Una discretísima resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ofrece una clara solución a la interesante cuestión de si deben admitirse pruebas periciales para determinar el acierto o error de un Tribunal Calificador de un procedimiento selectivo de empleo público, cuando valora el acierto de un ejercicio, pregunta o prueba que versa sobre cuestiones estrictamente jurídicas.  En román paladino, ¿ debería un Tribunal contencioso-administrativo admitir la prueba de dictamen de un Catedrático de Derecho Administrativo para demostrar el error del Tribunal calificador de las pruebas para seleccionar un letrado municipal, por ejemplo?

1.  Pues bien, el Tribunal Supremo tiene pocas ocasiones de pronunciarse sobre la vertiente procesal de procesos selectivos en única instancia, por una doble razón. Por un lado, porque en primera instancia solo conoce de procedimientos selectivos convocados por órganos constitucionales y en el caso analizado, por el Consejo General del Poder Judicial. Y por otro lado, porque cuando resuelve recursos de casación respeta la valoración de la prueba que haya efectuado el Tribunal de la instancia, ya que la función del Tribunal Supremo se mueve normalmente en terreno puramente jurídico. De ahí el valor de la resolución que comentamos, pues se refiere al examen de la legalidad de un procedimiento selectivo en primera y única instancia, pues se trata del reclutamiento para jueces y si la valoración por el Tribunal calificador de las pruebas jurídicas realizadas por el recurrente fue correcta.

2. En concreto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se enfrentó a resolver el recurso de reposición planteado por el aspirante frente al auto que denegó la prueba pericial propuesta para demostrar el error de la valoración de conocimientos jurídicos del aspirante efectuada por el Tribunal calificador. La respuesta que encierra el auto de 20 de Abril de 2012 (rec.204/2010) constituye una auténtica perla que a buen seguro será incorporada en numerosas resoluciones judiciales, por su claridad y sencillez:

El control de la discrecionalidad técnica, en lo que hace al acierto del contenido de la decisión controvertida, según jurisprudencia de esta Sala sólo es posible en los casos de errores evidentes y, por ello, la invalidación de tales decisiones no puede hacerse desde la mera discrepancia doctrinal.

Por lo cual, la demostración en sede jurisdiccional de la existencia de unos posibles errores jurídicos evidentes lo que requiere, por parte de quien pretenda sostenerlos, no es una prueba pericial, sino la consignación de argumentaciones que, sin necesidad de asesoramientos técnicos, pongan de manifiesto la ostensibilidad de la equivocación que pretenda denunciarse.”

O sea, puede haber error de valoración por parte del Tribunal calificador pero si para apreciarlo se necesita un perito, mal vamos, porque esta misma necesidad de que un tercero nos aclare la cuestión revelará que la cosa no estaba tan clara. El Tribunal Supremo viene a decir que si para apreciar la existencia de enfermedad necesitamos un médico que la diagnostique – el perito-  entonces la enfermedad no era tan ostensible como para censurar el criterio del primer galeno – el Tribunal calificador-.

3.Lo que deja en el aire dicho Auto, y habrá que verlo en la sentencia que se dicte en su día, es que zanjado que no es necesaria la prueba pericial, del Auto podrían deducirse dos posiciones muy distintas pero muy importantes. Para poder revisar el criterio del Tribunal calificador, ¿ la “evidencia del error” ha de serlo a los ojos de los magistrados del Tribunal Supremo o a los ojos del común de los mortales?. Y es que el error jurídico “evidente” no es igual de evidente para un magistrado del Tribunal Supremo que para un conductor de autobús, por ejemplo.

Como siempre la respuesta ha de venir dada por el examen del caso concreto y ver si estamos ante una barbaridad o herejía jurídica ( caso en que se revisaría judicialmente la valoración administrativa) o sencillamente ante un error de valoración que admitiese algún apoyo argumental, equivocado pero sostenible (caso en que no se revisaría judicialmente la valoración administrativa).

4. En fin, el mundo del control de las oposiciones y concursos, con ese talón de Aquiles que es el núcleo de la discrecionalidad técnica, ofrece un bonito caso demostrativo de que la seguridad jurídica y la eficacia pueden ir por un lado y la justicia material por otro (aunque digamoslo claro, el propio Tribunal Constitucional apoya esta tesis del carácter manifiesto del error para poder revisar el criterio técnico de un Tribunal, y ello aunque verse sobre cuestiones jurídicas en que lógicamente los Tribunales contencioso-administrativos contarán con solvente criterio propio).

La historia se ha repetido infinidad de veces en aulas escolares, en equipos deportivos, en pandillas, en cuarteles o similares. Allí donde hay un grupo suele haber líderes y víctimas, y el común de las personas intenta mantenerse en la masa anónima. Abusones y desgraciados. Verdugos y víctimas. El problema zanjado por la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 2012 (rec.1878/2009) invalida el resultado de un proceso selectivo para el acceso a policía autonómico por existir un telón de fondo de un grupo de aspirantes abiertamente hostil y despreciativo hacia otro, quien sería valorado negativamente por el grupo, original criterio que la convocatoria alzaba como prueba eliminatoria. En concreto, para obtener la plaza había que superar la fase de prácticas y esta incluía la valoración del epígrafe “Relaciones interpersonales en Grupo”, denominado Sociograma; esta prueba se establecía en función de la opinión que sobre el interesado que manifestasen sus compañeros de grupo, una treintena, a partir de la descripción de tres distintas situaciones propias de la actividad policial en las que los alumnos habrían de indicar a quienes querrían como compañeros y a quienes no querrían para afrontarlas; los resultados del  Sociograma, tendentes a mostrar un perfil insociable o insolidario (debido a que  la función policial tiene mucho de trabajo en equipo, de confianza y situaciones límite) se validaban en la entrevista de profundización y contraste que debían realizar después los tutores.

De los lectores que han llegado hasta aquí, me atrevo a sugerir que ya hay dos grupos. Los integrados y los apocalípticos. Para los integrados, ese método selectivo de valorar las actitudes mediante la valoración de las opiniones de los compañeros es objetivo, moderno y  adecuado. Para los apocalípticos, este método selectivo es subjetivo,  snob e inadecuado. Cada cual es muy libre de   enjuiciar tal sistema de valoración.  Personalmente no tengo ninguna confianza en ningún procedimiento selectivo que lleve dentro el germen de potenciales arbitrariedades con impunidad so pretexto de monsergas técnicas.  Confiando en que se me perdone este juicio personal, vayamos al caso concreto que demuestra la valentía del Tribunal Supremo para analizar el caso y levantar el velo de las formas para descubrir la tropelía.

1. Aunque puede leerse aquí completa la sentencia (divulgada por La Ley, Grupo Wolters Kluwer), la resumiré señalando que la valoración negativa de sus compañeros ( mayoritariamente hacían el vacío al recurrente, huyendo de su compañía) determinó la evaluación negativa del Sociograma, lo que fue decisivo para ser declarado no apto y por consiguiente eliminado del procedimiento selectivo.  La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia consideró que la aplicación del tal sistema no había resultado arbitraria ya que se asentaba en las valoraciones de los compañeros y no se había probado que hubiere arbitrariedad, precisando que no había prueba de humillación por sus compañeros y en particular, la broma llamada “cucharón” en que se simulaba un coito anal, era generalizada y se hacía a todos; para la Sala esta broma era “denigrante e impropia para la institución… pero no expresiva de una situación de acoso moral, que ha de ser persistente y singular”. Por otra parte, para la Sala los compañeros consideraban mal compañero al recurrente – D. Alvaro- ya que había dejado de lado a otro compañero al que le detectaron sustancias en los análisis que determinarían su exclusión.

2. Y ahora ya estamos en condiciones de oír a la Sala del Tribunal Supremo, que ofrece un cuadro espeluznante que le lleva a razonar lo siguiente:

 El Sr. Jose Francisco – otro alumno-  presenció “el cucharón” a poca distancia y lo grabó en video con su teléfono móvil –grabación también examinada por la Sala– y, a petición del letrado del recurrente, relató lo que en él se veía. Así, dijo en el acto de la prueba testifical que “diez o quince” alumnos agarran al Sr. Alvaro y le llevan en volandas a su cama en la que, pese a su resistencia, le tumban boca abajo y le bajan los pantalones y la ropa interior. Acto seguido el Sr. Marino , tras bajarse el pantalón de deporte y su ropa interior, se sube encima del Sr. Alvaro y le hace el “cucharón”, que “consiste en acercar el miembro viril cerca del ano de la víctima”. Este relato no fue cuestionado por la Administración.

Dijo, también, que grabó lo sucedido porque a él le habían hecho lo mismo dos veces y no quería que se sometiese a nadie a esa “atrocidad” y atribuyó al Sr. Marino y a don Lázaro la condición de cabecillas de un grupo de alumnos. Explicó, también, que no intervino para impedir lo sucedido por el abatimiento en que se encontraba y reconoció no haber informado de los hechos a sus superiores por temor a las consecuencias. A pregunta del letrado del Gobierno Vasco, dijo que en un primer momento se le extravió el teléfono móvil a causa de una mudanza pero que lo encontró tiempo después y lo puso a disposición del Sr. Alvaro para que lo utilizara en su recurso.

El Sr. Jose Francisco, fue excluido del proceso selectivo porque tampoco superó la valuación de actitudes (…)

OCTAVO.- De lo anterior puede deducirse, en primer lugar, que el denominado “cucharón” se produjo del modo en que afirma la demanda y detalla el Sr. Jose Francisco. Así lo reflejan las imágenes que este último grabó y el sonido que las acompaña en el que se escuchan con claridad las carcajadas de los agresores y los gritos de la víctima. Por tanto, sí se le desnudó por la fuerza de cintura para abajo y sí sacó su pene el agresor principal quien simuló el coito anal en la forma descrita. De esto no puede haber duda a la vista de la grabación y del testimonio de quien lo vió directamente. De ninguna manera puede considerarse una broma, ni siquiera de mal gusto lo sucedido. Fue una acción forzada y vejatoria en grado sumo, incomprensible en un centro de formación como la Academia de Policía del País Vasco.

Y, en la medida en que ha sucedido, al menos, tres veces si atendemos a la grabación y a la declaración del Sr. Jose Francisco y muchas más si ha de dársele crédito al Sr. Marino o al Sr. Adolfo, y acepta la sentencia, sin que lo conocieran los profesores y los superiores, expresa en lo que ahora importa, la existencia de un tipo de relaciones entre los alumnos del grupo de la promoción absolutamente inadmisible y, desde luego, inidóneo para que pueda darse validez alguna a pruebas que descansan en la opinión de esos alumnos. Es decir, la existencia de grupos que bajo la incitación de quienes se erigen en sus impulsores crean un clima de animadversión o desprecio contra algunos compañeros sin que haya razón que lo justifique invalidan tales pruebas desde el punto de vista de la objetividad como medio de medir o evaluar las actitudes relevantes para la función policial pues las respuestas dadas por la mayoría obedecen, no a percepciones espontáneas relacionadas con cometidos profesionales, sino a la imagen distorsionada difundida de la manera indicada.

En este contexto, fue posible que se impusiera entre los alumnos una impresión negativa del recurrente por atribuírsele por quienes tenían una indebida capacidad de influencia, a partir de hechos falsos, actitudes insolidarias que en ningún momento existieron, impresión que condicionó el resultado del Sociograma –según el Sr. Adolfo , cerca de tres cuartas partes de los alumnos no querían al recurrente como compañero– y explica cómo se produjo “el cucharón”. (…)

Si a todo lo anterior añadimos que los profesores que entrevistaron al recurrente carecen de preparación profesional en psicología y que no rellenaron ficha alguna al respecto –no consta en el expediente y en la demanda sí se hizo referencia a este extremo– podemos concluir que la prueba del Sociograma se llevó a cabo sin que se dieran las condiciones mínimas necesarias para asegurar la objetividad que, según el artículo 21 del Reglamento de Régimen Interior de la Academia de Policía del País Vasco , han de tener los mecanismos de evaluación de actitudes ni el respeto a los principios del mérito y la capacidad y, por tanto, se produjo la infracción de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , así como del artículo 9.3 pues en la exclusión del Sr. Alvaro fue determinante el resultado de dicho Sociograma.”.

3. En definitiva, el recurso se estima. Lo meritorio es el examen detallado de la Sala que comprueba las pruebas documentales y videográficas para forjarse la convicción.  Como igualmente digno de aplauso es el enérgico rechazo a las prácticas vejatorias en las instituciones, todo lo cual lleva a apreciar una situación de acoso determinante de la invalidez del juicio valorativo emitido por compañeros, o digamoslo ya, malos compañeros que han confundido ser compañero con ser sectario, mafioso y brutal.

