Banco de España equivalente al 0,2 por ciento de su Producto interior Bruto nominal, y si en los primeros tres meses no vuelve al redil, “el depósito no devengará intereses”, pero si transcurre infructuosamente otro plazo de tres meses, podrá acordarse  que “el depósito se convertirá en multa coercitiva” (art.25).

Y si se incumpliesen las cargas anteriores, el Gobierno podrá mandar al Batallón de la muerte…financiera, o sea una Comisión de Expertos que examinará “in situ” las cuentas de la Administración afectada y presentará una propuesta de obligado cumplimiento, y hasta que se cumpla no habrá autorización de crédito ni financiación complementaria para la incumplidora.

En caso de extrema rebeldía, esto es,

 En el supuesto de que una Comunidad Autónoma no adoptase el acuerdo de no disponibilidad de créditos …, no constituye el depósito obligatorio…o no implementase las medidas propuestas por la Comisión de Expertos… el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el art.155 de la Constitución Española requerirá al Presidente de la Comunidad Autónoma para que lleve a cabo, en el plazo que se indique al efecto, la adopción de un acuerdo de no disponibilidad, la constitución del deposito obligatorio…o  la ejecución de las medidas propuestas por la Comisión de Expertos. En caso de no atenderse el requerimiento, el Gobierno, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, adoptará las medidas necesarias para obligar a la Comunidad Autónoma a su ejecución forzosa. Para la ejecución de las medidas, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de la Comunidad Autónoma” (art.26.1).

Similares medidas se aplicarán a las Corporaciones Locales, si bien en este caso, el protagonismo de vigilancia lo asumirá la Comunidad Autónoma respectiva y el incumplimiento contumaz comportará la disolución de los órganos de gobierno de conformidad con lo previsto en el art.61 de la Ley de Bases de Régimen Local.

4. Pues bien, aunque parece que toda la metralla y obuses de control financiero estatal han caído sobre  la “Administración indomable”, una sorprendente garantía jurídica aguarda agazapada en la Disposición Adicional Tercera, rubricada “Control de constitucionalidad”:

En los términos previstos en la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de Octubre, del Tribunal Constitucional, podrán impugnarse ante el Tribunal Constitucional tanto las leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley y resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Comunidades Autónomas que vulneren los principios establecidos en el art.135 de la Constitución y desarrollados en la presente Ley.En el caso de que, en aplicación de lo dispuesto en el art.161.2 de la Constitución, la impugnación de una Ley de Presupuestos produzca la suspensión de su vigencia se considerarán automáticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobación de los Presupuestos del ejercicio siguiente al impugnado hasta la aprobación de una ley que derogue, modifique o sustituya las disposiciones impugnadas o, en su caso, hasta el levantamiento de la ley impugnada”.

Esta es la auténtica garantía de la Ley. Bien están las advertencias, los requerimientos, las Comisiones, las multas coercitivas… pero lo auténticamente demoledor es utilizar el mecanismo del art.161.2 CE. Nada menos que el Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional cualquier actuación autonómica que conculque los principios de estabilidad presupuestaria y se producirá…¡ la suspensión automática de la disposición!.

El mecanismo del art.161.2 de la Constitución, al brindar la posibilidad de residenciar la impugnación de meros actos o reglamentos ante el Tribunal Constitucional, fue interpretado en el sentido de que ello era posible únicamente cuando el Gobierno apreciase vulneraciones de la Constitución pero no podría usarse para impugnar actos administrativos o reglamentos por simples vulneraciones de leyes, ya que ello estaría reservado a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Pues bien,  de forma ingeniosa la Ley Orgánica 2/2012 congela el rango orgánico del desarrollo de los principios del art.135 de la Constitución con lo que integran el denominado “bloque de la constitucionalidad”, de manera que la citada Ley servirá de parámetro de enjuiciamiento de la constitucionalidad de una Resolución, un reglamento e incluso un contrato autonómico.

Con ello se abre un boquete en el control ejercido por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: primero, al desplazar y poner en manos del Tribunal Constitucional el enjuiciamiento de meros actos o reglamentos; segundo, al eludir que la suspensión cautelar de la actuación impugnada quede sujeta a la ponderación de intereses confiada a los Tribunales Contencioso-Administrativos y conseguir el expeditivo beneficio jurídico de que tal suspensión cautelar sea automática y además a criterio del Gobierno ( basta con invocar formalmente el art.161.2 CE, sin mayores justificaciones). Si a ello añadimos que la Sentencia que dicte el Tribunal Constitucional sobre tales impugnaciones llegará posiblemente cuando se supere el ciclo económico negativo, o sea, a largo plazo, pues negocio redondo.

Nuevamente parece que el interés político atropella la técnica jurídica, y “van leyes do quieren reyes”.

5.En fin, diríase que el Gobierno al impulsar esta Ley ha intentado atar a las Administraciones financieras autonómicas y locales como un novillo americano tras un rodeo. El problema para Sevach es que, en los rodeos americanos se trata de lazar el becerro desde el caballo, bajarse, y tumbarlo a mano, para después cruzar y amarrar al menos tres de sus patas, pero si no se hace bien, el becerro se puede levantar y cornear al vaquero.

Como dicen en el argot taurino…hasta el rabo, todo es toro.

P.D. Sobre la perspectiva del contenido económico-financiero de la citada Ley Orgánica 2/2012, el blog de Antonio Arias nos ofrece un claro, sintético y comprensible avance.

      El BOE de 25 de Febrero de 2012 publica el Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de Febrero sobre  el mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de los entes locales. Una manera de alimentar al felino que ya probó carne humana (contrató sin crédito), mediante látigo.  Veamos.

 1.Comenzaremos precisando que este Plan Marshall a la española deja fuera las deudas de las empresas públicas así como las deudas de las Administraciones autonómicas. Se trata de socorrer a los entes locales en esta fase.

Tampoco se trata de poner a cero el contador de deudas locales. Ni de que el Estado actúe como un padre comprensivo que asume las deudas de los hijos sin rechistar. Mas bien, el Estado se comporta como una padre harto de los desmanes de sus hijos mayores de edad pero que llaman a su puerta como Pedro Picapiedra. El Estado, cansado de la reincidencia,  se limitará a garantizar el pago a largo plazo de la deuda local por las entidades bancarias concertadas pero eso sí, solo a las entidades locales que hagan un auténtico esfuerzo de confesión ( certificar las deudas anteriores) y una promesa de enmienda (Plan de Ajuste).

2.            El ámbito:¿ qué obligaciones tendrán el pago garantizado?.

-              Obligaciones derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios. O  sea, nada de deudas derivadas de Convenios de Colaboración o similares, ni de otros conceptos excluidos de la Ley de Contratos del Sector Público.

-              Obligaciones vencidas, líquidas y exigibles. O sea, nada de débitos inminentes, genéricos o supeditados a condiciones suspensivas.

-              Se excluyen también las obligaciones pecuniarias interadministrativas, esto es, las deudas locales con la Administración estatal y/ o autonómica u otras entidades locales y Seguridad Social. En cambio habrá que entender incluídos los débitos de los entes locales  a sociedades públicas de otras Administraciones que se hayan colocado en situación de contratistas, sin ampararse en Convenios de Colaboración o encomiendas directas.

3.            Condiciones formales y temporales de la garantía.

-              Recepción de la factura o solicitud de pago “en el registro administrativo de la entidad local” antes del 1 de Enero de 2012. O sea, no vale que la factura se hubiere comunicado por correo o canalizado por otro  registro administrativo (estatal o autonómico), ni que la factura o el requerimiento esté sobre la mesa del despacho del funcionario, concejal o Alcalde. No. Se impone un requisito formal, que desplaza la via general del art.38 de la Ley 30/1992, a la presentación en el Registro administrativo de la entidad local (aunque eso sí,  dado que el Decreto-ley no distingue habrá que entender que tanto vale el “Registro administrativo” específico para facturas que hubiese arbitrado la corporación local, como el “Registro general o desconcentrados”.

-  Recepción de la factura o solicitud de pago “ antes del 1 de Enero de 2012”. Esa es la fecha crítica.

-     Además una condición formal tendente a evitar la picaresca, la expansividad de este cauce extraordinario: antes del 15  de Marzo de 2012 los entes locales deberán remitir al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas una información esencial, y hacerlo por vía telemática y con firma electrónica. Se trata de la relación de todas las obligaciones pendientes de pago, de forma exhaustiva. Y para garantizar la seriedad, exactitud y control ahí va el requisito envenenado:

-        ¡¡ Relación CERTIFICADA y expedida por el INTERVENTOR con OBLIGACIÓN DE INFORMAR AL PLENO DE LA CORPORACIÓN LOCAL. ¡¡¡ Tres en uno ¡!

4.            Esto supondrá un Zafarrancho Local Total:

-              Zafarrancho en las unidades de contratación para elaborar a uña de caballo esta información. Además tendrán que luchar para obtenerla de los entes instrumentales dependientes del correlativo ente local. Y luchar, como no, frente a los intentos o presiones para introducir facturas o débitos que no estuvieran registrados antes de la fecha crítica.

-              Zafarrancho en la Intervención que tiene obligación de “certificar” (no simplemente “informar”, “hacer  constar,etc”), sino que se convierte en fedatario específico, con la obligación de poner la lupa sobre las deudas relacionadas, por la sombra de la falsedad o error en su cualificado testimonio documental. Y aunque el Interventor obligue al funcionario destinado en Ccntratación o Tesorería a marginar el informe o certificación, ello no le exonerará de su responsabilidad personal como supervisor diligente de lo certificado.

-              Zafarrancho en la Alcaldía o Presidencia, ya que tendrá que dictar instrucciones para garantizar el cumplimiento del Decreto-Ley.  Necesita los fondos y tendrá que espolear a los empleados públicos para cumplir en tiempo y forma los requisitos.

-              Zafarrancho en el Pleno municipal, donde habrá mucha información sobre gastos y sobre las circunstancias de impago, lo que se aprovechará por la respectiva oposición para sacar rédito electoral de las anomalías contractuales.

-              Mas Zafarrancho en la Intervención  porque tendrá que instrumentar el procedimiento de consulta por los contratistas incluidos en la relación (notificaciones , protección de datos, reclamaciones ,etc). Y lo mas peligroso: camarón que se duerme se lo lleva la corriente, ya que si el contratista no se encuentra “retratado” ( ni está, ni se le espera) podrá solicitar de la Intervención  la emisión de un certificado individual de su derecho de cobro, de manera que si transcurren 15 días naturales sin ser rechazada, se entenderá reconocida la deuda por silencio positivo. En este punto, pese a la literalidad del Decreto-Ley habrá que entender bajo las reglas generales del silencio positivo que tal efecto se producirá si transcurre tan efímero plazo sin ser “notificado el rechazo”. O sea, menor plazo.

-              Y si el Interventor incumple sus obligaciones de certificaciones y comunicaciones…¡ se enfrentará a una falta disciplinaria muy grave!. Curiosamente el Alcalde o Presidente pirómano se irá de rositas mientras el bombero que no logra evitar el siniestro podrá ser sancionado.

 -             Y  Zafarrancho en la Secretaría General para engrasar el procedimiento y dar respuesta a los incidentes que suscite el éxito de la medida ante las demoras, quejas varias, resistencias de empleados públicos, incidencias de extravíos, responsabilidades de los implicados … o sencillamente para interpretar jurídicamente el manido Decreto-Ley.

5.      Pero no acaban ahí las penurias y la labor del Interventor ya que tras remitir la relación certificada, elevará al pleno un Plan de Ajuste para su aprobación antes del 31 de Marzo de 2012. Nótese que será un técnico – el Interventor- el que elaborará el Plan de Ajuste, y que  además de la amortización del endeudamiento “podrá incluir la modificación de la organización de la corporación local”.

 Remitido el Plan de Ajuste, el Ministerio podrá valorarlo positivamente y entonces…¡ se entenderá autorizada la operación de endeudamiento!. Pero si el Ministerio no contesta entonces, ¡ la valoración será desfavorable!. Toma ya silencio negativo.

6.              Tras este via crucis, la financiación de los pagos podrá ser en varias fases. Desde el punto de vista de la contabilidad de la corporación local, la expedición de las relaciones certificadas así como de los certificados individuales por el Interventor comportará la contabilización de las obligaciones pendientes de pago, en caso de no estarlo ( o sea, las obligaciones derivadas de contratos inexistentes o nulos de pleno derecho cobrarán vida como “zombies contables”,  o sea, muertos resucitados cojitrancos).

   Desde el punto de vista de los contratistas, por fin podrán cobrar de las entidades de crédito que concierte el Estado, pero  la prioridad de pago se hará atendiendo a varios criterios alternativos: a) Descuento ofertado por el contratista (mas vale pájaro en mano que ciento volando); b) Haberse instado ante los Tribunales de Justicia el cobro de la deuda ( hay que primar a quien perdió la paciencia e imploró a la Justicia): c) Antigüedad ( aunque debería ser el criterio preferente por ser el mas objetivo, la fórmula legal permitirá el absurdo de que “los últimos sean los primeros”).

  Y ese menú de posibilidades de pronto pago y prioridades, será concretado por la Comisión Delegada de Asuntos Económicos. Atar moscas por el rabo. No la corporación afectada.

7.            Queda fuera del spanish Plan Marshall el contratista que vea rechazada por la Intervención la inclusión de su crédito en la relación certificada, y  que podrá  verse obligado a judicializar su caso ante la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque será un rodeo inútil y costoso, ya que mas sencillo y directo resultará reclamar directamente el pago de la deuda y acudir a un recurso contencioso-administrativo frente al impago (expreso o presunto).

8.            En el caso del ente local que, pese a haber hecho bien los deberes y  pasado todos los filtros, opta por un frívolo “toma  el dinero y corre” sin concertar la operación de endeudamiento o incumpliendo las obligaciones inherentes al Plan de Ajuste, el Ministerio efectuará las retenciones procedentes con cargo a las órdenes de pago emitidas para satisfacer su participación en los tributos del Estado. Un “embargo en toda regla”. O sea, el Estado se convierte en Cobrador del Frac con derecho a retener “el pan y la sal” local.

9.            En definitiva, el Gran Hermano financiero está servido. El interventor vigila a los concejales y funcionarios de contratación. Los  contratistas vigilan al Interventor. El Pleno municipal al aprobar el Plan de Ajuste vigilará a interventor y contratistas. El Estado vigilará a la Corporación. Y La Unión Europea vigilará al Estado.

Y desde algún planeta sideral, alguien opinará al estilo de Obélix: “ Están locos, estos  humanos”.