4. Lo triste es que la fuerza de la cosa juzgada de dicha sentencia es limitadísima y poco satisfactoria. Veamos las razones de nuestra desazón: Primero, el recurrente no ha obtenido la plaza sino derecho a ser valorada su conducta nuevamente sin arbitrariedad y sin el sociograma. Segundo,  el testigo de cargo, que valientemente grabó con el móvil la felonía fue valorado negativamente también por los restantes lobos de la manada, recurrió y su recurso fue desestimado ( pues no se admitió la casación). Tercero, los profesores y superiores que no atajaron tal situación, tanto por ignorancia como por tolerancia, merecerían ser sometidos a alguna terapia reeducadora ( mandar no solo es cobrar). Y cuarto,  muchos de los supuestos compañeros, tanto los directos instigadores de la felonía, como los cómplices con su actitud positiva, o con su silencio complaciente, hoy día son policías y están llamados a velar por la buena conducta  cívica. Penoso.

Además de tijeretazos, amortizaciones de puestos, congelaciones de promociones y carreras profesionales, retroceso en asistencia social y otros acosos, por si fuera poco, el Secretario de Estado de Administraciones Públicas, Antonio Beteta, a quien se le supone vicealmirante del buque burocrático en la tormenta de la crisis económica, lanza el topicazo de que “ El funcionario debe olvidarse del cafelito y del periódico”.  Con ello, se sitúa en la lista negra de iluminados con prejuicios, que encabezaba el presidente de la CEOE, Juan Rosell con sus visionarias afirmaciones (“funcionarios prepotentes e incumplidores”) en línea con la tendencia que abrió en en su día el que fuera Consejero de Sanidad en Asturias con aquélla desafortunada arenga al personal (“el personal llegará cada mañana a su puesto de trabajo desayunados, con el periódico leído y cagados, y llorados”).

Vamos a decirlo muy despacito para que nos entienda hasta el Secretario de Estado.

1.La crisis económica no se debe a los funcionaritos de a pie, sino a grandes especuladores, entidades bancarias y políticos insensatos, ocultos ahora bajo esa coartada  sin rostro que llaman “Mercados”.

2. Los funcionarios son servidores públicos que trabajan para todos los ciudadanos pero hay que recordar que ellos mismos tienen la doble condición de servidores públicos cuando trabajan y de ciudadanos cuando son usuarios de los servicios públicos.

3. Lo del “cafelito” queda bien para un comentario de barra de los años 60 pero resulta trasnochado citarlo en el siglo XXI. Primero, porque el derecho a una pausa en el trabajo ( con o sin cafetito, con o sin pincho de tortilla) es una conquista de todos los trabajadores (empleados públicos o no), y segundo, porque produce un efecto reparador que repercute en mayor productividad. Además, no deja de ser humor negro, aludir al cafelito del funcionario cuando precisamente en los tiempos recientes de austeridad, muchos funcionarios de cuerpos y escalas modestos, empiezan a no acudir a sus cafés habituales y optan por llevarse el tentempié al trabajo para ahorrarse unos eurillos.

4. Lo de “leer el periódico” demuestra que poco sabe el general de la milicia ya que hoy día prácticamente nadie “lee el periódico” en las oficinas públicas. El empleado que desea informarse consulta las noticias por internet o en el mejor de los casos hojea el periódico que custodia el ordenanza antes de que se lo pase a los altos jerarcas, aprovechando que el funcionario madruga más que el político.

5. Puede entenderse que un ciudadano que hace cola en una oficina pública o que espera la resolución de un asunto administrativo, tenga fácil situar como chivo expiatorio a la burocracia y al funcionario, pero hay que analizar el caso con empatía y darse cuenta que si los asuntos tardan es porque los procedimientos legalmente marcados así lo imponen (normalmente por garantías) y si hay pocos funcionarios para atender a muchos es porque como lo pagamos todos siempre la austeridad impone reducir los costes de personal. No culpemos a los grumetes de los problemas de aposentos, salvavidas, rumbo y deficiencias del Titanic.

6. No está de más en un curso acelerado sobre los empleados públicos, para que el Secretario de Estado recuerde cinco verdades del Barquero:

A) Que  los funcionarios sufren los recortes retributivos para atender el déficit del gasto público “de todos”, pese a que lo justo y equitativo sería respetar el mandato del art.31 de la Constitución, cuando dice que “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que en ningún caso tendrá alcance confiscatorio”.

B) Que la inmensa mayoría de los funcionarios ha obtenido su plaza con sacrificio de tiempo, dinero y esfuerzo ( y los que no ha sido así se la deben a políticos sin escrúpulos);

C) Que los funcionarios han vivido dos décadas con dignidad mientras eran mirados por encima del hombro por profesionales y empresarios, con el mismo desdén que la cigarra miraba a las hormigas de la fábula.

D) Que la inmensa mayoría de los funcionarios han sido y son mileuristas. No todos son Jefes de Servicio ni cuerpos de élite. Además fiscalmente han sido los mas controlados pues han sufrido la retención en sus nóminas directamente, antes de pagársela, y sobre la nómina real, a diferencia de tantos profesionales y empresarios cuyos ingresos reales e ingresos declarados nunca coincidían.

E) Que la inmensa mayoría de los funcionarios han tenido una capacidad de ahorro menguada. La Ley de Incompatibilidades de 1985 ha impedido que, a diferencia de otros trabajadores del sector privado, pudieran completar su nómina con trabajos adicionales. No es casualidad que una elevadísima parte de los funcionarios de los grupos medios e inferiores en los últimos años haya solicitado uno o varios anticipos a cuenta de las nóminas futuras. La estabilidad en el empleo es un valor seguro, pero como los sellos de correos, no puede admitirse como medio de pago de una hipoteca o para afrontar gastos domésticos.

7.Los funcionarios pueden y deben arrimar el hombro frente a la crisis y  lo hacen por triplicado, pues lo están haciendo como ciudadanos (pues sufren tributos), como empleados ( pues les congelan las nóminas y recortan prestaciones) y como grupo social ( pues para mas inri sufren la mirada crítica del resto de la sociedad).

8.Por todo ello es indecente que el funcionario, además de cornudo, sea apaleado por topicazos. Y nada menos que del mismísimo Secretario de Estado de Administraciones Públicas.  Mal comienzo. Seguro que el Secretario de Estado cuando preside su gabinete y se reúne lo hace con café o algo mas suculento, y seguro que cuenta con un diario resumen de toda la prensa nacional, debidamente ordenado y encuadernado.

Ya puestos a subir peldaños en el Club de la Bilis nacional, el Secretario de Estado podía anunciar que había que tapiar las ventanas de las oficinas públicas, encadenarlos a las mesas de despacho, sustituir las sillas por taburetes (con pinchos,claro) u obligarles a traer el papel higiénico desde casa. Mejor sería que el Secretario de Estado reflexionase sobre algún plan realista como en otros Estados europeos para que los funcionarios pudieren optar por trabajar desde casa con su ordenador, lo que no es ninguna utopía, lo que supondría un enorme ahorro económico (luz, teléfono, desplazamientos,etc) además de bienestar personal y conciliación familiar.

Lo importante es controlar los resultados, y si alguna censura hay que hacer a la Administración no es a los funcionarios en su conjunto confundiendo a la oveja negra con el resto del rebaño sino a los altos cargos políticos que no adoptan medidas disciplinarias frente a esas ovejas díscolas que, como en toda organización (pública o privada), las hay.

En fin, para aquéllos que prefieran ver la Administración y sus funcionarios con humor les recuerdo que el plazo para presentar relatos cortos de humor sobre el mundo burocrático en el I Concurso Internacional Sonrisa de Quevedo, continúa abierto, pudiendo presentar los trabajos por correo electrónico, y cuyas bases están aquí. ¡ Animo! Cuesta poco y puede ganarse mucho…

La caja negra de nuestra vida pública, patrimonio y vicisitudes cotidianas está en poder de la Administración. Multas, expropiaciones, tributos, calificaciones académicas, reclamaciones por daños, contratos, quejas varias, etc. Nuestros datos personales van subidos en el expediente y son archivados lejos de la curiosidad pública. Es cierto que existe una amplia normativa de derecho de acceso al expediente así como de protección de datos personales pero al final, el Ordenamiento Jurídico deposita la confianza para vigilar esa confidencialidad en el funcionario. El vigilante.

El problema viene dado cuando el mastín es quien traiciona la confianza de las ovejas, o sea, cuando el funcionario aguijoneado por la curiosidad consulta datos personales al margen de su labor y se regodea con los mismos. Eso sucedió en el gravísimo caso detectado en un hospital publico y gravemente censurado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 8 de Febrero de 2012 (rec.315/2011).

1. Dicha sentencia confirmó la condena a la Administración sanitaria, por falta de garantías de la confidencialidad de los historiales de los pacientes, para indemnizar a los padres y hermana de una paciente cuyo historial clínico contaba con numerosas fotografías, muchas de ellas innecesarias y mostrándola desnuda (“fotografías especialmente duras del cuerpo de una mujer muy joven desnudo y en un estado impactante” afirma la sentencia), al cual accedieron no ya el personal sanitario encargado del diagnóstico y tratamiento sino como declara el fallo judicial:

Los hechos son concluyentes: hubo DOS Mil OCHOCIENTOS VEINTICINCO (2.825) accesos realizados por 417 usuarios integrados en 55 servicios y procedentes de todos los centros: hospitalarios, de salud, ambulatorios, etc. del SNS siendo así que la paciente sólo estuvo en un hospital y en cuatro servicios (en uno de ellos, urgencias, muy brevemente), “Res ipsa loquitur”. La organización sanitaria tiene, probablemente, una dificultad a la hora de conciliar el derecho de los pacientes a su Intimidad y propia imagen con el libre acceso de los profesionales a la historia clínica . Técnicamente -así el informe pericial- es posible restringir el acceso”.

2. La sentencia despierta escalofríos. Vergonzoso y vergonzante. Todo un aquelarre o desfile morboso de empleados sanitarios para acceder a las fotografías de la infortunada paciente. Estremece imaginar los pensamientos, regodeos y comentarios.

- Nada que ver con el síndrome de “La Ventana Indiscreta” que todos padecemos (como el reportero de la película de Hichcock, que escayolado mira por la ventana lo que hacen sus vecinos) y que revela la inofensiva curiosidad por lo ajeno si se nos ofrece espontáneamente.

- Nada que ver con la irresistible tentación de curiosear a nuestro alrededor (¿quién no detiene el paso para enterarse de un atropello?,¿ quien no comenta alguna desgracia ajena al prójimo para animar una tertulia?, ¿no miramos de reojo como la policía cachea a un delincuente en la vía pública?..).

- Nada que ver con el morbo mediático, cuyo inocente exponente es telebasura, y que tiene lugar entre espectadores que quieren saber de famosos o personas que se han colocado voluntariamente bajo los focos.

- E incluso, ya en el ámbito público, es humanamente tolerable la curiosidad inocente del funcionario que maneja un expediente de alguien famoso que realiza una gestión pública (¿acaso cuando Antonio Banderas solicitó la licencia de obras de su chalet ningún funcionario municipal curioseó en los datos personales de su solicitud?).

3. Lo que ya no tiene nombre y que resulta indecente es examinar de forma enfermiza los datos de un ciudadano por el hecho de obrar en los archivos, cuando a juicio de Sevach concurren cinco factores de agravación o ignominia del caso. Primero, se trata de datos clínicos ( y la salud es sagrada); segundo, los datos de la paciente manejados no son números o palabrería médica sino su propia imagen ( el rostro y el cuerpo son la identificación personal por excelencia); tercero, se trata de la imagen desnuda de la paciente ( la intimidad recóndita); cuarto, la imagen desnuda de la paciente…¡ muerta! ( ni siquiera se respeta eso); y quinto, lo nauseabundo llega cuando para explicarnos tamaño trasiego de consultas a las fotografías, tuvo que existir un correveidile y pasilleo infame para comentarlo a otros y poner en marcha el desfile.

4. No se trata de un ternero de dos cabezas, no, se trata de un ser humano con su dignidad y de una familia que esperaba ese respeto.

La sentencia confirma la indemnización por daño moral cifrándola en 125.000 euros para el padre y hermanas de la paciente, así como ordena la retirada de las fotografías del historial clínico de la misma.

Lo que le queda a Sevach en duda, y con amargura consiste en preguntarse …¿ no hay responsabilidades disciplinarias de nadie?.¿ estamos ante un Fuenteovejuna cómplice y cobarde?. Al final, la Administración paga, o sea, todos pagamos los platos rotos por otros.

Hay veces que el Derecho Administrativo se queda corto y el Derecho Penal pasa de largo. Lástima.

P.D. Aquí queda la Sentencia

  El Decreto Ley ha alterado los cimientos del edificio de la legislación laboral y ha tenido repercusión sobre las Administraciones Públicas ya que    al fin y al cabo son empleadores cuyas  filas se nutren de funcionarios y laborales, y dentro de éstos hay contratados en régimen ordinario y contratos de alta dirección. Pues bien, la reforma laboral apunta y dispara frente a la masa laboral, en varios frentes.

I.El primer impacto viene de la mano de la Disposición adicional segunda, que se refiere a la aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público, disponiendo: “

«El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas a que se refiere el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.»

Nos encontramos con una gran novedad. Por primera vez se regula la posibilidad de despido no disciplinario del personal laboral de las Administraciones Públicas, ya que hasta entonces era posible amortizar un puesto de laboral fijo pero  era insólita su utilización por varios factores: Primero, por la resistencia sindical y del Comité de Empresa a tales precedentes. Segundo, porque la  amplia dimensión de la Administración permitía la recolocación del trabajador o su reclasificación funcional antes de optar por el despido. Y tercero, porque antes se acudía a la extinción del personal con contrato temporal. Y además, jurídicamente era difícil que prosperase un ERE de una Administración ya que se presumía su solvencia presupuestaria ( siempre había mecanismos para subsistir y los pagos de empleados eran crédito preferente) y además si estaba en juego un servicio público por definición resultaba difícil cuestionar su subsistencia.

 A partir de ahora se precisan tres tipos de causas para que prospere el despido, con la puesta a disposición de una indemnización de 20 días por año trabajado (hasta un máximo de 12 mensualidades)  y sin que la autoridad laboral los autorice:

a)      Causas económicas . Insuficiencia presupuestaria durante tres trimestres consecutivos. La pregunta clave será: ¿es lo mismo insuficiencia que desequilibrio presupuestario?,¿ que grado de insuficiencia o déficit es exigible?, ¿ si hay insuficiencia por tres trimestres y justo el cuarto en que se acomete la medida aumenta la tesorería o el crédito presupuestario, queda desactivada?, ¿ la insuficiencia por tres trimestres requiere el prorrateo de la dotación y de los gastos en cuatro períodos de cada año?, ¿ y si la insuficiencia es transitoria o provocada por una modificación a la baja de un crédito para atender otra necesidad supuestamente mas  perentoria?. Como siempre, los vacíos legales los acabarán colmando la negociación colectiva y los Tribunales.

b)      Causas técnicas, “cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate”. O sea, si se compra un tractor para segar posiblemente puedan despedirse jardineros.

c)       Causas organizativas,” cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.». Eso de los “sistemas y métodos de trabajo” es inquietante, ya que lógicamente hay que entender que solo podrá producirse el despido si tales cambios hacen incompatible o innecesaria objetivamente la presencia del trabajador. Ej.Se pasa  a notificar por correo electrónico, con lo que el notificador puerta a puerta será prescindible.

 Así y todo, parece lógico que tal despido requiera la motivación y la adopción de una supresión del puesto o plaza en la Relación de Puestos de Trabajo o en la plantilla anexa al presupuesto, y como tales deben negociarse,  puesto que son requisitos generales de ordenación de recursos humanos que subsisten.

 Lo curioso es que esta sombra se cierne cuando muchos laborales ya se han funcionarizado  pero las quejas brotarán por parte de aquéllos que decidieron quedarse como laborales ( por sus Convenios Colectivos,etc) y que ahora pueden ver de reojo co mo funcionarios con sus mismas funciones se quedan mientras ellos están en la lista negra de los despedidos.

II.   Esas mismas causas podrán servir para el caso de empresas  públicas con giro mercantil ( cuyos ingresos provengan mayoritariamente del mercado) para disponer la suspensión del contrato o la imposición de reducciones de jornada  (Entre un 10% y un 70%).

III. Otro gran cambio viene dado por la Disposición adicional octava, relativa a las especialidades en los contratos de alta dirección del sector público estatal.

Uno. Ámbito de aplicación.

La presente disposición se aplica al sector público estatal formado por las entidades previstas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, a excepción, únicamente, de las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.

-          Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

Tres. Retribuciones.

1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias.

2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista.

3. Las retribuciones complementarias, comprenden un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente establecidos. Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista.

4. Lo dispuesto en los tres apartados anteriores será de aplicación a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes sometidos al ámbito de aplicación de esta disposición se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de conformidad con lo establecido en el apartado seis.

Cuatro. Control de legalidad.

1. Los contratos a que se refiere la presente disposición que se suscriban se someterán, antes de formalizarse, al informe previo de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.

2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma.

3. Los órganos que ejerzan el control o supervisión financiera de estas entidades, adoptarán las medidas precisas para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en esta disposición en la celebración y formalización de los contratos mencionados, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles, administrativas, contables o de cualquier otra índole en que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de la presente disposición.

Cinco. Vigencia.

Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor.

Seis. Habilitación normativa.

El Gobierno, a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, en función de la situación económica y de las medidas de política económica, podrá modificar las cuantías y limitaciones de las indemnizaciones establecidas en la presente disposición, así como desarrollar lo dispuesto en su apartado tercero.

 El Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas fijará el sistema de compensación por gastos en concepto de dietas, desplazamientos y demás análogos que se deriven del desempeño de las funciones de los máximos responsables, directivos o personal con contratos mercantiles o de alta dirección.

 Esta modificación es el antídoto frente a los abusos de los contratos de alta dirección en el sector público. Hay que tener claro que no es un precepto básico y su alcance se limita exclusivamente a la Administración del Estado y sus Organismo Autónomos, pero no al ámbito de las Comunidades Autónomas ni de los Entes públicos.

-           Afectará a todos los organismos autónomos dependientes de la Administración  General del Estado, las entidades públicas empresariales, dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella; las sociedades mercantiles estatales, las fundaciones del sector público estatal y a los consorcios dotados de personalidad jurídica dependientes de la Administraciones Públicas.

-          Afecta a los contratos preexistentes que deberán adaptarse a las nuevas reglas.

-          Establece que no tendrán derecho a indemnización alguna los directivos que sean despedidos y que tengan la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales. O sea, se acabó el peregrinaje de Ente público a ente público y lleno las alforjas porque me toca, en cada recambio. Un colectivo que será afectado será el de Técnicos Comerciales del Estado o Abogados del Estado que solían ser reclutados por su alta cualificación con contratos de alta dirección por empresas públicas.

-          Además tales contratos requerirán el informe previo a su formalización de la Abogacía del Estado. Aunque su informe no es vinculante, si hay cláusulas contrarias a la Ley serán nulas de pleno derecho, con lo que se evita la maquinación de celebrar un contrato de alta dirección a sabiendas de que sus retribuciones son ilegales, y  evitar que la jurisdicción social fallase a favor del “inocente” trabajador directivo que no tenía porqué soportar los errores de su contrato (pobrecito).

IV. Finalmente se suprimen los salarios de tramitación salvo en los casos de opción por readmisión, debiendo soportar el trabajador el coste del tiempo que tarde en dictarse sentencia. Ello provocará el efecto perverso de que el empleador público podrá optar por la extinción del contrato ya que le resultará mas barato.

Muy frecuentemente en el desarrollo de las pruebas selectivas para el empleo público se cometen irregularidades (plazos, formas, etc). Menos frecuentemente se cometen ilegalidades que afectan a las garantías de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Y lo que ya es mas extraño es que alguien tenga el tesón para impugnar unas pruebas en vía administrativa, en vía judicial y luego apelar o recurrir el resultado desfavorable.  Entonces cuando llega el temible fallo anulatorio del Tribunal Supremo y referido a una oposición de cinco o mas años atrás, los aprobados palidecen y se ven invadidos por la zozobra:¿retrotraer actuaciones y volver a examinarse? ¿y si no aprueban? . La situación es inquietante.

Pues bien, la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 18 de Enero del 2012 ( ROJ: STS 66/2012) (rec. 1073/2009) aprecia el grave defecto consistente en que el Tribunal calificador de las oposiciones al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias fija la nota de corte y los criterios de valoración del segundo ejercicio, tras su realización,  pues este proceder arroja la sombra de duda sobre posible manipulación del resultado de aprobados.

1. Y así, la citada Sentencia aprecia la invalidez en los siguientes términos:

 CUARTO.- La vulneración del artículo 4.1 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, denunciada en los motivos de casación, merece ser acogida.

 Así debe ser porque, efectivamente, la decisión del Tribunal Calificador de establecer con posterioridad a la fecha realización del segundo ejercicio tanto la nota de corte determinante del “no apto”, como las variables ponderables en el apartado de “Personalidad” a los mismos efectos, son contrarias al principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario.

 Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

 Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas.

 También debe recordarse que esa publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, dispuesta por el mencionado Reglamento, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública [LMRFP ] y actualmente aparece, con el de transparencia, en el artículo 55.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

 Así mismo debe significarse que esa transparencia de que se viene hablando es también un principio de actuación de la Administración pública proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC].

 Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de esta misma Sala y Sección (Casación 1405/2004 ) cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.

2. Ahora bien, lo interesante es la sutileza y sensibilidad con que la Sala precisa el alcance del fallo, intentando armonizar todos los intereses en presencia ( recurrentes y aprobados) y lo hace en los siguientes términos:

 Más queda fijar cual ha de ser el alcance de esta estimación y, para ello, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

Que en lo posible debe respetarse el derecho de los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.

Que lo anterior no hace ya factible retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración del segundo ejercicio para que, como habría sido lo más lógico, primero el Tribunal Calificador fijara la nota de corte determinante del “no apto” y los elementos o factores ponderables en esa evaluación de la aptitud que corresponde a dicho ejercicio; y, después, se llevara a cabo su realización y corrección según esos criterios preestablecidos.

Y que tampoco la Administración demandada, tras conocer el planteamiento realizado en la demanda formalizada en la instancia, ha realizado alegaciones o practicado prueba que demuestre de manera inequívoca que el resultado del segundo ejercicio de los recurrentes merecía, desde cualquier parámetro técnico, un necesario juicio de falta de aptitud.

Consiguientemente, la estimación tiene que ser para que se declare aptos a los recurrentes en el segundo ejercicio y se les convoque a la prueba médica; y para que si el resultado de esta última arroja para ellos la calificación de aptos, se les otorgue la calificación final de la oposición que les corresponda según la suma de las puntuaciones del primer ejercicio en los términos que establecen las bases de la convocatoria y, en su caso, si por su puntuación les corresponde, sean incluidos en la relación definitiva de aspirantes que han aprobado la oposición en el lugar que les corresponda.”

 3. El único matiz a señalar es que la sentencia solo extiende este efecto a los recurrentes y no a quienes se vieron suspendidos en el segundo ejercicio ante el criterio y nota de corte “sospechosos”, puesto que consintieron y no impugnaron el resultado de la prueba.

La única puerta a la esperanza que les queda es la posibilidad de solicitar la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de su declaración como eliminados, por los trámites del art.102 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y si les es denegada la revisión, podrían recurrirla ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

O sea, finalmente, y aquí radica el benéfico hallazgo de la sentencia, los beneficiados por la sentencia son “ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen que sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables”.

Para Sevach, bien está que el Tribunal Supremo marque el camino y soluciones bajo prismas de lógica y equidad. La sentencia completa la tenéis aquí.

El regalo envenenado de fin de año viene en el BOE de 31 de Diciembre de 2011. Se ha publicado el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. Dicho Real Decreto-ley ha de ser leído como el bing-bang o el comienzo de la labor de esquilar a los empleados públicos. El mismo será seguido, según se ha confesado por el propio Gobierno, de próximas medidas legislativas a medio plazo. Por otra parte, dicho Real Decreto-ley tiene carácter básico y aplicable a todas las Administraciones en algunas de sus previsiones y en cambio en otras únicamente se aplica a la Administración del Estado, por lo que habrá que estar a lo que cada Comunidad Autónoma disponga respecto de sus sectores en algunos aspectos (en unos casos, como el juego de las siete y media, no llegará a tanto y en otros se pasará). Pues bien, veamos sintéticamente y en una primera impresión su alcance.

I .LAS RETRIBUCIONES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS SE CONGELAN
La medida es contundente con la congelación o no actualización de las retribuciones: “En el año 2012, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2011”.

Ahora veamos como el Decreto ata el novillo e impide el escapismo de la medida:

A ) Afecta a todos y todas. Esto es a empleados públicos funcionarios y labores, así como a Altos Cargos.

B) Afecta a todas las contraprestaciones por trabajar para el sector público. Se congelan “las retribuciones” y la “masa salarial”.

C) Afecta también a las aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación: Cero.

D) Afecta a todo organismo de creación o sostenimiento financiero público: Administraciones Públicas, Entes Públicos, Sociedades Públicas y Organos constitucionales.

E) La válvula de emergencia se define en términos extraordinarios: “ Sin perjuicio de las adecuaciones retributivas que, con carácter singular y excepcional, resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, por la variación del número de efectivos asignados a cada programa o por el grado de consecución de los objetivos fijados al mismo”. Aquí está el “comodín” con que la Administración podrá incrementar complementos en determinados ámbitos y convertir la “congelación universal” en “congelación general”. Eso sí, en el ámbito del todopoderoso Estado se sujeta a un control solemne: requerirán informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en el ámbito de la Administración del Estado; sin embargo, por cosas de la autonomía política (entes autonómicos) y la autonomía constitucionalmente garantizada ( entes locales y Universidades distintas de la UNED) no existe este control en otros ámbitos distintos del Estado ( es fácil pronosticar que bajo el paraguas de la congelación, esta vía de las “adecuaciones retributivas” será el aliviadero para romper el hielo de la congelación retributiva; es cierto que este sector distinto del estatal debe cumplir los requisitos generales ( singular, excepcional, imprescindible,etc) pero la práctica demuestra que si hay una “gatera” por donde colarse el gato, pues se utiliza y además con impunidad, o lo que es mas grave, con la posibilidad de ser usado para discriminar entre unos y otros colectivos.