 Os recomiendo este estupendo post sobre el mismo tema, de Antonio Arias.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Diciembre de 2011 (rec.2884/2010) que confirma la anulación de la vigencia de la Ordenanza Fiscal del Impuesto de Bienes Inmuebles demuestra como 24 horas en el mundo fiscal son decisivas. En resumidas cuentas, el Ayuntamiento de León aprueba la modificación de las Ordenanzas fiscales el 28 de Diciembre de 2007 y aunque las publica en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP) que se fecha formalmente en el 31 de diciembre del 2007, lo cierto es que su publicación real en internet tuvo lugar el 2 de Enero de 2008 y en formato papel el 3 de Enero de 2008, o sea que se difunde realmente con posterioridad a la fecha en que se devenga el IBI ( ¡ el 1 de Enero!). ¡¡¡ Llegó tarde la publicación y por tanto el IBI de ese año 2008 sigue bajo las tarifas del año anterior !!!.

La sentencia es relevante por múltiples cuestiones ya que se lanza a analizar con sumo detalle las Ordenanzas fiscales, sus motivos de invalidez y la posible retroactividad, pero lo que en la práctica nos importa ahora es que da respuesta a una cuestión crucial a la gran pregunta que brota en todo ciudadano cuando se entera que se ha anulado un reglamento :¿ quiere decir que los actos de aplicación de ese reglamento ilegal son inválidos y por tanto, tengo derecho a la devolución del tributo pagado indebidamente, a la revocación de la sanción, etc?.

1. Pues bien, la Sentencia aplica la teoría general de Derecho Administrativo en un espléndido resumen que ofrecemos y conviene tener claro:

En síntesis, según la doctrina de este Alto Tribunal, es necesario distinguir los siguientes supuestos:

a) Las sentencias y actos administrativos que han adquirido firmeza antes de que la sentencia que declara la nulidad de la disposición que aplican alcance o tenga efectos generales resultan, como regla general, intangibles. El límite a partir del cual no puede invocarse dicha firmeza de los actos aplicativos de la norma anulada es la publicación del fallo anulatorio.

b) Las sentencias y actos que no hayan adquirido tal firmeza, frente a los que puede hacerse valer la declaración de nulidad de la disposición que aplicaron.

c) Las sanciones impuestas se ven, en todo caso, afectadas por la declaración de nulidad de la disposición con cuya base se aplicaron. En este supuesto, frente a la seguridad jurídica que fundamenta la regla general, prima la eficacia retroactiva o “ex tunc” de la anulación cuando ello suponga la exclusión o reducción de las sanciones impuestas, con el único límite de que se hayan ejecutado completamente.”

2. Ya está. Con eso, ya estamos en condiciones de comprender el alcance real de una Sentencia que declare nulo de pleno derecho un reglamento o parte de él.

Digámoslo claro, el gozo en un pozo. Muerto el perro rabioso (la Ordenanza),  nadie resucitará a los muertos de rabia ( las liquidaciones giradas y pagadas en exceso no serán devueltas) pues solo recobrarán la salud  aquéllos que acudieron a “urgencias” ( esto es, los que recurrieron su liquidación y que al estar pendiente su recurso, podrán obtener tal devolución).

Es difícil entender que si un Reglamento es nulo y expulsado del Ordenamiento Jurídico, sus efectos y actos nacidos a su amparo, puedan subsistir. Sin embargo, ese es el precio de la seguridad jurídica. Imaginemos la invalidez de una Ordenanza de la ORA, que no afectará a los miles de pagos de tasas efectuados a su amparo por gente que desconocía su ilegalidad ( aunque sí a las sanciones impuestas); o la anulación de un Reglamento de Selección de Personal que no afectará a  los opositores aprobados ( sí en cambio, la invalidez de “la convocatoria” , pues es un acto general..¡ no un reglamento!); o la invalidez de un reglamento de extranjería, que aterrorizará a los miles de extranjeros que se creían regularizados pero no les afectará; o el caso mas frecuente, el de anulaciones de Planes Generales de Urbanismo que son proclamadas como el apocalipsis en la prensa pese a que las licencias otorgadas a su amparo gozarán de buena salud y plenamente inmunes a “la muerte del padre”.

3. Sin embargo, y tras esta exposición jurídicamente impecable, tal y como el propio Tribunal Supremo la declara, si pasamos a la esfera política nos encontramos sorprendentemente con que el Alcalde de Léon ha prometido que “devolverá el IBI a todos los leoneses, no sólo a los 74.114 que recurrieron en su día la subida del impuesto aprobada por el PSOE-UPL. La medida supone un desembolso de 8,3 millones de euros y beneficiará a 115.455 unidades urbanas”.

Es un bonito ejemplo de como en ocasiones, y Sevach lo aplaude,  la seguridad jurídica debe ceder ante consideraciones de clamorosa justicia material. Claro que nunca faltará algún malpensado que sugiera que si un Alcalde devuelve impuestos sin tener obligación judicial para ello, quizás no es un buen administrador de fondos públicos sino otra cosa mas vergonzante.

Aquí dejo la extensa y didáctica Sentencia del caso de Leon (STS de 19/12/2011). Todo un Manual sobre Ordenanzas fiscales municipales.

Leo con sorpresa la iniciativa de un investigador para promover captación de firmas para introducir en la declaración de la renta una casilla que vincule un 0,7% de los impuestos a la investigación e innovación. Iniciativa popular, materia impositiva, revolución presupuestaria, golpe de estado científico: todos los ingredientes para un fenómeno mediático.

1. La soflama del llamamiento me ha traído la imagen del cuadro la Libertad guiando el pueblo de Delacroix:

 La investigación y la innovación son pilares fundamentales para el desarrollo de una sociedad moderna, y hemos demostrado muchas veces que los científicos españoles podemos ser tan buenos como los del resto de países si nos dan la oportunidad. Dado que nuestros bienamados líderes no parecen querer entenderlo, quizás haya llegado el momento de exigir que nos den la opción a nosotros. ¡Exige una casilla en tu declaración de la renta para poder dedicar un 0,7% de tus impuestos a la consecución de un mundo mejor!”

2. Para Sevach como juego de ideas o para quejarse de la precariedad de la investigación no está mal, pero como propuesta seria le resulta un tanto chusca. La investigación e innovación es una actuación de fomento fundamental para cualquier Estado avanzado y debe incluirse una partida en los Presupuestos (tanto estatales como autonómicos) razonada, priorizando unas u otras líneas o entidades, pero sin mendigar y sin abandonar su financiación al azar. No resulta aceptable en modo alguno vincular la dotación presupuestaria a esa microdecisión de unas decenas de miles de ciudadanos al hacer la declaración y que disponen de unos segundos para estamparla sin conocer las consecuencias reales.

Veamos mis dudas:

A) ¿Que mas dará una mayor dotación en “investigación e innovación” si luego en su aplicación práctica un Programa, un Proyecto o un Plan puede permitir que se destine impunemente a otras finalidades diametralmente opuestas?.

B) ¿Qué clase de investigación e innovación?.¿ La pública o la privada?, ¿ la básica, la aplicada o la estratégica?. ¿ La desarrollada por Universidades, por el CSIC, por Fundaciones…o por todos ellos?, ¿ La investigación comercial, la sanitaria o sobre egiptología?, ¿ la investigación en defensa o en el mejillón tigre?…

C)  ¿Si aumenta la partida de investigación, bajo el elemental principio de vasos comunicantes, cual debería bajar?, ¿ o debe esperarse a ver el recorte para que los afectados promuevan otra declaración para otra casilla de garantía?.

D) ¿ Y los vaivenes que tal sistema provocaría en la dotación de cada año, con la consiguiente repercusión en líneas de financiación de investigación que requiriesen estabilidad?

E)  ¿ Y si hay una declaración de renta conjunta, quién decide si se financia o no la investigación?, ¿ por qué debemos presumir que quienes no tienen obligación de hacer la declaración prefieren no financiarla?

E) No nos engañamos, ¿quién tiene duda de que si el Estado o Comunidades Autónomas se ven obligados a aumentar su partida de financiación de la investigación, tendrían la coartada para recortar a las Universidades la subvención nominativa para gastos de profesorado?

F)¿ No resulta mas serio, concreto y práctico que las Universidades, Fundaciones y demás entidades, que cuentan con beneficios fiscales sobrados, abran cuentas para “donativos” o “microdonativos”, y así donará quien quiere quien lo merezca?

3. Si se abre el melón para la “democracia plebiscitaria presupuestaria”, a lo mejor se acaba sin garantizar dotación alguna a priori y se deja que sea el resultado de lo que libremente donen los contribuyentes (¡ virgencita, que nos dejen como estábamos!).

Claro que si ese es el camino, quizá lo mejor es que la casilla de la declaración de la Renta introdujese también el veto o rechazo a determinadas partidas:

¿ Por qué no poner en una casilla que los republicanos puedan objetar el gasto de la Casa Real y destinarlo a otros fines?.

¿Por qué no poner en una casilla la objeción del gasto militar y su destino a la sanidad?

4. Al final la situación puede ser como la fábula de los ratones y el gato. Todos los ratones aplaudían la idea genial, ponerle un cascabel al gato ( ¡ un porcentaje fijo de la renta con la casilla!), pero el silencio se hizo cuando el ratón veterano preguntó quíen le pondría el cascabel al gato ( o sea, ¿qué gasto pierde cuando el de investigación se incremente?) Y es que me gustaría retar a quien estampe su firma en tal iniciativa a que marque con una cruz alguna de las iniciativas que han sido financiadas como “otros gastos sociales” y que sería sacrificada por los “gastos de investigación”, listado que puede verse aquí.

Y es que  vestir un santo genérico (investigación) desvistiendo otro concreto (gasto social en Aldeas infantiles, Cruz Roja,etc) no me parece muy atinado, o al menos discutible.

5. En fin, que el “presupuesto participativo”  ya está inventado y fuera de municipios brasileños ha gozado de poca implantación, así que aplicarlo a todo un Presupuesto del Estado, parece que el traje le viene grande

Por fin, el BOE ha alumbrado el nuevo Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre). Se trata del uso que ha hecho el Gobierno de la autorización que le brindó la Ley 2/2011 de Economía Sostenible para ordenar e integrar la desordenada “biblioteca” de la normativa sobre contratos. No deja de tener su gracia que una Ley de Contratos aprobada en tiempos en que la crisis económica ni estaba ni se la esperaba (2007) se presente ahora maquillada en plena turbulencia económica, con contratistas que no tienen solvencia ni posibilidad de contar con avales, con Administraciones que no tienen crédito para contratar, con liquidaciones aprobadas con intereses galopantes y en definitiva, con normas que están inspiradas en la vieja idea de que mejor son las cadenas de las garantías que la confianza en la agilidad contractual. En suma, estamos ante un traje nuevo de cachemira para un temporal sin paraguas.
Y si hay crisis, pues aumentará la litigiosidad, ya que al no haber contratos para todos, los políticos corruptos intentarán favorecer a los suyos y los contratistas intentarán impugnar los chanchullos. Bajo esta perspectiva litigiosa merece la pena aludir al diseño del recurso especial de contratación completando lo ya dicho en un anterior post, a la luz del desarrollo especificado en el Texto Refundido.

1) Con carácter general, se mantiene el recurso especial en materia de contratación (art.40 TR) contra los anuncios de licitación, pliegos y actos de trámite relevantes (particularmente la exclusión de licitadores).

2) En el ámbito de la Administración del Estado, existirá el Tribunal Central de Recursos Contractuales adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda. En el ámbito autonómico existirán sus propios tribunales ( aunque podrán atribuir tal competencia al Tribunal Central, lo que será natural en tiempos de austeridad económica) . Por ejemplo, acaba de publicarse en el BOJA el Tribunal de Andalucía cuya consulta nos ofrece el modelo que seguramente será adoptado por las Comunidades.

3) En el caso autonómico, podrán las Comunidades Autónomas prever la interposición de recurso administrativo previo al recurso especial. También las Comunidades Autónomas establecerán el órgano competente para resolver los recursos frente a los acuerdos de las Corporaciones locales.

4) Como curiosidad el escrito de interposición del recurso habrá de presentarse “necesariamente en el registro del órgano de contratación o del órgano competente para la resolución del recurso” (¡¡ ojo al dato!!). El plazo es de quince días hábiles (¡) a partir de la notificación y/o publicación. Además hay que adjuntar documentación acreditativa de la legitimación y documentos fundantes del derecho, así como justificar …¡ haber anunciado previamente mediante escrito singularizando el acto que se pretende recurrir… presentado exclusivamente ante el órgano de contratación! (arts.44.1 y 44.2 e,). O sea, dentro del plazo de quince días hay que mandar un anuncio al órgano de contratación ( para no sorprenderle) y acto seguido presentar el recurso especial, bien ante este órgano de contratación o bien ante el Tribunal.

5) La tramitación del recurso será ante el Tribunal pero para garantizar la fluidez, las comunicaciones con los órganos de contratación “se harán, siempre que sea posible, por medios informáticos, electrónicos o telemáticos” (Disp.Ad.Decimosexta TR).

6) En la tramitación del recurso el Tribunal decidirá sobre las medidas cautelares. Lo curioso es que la instrucción del recurso cuenta con una fase de prueba, que parece estar regulada bajo principios inquisitoriales. Oigamos: “ El órgano competente para la resolución del recurso podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. La práctica de las pruebas se anunciará con antelación suficiente a los interesados” (art.46.4 TR).

7) Luego viene una “patata caliente “ para el Tribunal calificador. Algo así como “ni contigo ni sin ti, tienen mis males remedio, cuando afirma: “ El órgano competente para la resolución del recurso deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver. Corresponderá a dicho órgano resolver acerca de cómo garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que obre en el expediente de contratación, sin que por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento”.

La resolución será estimatoria o desestimatoria y podrá acordar la adjudicación a otro licitador. Además podrá imponer a la Administración que conculcó la legalidad una indemnización al contratista lesionado, si éste la hubiere pedido. En caso desestimatorio, podrá imponerse multa de entre 1000 y 15000 euros a quien revele mala fe o temeridad en la interposición del recurso o al solicitar medidas cautelares (curiosamente, la Administración malévola se va de rositas en cuanto a multas).

9) Tal Resolución podrá ser impugnada ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pero eso sí, será inmediatamente ejecutiva, y si perjudica a la Administración, ésta no podrá acometer la revisión de oficio.

Conclusión: Mas órganos, mas papeleo, mas intermediarios jurídicos…. y menos contratos, menos pagos, menos confianza… Dos trenes en dirección contraria

P.D. Comienzan a circular finos análisis del Texto Refundido como el incluido en este blog especializado en contratación.