Por otra parte, el Decreto-Ley deja en el limbo el futuro del “complemento vinculado a la carrera profesional”, ya que si bien está claro que no se acometerán desarrollos normativos en los ámbitos donde no se había implantado, es dudoso si pueden admitirse nuevas incorporaciones o beneficiarios a la misma donde ya estaba implantada.

II. PARALIZACIÓN DE OPOSICIONES NUEVAS. “A lo largo del ejercicio 2012 no se procederá a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores” (art.3.1).

Este precepto tiene carácter básico, o sea, afecta a todas las Administraciones Públicas. Por tanto, tranquilidad para los procedimientos selectivos convocados, e incluso para los no convocados siempre que correspondan a Ofertas de Empleo del ejercicio 2010 o anteriores. El problema práctico puede darse por el hecho de que numerosas Administraciones distintas del Estado no aprobaron formalmente Oferta de Empleo pública alguna lo que impediría que contasen con plazas dotadas de anteriores ejercicios, pactadas o programadas y que no podrían con la letra del Decreto-Ley convocarse en el año 2012.

La inquietud viene dada porque no habrá oposiciones en el año 2012. Y lo que es mas grave, no hay garantía de que la ley de presupuestos que se apruebe para 2013 no prorrogue tal medida.

III. CONGELACIÓN DE LA CONSOLIDACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL

Igual criterio asiste a los procedimientos de consolidación como laborales fijo o funcionarios de carrera al amparo del EBEP. “Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.”(art.3.1)

El criterio es el mismo que para las oposiciones de nuevo cuño. Solo continuarán los ya “convocados”. Ni los negociados ni los previstos verán la luz del día en el 2010.

IV. CONGELACIÓN DE LA INCORPORACIÓN DE PERSONAL TEMPORAL O INTERINO

Con carácter básico pese a que no habrá oposiciones o concursos para nuevo ingreso, curiosamente tampoco se incorporará personal temporal para las vacantes.” Durante el año 2012 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.”(art.32). Las excepciones se centran en el ámbito estatal, son las de fuerzas armadas, sanidad o docencia no universitaria.

V. AMORTIZACIÓN VACANTES DE JUBILACIÓN

En el ámbito de la Administración del Estado, pues esta medida no tiene carácter básico, se amortizarán las plazas de los jubilados: “Cuatro. Durante el año 2012 serán objeto de amortización en Departamentos, Organismos autónomos, Agencias estatales, entidades públicas empresariales y resto de los organismos públicos y entes del sector público estatal, un número equivalente de plazas al de las jubilaciones que se produzcan”.

Notemos el matiz de que el precepto no alude a las “mismas” plazas de los jubilados sino a un “número equivalente”, o sea, que teóricamente podría mantenerse una plaza de las que se jubile su titular, siempre que se amortice otra plaza vacante por otra circunstancia (ej.fallecimiento, renuncia, traslado,etc).

VI. AMPLIACIÓN DE JORNADA DE TRABAJO
“ En el ámbito de la Administración del Estado, y para el conjunto del sector público estatal, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos”. (art.4)
Claro que esta medida no impide lo que pueda resultar en la práctica de la negociación colectiva en cada sector.

En fin, que si este es el…Primer Paquete de medidas…¡¡¡ Menudo Paquete !!!
P.D. Y para compensar el menoscabo salarial os ofrecí humildemente algunos consejos para ahorrar en el anterior post

Hoy es el día de los Inocentes y se impone una aclaración sobre si el Proyecto de Decreto-Ley que incluí en el post anterior era o no una inocentada. Se lo debo a los mas de 15.000 visitantes. Pues bien, si hoy Día de los inocentes afirmo que era una inocentada, al igual que la paradoja del mentiroso griego, podría concluirse que entonces aquéllo era verdad, Así que, fuera rodeos y hablemos claro de mi impresión de lo que se avecina.
1. En primer lugar, deseaba mostrar que un Decreto-Ley y el BOE soportan todo. Si es un Decreto-Ley pretextando la extraordinaria urgencia soporta más, y si quien lo dicta es un Gobierno con mayoría absoluta todo es posible.
No cuestiono la legitimidad para acometerlo ni el fundamento constitucional de un Decreto-Ley en la actual situación, sino sencillamente pretendía mostrar el grandísimo horizonte de posibilidades.

2. En segundo lugar, al lanzar el borrador del “Decreto-ley” tijera pretendía concretar las zonas magras donde el Ordenamiento Jurídico permite el corte sin matar al paciente (ej. productividad, trienios, carrera profesional, etc).

3. Y en tercer lugar, pretendía mostrar que existen otros ámbitos donde se puede aplicar la tijera y que no son estrictamente funcionariales, particularmente en el caso de la órbita política y por ello aludía a la posible supresión del “complemento de alto cargo” o de las prebendas de políticos en activo.

4. Si ahora nos volvemos realistas, y comparamos mi borrador con el Decreto que se aprobará mañana ( ahora sí, el 29 de Diciembre), posiblemente nos daremos cuenta de algo que no nos sorprenderá:

- El tijeretazo será contundente pero puntual. Pocas sorpresas. Crecimiento cero de las plantillas. Crecimiento cero de las retribuciones. Aunque el “crecimiento cero” de las plantillas se mitigará con un inciso de “Excepcionalmente en el ámbito sanitario, policial,etc”; y aunque el “crecimiento cero” posiblemente para la galería seconvertirá en un crecimiento de retribuciones de los empleados públicos del 1%, bajo el criterio de “apretar pero no ahogar”.

- Y para no pisar callos en los Ayuntamientos, Diputaciones ni entes autónomos,  ni molestar a las Comunidades Autónomas, ni afectar a la Diosa Potestad de Autoorganización, no se irá mas allá. Tampoco se armonizarán ahora las retribuciones de médicos o profesores ( ¡¡ ¿armonización? ¿desde la LOAPA? ¡ Ni hablar!).

- Y para no molestar a las huestes políticas propias ni ajenas, pues se deja a la deriva el estatuto de las retribuciones de políticos (Alcaldes, Presidentes, Empresas públicas,etc). Nada de límites ni rebajas, mejor mirar hacia otro lado.
Como Sevach lo resume en roman paladino ( esto es, según Berceo, “en la lengua que cada home fabla a su vecino”):

- La cadena rompe por el eslabón mas débil: el funcionario.
- Entre bomberos no se pisan la manguera: político no daña a político.

 Y así,  tras fallar en el pronóstico de la Lotería del Gordo, me  toca acertar pese a que este  Bombo está trucado.

Saludos a los lectores, gracias a los comentaristas y disculparme por el bromazo del Proyecto de Decreto, no para frivolizar, sino para caricaturizar la absurda situación de dos millones y medio de funcionarios esperando mansamente la tijera de esquilar del día 29 de Diciembre de 2011.

Decía el profesor García de Enterría que la discrecionalidad era el caballo de Troya del Derecho Administrativo y por mi parte, añadiría que la “discrecionalidad técnica” es “el lado oscuro” del control de las oposiciones y concursos, escurridizo a las redes del control jurídico. La primera década tras la Constitución, por inercia histórica, consideraba que la “discrecionalidad técnica” tenía categoría de dogma, de manera que las sentencias judiciales consideraban que los Tribunales Calificadores gozaban de una especie de infalibilidad papal al calificar ejercicios y que no admitía discusión ni supervisión judicial.  La segunda década, vino de la mano del Tribunal Constitucional que al estilo del aperturista Concilio Vaticano II, dictaminó que se podía controlar la valoración de los Tribunales calificadores en caso de “errores manifiestos”, o cuando tratándose de exámenes tipo test, la discrecionalidad resultaba “cero”. La tercera década y un poco mas allá, etapa en que estamos inmersos, ha dado un paso adelante en el control jurisdiccional, bajo una especie de Teología de la Liberación por parte de algunos tribunales contencioso-administrativos, que comienzan incluso a admitir pruebas periciales para demostrar el error de la calificación, la bondad de la formulación de la pregunta o la idoneidad de la respuesta,  o que incluso cuando la pregunta del ejercicio en entredicho versa sobre aspectos jurídicos, el mismísimo Tribunal contencioso – experto en derecho- examina la validez del criterio del Tribunal administrativo calificador y lo anula o sustituye.

Pues bien en este contexto que como la canción, parece ser de “dos pasitos adelante, y uno atrás”, cobra interés la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2011 (rec.2487/2010), cuyo ponente es Vicente Conde Martín de Hijas, tras su fecundo paso como magistrado por el Tribunal Constitucional. Dicha sentencia, que comentaré brevemente introduce un importante Fundamento de Derecho que reproduciré.

1. Comencemos recordando que se trata de la impugnación de la valoración del ejercicio práctico de las pruebas selectivas para Técnico Superior de la Comunidad Autónoma, especialidad laboral, discutiéndose la respuesta correcta a la luz de la reglamentación de la Seguridad Social sobre la  inclusión de determinados conceptos salariales en la base de cotización. Oigamos al Tribunal Supremo, aunque la sentencia íntegra está aquí:

SEXTO. – Precisado lo anterior, procede pues determinar si la sentencia impugnada al desestimar la pretensión del recurrente relativa a la calificación de la cuestión 1 del segundo supuesto práctico del segundo ejercicio de las pruebas selectivas, al entender que aquélla integra el núcleo de la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, infringe los artículos 23.2 y 9.3 de la Constitución y la jurisprudencia que cita.

Tal cuestión debe ser abordada recordando (por todas, sentencia de 13 de julio de 2011 -R.C. nº 4964 / 2007- F.D. 5º-) que los límites susceptibles de control jurisdiccional que la jurisprudencia tradicional declaró respecto de la llamada discrecionalidad técnica fueron estos: los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala y Sección, en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica, entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños” .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

Y un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que se justifica por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

La anterior premisa jurisprudencial conduce a la desestimación del primer motivo del recurso de casación pues debemos recordar que la pretensión deducida por el recurrente en el proceso de instancia, e incluso en el actual recurso de casación, se fundamenta en el hecho de considerar, en contra de lo sostenido reiteradamente y de forma motivada por el Tribunal Calificador, que la prima del contrato de seguro de vida por importe de 35 euros/mes debe quedar incluida en la base de cotización (tal como reflejó en el ejercicio que obra en la ampliación del expediente administrativo), aspecto éste que sin lugar a duda alguna representa ese “núcleo material de la decisión” al que hemos hecho referencia, constituyendo el estricto dictamen o juicio de valor técnico que, con independencia del cariz jurídico que en este caso reviste, queda excluido del control de los órganos jurisdiccionales.

Tampoco advertimos que la sentencia impugnada vulnere la jurisprudencia de esta Sala que el recurrente invoca, pues las dos primeras sentencias citadas, además de referirse a exámenes con preguntas tipo test, contemplan, respectivamente, un supuesto en el que el error técnico aparece acreditado por una prueba pericial y otro, en el que el error resulta constatable con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común; es decir, que no requiere de saberes especializados, circunstancias por tanto completamente diferentes a las del caso que nos ocupa, en el que el presunto error se construye y apoya en las solas argumentaciones del recurrente y cuya determinación requiere de conocimientos jurídicos. Y la tercera aprecia el cumplimiento en el ejercicio de un opositor de los criterios mínimos fijados por el Tribunal Calificador, según lo dispuesto en las bases de la convocatoria, para entrar a corregirlo, devolviéndolo a dicho Tribunal para que procediera a evaluarlo, afectando por lo tanto a los “aledaños” del juicio técnico que, según hemos dicho, sí son susceptibles de revisión judicial.”

2. Aunque la sentencia es clara en sus términos señalaré los argumentos mas  relevantes. De un lado,  se apoya en distinguir el núcleo duro de la discrecionalidad técnica (criterio de fondo del Tribunal Calificador: decidir si la respuesta es correcta o no) y los “aledaños”( condiciones o pasos instrumentales para tomar la decisión y que deben aplicarse bajo un triple parámetro de contro: a) La convocatoria; b)Las condiciones de igualdad para los aspirantes; c) La motivación). En términos gastronómicos, en el restaurante se distinguiría el núcleo técnico ( el plato cocinado, cuyos ingredientes, condimentación, guisado y presentación pertenece a la exclusiva discrecionalidad del cocinero) y los aledaños ( el servicio de camareros, los cubiertos, el tiempo disponible para almorzar, la forma y orden de manejo de cubiertos y utensilios, los precios y términos en que se anuncia el menú y su correspondencia con lo servido,etc).