 Parece ser que en un Ayuntamiento de Almería una plaza municipal ha sido embargada por el Juez ( y el Alcalde se felicita por el ahorro de los costes de mantenimiento ¡!), situación que tiene notable interés dada la penuria presupuestaria por la que atraviesan los municipios españoles. El dogma de la inembargabilidad de los bienes de dominio público chirria ante esta situación y nos invita a una reflexión de urgencia ante la previsible avalancha de acreedores aporreando las puertas de la Administración.

1. En primer lugar, hay que recordar que el principio de inembargabilidad clásico ha sido sensiblemente debilitado desde que el Tribunal Constitucional (SSTC 166/1998, 211/1998 y 228/1998) , partiendo de que el art.132  de la Constitución circunscribe la inembargabilidad a los bienes de dominio público y los comunales, lo situó en sus justos términos al analizar la vieja de Ley de Haciendas Locales (declarando la inconstitucionalidad del art.154.2 por excluir del embargo a los bienes patrimoniales si no están afectos a uso o servicio público). En su virtud, solamente se extendería la prerrogativa de la inembargabilidad a los bienes de dominio público o vinculados al servicio público pero en modo alguno a los bienes patrimoniales, y en esta línea, aunque enriquecida por un Estado celoso de su patrimonio quedó redactado el art.30 de la Ley 33/2003, de 3 de Noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas ( parece una cita de “tres tristes tigres comían trigo en un trigal”) que dispone literalmente, al igual que el art.23 de la Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de Noviembre :

 Ningún tribunal ni autoridad administrativa podrá dictar providencia de embargo ni despachar mandamiento de ejecución contra los bienes y derechos patrimoniales cuando se encuentren materialmente afectados a un servicio público o a una función pública, cuando sus rendimientos o el producto de su enajenación estén legalmente afectados a fines determinados, o cuando se trate de valores o títulos representativos del capital de sociedades estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general”.

 2. Frente a ello hay que reparar en que no son embargables los bienes públicos “materialmente” vinculados al uso o servicio público, lo que desactiva los “trucos” para escamotear bienes al embargo, por dos consecuencias. La primera radica en que no basta con que los bienes estén “formalmente” calificados de demaniales o inventariados como tales para disfrutar del beneficio automático de la inembargabilidad y su manto protector. La segunda, en que la prueba de la afectación material de tales bienes, que supone una excepción al tráfico patrimonial y sus garantías, recae sobre el ente público afectado.

 3. Lo que no cabe es decretar el embargo de las cuentas corrientes llevadas por los banqueros de las Administraciones Públicas ya que tales fondos públicos generan rendimientos que “están legalmente afectados a fines determinados”, de manera que su vinculación a finalidades públicas resulta tan implícita como incuestionable. El problema interesante radicaría en si habría un derecho del ejecutante a la persecución de los fondos obtenidos por la venta de un bien patrimonial tras ser ingresados en la cuenta corriente municipal; no habría duda de su perseguibilidad si se trata de una operación que persigue el “fraude de ley “ o mas bien el “fraude a los acreedores”, pero las dudas poderosas y mas bien resistentes surgen si se trata de un ingreso por una venta de un bien cuando tal operación ya se contemplaba en la planificación municipal y previsto su fruto como ingreso del presupuesto.

 4. En esta situación, lo que parece deducirse de la noticia del embargo almeriense es lo siguiente. El embargo lo decreta un juez civil (no un tribunal contencioso). El embargo zanja un débito entre empresas privadas: una empresa ejecutante que realiza obras y una empresa municipal ejecutada que las recibe (no hay Administración implicada). Y creo, o mas bien intuyo ( aunque agradezco cualquier aclaración), que lo que se embarga no es la “plaza” como tal (esto es, como espacio de titularidad pública) sino un espacio habilitado como plaza, tras realizarse las obras, pero que no ha sido recepcionado y lo que es mas importante, que no ha sido destinado al uso y servicio público. Solo así se entiende la noticia. Y es que si algún día, algún tribunal civil embarga bienes de dominio público hay que recordar que el art.609 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la nulidad de pleno derecho para el embargo aplicado sobre bienes inembargables, apreciable de oficio o a instancia del ejecutado.

 5. Lo que sí constatamos es que es fácil pronosticar que los bienes patrimoniales de los municipios, e incluso los bienes inventariados como bienes demaniales pero que no estén efectivamente destinados al uso o servicio públicos, podrán ser objeto de las dentelladas de contratistas que no cobran o de cualesquiera otros acreedores de las arcas públicas. Y es que realmente no hay razón para privilegiar la propiedad municipal que “no sirve al público” ( “manos muertas”) frente al derecho de crédito legítimo de los particulares.

 Así, llegado el caso, agotados los requerimientos a la Administración para el abono de cantidades líquidas fijadas en sentencia, podrá el juez contencioso-administrativo disponer el embargo de bienes patrimoniales públicos bajo el paraguas genérico que le otorga el art.112 LJCA (“ las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado”).

Es más, el cobro de las multas aplicadas por los Tribunales contencioso-administrativo a las autoridades o funcionarios responsables de no remitir el expediente en plazo, así como las multas coercitivas por inejecutar las sentencias – arts. 48 y 112 LJCA- dado que recaen sobre las “personas” y no sobre las “Administraciones” podrán cobrarse por embargo del patrimonio “particular” del Alcalde o autoridad responsable. Insistiremos en que tales multas se imponen a “título personal” y no a la Administración.

6. Por otra parte, lo primero que deja de abonarse por los entes públicos cuando no tienen liquidez ni solvencia, es la luz y el agua, respecto de las empresas suministradoras. Y aquí el privilegio de la inembargabilidad en la modalidad de evitar el corte del suministro al Ayuntamiento o Administración que corresponda, goza de buena salud.

7. En fin, lo cierto es que resulta fácil vaticinar que en los tiempos actuales de crisis económica galopante, y antes de que comience el rosario de acciones para embargar a las Administraciones morosas ( incluso quizás algún día el “cobrador del frac” perseguirá a algún alcalde) los entes públicos aplicarán una desamortización en toda regla.

    Primero, vendiendo ( si hay quien lo compre) el patrimonio público ocioso. Segundo, vendiendo al sector estrictamente privado (o disolviéndolas), las sociedades de capital íntegro o mayoritariamente público. Tercero, vendiendo los bienes muebles ( como los “mercados de las pulgas”) que queden liberados por otros recortes presupuestarios ( coches oficiales sobrantes, despachos sin dueño, equipos varios de políticos cesantes,etc.)

  Y con estas migajas, como el lazarillo de Tormes podrá engañarse al estómago por un día.

   Finalmente, Sevach se pregunta si al igual que los indignados están acudiendo en masa a impedir el embargo y desahucio de viviendas hipotecas por los bancos, los ciudadanos seríán capaces de acudir como Fuenteovejuna a impedir que se embargasen los bienes municipales…

A través de los medios de comunicación asistimos ante un auténtico tsunami de insolvencia de las Administraciones Públicas. Según el Banco de España la deuda pública real de las Administraciones Públicas españolas ascendía en el primer trimestre de este año a 835.822 millones de euros (¡¡ el 78% del PIB ¡¡). El Estado intenta salvar su solvencia aferrándose desde las frías aguas del déficit a la balsa salvavidas europea mientas observa como le hacen el boca a boca a Grecia junto a un amoratado Portugal. Las Comunidades Autónomas hacen un plante al Estado pues no pueden devolverle los 19.000 millones de euros que les anticipó ya que la recaudación real fue muy por debajo de la expectativa. Las Administraciones Locales acumulan un pasivo de 54.000 millones de euros. Las Universidades ven como los costes de personal y gastos corrientes se comen prácticamente todo su presupuesto. Los Organismos y Entes autónomos ven perplejos como el grifo de los ingresos gotea mientras el sumidero de los gastos se traga todo. Y las Empresas públicas, apoyándose en su mayor libertad de gestión financiera (sin rígidas imposiciones burocráticas) fuerzan la imaginación hacia expedientes de regulación de empleo. Junto a ello, Fundaciones, Centros artísticos y otras criaturas de la Administración muestran signos de inanición preocupante. Además se estima que “bajo la alfombra” de tejemanejes contables se oculta un treinta por ciento más de deuda. El problema radicaba en que, hasta ahora, los problemas de déficit como las almorranas, “se sufrían en silencio” y ahora asistimos a un auténtico pánico colectivo que lleva a que las Administraciones Públicas, como las gallinas con la cabeza cortada, corran de un lado a otro, sin rumbo ni esperanza.

1. No deja de ser pintoresco que los Tribunales contencioso-administrativos desde antiguo han afirmado y afirman en sus sentencias el principio de presunción de solvencia de las Administraciones Públicas ( en España, la traducción del viejo aforismo inglés “ King do not wrong” sería “ King do not go bankrupt”)- el rey no quiebra-, que llevaba a un estatuto comodísimo para las Administraciones Públicas por el hecho de serlo: están generalmente exentas de fianzas y avales; no caben embargos de una Administración por otra para cobrar las deudas ( lo mas parecido es la “compensación” de débitos y/o subvenciones recíprocas); no se les obliga a estar clasificadas como contratistas si prestan servicios a otras Administraciones; la ejecución de sus actos está reforzada sin cortapisa judicial ( pues siendo indemnizables los daños la solvencia de la Administración es la garantía de su abono); y ello explica la tradicional confianza de las empresas contratistas, que siempre han sabido que si la Administración les modificaba el encargo inicial (formal o informalmente) o si les contrataba sin crédito ( ilegal pero no insólito) al final siempre cobrarían.

Quizás estamos en puertas de un cambio de paradigma: la presunción de insolvencia de la Administración, que se ve incapaz de doblar el Cabo de las Tormentas de la crisis económica. Aunque el paradigma que debería cambiar en el Manual del Político Profesional sería el de ” Todo vale, no pasa nada, y la mancha de una deuda con otra deuda mayor se quita”.

2. En este punto, Sevach tiene que compartir un dato preocupante. Hace dos semanas impartió una conferencia y en el almuerzo junto con otro ponente, un altísimo directivo de un poderosísimo Banco, aprovechó el momento de las “confidencias a calzón quitado”, esto es, la hora de los chupitos, para espetarle al directivo: “ Ya sé que es la pregunta del millón, pero ante la desorientación general, me pregunto que escenario real temporal manejáis con vuestros informes internos sobre el momento en que la economía remontará y la crisis se superará”. Me miró sopesando si debía o no contestarme con la “verdad oficial” o con la “verdad real” y con complicidad me confesó ante el silencio expectante de los restantes comensales: “ Estamos desorientados, pero todos los análisis económicos reservados nos indican que no veremos la luz antes de finales del…2018”. Creí no haberle entendido bien, y tras insistirle, me contestó algo así como “ Ese es el escenario mas optimista que manejamos”.

3. En ese momento, al igual que se dice que un shock ( o las puertas de la muerte) provoca que la vida entera pase como una moviola por los ojos de la víctima, por mi pensamiento pasó una tromba de visiones de las Administraciones Públicas en la próxima década: amortizaciones de plazas de interinos que pasarán a ser realmente “interinas” y efímeras; fusiones de Organismos Autónomos, competencias autonómicas y locales con parada y marcha atrás; subvenciones del Estado del bienestar pasando a ser un recuerdo ajustado a un Estado de Malestar; desmantelamiento de Diputaciones al igual que de miles de órganos de “mucho ruido y pocas nueces” ( Consejos Sociales, Defensores,etc); supresión de liberados sindicales que pasarán a estar “encadenados”; retroceso en las conquistas laborales que serán “reconquistadas”; jornadas laborales que se dilatarán; altos cargos dejarán de ser una carga; dietas por reuniones que se pondrán “ a dieta”; pagas extraordinarias cuyo cobro será realmente “extraordinario”; complementos específicos que serán “específicamente recortados”; pactos y convenios Colectivos que quedarán en papel mojado como los compromisos del hombre blanco con los indios americanos… Y lo peor de todo: la invocación de la crisis como coartada para adoptar medidas impopulares, vendettas políticas o menoscabo de libertades.

Lo peor es que me temo que los posibles cambios de gobierno por motivos electorales tendrán el mismo efecto que cambiar de capitán en pleno maremoto.

Mal panorama pinto…. así que disfrutad de las vacaciones porque me temo que cuanto se acaben diremos al igual que el conocido cuento corto de Augusto Monterroso…” Cuando despertó, el dinosaurio…todavía seguía allí”.

Como prueba de que los jueces que juzgan a otros jueces saben distanciarse del problema con alarde de ejemplar imparcialidad, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de Junio de 2011 (rec.459/2010) desestima el recurso de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria frente al recorte retributivo aplicado a jueces y magistrados a golpe de Decreto-Ley. Esta sentencia se apoya en el reciente Auto del Tribunal Constitucional de 7 de Junio de 2011, pero ya anuncia la catarata de sentencias desestimatorias de miles  de recursos similares, tanto de jueces como del común de los funcionarios. Alea jacta est.

1, La Sentencia en su integridad podéis encontrarla aquí.. A modo de resumen para los que tienen prisa los motivos de impugnación y la correlativa argumentación para desestimarlo, o mas bien para rechazar la inconstitucionalidad del Real Decreto Ley 8/2010, es la siguiente:

A) Ausencia de urgente y extraordinaria necesidad requerida por el art.86 de la Constitución.

Considera la Audiencia Nacional que la grave situación económica, y la necesidad radical de acometer el déficit público para evitar ataques especulativos contra la economía y fuente de desempleo, constituye el presupuesto habilitante extraordinario para utilizar el Decreto-Ley ( la Sala contenciosa se remite al Auto del TC  de 7 /6/11 y razonamiento de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que planteó la cuestión).

B) Vulneración del art.117 de la Constitución en relación con la Ley 7 /2007 y art.403 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Para la Audiencia Nacional, la regulación de las concretas cuantías retributivas a percibir los jueces mediante Decreto-Ley no afecta al Poder Judicial como institución básica del Estado. Tampoco sería exigible el previo informe del CGPJ pues la medida no afecta al Estatuto del juez.

C) Inadecuación del procedimiento seguido para modificar la Ley de Presupuestos ( una ley especial con procedimiento especial se modifica por un Decreto-Ley).

La Audiencia Nacional considera que el recorte de cuantía salarial no constituye una modificación sustantiva de los presupuestos.

D) Infracción del principio de igualdad (art. 114 CE).

El principio de igualdad no se ve afectado pues no hay identidad de situaciones del colectivo judicial con el personal de las empresas públicas excluidas del recorte ( se remite al ATC).

E) Vulneración de los principios tributarios y del de no confiscatoriedad de los tributos del art.33 y 103 de la Constitución.

Para la Audiencia Nacional basta negar la premisa ( no es un tributo) para excluir las garantías propias del ejercicio de la potestad tributaria.

F) Vulneración del art.9.3 de la Constitución que prohíbe la retroactividad.

La Audiencia Nacional considera que el recorte se aplica a las nóminas futuras por lo que no hay retroactividad, con lo que solo existiría una expectativa de pago.

Y en consecuencia, la Resolución de la Secretaría de Estado de Hacienda que aplica el recorte en las nóminas se ajusta al Decreto-Ley que a su vez respeta la Constitución.

2. En fin, es lo que hay. Nada nuevo bajo el Sol, o mas bien, nuevas sombras sobra las nóminas. Para Sevach lo mas cuestionable ( y lo digo como mera pataleta, pues ninguna trascendencia tiene ya) del tijeretazo, bajo una perspectiva jurídica, es que tal medida “formalmente” se presenta como un Decreto- Ley de gestión de nóminas, pero materialmente es un “tributo”. Y es sabido que en Derecho “el hábito no hace al monje” por lo que estamos ante un auténtico “Tributo disfrazado”, ya que la medida:

a) Pretende confesadamente recaudar.

b) Su finalidad es atender al gasto público.

c) Supone una privación de renta de un sector social.

Y por eso, afecta a los principios constitucionales de los tributos, particularmente el principio de capacidad económica ya que este “tributo alevoso” se aplica con criterios de proporcionalidad ( porcentajes) y no de progresividad (que pague más, quien más tiene, y no es mas rico quien mas rango posee o quien mas cobra). Eso sin olvidar que su “hecho imponible” (cobrar nómina) excluye a los sueldos de otros empleados públicos de determinadas sociedades públicas, y de todas las entidades privadas.

3.Otra duda radica en que el uso del Decreto-Ley, por definición, viene referido a situaciones de “urgencia”, de manera que ahora tiene tiempo el Ejecutivo para tramitar proyectos de ley con luz y taquígrafos, y que no venga con “urgencias de última hora” para un buen día asestar un nuevo tajo a las nóminas. Creo que el presupuesto habilitante de urgencia por la mera crisis para el Decreto-Ley ya no existiría, pues ahora no puede sorprenderse de la pésima evolución económica. Y no olvidemos que tramitar una Ley en vez de un Decreto-Ley no es un capricho sino una garantía constitucional. Al menos un tijeretazo afecta a casi tres millones de empleados públicos.

4. En fin, siendo prácticos, creo que el Gobierno dispone de un cheque en blanco para volver a pescar en las mismas aguas de las nóminas de los empleados públicos, aunque ahora puede ir sin sigilo y con estrépito de redes. Total, un Decreto-Ley puede ser el pasaporte a la impunidad en que el poder público se adentre “en haciendas y vidas”.

Dos fuertes corrientes han convertido el manso río de las contrataciones públicas en un turbulento rápido de incierto desenlace. De un lado, la corriente de la crisis económica que ha llevado a recortes presupuestarios públicos con la consiguiente vía muerta de contratos anunciados a bombo y platillo. De otro lado, la corriente de los cambios electorales que ha llevado a cambios de estrategia política con frenazo y marcha atrás en contratos estrella de los equipos de distinto color ideológico. El resultado son los numerosísimos contratistas potenciales que han sido burlados en su buena fe, o confianza legítima, y que ven estupefactos como su labor de preparación de la compleja, costosa y formalista documentación para participar como licitadores en el ámbito público ( y que además es la única puerta para poder sobrevivir ya que el mercado privado está congelado) se convierte en papel mojado, bajo una cómoda y expeditiva comunicación: “ el interés público aconseja paralizar y dejar sin efecto lo relativo al contrato licitado”. Un revés empresarial. Un mazazo. Un coitus interruptus. Y así las todopoderosas Administraciones Públicas, que están sujetas a la buena fe y seguridad jurídica, dejan al contratista “compuesto y sin novia”.

Pues bien, ese caso, en la vertiente de la reclamación de la posible indemnización para el “contratista sin contrato” ha sido resuelto por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de Junio de 2011 (rec.381/2010). Dicha sentencia reviste gran interés porque resuelve un asunto tristemente generalizado o generalizable en la actualidad, y además con la singularidad de que al versar sobre un concurso de campaña institucional publicitaria por cuenta de la Administración para promover el DNI electrónico, el proyecto o los trabajos previos no admiten utilidad alternativa ni reutilización a la baja, ni tampoco ofertarlos a otro cliente. Por otra parte, es interesante constatar que el contrato superó las fases de publicación nacional y comunitaria, presentación de proposiciones, verificación de documentación administrativa e incluso apertura de ofertas económicas. Un auténtico caso límite y por ello, con gran interés.

1. Como punto de partida normativo hay que recordar que el art.139 de la Ley de Contratos Públicos dispone: “ La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración”.

2. Pues bien, ante la ausencia de previsión expresa en el pliego, así razona la sentencia comentada:

“ La compensación por los gastos reclamados exige realizar una consideración previa consistente en que los trabajos de preparación necesarios para poder acudir a un concurso público que tiene por objeto el desarrollo de una determinada campaña publicitaria sin duda tienen una singularidad propia que impiden que tales trabajos puedan utilizarse en otras campañas diferentes. Ahora bien, ello no significa que tales gastos deban ser compensados cuando la Administración por causas justificadas renuncia a la continuación del concurso pues este supuesto es asimilable a aquellos en los que la empresa no resulta ser adjudicataria de un concurso o se declara desierto el concurso en los que, al igual que el que nos ocupa, también los licitadores que concurran tienen que realizar un trabajo y un desembolso para preparar la mejor oferta y el proyecto más interesante para ser adjudicatarios del concurso. No se aprecian, en contra del criterio sostenido por la parte recurrente, diferencias entre uno y otro supuesto pues en ambos la empresa realiza un trabajo y unos gastos destinados a fin concreto (en este caso la preparación de una campaña publicitaria) que no resultan trasladables o utilizables en otras campañas, dadas las singularidades que cada una de ellas presenta y, sin embargo, ello no determina el derecho a obtener una indemnización por tal concepto. Tal y como afirma la resolución administrativa recurrida se trata de actuaciones que deben considerarse implícitas a su libre decisión de participar en un concurso, un riesgo inherente a la presentación de un proyecto a un concurso en el que se ha de contar con la posibilidad que no resultar adjudicatario del mismo, por lo que se considera que tales gastos no han de ser indemnizados cuando, como en el supuesto que nos ocupa, el concurso se suspende por la concurrencia de una causa justificada, cuya existencia no ha sido cuestionada en este procedimiento. No existiendo un derecho incondicionado de la parte recurrente a que sea declarase su propuesta como ganadora del concurso y resultando de lo que se ha dicho hasta aquí que la misma no podía resultar adjudicataria, tal y como se ha apuntado más arriba no se aprecia la existencia de la lesión que para sí reclama la parte demandante.”

En suma, nos parece un razonamiento ingenioso, claro y de la máxima solvencia. Cosa diferente es si a la empresa afectada le parece justo.

2. Por parte de Sevach, desde la mas sana crítica ( y posiblemente errada, aunque creemos que la luz de la Justicia nace del debate sobre el Derecho), que aunque ciertamente la Ley ha fijado la excepcional posibilidad de truncar un contrato ya adelantado en sus fases, también se ha cuidado de asegurar el equilibrio de las partes y contemplar la “compensación”.

Si se asimilan los efectos de “desistimiento de la Administración” a los de “declaración de desierto por la Administración” no solamente se está aplicando una analogía in peius, sino que para Sevach el contratista asume el riesgo de que no le adjudiquen el contrato pero no el riesgo de que el contrato se esfume. O sea, quien juega a la lotería asume que no le toque pero si compró el billete y el sorteo se anula habrá que devolverle el importe. O bajo una perspectiva mas administrativista, si alguien participa en una oposición y es admitido y supera el primer ejercicio, y la Administración por la crisis económica amortiza la plaza, es posible que tuviera que ser compensado o indemnizado con los gastos que pudiera demostrar para su preparación; el opositor acepta que pueda suspender, pero al igual que Felipe II, no vino a luchar “contra los elementos”.

Los Ayuntamientos ante las apremiantes necesidades presupuestarias, si descubren un yacimiento de ingresos suelen lanzarse a aprobar la Ordenanza fiscal correspondiente, bajo el efecto-llamada de otros municipios. Si además esa Ordenanza fiscal tiene por sujetos pasivos a empresas como las del sector de telefonía móvil, que no son vecinos con rostro y con escasos fondos, sino multinacionales solventes, fácil se comprende su rápida aplicación de la posibilidad abierta  por la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de Noviembre, para aprobar tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo o subsuelo a cargo de las empresas explotadoras de servicio de telefonía móvil. Sin embargo, ese pistoletazo de salida se convirtió en un “gatillazo”.

Y es que, lógicamente, por la tercera Ley de Newton ( principio acción-reacción: «Si un cuerpo actúa sobre otro con una fuerza (acción), éste reacciona contra aquél con otra fuerza de igual valor y dirección»), las grandes operadoras de telefonía recurrieron tales Ordenanzas, bien directamente o bien frente a los actos liquidatorios municipales. El asunto es de gran calado ya que está en juego, bien el saneamiento financiero de numerosos Ayuntamientos que creían encontrar un filón en estas tasas, o bien la cifra de negocios de las empresas de telefonía que ante tal presión pueden verse obligadas a repercutir costes en los clientes, que son la generalidad de la ciudadanía. Pues bien, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, enfrentada al recurso interpuesto por Vodafone frente a una Ordenanza fiscal de un Ayuntamiento navarro, mediante el reciente Auto de 29 de Octubre de 2010 (rec.861/2009) ha planteado varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por sus dudas sobre la viabilidad de fijar tasas municipales a cargo de las empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil, por un lado, por fijar como sujeto pasivo no sólo al titular de la red que la usa( normalmente movistar, como operador dominante), sino a los operadores que solamente reciben servicios de interconexión ( caso de Orange o Vodafone); y por otro lado, el Tribunal Supremo tiene dudas de que se cumpla el principio de objetividad basando la cuantificación de la tasa en el volumen de ingresos obtenidos en el municipio por las operadores. En definitiva, frente a ambos principios municipales pragmáticos ( “ todos los que usan, todos pagan; tanto ganas, tanto pagas”) el Tribunal Supremo efectúa la consulta ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por abrigar dudas de su compatibilidad con el Derecho comunitario, aunque parece que corren malos tiempos para la lírica financiera municipal.

1. En efecto, para la empresa de telefonía  la Ordenanza impugnada resultaría contraria al Derecho y a la Jurisprudencia Comunitaria al no respetar los principios que deben regir la normativa reguladora de las telecomunicaciones, en cuya virtud sólo podría gravarse a los titulares de las redes, únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público; por no responder al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el artículo 13 de la Directiva 2002/20 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 ; y por infringir, en todo caso, los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad.

2. Tal planteamiento parece acogerse por el propio Tribunal Supremo, que en vez de plantear la cuestión prejudicial en términos ambiguos, parece tener muy claro el desenlace negativo sobre la Ordenanza fiscal que no se ajustaría a los parámetros del Derecho Comunitario. Así, oigamos al Tribunal Supremo:

«4.4 Con este panorama, la primera duda que se le suscita a este tribunal consiste en si, tratándose de cánones por los derechos de instalación de recursos en propiedades públicas o privadas, o por encima o por debajo de las mismas, y dada la dicción del precepto, cabe someter a ese tributo, no sólo al operador titular de la red, que la instala en esas propiedades, bajo o sobre ellas, sino también a los operadores que meramente reciben servicios de interconexión y que, por ende, tienen acceso a la red y la usan. 4.5. El tenor literal del art.13 de la Directiva autorización abona la primera conclusión, de modo que el canon únicamente puede imponerse al titular de los recursos instalados. 4.6. A nuestro juicio, al mismo desenlace se llega si se realiza una interpretación sistemática del paquete de directivas de 2002.(…) cabe concluir que cuando se alude a la posibilidad de imponer un canon por los « derechos de instalación de recursos» se está refiriendo exclusivamente a aquellas empresas autorizadas a suministrar redes de telecomunicaciones y, por consiguiente, a las que se habilita para instalar los pertinentes recursos en el suelo, el subsuelo o el vuelo de terrenos públicos o privados. 4.8. Así ,pues, procede dirigirse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que determine si el artículo 13 de la Directiva autorización debe ser interpretado en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil». 2. «5.5. A juicio de este Tribunal, no parece que la exigencia de un gravamen de la misma cuantía e intensidad para todos los operadores, ya sean o no titulares de las redes que ocupen de modo privativo o por medio de aprovechamientos especiales el dominio público local, resulte conforme con la regla de proporcionalidad, que en este ámbito, debería exigir mayor esfuerzo tributario a quien ocupe con mayor intensidad el citado dominio público. No es igual la situación de los titulares de las redes instaladas que la de los que simplemente las utilizan en régimen de acceso o de interconexión. 5.6. Esta última idea trae al primer plano la existencia de no discriminación, en la medida en que la ordenanza establece un régimen tributario igual para todos, con independencia de su condición y de las características de la ocupación (…) 5.7.Tampoco parece que se cumpla el principio de objetividad desde el momento en el que el gravamen establecido por la ordenanza (..) basa su cuantificación en el volumen de ingresos obtenidos en el municipio por las compañías operadoras de telefonía móvil 5.8. Procede, en consecuencia, preguntar a título subsidiario al Tribunal de Justicia, si un gravamen configurado con las condiciones previstas por la ordenanza fiscal discutida, satisface los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que el art.13 de la Directiva autorización exige, y se endereza a garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos». Por último, el Tribunal Supremo plantea la aplicación de la Directiva autorización bajo el principio de efecto directo, dado su contenido preciso e incondicional, concluyendo que aquélla “establece un marco de tributación en la materia que los Estados miembros no pueden rebasar”.

3. Por último, exponemos los términos literales de la cuestión prejudicial que plantea nuestro Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( esto es, una consulta vinculante que será resuelta por el Tribunal europeo bajo forma de sentencia):

« 1ª El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de Marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadores que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil? 2ª Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida, ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?. 3ª ¿ Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo”.

4. Para finalizar conviene recordar que ya las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia habían sentado criterio sin encontrar razones para plantear tal cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia europeo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León de 13 de Diciembre del 2010 ( Rec: 230/2009 estimó parcialmente recurso similar frente a Ordenanza fiscal de Avila, considerando conforme a derecho la exigibilidad de la tasa por utilización del suelo publico por las empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil, pero no el sistema de calculo de la base imponible ya que el Ayuntamiento confunde una tasa ( precio por gastos administrativos). En la misma línea, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia de 21 de Octubre del 2010 (rec. 16490/2008), la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco de 18 de Octubre del 2010 ( Rec. 335/2008), o la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias de 13 de Octubre del 2010 (rec: 630/2008). Incluso validando en su totalidad tales Ordenanzas se pronunció la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña de 16 de Septiembre del 2010 ( Rec. 271/2009), o censurando la falta de memoria económica aunque confirmando la compatibilidad con el Derecho comunitario como la STSJ de Valencia del 16 de Septiembre del 2010 ( Rec. 109/2009).