Pues bien a la hora de controlar al Tribunal calificador de ejercicios de oposiciones, aplicando un símil de  semáforos, habría luz roja para el control judicial cuando se trata de asomarse al núcleo duro de la decisión, sin que lógicamente un Tribunal contencioso-administrativo pueda entrar a controlar por ejemplo, el mayor o menor acierto de un ejercicio para ser veterinario, e incluso sin que pueda controlar ( y aquí asoma un inquietante hallazgo de la sentencia comentada) el criterio de una respuesta jurídica a cuestión jurídica ( tal como la que verse sobre plazos del proceso contencioso-administrativo o sobre los elementos del acto administrativo), pues insisto en que lo que nos dice literalmente ahora el Tribunal Supremo es que: “con independencia del cariz jurídico que en este caso reviste, queda excluido del control de los órganos jurisdiccionales.” (en el caso analizado, era un caso práctico de Derecho Laboral sobre aspecto salarial cuya respuesta la da la propia Ley, y sin embargo, el Tribunal Supremo no “abre el melón” del control manteniéndose al margen).

En cambio, habría luz verde cuando se trata de controlar los aledaños (ej. Tiempo disponible para el ejercicio, si los temas se ajustan al temario de las bases, publicidad de los ejercicios, igualdad de los aspirantes en las condiciones de las pruebas,etc).

Y finalmente existiría una luz ámbar, que permitirá el control con cautela, referido a los casos de exámenes con pruebas tipo test, siempre que se acredite: A) mediante prueba pericial consistente el error de la decisión ( ya que en tales pruebas la respuesta correcta es una sola entre varias alternativas); B) Se evidencie “ con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común” ( esto es, el error lo apreciaría el común de los mortales, pero sin poder tildarse de error controlable aquella decisión del Tribunal calificador que para ser combatida requiera análisis jurídicos o forzar pericias y argumentaciones).

3. En fin, quede constancia de este último eslabón en el control jurisdiccional de oposiciones y recursos, y aunque se ha avanzado mucho en la tutela del mérito e igualdad en las oposiciones y concursos, para Sevach queda aún camino por recorrer. Permítaseme una imagen. Hace tiempo, cierto Catedrático de Medicina me explicaba que a mediados del siglo pasado, cuando un paciente se moría tras padecer retortijones, sudores y vómitos, y se desconocía la causa real, se decía que había fallecido del “Cólico miserere”, y se quedaban tan panchos tanto el médico como  la familia del paciente reconfortada al poder ponerle “nombre al monstruo”.

Pues bien, en las oposiciones y concursos, el nombre del monstruo es “Discrecionalidad técnica” y cubre muchos virus y patologías, limitándose el forense (en sentido tanto médico como judicial) a aplicar la extremaunción con los óleos de la “discrecionalidad técnica”. Y es que el sacramento de la extremaunción, como su nombre indica, se administra al cristiano moribundo con bonitas palabras y gestos…pero no le mantendrá vivo.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de Noviembre de 2011(rec.103/2011) aborda una de las cuestiones que provocan mas litigios en los procedimientos competitivos, tales como concurso-oposición de acceso o concurso de méritos para provisión de puestos de trabajo, en los que algún aspirante tras vencer el plazo de instancias, aporta bien un nuevo mérito o bien la justificación de un mérito ya invocado. En el caso analizado la cuestión presenta un matiz singular tampoco infrecuente en la praxis administrativa ya que tras vencer el plazo de solicitudes, la Administración requirió telefónicamente a los aspirantes que no justificaban debidamente los méritos, con lo que el perjudicado por esta acreditación fuera de plazo impugnó la Resolución final.

1. La Sentencia desestima el recurso y confirma el hacer de la Administración al admitir la posibilidad de acreditación en un concurso de provisión de puestos de trabajo del mérito referido a la “conciliación de la vida familiar”, finalizado el plazo de instancias y tras requerimiento telefónico de la Administración, mediante certificado de empadronamiento de un familiar, extremo que se había  invocado expresamente- pero no acreditado- en el plazo de presentación de instancias. Oigamos a la sentencia:

la posibilidad de subsanación contemplada en el artículo 71 de la Ley 30/1992, ha sido ampliamente admitida por la Jurisprudencia no solo en lo referente a los defectos de la solicitud inicial , sino a la defectuosa acreditación de los méritos (STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 11 de octubre de 2010, rec. 4236/2009), es decir, ” no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, ya que los discutidos constaban todos en el expediente. Por el contrario, se trata, simplemente, de superar la deficiencia meramente formal de un concreto documento justificativo presentado” (STS. Sala 3ª, Sección 7ª, de 20 de mayo de 2011, rec. 3481/2009, y las que en ella se citan), es decir, se trata de completar la justificación de méritos que adolece de algún defecto o está incompleta (STS de 14 de diciembre de 2009, rec. 3661/2006)”.

Sobre la práctica del requerimiento de subsanación telefónico, despacha su irrelevancia la sentencia aduciendo:

toda notificación debe realizarse a través de un medio que permita tener constancia de su recepción (artículo 59.1 Ley 30/1992). No obstante, las irregularidades constatadas no resultan invalidantes, desde el momento en que se ha podido constatar que los interesados pudieron subsanar y completar la documentación, de modo que los requerimientos verbales cumplieron con su cometido, sin provocar situaciones de indefensión originadas por el defecto formal, únicas con entidad para provocar la anulabilidad(artículo 63.2 Ley 30/1992).”

2. Resumiremos la situación jurisprudencial actual.

En primer lugar, el criterio que preside esta materia es el indicado por doctrina reiterada del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2010 (casación 1719/2007 ) en la que «sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, debe reiterarse que su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del artículo 23.2 CE y, en consecuencia, deberá ser rechazada cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto constitucional que acaba de mencionarse. Y esta clase de resultado será de apreciar cuando la estricta aplicación de unas bases dificulten el acceso a la función pública en virtud de criterios carentes de racionalidad, con una desproporción manifiesta o derivados de hechos que no sean imputables al aspirante que sufriría la exclusión» .

En segundo lugar, el criterio sobre la aplicabilidad del art.71 de la Ley 30/1992 en los procedimientos competitivos de concursos de méritos es resuelto por el Tribunal Supremo sin criterios absolutos ni automatismo favorable ni negativo. Será en cada caso concreto, cuando habrá que apreciar o no la procedencia de tal subsanación, pues el Tribunal no quiere perder de vista que existen una Convocatoria que fija las reglas del juego para todos los aspirantes.

En tercer lugar, el Tribunal Supremo se asienta sobre el criterio de “lo razonable”. ¿ Y qué es razonable para el Tribunal Supremo?. Pues la Sentencia del TS de 14 de Septiembre de 2004 ( rec.2400/1999) y que se consolida en Sentencia de fecha 4 de mayo de 2009 (rec. 5279/2005 ) nos lo muestra,  sentencia que a mi juicio es el “leading case” en estas cuestiones:

En relación con lo que antecede, conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa (artículo 103 CE ).

Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido.».

Idéntica referencia a criterios de racionalidad y proporcionalidad sirve a la Sentencia de 20 de Mayo de 2011 (rec.712/2009) para aplicar el art.71 de la Ley 30/1992 a un procedimiento de concurso en que el aspirante explicó la razón ajena a su voluntad de no aportar en plazo la documentación acreditativa de un mérito invocado. O el caso zanjado por Sentencia de 15 de Abril de 2011 (rec.3878/2009) en que se reprocha a la Administración no haber concedido plazo de subsanación de la acreditación exigida por la convocatoria referida a la titulación, cuando el aspirante aportó el resguardo acreditativo del pago de la tasa por expedición del título.

En la misma línea, y con carácter general se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de14 de Julio del 2011 (rec. 5475/2009):“que admite la aplicación del trámite de subsanación de defectos a los procedimientos selectivos, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, en concreto, tal y como se reconoció en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2009 (rec. 1842/2007 ), en su fase de concurso y en relación con la acreditación de los méritos alegados en él, máxime en un supuesto como el presente, en el que se evidenció que las bases no fueron todo lo precisas y claras que deberían.”

Y finalmente, la Sentencia del TS de 21 de Febrero del 2011 (rec. 3377/2008): “ Lo decisivo es que el defecto del que venimos hablando era subsanable. (…)Y, desde luego, debió, ante las alegaciones del Sr. Jesús Ángel , permitirle la subsanación pretendida ya que no estaba añadiendo ningún mérito nuevo sino simplemente haciendo patente cuanto ya reflejaba el primer certificado y expresó en la autobaremación.”

3. Pese al criterio eminentemente casuístico, Sevach intentará ofrecer las pautas generales, a partir de lo sentado por el Tribunal Supremo:

A) No hay derecho a plazo de subsanación para omitir méritos no invocados dentro de plazo. Por ejemplo, en un concurso de méritos para puesto de Letrado si nada se dijo en la relación de méritos expuestos con la instancia de un Master en Derecho Público, ni la Administración puede conceder plazo de subsanación ni el aspirante exigirlo o beneficiarse de su concesión para aportarlo al procedimiento.

B) Hay derecho a exigir plazo de subsanación si se trata de acreditar méritos que fueren invocados dentro de plazo sin respaldo documental pero eso sí, para evitar la mala fe y abuso de derecho así como la fuerza de la convocatoria ( y la necesidad de “motivar” todo acto que afecte a terceros), deberán concurrir necesariamente circunstancias que evidencien la “razonabilidad” de disponer de un  nuevo plazo, tales como las siguientes: imposibilidad de acreditación temporánea ajena al interesado; fijación a posteriori por la Comisión calificadora de un criterio de exigencias de acreditación que va mas allá de lo impuesto formalmente por las bases; complemento acreditativo de méritos referido a extremos formales y no sustanciales,etc. Por ejemplo, si para el citado puesto de Letrado se acreditó la Licenciatura en Derecho y se indicó la realización del Master en Derecho Público (aunque no se adjuntó la certificación académica por una explicación razonable tal como la demora en su expedición por la Universidad en que se cursó), la Administración puede conceder plazo de subsanación de la acreditación del Master y el aspirante exigirlo o beneficiarse de su concesión.

C) Hay derecho a exigir plazo de subsanación si se trata de acreditar nuevos méritos o circunstancias complementarias de los méritos alegados, en los casos en que las bases de la convocatoria son ambiguas respecto del mérito a valorar. Por ejemplo, si para el citado puesto, las bases decían que se valorarían “ actividades académicas regladas”, el aspirante podría aportar la acreditación a título de subsanación ya que lo “reglado” puede significar tanto “oficial” ( lo que excluiría el Master) como lo “reglamentado” (lo que incluiría el Master). O si se acreditó el Master pero no se sabía si se valoraría según las horas, podría subsanarse la acreditación de su extensión horaria.

4. Es cierto que puede plantearse una curiosa paradoja, que radica en que unos aspirantes serán diligentes y en plazo harán acopio de toda la documentación y otros podrán echarse a dormir y dispondrán de mayor plazo (no para invocar nuevos méritos sino para acreditar los que había). Sucede en este caso algo parecido a lo que decía Woody Allen: “ Al final, Dios tiene sentido del humor pues menuda broma si vemos tras una vida casta y bondadosa como está a nuestro lado en el Cielo nuestro vecino libertino y malvado”.

Siempre me llamó la atención que las convocatorias de puestos de libre designación eran la “crónica de una adjudicación anunciada” ya que normalmente la autoridad convocante sondeaba posibles candidatos antes de elaborar la convocatoria.  El problema no radica tanto en consultar quién tiene la llave adecuada para la cerradura del puesto, como en que se diseñe la cerradura a la medida de una llave preexistente. Viene al caso porque recientemente el BOE publica un puesto de trabajo de un perfil sospechoso. Veamos.

1. Si nos asomamos al BOE de 1 de Noviembre de 2011 ( ya sabéis que todas las convocatorias de libre designación de puestos estatales se publican exclusivamente los días 1 y 15 de cada mes) nos encontramos con que la convocatoria para la provisión de puesto de trabajo por el sistema de libre designación, en el Organismo Autónomo Oficina Española de Patentes y Marcas. Se trata del puesto de Subdirector/Subdirectora General del Departamento de Coordinación Jurídica y Relaciones Internacionales,  nivel 30 y dotado con un complemento específico jugoso (24.332,42 euros), fijando como “Méritos preferentes:

 A. Méritos Preferentes: Experiencia en Relaciones Internacionales.Experiencia en Propiedad Industrial.Experiencia en comunicación y marketing.Conocimiento de informática.Idiomas: Nivel alto inglés y francés”.

2.   A Sevach le llamó la atención la curiosa fijación de méritos preferentes indicados en tal convocatoria bajo la lupa de la razón.

1º El nivel alto de inglés y francés, así como la experiencia en propiedad industrial son méritos adecuados al perfil de la plaza.

Nada que decir.

2º Se trata de un puesto de Subdirector/a General del Departamento de Coordinación Jurídica y Relaciones Internacionales. Y curiosamente no es requisito, ni mérito (preferente ni no preferente) ser Licenciado en Derecho. ¡ Vaya,vaya!