5. En todo caso, tras el comentado Auto planteando la cuestión prejudicial se han sucedido autos idénticos del Tribunal Supremo ante otras tantas impugnaciones de sentencias de las Salas de los TSJ. Así por ejemplo el  de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre de 2010 (rec.4592/2009) frente a una sentencia del TSJ de Extremadura que confirmó la validez de una Ordenanza fiscal de un municipio de Badajoz ( en este caso, la operadora era Orange).

6. En suma, habrá que esperar que Europa marque pautas. En todo caso, bien está que un tema de tanto calado sea zanjado por criterios del Tribunal Europeo con validez para toda la Unión Europea y poniendo punto final al trasiego de actos administrativos, impugnaciones, medidas cautelares, sentencias, casaciones y demás vicisitudes jurídicas. Al final nos encontramos con una dinámica de grupos.

Los Ayuntamientos tiran para adelante y obligan a las empresas a recurrir o avalar. Los Tribunales de Justicia marcan el paso bajo una tácita unanimidad en confirmar la validez de tales Ordenanzas fiscales a tenor del Derecho Comunitario. Las Compañías de telefonía actúan con estrategias procesales concertadas. Y ahora el Tribunal Supremo para poner punto final a tales cuestiones, demostrando prudencia y dominio del derecho comunitario, plantea la cuestión al Tribunal de Justicia, quien con su relativa rapidez y proverbial claridad, zanjará la cuestión. El problema vendrá dado al valorar quien debe pagar los platos rotos, quien debe devolver las tasas, quién compensará a los Ayuntamientos por gastar lo que presupuestaron al alza…etc.

He leído en el suplemento Mercados del diario El Mundo  de 19/12/10 un estupendo artículo del abogado Félix Bornstein titulado “ La notificación electrónica” en que alerta del impacto que supondrá  la implantación obligatoria para las empresas de asumir las notificaciones practicadas a través de una dirección de correo electrónico que será facilitada por la propia Administración, y utilizada por la Agencia Tributaria como “buzón” para todas las notificaciones.

No olvidemos que la notificación del acto administrativo es condición de eficacia y que si alguien deja pasar  los plazos que arrancan desde su fecha (por  desidia, olvido,  error o ignorancia)  puede encontrarse con el  contundente estigma de “ acto consentido y firme” o en el mejor de los casos con la pérdida del derecho a alegar o probar.

1. Oigamos a Félix Bornstein sobre el escenario de las notificaciones a la dirección electrónica de las empresas a partir del año 2011, por la fuerza del Real Decreto 1636/2010 de 29 de octubre (BOE de 16 de noviembre de 2010):

“ Este nuevo domicilio societario permitirá mucho ahorro de papel y otros costes administrativos de gestión. Y con el tiempo y la costumbre, no de be suponer muchos problemas para las empresas. Pero sí un exceso de celo comunicativo y algunas complicaciones incompatibles con la pereza. Porque  las negligencias pueden resultar muy caras en este caso.

Una vez que la Agencia Tributaria le comunique a cada sociedad – esta primera vez de forma analógica, física y directa- su dirección electrónica particular, aquélla deberá acceder a esta sede virtual al menos una vez cada diez días para comprobar si tiene o no un posible aviso de la puesta a disposición de una notificación tributaria. Puede tratarse de cualquier asunto: una liquidación provisional, una propuesta de sanción, un requerimiento de información…Transcurrido el plazo de 10 días desde la citada puesta a disposición, al contribuyente se le vedará el acceso al contenido de la notificación. No habrá ulteriores intentos de notificación personal, y en su caso, por edictos, como hasta ahora.”.

2. Algunas precisiones haremos sobre esta noticia para aquilatar su alcance real.

a) Ni todos ni tan calvos. Esta obligación no afecta a todas las empresas sino a las que adoptan forma de sociedad anónima (NIF– que empiece por la letra A), sociedad de responsabilidad limitada NIF que empiece por la letra B), así como las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que carezcan de nacionalidad española (NIF que empiece por la letra N), establecimientos de entidades no residentes en territorio español (NIF que empiece con la letra W), las uniones temporales de empresas (entidades cuyo NIF empieza por la letra U), y otras entidades especiales, particularmente las  gestoras de Fondos (entidades cuyo NIF empiece por la letra V). O sea, esta obligación afecta especialmente a las entidades que ya efectuaban su declaración tributaria por vía telemática.

b) El que avisa no es traidor. La Agencia Estatal de Administración Tributaria deberá notificar a los sujetos obligados su inclusión en el referido sistema.  Dicha notificación se efectuará por los medios no electrónicos y en los lugares y formas previstos en la Ley General Tributaria.

C) Pasen y vean. En esta primera fase, y por razones de seguridad, la Administración tributaria no remitirá los mensajes al correo electrónico habitual de las empresas sino que serán las empresas las que deberán acceder a la página web habilitada para tal y allí tendrán un correo asignado. Este “correo electrónico habilitado” tendrá que ser consultado por las empresas quienes deberán asomarse periódicamente al mismo, aunque aquéllas que lo soliciten podrán activar un sistema de alerta para que, si Hacienda le deja en el “buzón electrónico” una notificación, puedan recibir el aviso en otra dirección de esta circunstancia.

En consecuencia, para que no les “pille el toro tributario”, los contribuyentes  deberán consultar con su certificado de la Fábrica Nacional e Moneda y Timbre o su DNI-e la dirección electrónica que proporciona la Agencia al menos cada diez días.

D) Es más, caben dos excepciones a la obligación de asumir las notificaciones electrónicas. Una, a criterio del interesado, cuando es quien espontáneamente y  a su instancia promueve el procedimiento, caso en que podrá indicarse una dirección para notificación personal no electrónica, pero si esta resulta infructuosa, entonces podrá practicarse la notificación subsidiaria a la dirección ( sin la vieja publicación edictal en boletines). Otra, a criterio de la Administración Tributaria en casos en que la eficacia de la notificación-  sea incompatible con la demora de los diez días de espera a que se tenga por notificado el acto desde su puesta a disposición en el buzón electrónico (por ejemplo, un procedimiento de inspección en que está presente el destinatario y en el acto el inspector le notifica la “buena nueva”).

E) En todo caso, se excluyen de este régimen las notificaciones pertenecientes a la tramitación de las reclamaciones económico-administrativas.

3. Por ilustrarlo con un ejemplo, una liquidación tributaria millonaria remitida al buzón electrónico de Pepín el carnicero ( Carnicería Pepín, S.L.)  y que  no abra por estar de viaje comprando carne en Extremadura, o por estar muy atareado por la baja médica de su ayudante, o sencillamente si llega a leer el mensaje, pero olvidó imprimirlo para enviársela a su gestor, o si los duendes informáticos provocaron el error de la eliminación de la alerta del mensaje remitido por Hacienda o su confinamiento en la carpeta de spam, puede encontrarse un buen día con un embargo de Hacienda para el cobro, sin posibilidad de plantear en el litigio cuestiones de fondo (sobre si era debido o no el cargo) sino solamente sobre si la notificación fue efectuada correctamente o no ( con la grave limitación de que la “notificación” será correcta si fue recibida formalmente o puesta a disposición en la dirección electrónica, pero sin importar si real y efectivamente fue recibida y leída por su destinatario, ya que a la Ley esto no le importa).

4. Para Sevach nos encontramos ante otro hito de una revolución administrativa que, no por lógica e inexorable, resulta menos alarmante.

Primero, fue la supresión del Boletín Oficial Estatal y autonómico en papel, para su publicación digital: medida lógica y todo un éxito.

El segundo hito fue la regulación de la posibilidad abierta por el art.28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos para la práctica de la notificación electrónica como alternativa al soporte papel, bajo condiciones precisas:

• La notificación electrónica se supedita a que el interesado señala el medio electrónico como preferente o si consiente su uso. Eso sí, la excepción o implantación forzosa puede venir dada por un reglamento, para aquellas personas físicas y jurídicas que atendidas sus circunstancias, puede entenderse que tienen garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.
• La notificación electrónica se entiende correctamente practicada cuando se accede a su contenido (“cualquiera”, sea o no el titular del correo electrónico o destinatario real de la notificación, lo que encarece la confidencialidad de las claves de acceso a aquél).
• Cuando una notificación electrónica se haya puesto a disposición del interesado y hayan transcurrido 10 días naturales sin que acceda a su contenido se entenderá rechazada.
• El interesado puede elegir y cambiar el medio de notificación que le convenga conforme a la Ley, incluso en el curso de un procedimiento aunque inicialmente haya asumido la notificación electrónica.
• El sistema de notificación acreditará la fecha y hora en que se pone a disposición del interesado la notificación, así como el momento en que se produce el acceso a su contenido.

El tercer hito, que cumple la función de familiarizar al ciudadano con este sistema, viene dado por la regulación de las notificaciones de las sanciones de tráfico a la dirección electrónica del destinatario, pero de forma potestativa para este último.

Y por último, entrará en vigor en Enero de 2011 el sistema de notificaciones de la Agencia Tributaria a las sociedades mercantiles de forma imperativa para ellas (  y algunas otras entidades cualificadas).

5.  Parece claro que la tendencia y el escenario próximo será que todo el mundo tendrá una dirección electrónica y que la misma será el “buzón” eficaz para la notificación de cualquier acto administrativo, de cualquier Administración en cualquier materia. La cybernotificación universal.

En principio no es malo, y se evitarán las estratagemas de rehúses de notificaciones y los motivos de impugnación de actos administrativos que se han centrado proverbialmente en cuestionar la idoneidad de la forma y tiempo de la notificación.

6.  Y si Sevach mira ese cyberfuturo en la bola de cristal,  encontraremos situaciones tan pintorescas como las siguientes:

a) El hábito de todo ciudadano que tras ducharse y desayunar se abalanzará a consultar su dirección de correo electrónico para constatar si ya le han concedido una subvención, si ha sido denunciado por una infracción de tráfico, si le van a expropiar o si la Seguridad Social le ha aplicado un recargo.

b)  Personas que para evitar estar enfermizamente pendientes de estos importantes mensajes electrónicos administrativos,  contratarán servicios de empresas especializadas en alojar el redireccionamiento de sus correos electrónicos para examinarlos y mantener a su destinatario informado de su existencia, alcance y alertarle del vencimiento de los plazos.

c) Y como no, abundarán los pleitos donde la prueba estrella será la prueba pericial informática para demostrar el correcto o incorrecto envío idóneo de la notificación electrónica, o si el servidor o el sistema estuvo caído o interrumpido durante un tiempo con lo que el plazo quedó recortado.

7.  Lo que avanza mas lento pero será realidad inevitable en un futuro no lejano son las notificaciones electrónicas de los actos procesales en las actuaciones judiciales ( hoy día mientras los escritos van y vienen, y se abren plazos y cierran con morosidad, los pleitos avanzan como un tranvía de cercanías). Por si alguien desea imaginarse ese escenario ahi va un delicioso artículo publicado por la Universidad Autónoma de México sobre las nulidades de las notificaciones electrónicas en el proceso laboral ( y aunque parezca una referencia remota y chocante, creo que por ahí irán los tiros en nuestro mundo judicial).

8. Al final,  tras superar el sarampión de su implantación, todo será mas cómodo y natural, pues al fin y al cabo,  si hoy día deseamos que alguien querido reciba un mensaje o una alerta…¿ lo enviamos por correo postal con aviso de recibo o por correo electrónico?. La respuesta está en el viento….tecnológico.

En tiempo de crisis económica los ediles municipales se enfrentan a pagar los costes de un sinfín de aventuras de inversiones, proyectos, planes o expropiaciones. En este último caso, puede acontecer que el Ayuntamiento ( u otra Administración) cuente con crédito presupuestario al tiempo de promover una expropiación pero que el Jurado Provincial o Territorial de Expropiación eleven su importe por encima de sus posibilidades ( supuesto frecuentísimo cuando el Jurado o los Tribunales contenciosos valoran un terreno como urbanizable por contribuir al manido concepto jurídico de “crear ciudad”, o sea, por decirlo en términos paladinos y de ejemplo, que un terreno expropiado para una autovía no debe valorarse como no urbanizable sino que si se integra en una malla urbana o dentro de la expansión natural de la “ciudad” debe valorarse como urbanizable; lo contrario supondría valorar la expropiación de terrenos para sistemas generales como islotes baratos mientras que las fincas colindantes serían generosamente valoradas. Pues bien, en estos frecuentes casos (aunque la jurisprudencia va siendo menos generosa en su apreciación, máxime tras las recientes determinaciones de la última Ley del Suelo), muchos Ayuntamientos como en el caso ahora resuelto por el Tribunal Supremo solicitan perentoriamente que se suspenda el acuerdo de fijación de justiprecio sobre una argumentación que nos resulta familiar: “carece de dotación presupuestaria para hacer frente a la inmediata ejecución del acto administrativo recurrido y que ésta, además, puede conducir a la entidad local recurrente a una grave situación económica. Se señala, a este respecto, que hay otros terrenos expropiados en situaciones similares al que es objeto de este litigio. En el motivo segundo, se alega infracción del art. 130.2 LJCA, por entender que una adecuada ponderación de los intereses en juego habría debido conducir a acordar la suspensión solicitada; y ello porque, mientras la salvaguardia de las finanzas del Ayuntamiento de Linares es de interés público, el acuerdo de del órgano autonómico encargado de la valoración sólo afectaría al interés privado de los expropiados”.

Tal argumentación, comprensible en clave política, no merece para la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Noviembre de 2010 (rec.2150/2007) amparo en clave jurídica.

1. Así, el Tribunal Supremo afirma:

” Este recurso de casación no puede prosperar, ya que es jurisprudencia clara y constante de esta Sala que el pago o consignación del justiprecio no puede ser objeto de suspensión a petición de la Administración expropiante o del beneficiario de la expropiación. La razón es que el acuerdo del Jurado de Expropiación -o su equivalente autonómico- agota su cometido con la tasación misma del bien expropiado, por lo que suspensión, en rigor, carecería de significación. Y si lo que se busca es, más bien, retrasar el momento del pago del justiprecio fijado por el Jurado de Expropiación, ello no es posible: si se admitiese, no sólo se privaría al expropiado de su derecho a recibir el justiprecio en el plazo legalmente previsto(art. 48.1 LEF), sino que se daría carta de naturaleza a un retraso carente de cobertura mediante intereses de demora (art. 57 LEF); o, dicho de otro modo, para que la suspensión del pago o consignación del justiprecio fuera tolerable, sería preciso supeditarla a la prestación de una caución, lo que para la Administración expropiante supondría una dificultad económica semejante a la que trata de evitar. Véanse en este sentido, entre otras muchas, lassentencias de esta Sala de 8 de abril de 2000,3 de febrero de 2001 y 11 de diciembre de 2006. Y en cuanto a la petición subsidiaria, no puede ser acogida, ya que es una cuestión que compete a la Sala de instancia.