 Quizás el mejor jurista es quien no ha estudiado Derecho, como me objetó a mí cierta autoridad ante un dictamen desfavorable a sus apetencias.

3º Se trata de un puesto de Subdirector en la Oficina Española de Patentes y Marcas que alza como mérito preferente algo tan pintoresco como experiencia en  “ Comunicación y marketing”. ¡ Toma ya!

A lo mejor para superar aquél unamuniano ¡Que inventen ellos! se pretende que las patentes españolas sean el top de la tele-tienda y que el Subdirector General pilote esta aventura.

4º Conocimiento de informática.

   Es curioso que “Conocimiento de informática” (sin indicar titulaciones, ni especializaciones, pese a que en la gestión de patentes hay aplicaciones y bases de datos concretísimas) lo tiene prácticamente todo el mundo desde mi vecino ingeniero al hacker de enfrente, pasando por el pescadero de mi barrio cuando teclea la venta del congrio.

3.  Como buen aficionado al teniente Colombo y para no condenar al sospechoso sin pruebas, me limité a efectuar la pesquisa con mi ayudante Google hacia la última convocatoria del mismo puesto, donde descubro sorprendido en el año 2002 el siguiente perfil de idéntico puesto:

A. Méritos preferentes: Licenciado en Derecho. Conocimientos de legislación en materia de propiedad industrial. Experiencia en elaboración de disposiciones de carácter general, así como de emisión de informes técnico-jurídicos. Experiencia en tramitación de procedimientos administrativos. Experiencia en gestión y dirección de recursos humanos. Conocimiento y experiencia en la aplicación de los contenidos propios del Programa de Desarrollo de Actitudes Directivas. Dominio de, al menos, un idioma, preferentemente inglés”.

¡ Caramba! El cotejo de los méritos preferentes para el mismo puesto demuestra una sorprendente falta de coincidencia sustancial. Antes se exigía Licenciatura en Derecho y ahora ha desaparecido. Tampoco se valoran preferentemente los conocimientos de “legislación en materia de propiedad industrial” sino algo distinto, la “experiencia en propiedad industrial” (podrá ser normativa, aplicativa, gestora, informática o como camarero del bar de la Oficina de Patentes), y para alegría del nuevo Subdirector parece que ya no será de su responsabilidad intervenir en los reglamentos ni emitir informes técnico-jurídicos, como tampoco tendrá que bregar con los recursos humanos.

4. Claro que en el ámbito de las patentes llueve históricamente sobre mojado, urbi et orbe, ya que  un joven oficinista suizo llamado Albert Einstein era empleado de la Oficina de Patentes de Berna como técnico de tercera clase y no obtuvo el ascenso a segunda clase, con lo que ese mismo año publicaría el trabajo que le reportó el premio Nobel. A veces los designios de la vida burocrática son inescrutables.

5. Y si miramos el mismo Boletín encontramos que se convoca la pomposa plaza de “Responsable de Actividades Institucionales” del Ayuntamiento de Palencia que tiene atribuidas en el Boletín Oficial de la Provincia nada menos que las siguientes funciones:

“Con dependencia jerárquica compartida del Gabinete de Prensa y del Secretario de Alcaldía, se encargará de la supervisión y preparación de actos que sean organizados por el Ayuntamiento o en los que sea precisa la presencia de  cualquier Autoridad Municipal. Organizará campañas  de divulgación de aspectos municipales que sean gestionados desde la Alcaldía y será responsable de la gestión administrativa originada en dichos actos: saludas, invitaciones, etc. Y de aquellas que expresamente le encomiende la Alcaldía. Tendrá jornada especial y disponibilidad horaria”.

Y para cubrir tal puesto de libre designación se requiere ser administrativo /o auxiliar. Nada más: ni requisito ni mérito adicional. Al menos la convocatoria es franca y no engaña: se nombrará a quien le place y complace al Sr.Alcalde, que para eso es un puesto de libre designación.

6. En fin, visto lo visto, podría apostarse doble contra sencillo que dicha convocatoria, como castizamente suele decirse, “tiene bicho”, en el sentido de que seguramente en la fecha de este post, ya se sabe que de todos los solicitantes solamente uno ya ha empaquetado sus cosas para su nuevo destino antes de la adjudicación formal.

   Quizás el/la futuro Subdirector cuenta con sobrados méritos o es un excelente funcionario/a, y a lo mejor no le hacía falta un diseño a la carta de la convocatoria, pero estos comentarios van contra una convocatoria cuyo diseño de méritos no es objetivamente congruente con la denominación de la plaza, sus antecedentes o necesidades objetivas del puesto, y sobre todo, porque no solo prima méritos extravagantes sino que posterga los que pudieran ser relevantes.

 Y por eso, si tales sospechas fueren ciertas, no deja de ser un sarcasmo (o una burla)  por un doble aspecto.

  El primero, en cuanto la nueva convocatoria alude a “Subdirector/Subdirectora” como si desease ofrecer una imagen de pureza al no saberse identidad ni sexo del futuro nominado.

  El segundo, en cuanto muchos funcionarios del grupo A de la Administración del Estado posiblemente con envidiable inocencia enviarán su curriculum en la confianza de poder ser llamados para tan altas  labores. Poco saben que todo su minuto de gloria será figurar en la lista de los admitidos y que la documentación aportada se perderá en la noche de los tiempos.

 7. Sobre las perversiones de la libre designación, en relación con la introducción de esta figura en el ámbito de las Corporaciones locales, hemos de citar a Antonio Pérez Luque que con destreza dibuja el panorama en su obra La provisión y pérdida de los puestos de trabajo de las corporaciones locales (El Consultor,2005) en los siguientes términos:

  Es una completa desviación- (…) para atraer a lacayos que en la gran mayoría de los casos pretenden hacer carreras rápidas o importantes, pero en muchos casos también efímeras, ya que, cesado o cambiado el protector, cesado o destituido el protegido, lo que  presenta a la libre designación como un factor desencadenante, en muchas veces, de depresiones personales. La libre designación es un caramelo, que en las primea chupada es dulce, pero en las últimas puede ser mas amargo que el acíbar”.

O sea, el sistema de libre designación como una noria burocrática, a veces nos sube, a veces nos mantiene en emoción o zozobra, y a veces nos baja. Ya tuvo ocasión Sevach de abordar la sombra del cese sobre los cargos de libre designación en un anterior post.

 8. Tengo que decir con honradez  que de hecho, yo mismo obtuve una plaza de libre designación hace casi dos décadas y ya entonces fui consultado por la Autoridad convocante sobre mi disponibilidad antes de publicarse la convocatoria pero puedo asegurar que el perfil de la plaza estaba en la Relación de Puestos de Trabajo antes de que yo tuviera contacto alguno de modo que no se manipularon los méritos.

     Así y todo, desde entonces, públicamente manifesté en diversos foros que las convocatorias de libre designación eran una tomadura de pelo en cuanto provocaban un trasiego de curriculums y esperanzas totalmente inútiles, por lo que yo proponía que en todas las convocatorias se introdujese en el preámbulo de la Resolución un “guiño” para que el posible aspirante supiese de antemano si estaba o no dada. En aquellos tiempos yo proponía introducir una frase parecida a la siguiente: Donde dice “ Se anuncia puesto vacante para su provisión por libre designación” debería decir “ Se anuncia puesto vacante para su provisión por libre designación, máxime cuando no consta la existencia de posibles aspirantes que se hayan interesado por la misma…”. Esa sencilla frase “inocente” evitaría muchas decepciones ya que no se puede decir abiertamente que una plaza está dada.

  Y es que convocar una plaza dada es una contradicción, algo así como si una chica va un baile de solteros y provoca el coqueteo de todos, pese a que en su corazón ya había uno desde el primer momento.

La sanidad pública puede ser prestada por personal sanitario estatutario ( procedentes del viejo Insalud o pertenecientes a los servicios de salud autonómicos) o por personal sanitario de entidades privadas que mediante un Concierto o Convenio con la Administración asumen la prestación de servicios sanitarios a los ciudadanos. Es cierto que tan médicos o enfermeros son unos como otros y que el mismo servicio prestan a los pacientes.

El problema viene dado cuando la Administración sanitaria tiene que valorar la experiencia o servicios prestados en tales entidades concertadas en múltiples procedimientos administrativos: reconocimiento de servicios previos a efectos de trienios,  fase de concurso de méritos para acceder a la condición de personal estatutario, valoración de tales servicios a efectos de la carrera profesional en la Administración sanitaria, etc.

En estos casos, la cuestión crucial radica en si debe valorarse por igual tal experiencia, haya sido adquirida como personal estatutario de la Administración o como personal laboral de entidades concertadas ( Fundaciones, Sociedades mercantiles,etc), y eso es lo que nos aclara una recientísima sentencia del Tribunal Supremo.

 1.    El criterio que se adopte afecta a la vida profesional de miles de personas y las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales de Justicia no han dado respuesta unánime. Así, unas Salas han equiparado la valoración de tales servicios ( si la prestación sanitaria es la misma, la experiencia profesional es idéntica y su valoración ha de ser igual) mientras que otras Salas han considerado que está ajustada a derecho la distinta valoración ( si la experiencia responde a un distinto vínculo laboral de quien la presta y distintas condiciones y régimen, puede valorarse de distinto modo).

 2.   Pues bien, la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2011 (rec.314/2009)  zanja la cuestión y sienta el criterio para el futuro cumpliendo su papel de unificar criterios de los Tribunales de inferior rango. Escuchemos a la Sentencia:

  En primer lugar, aclara la idea de que prestar servicio sanitario al Sistema Nacional de Salud no comporta el cambio de naturaleza de un Centro, cuando la sentencia afirma:

De lo anterior se desprende la dependencia del centro sanitario de un específico organismo autónomo no es lo único que determina su pertenencia al Sistema Nacional de Salud. Lo decisivo es la titularidad pública de dicho centro y esa pertenencia se da, también, en los centros cuya titularidad directa corresponde a la Administración General del Estado, a la Administración General de cada una de las Comunidades Autónomas, a las Diputaciones y a los Ayuntamientos.”

En segundo lugar, se rechaza la automática equiparación de los servicios prestados en centros concertados y centros públicos:

se invoca la vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la CE , la sentencia impugnada aplica indebidamente los principios de igualdad, mérito y capacidad vulnerando así los preceptos citados como infringidos, en relación con el artículo 33 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . En efecto, consideramos acertadas las razones ofrecidas por el recurrente para defender que no se puede establecer como regla general la equiparación de todos los centros concertados con los centros públicos sino que se debe resolver caso por caso cuando haya de aplicarse el Acuerdo de selección, que según alegaba el Gobierno de Cantabria, no todos los centros privados concertados son iguales ni todos son equiparables a los públicos ya que en muchos sólo se conciertan determinados servicios y técnicas sanitarias y no toda la actividad del centro.

Por eso la mera homologación no basta para suponer sin más la equiparación de los centros sanitarios privados con los centros sanitarios públicos del Sistema Nacional de Salud, pues las condiciones de acceso a una y otra clase de centros sanitarios para prestar servicios en ellos son diferentes: en los públicos rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad, mientras que en los privados prima el principio de libertad empresarial.

También es diferente, igualmente, la actividad de unos y otros, pues no coinciden la cartera de servicios, el volumen de trabajo, el número de pacientes y usuarios y los medios técnicos utilizados y de ahí que sea distinta la experiencia adquirida en unos y otros.”

 3. A idéntica conclusión podría llegarse con un sencillo argumento. El Concierto es una figura que permite a la Administración, por su insuficiencia de medios, contar con entidades privadas para prestar servicios públicos o de interés público: ¿ debe considerarse idéntica la experiencia del profesorado de Centros educativos concertados cara al acceso por concurso-oposición a la condición de profesor de cuerpos docentes?. La respuesta negativa demuestra con mayor claridad el distinto régimen de unos y otros servicios, y las distintas consecuencias de la valoración de la experiencia en el ámbito de la función pública.

  Y todo ello, sin olvidar que en el caso de la experiencia en instituciones públicas, contamos con Registros de personal y certificaciones expedidas por funcionarios que acreditan la realidad, alcance, extensión y no duplicidad de experiencia. En el caso de las entidades privadas concertadas pueden surgir dudas razonables sobre “qué” se certifica y “en qué” condiciones de veracidad.

4.  En suma, volviendo al criterio del Tribunal Supremo, aunque deja la puerta abierta a demostrar la posible identidad de condiciones en cada caso concreto entre personal estatutario y no estatutario, con carácter general el Tribunal Supremo parece dar la razón a la conocida frase de “Rebelión en la Granja” (Orwell,1945): “ Todos somos iguales, pero unos mas iguales que otros”. Y con ello,  parece que la distinta valoración de los servicios prestados por personal estatutario y por personal de entidades concertadas no conculca el principio de igualdad.