No es ocioso añadir que esta Sala no puede de ninguna manera compartir la afirmación que se vierte en este recurso de casación, según la cual frente al interés público en preservar la salud financiera del Ayuntamiento de Linares no habría más que un mero interés privado de los expropiados. El puntual pago del justiprecio de los bienes expropiados es de innegable interés general, pues sin una adecuada salvaguardia de la propiedad privada no existiría el Estado de derecho. Elart. 33 CE es terminante a este respecto, al establecer que nadie puede ser privado de su propiedad “sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización”. No hay que olvidar, por lo demás, que la iniciativa expropiatoria no ha partido de los propietarios afectados, sino del propio Ayuntamiento.”

2.  El sistema jurídico de medidas cautelares cobra así coherencia. Así, cuando el ciudadano tiene que pagar se encuentra con que la inmensa mayoría de las resoluciones judiciales no decretan la suspensión ( o lo hacen mediante fianza) sobre la base de que toda privación económica es resarcible posteriormente. Y en justa simetría, si el Ayuntamiento tiene que pagar el justiprecio, en caso de que su recurso prospere finalmente en sede judicial, también sería resarcible.

3. Estamos ante una garantía judicial de los derechos de los ciudadanos que aparca los viejos dogmas de la primacía del interés público sobre los expropiados, y que curiosamente consolida de facto un viejo principio aunque vuelto contra la propia Administración: “ Solve et repete”, o sea, “paga y recurre”.

Malos tiempos para las finanzas municipales. No hay excusa para que el rey no pague al ciudadano cuya hacienda es ocupada para servicio del reino.

Hay ocasiones en que las Sentencias del Tribunal Supremo parecen pasar de puntillas y llevan una carga enorme. Es el caso de la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21/9/2010 (rec.533/2006) que sienta una doctrina de grandísimas consecuencias. Así, todo letrado sabe que el derecho a la devolución de ingresos indebidos a Hacienda prescribe a los cuatro años desde que se efectuaron, pero lo que quizás algunos no sabían es que si tales ingresos fueron hechos en cumplimiento de un Reglamento que varios años después es declarado nulo por los Tribunales, si el contribuyente burlado por el destino solicitase (dentro del año siguiente a la publicación de la sentencia anulatoria de tal norma), indemnización por el deficiente funcionamiento de la Administración que ha recaudado por haber aprobado una norma ilegal, se encontraría con la suerte de  no rige el límite de prescripción de los créditos frente a la Hacienda pública.  ”Oseasé”, podría obtener la devolución de tal dinerito con sus intereses.

1. La cronología de hechos del asunto zanjado por el Tribunal Supremo  no tiene desperdicio. En el año 1981 se aprobó un precepto reglamentario del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales que fue anulado por Sentencia del Tribunal Supremo de 2001. La empresa recurrente, en el año 2001 solicitó a título de responsabilidad patrimonial la devolución de los ingresos efectuados desde 1986. La Audiencia Nacional estima el derecho pero con el limite de los cuatro años de prescripción y el Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia precisando que no opera tal límite.

2. Oigamos el fragmento mas elocuente de la Sentencia:

” Comenzando por el motivo primero, es indiscutible que, como observa la recurrente, lo que aquí se discute es una pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños derivados de la aplicación de un precepto reglamentario que luego es declarado nulo. Esto es tan claro que la propia sentencia impugnada, que es parcialmente estimatoria, así lo reconoce. Así las cosas, el daño indemnizable consiste necesariamente en la pérdida económica causada a la recurrente por la aplicación del precepto reglamentario ilegal; pérdida económica que comprende todos los pagos a la Hacienda Pública hechos en concepto de amortización de obligaciones con posterioridad al 1 de enero de 1986, fecha a partir de la cual surte efectos la anulación del citado precepto reglamentario. La circunstancia de que algunos de esos pagos hubieran sido hechos más de cuatro años antes del día en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración resulta aquí irrelevante, porque -como bien dice la recurrente- el plazo de prescripción de cuatro años del art. 64 de la antigua Ley General Tributaria opera para los créditos frente a la Hacienda Pública; lo que no puede ocurrir en este caso, pues no trata de una pretensión de devolución de ingresos tributarios indebidos.

A idéntica conclusión, por lo demás, se llega adoptando el criterio de la llamada actio nata. Es bien sabido que, de acuerdo con elart. 1969 CC, “el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”. Aplicado esto al presente caso, es claro que la recurrente no pudo ejercer su pretensión indemnizatoria con anterioridad al 9 de marzo de 2001, fecha de la sentencia que anuló el art. 20 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimonialesy Actos Jurídicos Documentados o, para ser aún más precisos, desde que dicha sentencia fue publicada y pudo ser conocida. Esto significa que no puede considerarse prescrito su derecho a ser indemnizada por el daño consistente en los pagos hechos en cumplimiento del precepto reglamentario anulado, aunque algunos de ellos correspondieran a ingresos que no habrían podido ya ser combatidos como indebidos por tropezar contra la prescripción regulada en la legislación tributaria. Dicho brevemente, que un pago no pueda ser impugnado como ingreso indebido por haber expirado el plazo legalmente previsto para ello no significa, por sí sólo, que ese mismo pago no pueda constituir un daño indemnizable cuando concurran las condiciones establecidas en los arts. 139 y siguientes de la LRJ-PAC y, en particular, cuando se declare nula la norma en cumplimiento de la cual se efectuó ese pago. Así, dado que la recurrente presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración dentro del plazo de un año desde que manifestó la lesión, tal como ordena elart. 142.5 LRJ-PAC, el daño viene dado por la suma total de los pagos en concepto de amortización de obligaciones hechos a la Hacienda Pública desde el 1 de enero de 1986.”

3. Para Sevach esta doctrina tiene enorme trascendencia y dejará perplejo a muchos contribuyentes que reclamando el reembolso de pagos ilegales tropezaron con Resoluciones administrativas ( e incluso sentencias) que zanjaron la cuestión invocando el transcurso del plazo fatal de cuatro años desde el ingreso (¡Se siente, se siente!).

Así, a la vista de dicho por nuestro Tribunal Supremo hay que “cambiar el chip” (vulgo,dixit). En primer lugar, porque no hay que olvidar que existen reglamentos generadores de ingresos tributarios, tanto reglamentos estatales como reglamentos autonómicos como Ordenanzas fiscales municipales, cuya nulidad es declarada antes o después por los Tribunales Contencioso-Administrativo. Basta con que alguien rastree tales anulaciones en los Boletines Oficiales  para percatarse de que habrá miles de empresas e individuos que enterados un buen día de la anulación de tal norma tributaria o recaudatoria, al consultar con su asesor fiscal o abogado, les habrá informado de buena fe, de que el muro del plazo de prescripción de cuatro años ( si su ingreso fue anterior a dicho plazo), cierra el paso a la reclamación.

A partir de ahora, el plazo de un año para ejercer la acción de responsabilidad de la Administración correrá a partir de la publicación de la sentencia que declaró nulo el reglamento determinante del débito tributario (ya que el art.72.2 LJCA impone la publicación anual de tales sentencias con efectos generales), pero eso sí, podrá reclamarse cualquier ingreso remoto por tal concepto, y mas allá del clásico plazo de cuatro años.

4. Y téngase presente que el caso de pagos efectuados mas allá de cuatro años por un reglamento entonces válido no es una hipótesis descabellada, ya que es muy posible ya que por la situación estructural de la justicia, lo natural será una impugnación ante un Tribunal Superior de Justicia y caso de declararse la nulidad del reglamento, vendrá seguida por la resolución del recurso de casación por el Tribunal Supremo, con lo que un intervalo temporal entre cinco y ocho años está servido. También cabe la impugnación indirecta de un reglamento ante un Juzgado y la dilación temporal dependerá de la saturación de la Sala respectiva.

5. Es más, la sentencia abre un portillo para un caso con cierto parentesco. El de la responsabilidad del Estado legislador cuando el Tribunal Constitucional aprecie la nulidad por inconstitucionalidad de una norma tributaria legal o con rango de ley. Recuérdese la vieja Sentencia del Tribunal Constitucional de 1985 que declaró inconstitucional la calificación como precio público de determinados ingresos o la más remota Sentencia del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucional la obligación de declaración conjunta en la renta de los matrimonios. Y es que, pese a que tales sentencias vieron cerrado el paso a la retroactividad con artificios procesales, no hay que descartar que alguien plantee algún día la devolución de los ingresos obligados por norma legal, a titulo de indemnización por responsabilidad del poder legislativo, y que en su caso el Consejo de Ministros pueda apreciar tal responsabilidad, en línea con las nuevas tendencias que analicé en otro post anterior. Me limito a apuntar este nuevo horizonte que puede abrirse y que merecería clarificación urgente del propio legislador.

6. De hecho, la igualmente reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de Septiembre de 2010 (rec.428/2009) estima la pretensión de indemnización por daños y perjuicios derivados de un Decreto- Ley que es declarado inconstitucional con posterioridad, alineándose con una orientación de máxima garantía e indemnidad del ciudadano ante las leyes inconstitucionales. Dicha sentencia declara entre otros aspectos de interés:

“ En segundo lugar, la Sala estima que la afirmación realizada por la Administración demandada sobre la eficacia prospectiva o “ex nunc” de los fallos de inconstitucionalidad adoptados por el Tribunal Constitucional “(…) equivale tanto como a decir que la ley o norma con fuerza de ley declarada inconstitucional rige los efectos consumados o agotados antes de esa declaración nacidos o derivados de situaciones o relaciones jurídicas que surgieron mientras estuvo vigente, o antes incluso de que lo estuviera. Así entendida, es una afirmación que carece de todo sustento en nuestro ordenamiento jurídico ” (FD 5º, párrafo segundo).

Por el contrario, se estima que “(…) la inserción de la ley en un ordenamiento en el que queda subordinada a una norma de rango superior, más el grado de sanción y los efectos de éste que nuestra tradición jurídica predican para las normas ilegales, conducen como principio o como regla a una afirmación de signo contrario u opuesto a aquella que trascribimos en el párrafo primero de este fundamento de derecho. Y no nos permiten compartir, tampoco, la opinión doctrinal que eleva la sentencia declarativa de la inconstitucionalidad de la ley, por entender que de lo que se trataría es de su misma ejecución, a la categoría de único título jurídico en el que amparar y sustentar el eventual derecho al resarcimiento, de suerte que éste quedaría vedado, no sólo cuando tal título proclama para él efectos ex nunc, sino también e incluso cuando guarda silencio y nada dice del alcance temporal de su fallo ni de la reparabilidad de los perjuicios que la ley inconstitucional haya podido producir .” (FD 5º, párrafo tercero ).(…)

Entrando de lleno en la antijuricidad del menoscabo, la Sala aprecia que en estos supuestos en los que “(…) el título de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador lo es la posterior declaración de inconstitucionalidad de la ley o norma con fuerza de ley cuya aplicación irrogó el perjuicio, debe imponerse como regla general o de principio la afirmación o reconocimiento de la antijuridicidad de éste, pues si tiene su origen en esa actuación antijurídica de aquél, constatada por dicha declaración, sólo circunstancias singulares, de clara y relevante entidad, podrían, como hipótesis no descartable, llegar a explicar y justificar una afirmación contraria, que aseverara que el perjudicado tuviera el deber jurídico de soportar el daño ” (FD 10º, párrafo segundo), entendiendo que dicha regla general es la que se desprende de la jurisprudencia iniciada en las sentencias del año 2000 y que no resulta desvirtuada por las sentencias citadas por la Administración demanda en su escrito de contestación a la demanda, al abordar casos distintos.”

O sea, que una ley si es declarada inconstitucional lo es con efectos “ex tunc”, o sea, retroactivos, y como tal, genera como regla general el derecho a la indemnización de los perjuicios provocados por el legislador. Es una línea jurisprudencial valiente, pero que dará mucho que hablar.

En estos tiempos de derrumbe del mercado inmobiliario, si en cualquier tertulia se saca el tema de las liquidaciones complementarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por adquisición de viviendas de segunda mano, pronto alguien intervendrá airado contando su caso o exponiendo el de algún conocido. La historia se repite de uno a otro confín autonómico.

Resumiendo: la liquidación del impuesto de Transmisiones Patrimoniales se aplica en la inmensa mayoría de los casos sobre el resultado de aplicar o multiplicar un coeficiente al Valor Catastral ( que varía según cada Comunidad Autónoma: 15; 2,4 etc), de manera que en tiempos de caída libre del precio de las viviendas se da la paradoja de que frecuentísimamente el valor considerado por la Administración autonómica a estos efectos es superior al valor real. De nada sirve que el adquirente jure y perjure que ha hecho constatar en la escritura el precio real de adquisición, ni que su casa no vale eso, pues tropezará con un automatismo liquidador que colocará al contribuyente en una encrucijada.

En primer lugar, le cuesta digerir que un Impuesto cuya base imponible es el “valor real” le sea aplicado por un “valor artificial” al alza. En segundo lugar, se encuentra con un trámite de alegaciones en plazo perentorio, y con el hecho consumado de un valor catastral que a su vez se aprobó en su día (tiempo de bonanza económica) sobre la base de informes y estudios que ahora han quedado desfasados. Y en tercer lugar, se tropieza con la pretensión autonómica de cobro de altas cantidades, por la amenazadora liquidación complementaria, con el añadido de intereses de demora. Casi nada. En esa tesitura, a Sevach le parece oportuno recordar algunas claves jurídicas.

1. En primer lugar, todo contribuyente tiene derecho a solicitar de la Administración tributaria la información escrita sobre el valor que se tomará en cuenta a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. Bien está confiar en la gestoría, en el vendedor o en el Notario, pero mejor aún es informarse en quien tiene que poner el “banderillazo”. Además tal consulta es gratis e incluso hay impresos al efecto. No olvidemos que con tal información algo se podrá negociar con el vendedor para que baje un poquito el precio, o llegado el caso, desistir de la operación.

2. En segundo lugar, el artículo 10 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre), en relación a las transmisiones onerosas es tajante: “La base imponible está constituida por el valor real del bien transmitido o del derecho que se constituya o ceda”. O sea, no vale que la Administración tome el valor que le venga en gana, sino que la meta es el valor real, y aquí viene la clave: la Administración tendrá que motivarlo de forma clara, razonada y específica. Cabe recordar a Machado: ” Solo el necio confunde valor y precio” ( “Solo Hacienda confunde al valor catastral con el valor real”).