El Tribunal Supremo en una reciente sentencia ha puesto fin a una situación esperpéntica desde el punto de vista jurídico. El personal estatutario contaba con una parca regulación de la jubilación parcial en la Ley de Personal Estatutario 55/2003, de 16 de Diciembre y el personal funcionario común contaba con precepto similar en el Estatuto Básico del Empleado Público 7/2007, de 12 de Abril. En el caso del personal estatutario se remitía a la aprobación de Planes de Ordenación de Recursos Humanos y en el caso del personal funcionario se remitía al desarrollo reglamentario.
La jurisdicción social asumió un criterio contrario al reconocimiento del derecho, confirmado por la  Sala 4ª del Tribunal Supremo, y consideraba que el derecho del personal estatutario estaba condicionado a la aprobación de tal Plan de Ordenación de Recursos humanos, de manera que si la Administración no lo llevaba a cabo, el derecho se evaporaba.
La jurisdicción contenciosa en su mayor parte asumió el criterio favorable a la jubilación parcial, confirmado por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y consideraba que el derecho del personal funcionario podía ser efectivo directamente ante la pasividad de la Administración en llevar a cabo el desarrollo reglamentario.
En la práctica los funcionarios que obtenían el reconocimiento contencioso-administrativo de su derecho tropezaban a la hora de ejecutar su derecho en  la vertiente de la pensión de la Seguridad Social con la frontal negativa. En suma, lo que la Justicia le daba con una mano (jurisdicción contencioso-administrativa) se la denegaba con la otra (Jurisdicción Social). Y en esta tesitura, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2011 (rec.54/2008) parece rectificar su criterio inicial y lo cierto es que rechaza que la jubilación parcial del funcionario sea un derecho que pueda ejercerse si su desarrollo reglamentario. Oigamos el razonamiento clave de la Sentencia.

1. La conclusión es contundente y se extiende a todo el personal no laboral:

En suma, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha reconocido la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social(art. 166.2 LGSS), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena(art. 12.7 ET), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS), respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios”.

La Sentencia completa la tenéis aquí. Y con ello, queda enterrado lo expuesto en otros post anteriores sobre los avances en este campo. Señalaremos que la sentencia formalmente desestima el recurso en interés de ley porque considera que se le pedía una doctrina legal muy general, pero materialmente da la razón a la Administración que se niega a jubilar parcialmente si no hay desarrollo reglamentario.

En fin, pueden irse a la papelera las toneladas de legajos y autos que están pendientes ante cientos de juzgados de lo social y contencioso-administrativo. Los letrados pueden explicar a sus clientes que “fue bonito mientras duró”. Los sindicatos tendrán presente que en el futuro hay que amarrar la letra de las normas. Y la Administración de la Seguridad Social respirará aliviada pues en tiempos de crisis bien viene posponer la jubilación.

  Para Sevach resulta curioso- por no decir inquietante- la facilidad con que lo que el legislador manda, queda en suspenso hasta que el Ejecutivo quiera desarrollar. Si Montesquieu levantara la cabeza… abriría los ojos como platos y al estilo del personaje también francés, Obelix, diría : “Están locos, estos romanos”.

Opositor perplejo

Aquél buen día el apóstol Santiago paseaba por las nubes y le dijo a San Pedro que estaba cansado de estar todo el día en el cielo sin hacer nada y que con tal experiencia quizás podría obtener plaza de funcionario en España, pues le apetecía conocer a los millares de peregrinos que anualmente seguían su camino. San Pedro le replicó que no era tan fácil ser funcionario en tierra española, y para demostrárselo tomó el BOE, que desde que era virtual lo consultaban todos los días en el cielo, concretamente el de 30 de Septiembre de 2011 y posó su dedo aleatoriamente sobre una página, y escudriñando su contenido encontró una “Convocatoria de una plaza de Técnico/a medio de apoyo a la dirección (calidad- planificación). Gabinete Técnico del Rectorado. (grupo II)”, aprobada por la Universidad pública de Tarragona, la Rovira i Virgili. Y veamos la escena que se desarrolló a continuación, cuando San Pedro empezó a comentarle el contenido de la convocatoria al cándido Santiago:

1. El aprobado será difícil-  expuso San Pedro con lentitud- ya que no se trata de una Oposición sino de un procedimiento de Concurso, así que no habrá prueba competitiva de demostración de capacidad. En fin- continuó San Pedro- No deja de ser curioso que siendo una plaza directiva y para la que existe cuerpos y escalas de funcionarios capacitados, la misma se oferte en régimen laboral, pero como en el Cielo no podemos pensar mal, hemos de rechazar que la Universidad esté optando por la “gatera” de un concurso de méritos en vez de un “arco metálico de control” que es una oposición.

2. También la plaza tiene una curiosa singularidad – Carraspeó San Pedro mientras leía- porque su denominación “ Técnico medio de apoyo a la dirección (calidad-planificación)” no ayuda mucho, ya que no hay ninguna titulación oficial que encajase en tan genérica denominación, y hablar de “apoyo a la dirección” , salvo profesiones cinematográficas cubre el puesto de asesor, ejecutivo, chivato, directivo, mayordomo, mamporrero, tiralevitas, confidente o similar; tampoco ayuda la referencia a “Calidad” o a “ Planificación” sin mayores precisiones (calidad ¿ de qué? , o planificar ¿el qué?). Es verdad que Cristo nos enseñó a eludir a la gallega las preguntas incómodas con aquello de “ Yo soy el que soy”, pero me parece que hablar de “ Calidad” o “ Planificación” a secas nos deja en el “limbo” (mejorando lo presente).

3. Aun siendo laboral- aquí se detuvo unos segundos y continuó-, la naturaleza de la plaza según afirma literalmente el Boletín, da que pensar. ¡ Vaya! Es una plaza de “contratación laboral indefinida”, o sea, ya no habla de la clásica y normal plaza de contratación “fijo”, pues es sabido que para la jurisprudencia no es lo mismo “indefinido y fijo” ( estable y con plaza eterna) que “indefinido y no fijo” (estable hasta que se cubra la plaza por un procedimiento “como Dios manda”). Vamos, Santiago, para que lo entiendas, el indefinido no fijo está en el limbo ( ni en el cielo ni en la tierra) y el indefinido fijo está en el cielo.

4. Pero vayamos al grano- San Pedro se puso nervioso- Tras consultar la convocatoria, he visto que el BOE se remite a las bases del Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña, y he encontrado que se valoran dos conceptos distintos que califica de “ Méritos” y de “Competencias”.
Mira Santiago, ahí tienes los méritos:
- Idioma, inglés.
- Ofimática : Bases de Datos, Hojas de cálculo, procesadores de textos, programas de presentaciones.
- Aplicaciones específicas: las propias del ámbito de actuación(¿ ehhhh?)
- Conocimientos específicos. Metodología específicas del ámbito de actuación… (¿ehhhhhhhh?).
- Legislación universitaria y otras disposiciones generales (¿ehhhhhh?)
- Normativa propia de la Universidad. Legislación propia del ámbito de actuación (¿ehhhhhh?).

San Pedro apuntó en su agenda: Averiguar qué diantres es “el ámbito de actuación”, y determinar si saber “otras disposiciones generales” supone conocer los dos millones de reglamentos del Ordenamiento Jurídico español.

Un poco molesto, siguió leyendo lo que la convocatoria llamaba “Competencias” de los aspirantes, y decía:

A) Genéricas.
-Sentido de la pertenencia y compromiso con la Universidad.
- Aprendizaje continuo.
-Flexibilidad y adaptabilidad.
-Organización y Planificación.
-Poractividad-Iniciativa.
-Integridad, ética y manejo de la información.
-Orientación al cliente.
-Trabajo en equipo.

B) Específicas:
- Comunicación.
- Autocontrol/Resiliencia
- Capacidad de análisis y de síntesis.
- Negociación.

Estupefacto, San Pedro anotó que debía buscar en el diccionario la palabra “Resiliencia” pues pensaba que era una palabra catalana pero San Judas que pasaba por allí, no perdió la ocasión de ponerle en evidencia y le espetó: eminencia según el Diccionario de la Real Academia,” Resiliencia” significa: “Capacidad humana de asumir con flexibilidad situaciones límite y sobreponerse a ellas”. O sea, buscan un tipo duro.

San Pedro, meditando sobre todas esas “competencias” o virtudes pensó para sus adentros que ninguno de los que estaban en el cielo afirmaría reunirlas para no mentir, y ninguno de los que estaban en el infierno que dijese reunirlas podía creérsele por mentiroso.

Ni el mismísimo Santiago tenía esos conocimientos directivos, informáticos y de liderazgo. No obstante, tuvo una idea y pensó que acababa de llegar al cielo Steve Jobs, persona con probado dominio directivo y del mundo de la informática y los negocios, que posiblemente era el único que reunía tales competencias. Podía mandarle a la tierra en comisión de servicios y nadie le quitaría la plaza en buena liz. Rompería la leyenda urbana de que las plazas están dadas. Frotándose las manos, le indicó a Santiago que le leyese las pruebas que tenían que superar los aspirantes.

5. Santiago leyó las pruebas selectivas.

1ª Prueba. Ejercicio de conocimiento de la lengua catalana y de la lengua española. Eliminatorio.

( Vaya, el bueno de Steve lo va a tener crudo, pensó San Pedro)

2ª Prueba. No eliminatoria. Realizar un test de capacidades y habilidades. Su resultado será “orientativo para el Tribunal”.

( Toma ya, pensó San Pedro, una prueba selectiva, ni eliminatoria ni meritoria, sino “orientativa”. Quizás habría que pensar en definir unas conductas de los humanos ni buenas ni malas, sino orientativas, para poder mandarles al infierno o al cielo según los casos)

3ª Prueba. Eliminatoria. Valoración de conocimientos generales sobre el sistema universitario y sobre las funciones y tareas a realizar como “Técnico de Apoyo a la Dirección” que podrá incluir uno o mas supuestos teóricos y prácticos

( ¡Caramba! – musitó San Pedro, pues el Código de Conducta del Cielo no permite palabrotas- no sabemos las funciones, tampoco el número de supuestos, ni si va a ser una prueba teórica, práctica o mixta).

Finalmente, la convocatoria incluye literalmente “ El estudio del curriculum del aspirante” que valorará especialmente la formación relacionada con las tareas del puesto de trabajo y la experiencia en trabajos similares”.

( ¡ Cáspita! – dijo perplejo San Pedro- No hay manera de saber si esto es una prueba, o si el Tribunal lo hará por entretenimiento, tampoco dice la convocatoria si esa valoración curricular es eliminatoria o no).

Curiosamente, fuera de las pruebas figura de forma llamativa lo que se denomina “Entrevista. Eliminatoria.”

( ¡ Diantres!- farfulló San Pedro- las bases ni dicen sobre que va la entrevista, ni como se puntúa!…Me recuerda a la entrevista de Pilatos a Jesucristo pues la suerte ya estaba echada)

La Comisión hará públicas las valoraciones.

( ¡ Demonios! – a San Pedro se le hinchó una vena- ¡ Pero si la convocatoria no dice cuantos puntos son el máximo y el mínimo de cada prueba o filtro selectivo).

6. Al menos, dijo San Pedro, estoy seguro que el Tribunal será una garantía. Siempre hay alguien justo. Es cierto que cuando el Jefe quemó Sodoma y Gomorra dijo que los perdonaría si encontrase un hombre justo y se llevó una gran decepción, pero me cuesta creer que un Tribunal Colegiado no cuente con alguien serio y objetivo.

Rápidamente San Pedro leyó que el Tribunal estaba formado por cinco personas que se identificaban por sus nombres completos, sin la menor indicación de su cargo, titulación o formación, ni vinculación con la Universidad convocante. No había manera de saber ni la especialización de los vocales ni si podrían estar incursos en alguna causa de recusación ni a qué título formaban parte del Tribunal.

7.  San Pedro pensó que aquéllas pruebas no las aprobaba ni….el Jefe. Diríase que Satanás había ganado esta batalla, pues no en vano las convocatorias de oposiciones eran un semillero tentador para autoridades pecadoras y aspirantes sin escrúpulos. Se pasó la mano por su barba blanca y tras arrancarse un mechón ( que se mezcló con los algodones de las nubes que les circundaban) dictaminó:

- Quien sepa descifrar esas bases, por su talento merece la plaza.

- Quien ha conseguido que le aprueben unas bases así, por su astucia merece la plaza.

- Quien sea tan inocente que crea que con esas bases tiene posibilidades de aprobar, por su candidez merece la plaza.

- Quien sea capaz de quemarse a lo bonzo delante del Rectorado para protestar, por su valentía merece la plaza.

8. Santiago, visiblemente irritado, le dijo a San Pedro:¿ Maestro, que harás al respecto?

Y San Pedro dijo. Mira, las reglas del juego del control del acceso al empleo público las han hecho los “vivos” en la tierra, para que las aprovechen los “vivales”. Entre esas reglas han dicho que si pasan los plazos para impugnar la convocatoria, queda consentida y firme y ya no se podrá cuestionar. Eso es lo que pasará con esa convocatoria.