3. En tercer lugar, frente a la valoración y la liquidación complementaria girada por la Administración Tributaria puede reaccionarse impugnando sus términos. La primera ocasión será en el trámite de alegaciones o audiencia, momento en que el contribuyente debe formular alegaciones ( y en su caso acompañando informes alternativos) para demostrar el valor real a considerar.

Y la segunda ocasión vendrá dada por los recursos ( con recurso de reposición potestativo) y en particular mediante reclamación económico-administrativa ante los Tribunales Económicos-Administrativos Regionales correspondientes.

4. Veamos la respuesta que dan los sujetos implicados a nuestras plegarias.

A) La Administración se atrinchera en que el valor catastral es el valor mínimo de los inmuebles al fundarse en el valor de mercado, y sigue imparable con su liquidación ( consciente de que sólo se recurre un mínimo de las liquidaciones: unos por tratarse de poco dinero en juego, otros por ignorancia y otros por poca confianza en reclamaciones costosas y lentas).

B) Los Tribunales Económico-Administrativos se resisten a cuestionar la corrección de las valoraciones efectuadas en los procedimientos tributarios, ya que consideran que el procedimiento idóneo es la tasación pericial contradictoria (lo que parece abusivo ya que no hay precepto legal que fije como requisito para acudir a tal reclamación económico-administrativo el haber practicado tal valoración contradictoria). Tales Tribunales, que de órganos jurisdiccionales solo tienen el nombre, de forma sistemática otorgan prevalencia a la valoración de la Administración (“juez y parte”).

C) Y por fin nuestro contribuyente llega a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo. Agotado de seguir esta vía de lucha, y además habiendo ingresado el importe del débito exigido ( o avalado), y para mas inri, tratándose de liquidaciones autonómicas, al ser la competencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, le esperan entre dos a cinco años para contar con su sentencia. Esa será la ocasión de demostrar con despliegue probatorio que el inmueble tiene otro valor real, y no olvidemos algo importante, que las liquidaciones que hacen aplicación de los Valores catastrales derivados de Ponencias o estudios, admiten la impugnación indirecta de la Ponencia.

5. Sin embargo no todo es desesperación. La luz del túnel al final se ve en todo su esplendor. Viene al caso por la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de  Castilla-León de 28/7/2010 (rec.1028/2005) que de forma espléndida analiza la cuestión de la valoración de inmueble a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, explicitando cómo y quién debe probar el valor. Oigamos a la sentencia:

« Por el contrario, la comprobación de valores debe ser individualizada y su resultado concretarse de manera que el contribuyente, al que se notifica el que la Administración considera valor real, pueda conocer sus fundamentos técnicos y fácticos y así aceptarlos, si llega a la convicción de que son razonables o imposibles de combatir, o rechazarlos porque los repute equivocados o discutibles y en tal caso, solo entonces, proponer la oportuna tasación pericial contradictoria a la que también tiene derecho. Obligar al contribuyente a acudir a la referida tasación pericial, de costoso e incierto resultado, para discutir la comprobación de valores cuando ni siquiera se conocen las razones de la valoración propuesta por la Hacienda, colocaría a los ciudadanos en una evidente situación de indefensión frente a posibles arbitrariedades o errores de los peritos de la Administración, a cuyas tasaciones no alcanza la presunción de legalidad de los actos administrativos, porque las peritaciones, aunque las practique un funcionario , son dictámenes, a lo que hay que añadir que la tasación pericial contradictoria es un último derecho del contribuyente y no la única manera de combatir la tasación comprobadora de la base realizada por la Administración, que antes ha de cumplir con su obligación de fundar suficientemente los valores a los que ha llegado, sin que el sujeto tributario venga obligado, por su parte, a acreditar el error o la desviación posibles de la Hacienda Pública cuando no conoce una justificación bastante de aquellos nuevos valores, pues en esta materia la carga de la prueba delartículo 114 de la Ley General Tributariarige tanto para los contribuyentes como para la Administración, tanto en vía administrativa como jurisdiccional. En igual dirección, ha afirmado el Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia ya mencionada de 12 de noviembre de 1999, que “la comprobación de valores debe ser individualizada“, que los Peritos de la Administración deberían facilitar a los órganos administrativos y judiciales los antecedentes de hecho suficientes para admitir o rechazar las valoraciones, “comprobando en cada caso los inmuebles que valoran y procediendo a su descripción” o, en fin, que es necesario, para poder entender motivada la valoración, “fundar y explicar los criterios concretos que justifiquen, caso por caso, el que se considera valor real”. En el mismo sentido, debe destacarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1993 también rechaza la mera mención a los precios de mercado en la comprobación de valores efectuada por la Administración, sin expresarse cuáles son esos precios y si ellos se refieren a inmuebles sustancialmente iguales o con circunstancias parecidas. TERCERO.- Teniendo en cuenta lo expuesto, se aprecia esa falta de adecuada motivación alegada por la parte recurrente en la valoración efectuada por la Administración Autonómica pues se eleva la base imponible en el Impuesto que aquí interesa con arreglo a unos informes técnicos en los que se alude a unos precios de mercado que se dicen obtenidos de estudios realizados por la Administración pero que no constan en el expediente, ni siquiera los datos esenciales de los mismos respecto del inmueble de que se trata, que es donde deberían estar para que la interesada pudiera considerar justificada esa valoración o, en caso de no estar de acuerdo, promover la oportuna tasación pericial contradictoria. La necesidad de que consten en el expediente esos estudios, o sus datos esenciales, también se pone de manifiesto para que pueda comprobarse la corrección o no de los pasos seguidos por la Administración para llegar, a partir de ellos, a la concreta valoración del bien litigioso. »

Ojo al dato. Primero, no puede obligarse al contribuyente a acudir a una tasación pericial contradictoria. Segundo, la presunción de veracidad no alcanza a la Administración cuando “valora” . Tercero, la valoración del inmueble ha de ser individualizada. Y cuarto, la valoración específica ha de incorporarse al expediente.

P.D: Gracias a un amable colaborador espontáneo de este blog, me llega una valiosa resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central en que tras una primera anulación de valoración por la Administración tributaria, ésta aplica el mismo criterio inmotivado “corregido y aumentado”, por lo que ante tal contumacia, citando doctrina del Tribunal Supremo, anula esta reprochable persistencia en el error y declara como valor real el invocado por el contribuyente. La resolución la tenéis aquí.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de Junio de 2010 (rec.399/2005) recuerda que cuando la Administración tributaria identifica un incremento patrimonial, se desplaza la carga de la prueba al contribuyente del origen y momento de tal riqueza. En estos casos, el común de los contribuyentes se queda perplejo cuando  Hacienda, al filo de la prescripción, esto es, a punto de pasar cuatro años, requiere al atribulado ciudadano que le explique las razones de un ingreso bancario, por ejemplo. El ciudadano se siente como el gato que se ha tragado el canario.

En numerosos casos, bien por el tiempo transcurrido o bien porque nadie lleva una contabilidad mercantil en su vida doméstica, lo primero que se le ocurre al inspeccionado como estrategia de defensa es invocar su presunción de inocencia y reclamar que pruebe Hacienda, que para eso acusa, que tales ingresos eran no justificados o “bastardos”.

1.  Así, en el caso resuelto por la Sentencia, el recurrente solicitaba al Tribunal Supremo que fijase como doctrina legal:

“  Se establezca como doctrina legal que es a la Inspección a quien corresponde la carga de probar el hecho base -existencia del incremento de patrimonio- realizando a tal fin una exhaustiva comprobación del origen o procedencia de los importes ingresados en las cuentas para descartar que éstos puedan proceder de rentas sometidas ya a gravamen -rendimientos del trabajo, capital o de actividades económicas- o del patrimonio -traspasos de cuentas, devoluciones de préstamos, ventas de elementos patrimoniales “.

Pues bien, esa estrategia ha sido enterrada por la sentencia citada del Tribunal Supremo que desestima ese planteamiento y acoge los fundamentos de la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida cuando afirma:

“La institución jurídica de los incrementos de patrimonio se establece en nuestro sistema jurídico impositivo como un elemento esencial de cierre que trata de evitar en lo posible el que ciertas rentas ocultas al Fisco escapen de tributación, gravándolas cuando se manifiestan o afloran”.

Finalmente, el Tribunal Supremo declara:

“ que a la Administración le corresponde probar el incremento patrimonial, a partir del cual se presume que no está justificado, correspondiendo al sujeto destruir esta presunción “iuris tantum” con prueba en contrario.”

2. En consecuencia, estamos ante una opción del legislador no exenta de razones pragmáticas. Si alguien presenta unos jugosos saldos en la cuenta bancaria o si la Administración identifica un patrimonio y no obtiene explicación convincente, resultaría una prueba diabólica y excesiva para la Administración averiguar dónde, cómo y cúando obtuvo ese patrimonio el ciudadano investigado. Hacienda tendría que ser una sucursal del CSI, con una legión de investigadores y técnicas avanzadas. En cambio, quien tiene facilidad para probar el origen de su patrimonio es el investigado.

El legislador consciente del problema práctico opta por desplazar la carga de la prueba hacia el contribuyente, con un precio para la justicia material, ya que se da una paradoja.

Si el incremento patrimonial detectado es modesto (una pieza de caza tributaria menor) es posible que el contribuyente de buena fe, o bien no sepa el origen del incremento patrimonial, o bien no sea capaz de rastrear justificación documental. Y entonces el peso de la maquinaria tributaria caerá sobre él.

En cambio, si el incremento patrimonial es enorme ( una pieza de caza tributaria mayor) es posible que el contribuyente sepa el origen del incremento patrimonial pero se haya cuidado de establecer una falsa o doble contabilidad, o un tinglado interpuesto, que permite formalmente tapar con un manto documental las dudas sobre el origen del incremento patrimonial, e irse de rositas.

3.  Sevach no puede evitar preguntarse por qué no se aplica ese criterio de desplazar la carga de la prueba del incremento patrimonial no justificado en relación con algunos políticos que en brevísimos mandatos pasan de la modestia al lujo asiático. Algunos no resisten la prueba del nueve: Valor del patrimonio Final menos el Valor del Patrimonio Inicial, dividido todo ello entre los años de mandato. El resultado se compara con las retribuciones anuales del presupuesto. ¡¡ Voilá!! Ya tenemos un defraudador… no tributario, sino de los confiados ciudadanos…

“Abandonad toda esperanza», decía el letrero que colocó Dante Alighieri a las puertas del Infierno en la «Divina Comedia», y lo mismo podría decirse al contribuyente cuando acude a ofrecer explicaciones ante el requerimiento de la inspección de Hacienda.

Tales notificaciones administrativas ponen en guardia al ciudadano, dominado por un brote de angustia existencial, no por la sensación de ser pillado en falta sino por la intuición de que poco podrá hacer ante la embestida de ese rinoceronte burocrático que es la inspección tributaria. El inspector de Hacienda, al igual que el rinoceronte, inicialmente está quieto observándote, pero luego mueve las orejas, escarba en el suelo y crees que no va contigo, y de pronto, lenta pero en trepidación acelerada se lanza a la carga con el cuerno por delante en una ciega embestida.

1. En estos tiempos en que los ciudadanos afrontan la declaración de la renta, hemos de recordar que Josep Borrell, quien creó la Agencia Estatal de Administración Tributaria en sus tiempos de secretario de Estado de Hacienda, confesó en una entrevista televisiva que la idea se le ocurrió viendo la película «Los intocables de Eliot Ness». Como lo oyen (o como lo leen). Le encantó que un puñado de policías a modo de guerrilla, con autonomía, sorteando papeleo y sin burocracia, pudieran desmantelar el tinglado de Al Capone y detenerle por delito fiscal. Sin embargo, la Agencia Tributaria ha alcanzado la mayoría de edad con sus recién cumplidos 18 años de existencia y se ha convertido en una hidra de múltiples cabezas que, espoleada para captar la máxima recaudación en los actuales tiempos de sequía de las arcas del Estado, se ha convertido en un temible cruce de Torquemada y el cobrador del Frac.

2. Es verdad que los tribunales de lo contencioso-administrativo son los responsables de controlar a quienes nos controlan fiscalmente. Sin embargo, pocos contribuyentes se enzarzan en una lucha desigual frente a la estrategia coordinada de funcionarios de élite, como son los inspectores de hacienda y los abogados del Estado, pues el lance llevaría a afrontar un litigio incierto, costoso y posiblemente inútil, pues bien se ha cuidado el Estado de dotar a su fiel recaudador de sólidas armaduras jurídicas. Y es que frente a los rinocerontes lo mejor es no moverse (confiando en la leyenda rural de que están cegados por el cuerno) o bien arrojar las armas y subirse a un árbol cercano. No en vano, en una célebre sentencia del Tribunal Supremo del año 2006, el prestigioso magistrado Vicente Garzón Herrero expuso de forma gráfica que la Agencia Tributaria contaba con un estatuto tan privilegiado que eludía las garantías comunes del procedimiento administrativo, convirtiéndose en lo que gráficamente calificó de «Guantánamo tributario».

3. Sin embargo, más que los plenos poderes de la Agencia Tributaria (que recuerdan al agente 007, con licencia para matar al servicio de su Majestad, Hacienda), al ciudadano le preocupa que no consigan hincar el diente tributario en grandes fortunas formadas a base de tinglados, pelotazos o corrupciones.

Diríase que el celo de la Agencia Tributaria no se aplica por igual a todo contribuyente. Es verdad que se aprueban ambiciosos planes de inspección que se centran en investigar más y mejor allí donde hay bolsas de fraude o mayores riquezas, pero tales pesquisas con arreglo al dicho popular «pierden fuelle si algo se mueve». Así, el punto de partida de muchas investigaciones viene dado cuando a Hacienda no le salen las cuentas de la renta declarada o constata patrimonio no justificado, y emplaza al sospechoso a que justifique su origen.

El pez grande (constructor, financiero, empresario de altos vuelos, profesional con minutas astronómicas, muñidores de dinero negro, etcétera) suele contar con «ingenieros jurídicos» y «asesores fiscales» que le habrán montado un sólido tinglado (sociedades interpuestas, hombres de paja, negocios opacos, dobles contabilidades, cesiones familiares fraudulentas, etcétera). Es muy posible que al inspector de turno le brote un humano dilema: ¿investigaré este fraude colosal que me llevará miles de horas de trabajo, batirme con abogados, desmontar pruebas falsas y, todo ello, para desembocar en un procedimiento judicial largo y complejo que será resuelto varios años después?… ¿o será más práctico llegar a un acuerdo con los abogados del contribuyente, ya que la ley permite actas con acuerdo y actas de conformidad, de manera que el inspeccionado salga bien librado del lance pagando la décima parte de lo que sería justo, y yo como inspector salga aliviado de trabajo y además cobrando productividad por lo recaudado, por aquello de «más vale pájaro en mano que ciento volando»?

En cambio, el pez chico (el carnicero de barrio, el jubilado inversor, el funcionario, etcétera) se enfrenta solo ante la inspección de Hacienda y posiblemente se conformará resignadamente pues sólo quiere que pase la pesadilla cuanto antes, mientras Hacienda aplica la ley de forma implacable, con su secuela de intereses, recargos y sanciones.

Quizá la realidad no es tan simple y las categorías piscícolas expuestas son una licencia expresiva con trazo grueso, pero siguiendo la imagen marítima, sería bueno que la Agencia Tributaria no sólo mantuviese su liderazgo en gestión electrónica (el fin justifica los medios) sino que adoptase medidas para conseguir que el ciudadano de a pie inspeccionado no se sienta como un delfín en una red de atunes, y que en cambio las grandes empresas implicadas en asuntos de corrupción y reciclaje de dinero negro se sintiesen como Moby Dick perseguida de forma obsesiva por el capitán Achab.

P.D. Sustancialmente, este articulo fue publicado en el Diario La Nueva España.

La presión fiscal es la macromagnitud que manejan los políticos para que el contribuyente no se agobie por las múltiples e insaciables vías de alimentación de las arcas públicas. Y la depresión fiscal es el decepcionante impacto que producen los tributos en el contribuyente que no percibe un reflejo equitativo entre lo que aporta y lo que recibe. El caso palmario actual viene dado por las liquidaciones que están recibiendo esta semana los ciudadanos en concepto de Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) que, en el caso de Sevach (como a la mayoría de los propietarios modestos) le ha provocado natural desasosiego y cierta indignación.

1. En primer lugar, el IBI es un tributo que, como el tiburón de la película, se acerca amenazador bajo las calmosas aguas de la vida cotidiana, y súbitamente, en el mes de Noviembre se arroja sobre la cuenta bancaria donde está domiciliado el recibo y arranca un buen pedazo. Recordaremos que la cuota del IBI se fija al multiplicar el valor catastral de la vivienda (u otra propiedad urbana), necesariamente inferior al valor de mercado, por un coeficiente que establece cada ayuntamiento dentro de los márgenes establecidos por la Ley (entre el 0,4% y el 1,1%). Así, los Ayuntamientos liquidan y recaudan el IBI, concretan el tipo de gravamen según los límites establecidos, y fijan exenciones o bonificaciones. La revisión de los valores catastrales de los bienes inmuebles la realiza el ministerio de Economía y Hacienda, previa solicitud de los Ayuntamientos. Notemos que al final, es el Ayuntamiento quien tiene la última palabra.

2. En segundo lugar, el problema viene dado por su elevada cuantía, ya que sutilmente desde su creación ha ido creciendo pues se vincula al valor catastral que en las últimas revisiones se ha beneficiado del valor de los inmuebles en tiempo de bonanza económica, y ahora la propiedad inmobiliaria se estanca o reduce en su valoración y sin embargo, los recibos se actualizan de forma imparable. De hecho, veinticinco capitales de provincia en España lo subieron en el ejercicio 2009.

3. Así, por ejemplo, en Oviedo, si concebimos la ciudad en tres círculos concéntricos, Sevach reside en el segundo o intermedio, y paga 700 euros de IBI por un piso de 100 metros cuadrados. Si tenemos presente que la propiedad inmobiliaria no está necesariamente ligada a mayores ingresos (ej. Herencias de pisos céntricos, adquisición por proximidad de empleo, etc) no es infrecuente que jubilados con pensiones mínimas deban afrontar el IBI con la mitad de su pensión de ese mes, o que inquilinos que pactaron asumir las cuotas del IBI se encuentren con un gasto indigerible, o en definitiva que la desproporción de la cuota anual del IBI quede en evidencia al superar la cuota anual de la comunidad de vecinos, el pago de la hipoteca, o peor aún, excediendo del Salario Mínimo Interprofesional.

3. En otras palabras, ni la situación económica del contribuyente es tan boyante como en ejercicios anteriores ni tampoco el inmueble vale lo mismo, lo que reclamaría una mayor sensibilidad para recortar las cuotas del IBI, para la que los Ayuntamientos tienen potestad, pero al estar ellos con el “agua al cuello” y ser un tributo fácil de recaudar, se dejan llevar por la inercia. Es cierto que al desplomarse los ingresos por licencias de construcción, los Ayuntamientos se han encontrado con la necesidad de garantizar el equilibrio del presupuesto, pero también deberían recordar la fábula de la cigarra y la hormiga, apechugar con la responsabilidad, y en caso de necesitar fondos, mas responsable será recortar gastos que mantener o incrementar los ingresos a costa del perro flaco.

4. En tercer lugar, los Ayuntamientos actúan bajo la coartada de que los valores catastrales los fija el Estado, aunque no puede ignorarse la complicidad local. La coartada estatal permite que los contribuyentes no se embarquen en litigios frente a la liquidación del IBI ya que les obligaría, no sólo a estar alerta de las publicaciones de las ponencias de valores catastrales (publicidad formal a la que no acceden el común de los mortales) sino a formular dobles impugnaciones, una frente a la Administración local y otra frente a la Administración del Estado, y además lamentablemente (salvo encontrar alguna omisión formal en la fijación de los valores catastrales) están abocados a la general desestimación con la consiguiente pérdida de dinero, energías y esperanzas.

5. En cuarto lugar, lo peor no radica en pagar, sino en pagar sin recibir una contraprestación tangible. Y es que el IBI es lo mas parecido a un “diezmo feudal”. No hay contraprestación específica ni perceptible por el contribuyente, que ya paga la tasa por la recogida de basuras y por el alcantarillado, así como sobrados impuestos generales para contar con policía local y otros servicios.

6. En definitiva, podemos ver el escenario de estrangulamiento fiscal del ciudadano medio si nos asomamos, como el Diablo Cojuelo, a ver un día en la vida tributaria de un ciudadano español medio, que llamaremos D. Paganini. Así, el Sr.Paganini sale de su casa (por la que paga el IBI anual), saca el coche del aparcamiento (gestionado por empresa que paga el Impuesto de Sociedades y que repercute en los usuarios el mismo). Luego atraviesa la ciudad con su automóvil (por la que paga el Impuesto de Vehículos de Tracción Mecánica), y reposta en una gasolinera ( pagando el Impuesto sobre ventas minoristas de hidrocarburos); por fin, llega a las oficinas del centro y aparca en la vía pública (donde paga la ORA de aparcamiento); ha utilizado el vehículo pues ese día venderá su vehículo a un conocido ( sujetándose la operación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, tras pactar con el comprador que le descontaría del precio pactado el importe del tributo). Una vez en su trabajo como funcionario (donde mes a mes le descuentan la retención del IRPF), y tras culminar la jornada, almorzará en un restaurante (donde pagará la factura con IVA), y se tomará después una copita de orujo ( sujeta al Impuesto de Fabricación, que ya encarga el fabricante de repercutir en el producto). En el mismo restaurante echará una moneda en la máquina tragaperras (ya la empresa del recreativo ha ajustado a la baja los premios para compensar el Impuesto autonómico sobre el Juego). Por la tarde le comunican que ha heredado de un tío una vetusta casa de pueblo ( con lo que tendrá que hacer la liquidación y pago del Impuesto de Sucesiones), y tendrá que hacer obras de reparación ( pagando las tasas de la licencia de obras y el Impuesto sobre Contribuciones, Obras e Instalaciones), para luego venderla (pagando el Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos).

¡¡ Como para no tener “depresión” fiscal!1. El único consuelo que le queda al Sr.Paganini es que cuando fallezca, flamante titular y ocupante del nicho del cementerio, al menos estará exento de IBI por ser bien de dominio público.

Las reciente declaraciones del Ministro de Fomento de que “si es necesario elevar determinados tipos impositivos de las personas que tienen más renta para garantizar políticas sociales o inversiones públicas habrá que hacerlo”, además de constituir un deliberado globo-sonda mediático, revela la fuerza de un mensaje forjado en el inconsciente colectivo, a base de cuentos y héroes novelescos, consistente en la bonita idea de que los ricos compensen de sus penurias a los pobres, pero que merece una sencilla reflexión jurídica, aunque lo primero que le viene a la mente a Sevach es aquélla reflexión del ex presidente americano Ronald Reagan cuando decía que “ el contribuyente es el único que trabaja para el Estado sin haber superado una oposición”.

1. Así, si bien es cierto que la Constitución española sienta el principio de progresividad en materia tributaria ( que pague más quien más posee, teniendo en cuenta que el sacrificio de pagar es mayor cuanto menos se tiene) también aspira a un “sistema tributario justo”. Y esa idílica “justicia” del sistema tributario español está lejos de alcanzarse por una razón lejana a las ideologías políticas. Y es que, si bien los asesores fiscales están al servicio de la justicia tributaria (tributar por lo que corresponde, ni más ni menos) cuando se trata de grandes empresarios o profesionales, su labor es de auténtico “mercenario fiscal” cuya lealtad lógicamente es para el cliente que paga y no para la Hacienda Pública. Por eso, si Robin Hood asaltase en los caminos de España a los prebostes empresariales para aligerarles la bolsa, posiblemente tropezaría con hábiles asesores fiscales capaces de demostrarle la indigencia del asaltado y dejando al héroe burlado e incluso en la tesitura de socorrerlos.

2. Pasando del mundo de la fantasía a la realidad actual, un empresario o profesional económicamente potente, con mando en plaza ( yate, chalecito, coches lujosos, restaurantes vips, viajecitos exóticos, ruido de diamantes,etc) si es llamado por la Inspección de Hacienda, reclamará el auxilio de sus “consiglieris” o asesores tributarios (normalmente Catedráticos de Derecho Tributario a tiempo parcial, Inspectores de Hacienda en excedencia o firmas de abogacía de “alta cuna”) los que posiblemente se batirán como jabatos con hábiles estrategias como las siguientes:

A) Conseguirán demostrar que un buen entramado de sociedades mercantiles y maquillaje contable puede mostrar al empresario “desnudo de propiedades”.

B) Conseguirán demostrar que una buena estrategia de ayudas sociales, exenciones y bonificaciones, puede dejar exhaustas a efectos tributarios las arcas del empresario.

C) Conseguirán demostrar que los pagos salariales o beneficios del empresario son exiguos, ya que la parte mas magra de sus ingresos viene dada por otro tipo de estipendios y prestaciones (médicos, yates, mutualidades, guarderías, bonos, dietas, etc) que son conceptos de “protección social” de la empresa hacia sus trabajadores y directivos, y entre ellos, claro está, el propio empresario.

D) Si todo falla, el asesor alcanzará finalmente un honorable (que no oneroso) acuerdo con el Inspector de Hacienda, que se formalizará en un Acta de conformidad, que incluye una sustancial rebaja. Así, el Inspector de Hacienda aplicaría aquello de “enemigo que huye, puente de plata” y se ahorraría una enojosa investigación aceptando una misérrima contribución del empresario, ya que el asesor se ha encargado de forzar el acuerdo a base de anunciar todo tipo de recursos si prosigue la investigación fiscal. Todos saben que la guerra entre inspectores y asesores, tirando de la manta de lo que debe el contribuyente, si se moviese ante Tribunales económico-administrativos y Tribunales contencioso-administrativos, comportaría el transcurso de varios años de enojosos trámites, y vería el Inspector de Hacienda como su propia retribución en concepto de productividad por tal actuación estaría en el alero (o sea, mas vale pájaro en mano que ciento volando).

E) Así y todo, si se iniciasen actuaciones penales contra el creso contribuyente, el asesor sacaría de la chistera jurídica la doctrina jurisprudencial penal que reserva el delito fiscal para exclusivamente para los fraudes fiscales que exceden de 120.000 euros, umbral limitado e interpretado a la baja que hará difícil su apreciación. De un lado, porque tal fraude ha de referirse al mismo tributo ( y no tolera que se alcance la cantidad por varios conceptos tributarios o fraudes distintos acumulados), ha de referirse al mismo ejercicio ( y no al resultado de varios ejercicios fiscales sucesivos), y además al apreciar su cuantía no incluirá recargos y complementos añadidos. O sea, todo tipo de facilidades para que los evasores fiscales se escapen por los agujeros de la red de os delitos penales.

Y en cuanto a la infracción administrativa el asesor luchará, entre otros típicos alegatos (prescripción, caducidad, falta de prueba,etc) por desvanecer la culpabilidad de su asesorado afirmando que la materia fiscal es endiablamente oscura y críptica y que es fácil equivocarse para el contribuyente (¿acaso no hay consultas vinculantes de la propia Administración en esta materia, fenómeno que revela la dificultad para entender y cumplir las leyes tributarias?). Y si no hay culpabilidad, no hay reproche administrativo, y tampoco sanción.

En fin, que al final, el carnicero de barrio, el gestor de fincas o el profesional medio lo tendrán crudo con Hacienda. Y no digamos los funcionarios, porque dígase lo que se díga, toda la información sobre lo que cobran y el cofre de donde sale el dinero, está accesible para el propio Fisco. En tiempos de crisis, la bolsa del funcionario es la que se presta a morder el diente con mas facilidad y menos impopularidad. Así, puede darse en el futuro una curiosa situación, ya que el bloque de funcionario puede sentirse por un lado, víctima de la subida de impuestos, y por otro lado, víctima de la congelación salarial. Y es que, la historia se repite.

Por eso, le viene a la mente a Sevach que quizás no sería mala idea, que al menos el colectivo burocrático cosechase mejor imagen por su sacrificio, y por eso, se aprobase una especie de Ley de Solidaridad Burocrática (ahora que están de moda las Leyes con nombre finolis) que, con el carácter de norma básica (para que no se escapen las Comunidades Autónomas) o por Decreto-Ley (por la crisis y para evitar eternas negociaciones), dispusiese que el cincuenta por ciento de la paga extra de Navidad de los funcionarios de carrera y trabajadores públicos fijos ( y de las autoridades,claro), fuese destinado o afectado para atender las penurias de los desempleados sin prestaciones. En un cálculo simple, mas o menos serían 420 euros de media (que curioso) procedentes de dos millones y medio de empleados públicos fijos, que permitirían atender tres meses de los infortunados. Y sin tocar el modelo de impuestos, aunque dar ideas al diablo no suele tener buen fin.
En suma, es una idea u ocurrencia veraniega (quizás el síndrome postvacacional llama a la puerta), pero no me crucifiquéis por ella, que la libertad de expresión me ampara.