Si alguien lo recurre sin participar en la convocatoria, quizás le dirán en la Universidad o los Tribunales que no está legitimado puesto que si no participa ningún interés tiene en anularla.

Y si alguien lo recurre y participa en la convocatoria, que se olvide de la plaza pues el Tribunal posiblemente tomará su vendetta al valorarle, y que se despida de trabajar para la Universidad en toda su vida.

Y como la Administración autonómica y la Administración del Estado tienen sus propios problemas y no quieren lesionar la autonomía universitaria, callarán y mirarán para otro lado.

Y como la comunidad universitaria está acostumbrada a cierta endogamia y manipulación del mérito y la capacidad, pues asiste silenciosa al fenómeno.

9. Sin embargo- añadió San Pedro para consolar a Santiago-. Haré algo trascendente. Y entonces le arrancó una pluma de las alas a San Miguel que volaba por allí, la mojó en pintura que se había dejado un pintor amigo de un tal Machín que pintaba con mucho amor, y cogiendo una tabla de la Ley ( uno de los borradores que había utilizado Moisés, puesto que en tiempo de crisis hay que ahorrar papel y tablillas hasta en el cielo, y basta con escribir por el lado contrario de los diez mandamientos), despacito y con buena letra ( porque en el Cielo no hay prisa, ni horario ni fecha en el calendario) escribió: “ Yo San Pedro, Padre de la Iglesia, mando al Gerente de Asuntos Terrenales, allí conocido como Benedicto XVI, que de instrucciones a todo el personal para que a partir de ahora en las homilías cuando toque decir ` Es mas fácil que un camello pase por el ojo de una aguja a que un rico entre en el Reino de los Cielos, debe decir: “Es mas fácil que un rico entre en el Reino de los Cielos, que un opositor preparado entre por acceso libre a ser personal de la Universidad Rovira i Virgili”.

P.D. En fin, aunque las referencias a la convocatoria son reales ( podéis encontrarla aquí , junto con otras convocatorias de plazas del mismo sesgo), ruego tómese como un ejercicio lúdico y creativo, que pretende mas sugerir y despertar debates que sentar críticas generalizadas. Gracias por vuestra atención, si habéis llegado hasta aquí.

En tiempo de crisis suelen solicitarme mi opinión sobre tres cuestiones. Si es buena decisión preparar oposiciones. Qué oposición preparar. Y cómo se pueden tener garantías de aprobar. Tres preguntas envenenadas que, como las hijas de Elena, eran tres y ninguna era buena.

1.La primera ( si deben preparase oposiciones) es una decisión sin alternativas reales: la Universidad y los centros de enseñanzas arrojan titulados que la empresa privada no es capaz de absorber. Opositar es una tabla de salvación para náufragos, aunque cada vez hay menos tablas y mas náufragos.

2. La segunda (qué oposición preparar) es un decisión que tampoco tiene alternativas reales, ya que la relación entre las oposiciones y los aspirantes son como las relaciones entre tuercas y tornillos ( tienen que encajar las adecuadas), y son tales el tiempo, energías y dinero a invertir, que es una decisión personal del afectado, que debe adoptarse desde un sereno y reflexivo “conócete a ti mismo”.

3. La tercera (cómo se tienen garantías para aprobar) es fácil de responder porque, al igual que en el cortejo amoroso, no hay garantías de éxito sino solamente probabilidades, lo que sucede es que éstas aumentan si se domina el temario, que a su vez requiere disciplina, esfuerzo y capacidad. (No olvidemos la enseñanza de los muros de la Universidad de Salamanca: Lo que natura non dat, Salamanca non praesta) .

4. En todo caso, Sevach intentará ofrecer las claves para superar las oposiciones, con el fin de intentar ayudar a los indecisos. Al menos las ofrezco desde la experiencia y si ayudan a alguien, estupendo. No es un sermón ni una conferencia de autoayuda, ni una clase de psicología. Meros consejos claros, gratuitos y breves, que al menos no perjudican. Diez escalones para superar las oposiciones: pasen y vean

Pinche aquí para ver el vídeo

La recientísima sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de Septiembre de 2011 (C-177/10) da un paso adelante para frenar la discriminación entre interinos y funcionarios de carrera, y de rondón debilita el carácter preclusivo de los plazos para impugnar bases de convocatorias admitiendo que sean cuestionadas tras conocer los actos finales de aplicación. Casi nada. Otro ladrillo en el muro (Pink Floyd dixit).

Para ello el Tribunal europeo continúa en su línea de equiparar la valoración, reconocimiento o efectos de los servicios temporales (en régimen de interinidad) con los servicios prestados por funcionarios en propiedad. Primero, fue el reconocimiento de la eficacia de tales servicios temporales para generar el derecho a trienios según célebre sentencia comunitaria. Ahora se trata del reconocimiento de tales servicios temporales a efectos de alcanzar los dos años de servicios ( u otra antigüedad) impuestos como requisito para la promoción interna. Veamos el enorme alcance de este recientísimo fallo judicial.

1. Es sabido que el derecho a la promoción lo ostenta el funcionario de carrera y se expresa en la facultad de concurrir a procedimientos suavizados para ascender a un grupo o categoría superior. Dado que la Ley no quiere carreras meteóricas sino que el aspirante a promocionarse vaya avalado por cierta experiencia, se requería por la legislación española ( y autonómica) contar con al menos dos años de antigüedad como funcionario de carrera ( o incluso cabía la promoción automática para el cuerpo auxiliar mediante la acreditación de diez años de antigüedad). Ahora, el Tribunal de Justicia resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla estima que los años de experiencia acreditada, como requisito para participar en la promoción interna, pueden corresponder tanto a servicios prestados como funcionario de carrera como a servicios en régimen de temporalidad, esto es, como interino ( ya funcionario o laboral).

Oigamos el apartado 84 de la sentencia:

El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 que figura anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999- debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los períodos de servicio cumplidos por un funcionario interino de una Administración Pública no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto ha tomado posesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo pueden participar los funcionarios de carrera, a menos que dicha exclusión esté justificada por razones objetivas, en el sentido del apartado 1 de dicha cláusula. El mero hecho de que el funcionario interino haya cumplido dichos períodos de servicio sobre la base de un contrato o de una relación de servicio de duración determinada no constituye tal razón objetiva.”

2. La importancia de la sentencia no es baladí. Hay que tener presente que el mandato del Estatuto Básico es promover la consolidación de empleo temporal, de manera que corren tiempos en que muchos funcionarios de flamante y nuevo ingreso deberán su plaza a un procedimiento o “turno privilegiado” reservado a quienes eran funcionarios interinos, desde fecha anterior al 1 de Enero de 2005 (Disp. Transitoria Cuarta EBEP). Pues bien, una vez enfundados en su condición de funcionarios de carrera, podrán participar en cualquier procedimiento de promoción interna que se convoque en su Administración, regalo nada desdeñable ya que es sabido que en tiempos de crisis económica, si las Administraciones no pueden subir directamente las retribuciones sí pueden negociar la convocatoria de procedimientos de promoción interna que a corto plazo mantienen entretenido al personal y en paz social, además de no incorporar personal nuevo con nuevos costes.

3. Lo que se plantea es cual será el siguiente paso. ¿ El reconocimiento de tales servicios temporales a efectos de consolidación de niveles?, ¿ excedencias?, ¿ premios de antigüedad?, ¿situaciones administrativas varias?, etc. Lo que está claro es la tendencia y el cambio de paradigma en el Derecho español: el tránsito de la diferencia legítima entre servicios por personal “temporero” y servicios por personal “fijo” a un criterio de presumir la ilegitimidad de toda diferencia salvo acreditación razonable, razonada y objetiva de la misma.
Se ve que la Europa sin fronteras está rompiendo las fronteras entre personal interino y entre personal funcionario de carrera, y asimismo entre personal funcionario y personal laboral. El horizonte a corto plazo será una única categoría de empleados públicos y una única e idéntica valoración de los servicios prestados, al margen de la naturaleza temporal o definitiva del vínculo profesional o laboral.

4. Por otra parte, la Sentencia se adentra en el cenagoso mundo de las convocatorias firmes y consentidas, ya que en el caso analizado, la convocatoria exigía esa experiencia como funcionario de carrera y el demandante participó calladamente sin impugnar la convocatoria. Es al término de la misma, cuando la Administración le excluye y anula su nombramiento, y ante el recurso contencioso-administrativo del funcionario, momento en que la Administración invoca el dogma del acto consentido y firme. O sea, para la Administración ( siguiendo un dogma clásico en el Derecho administrativo español) aunque la convocatoria no se ajustase al derecho comunitario, el aspirante no la impugnó en tiempo y forma.

Pues bien, la Sentencia europea de forma tímida comienza reconociendo que cabe que el Derecho interno contemple institutos como el acto consentido y plazos preclusivos pero finalmente da una fuerte cambiada y expresamente afirma que en los casos en que está en juego este derecho a la igualdad de los trabajadores con anclaje comunitario, no debe operar como límite a la defensa de los derechos la técnica de la “convocatoria firme y consentida”. Oigamos el apartado 100 de la sentencia:

Habida cuenta de lo que antecede, procede responder a la quinta cuestión que el Derecho primario de la Unión, la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en principio, a una norma nacional que prevé que el recurso interpuesto por un funcionario de carrera contra una resolución por la que se le excluye de un proceso selectivo y basado en que dicho proceso era contrario a la cláusula 4 de dicho Acuerdo marco debe interponerse en un plazo preclusivo de dos meses desde la fecha de la publicación de la convocatoria. Sin embargo, tal plazo no podía oponerse a un funcionario de carrera, candidato a dicho proceso selectivo, que fue admitido al mismo y cuyo nombre figuraba en el listado definitivo de aprobados de dicho proceso, si podía hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Acuerdo marco. En tales circunstancias, el plazo de dos meses sólo podría empezar a correr desde la notificación de la resolución por la que se anulaba su admisión a dicho proceso y su nombramiento como funcionario de carrera del grupo superior.”

En fin, los juristas entre poner una oreja a los mensajes del Tribunal Constitucional y otra a los trompetazos del Tribunal Europeo nos parecemos cada vez mas a Dumbo, por el tamaño de los pabellones auditivos y por los “trompazos” judiciales que se avecinan.

P.D. Aquí tenéis el texto completo de la sentencia, cuyo nombre es fácil de recordar: Sentencia Rosado Santana.

Desde antiguo buscar un chivo expiatorio ha proporcionado un inexplicable alivio de las tensiones de todo grupo social alarmado y desorientado. La crisis económica ha provocado en algunos empresarios el cómodo e infantil discurso contra los funcionarios y enarbolando un dedo acusador hacia el colectivo, siendo el caso mas sonado el del presidente de la patronal CEOE, que ha venido seguido por la infantil diatriba del Presidente de la Federación Asturiana de la Construcción al considerar no productivos a los funcionarios y censurable que puedan verse “funcionarios con la bolsas de la compra, o salir a desayunar”. A este paso, el empresariado parece emular al Hare Krisna tanto por su machacona insistencia en la insania de los funcionarios como por el hastío que provocan tan simplonas afirmaciones. Aunque desde este blog ya se comentó la opinión del Sr. Rosell,  el letrado de la Junta General del Principado de Asturias, Ignacio Arias, ha dado cabal y demoledora respuesta a este último desatino del representante de la patronal asturiana, Sr.Abilio, en un artículo publicado en La Nueva España que por su interés reproducimos.

1.El artículo se titula significativamente: Leña al funcionario, que es de goma, y se expresa así.

2.  Es cierto que es difícil acabar con los prejuicios hacia los funcionarios y también es cierto que existe una triple explicación objetiva de tales prejuicios.

En primer lugar, es imposible por razones puramente estadísticas que dentro de los  casi tres millones de empleados públicos de las Administraciones españolas, lo que ofrece un Zoo burocrático inmenso, no existan ovejas negras, cigarras haraganas o alacranes venenosos. Faltaría más: ni el Vaticano está libre de pecadores.

En segundo lugar, el ciudadano normalmente se ve obligado a acudir al servicio público ( sin libertad de elección) y además  bajo la idea de que es quien lo paga con sus impuestos, lo que eleva su nivel de exigencia y puntillosidad. Lógico, y para comprenderlo basta que el funcionario recuerde su pensamiento cuando actúa como ciudadano ante otra Administración distinta de la que presta servicios.

Y finalmente hay que tener en cuenta que la humana condición del ciudadano le lleva a pensar que cuando colisiona nuestro interés particular (en la solicitud, denuncia o gestión pública) con el general ( la decisión contraria de la Administración) es ésta la que se equivoca y no a la inversa, y además dada la abstracción del ente Administración es mas humano focalizar la culpa en el débil eslabón del funcionario de la ventanilla o el mensajero público de la decisión.

3. Por eso, dado que la situación económica se agrava, Sevach se atreve a pronosticar que se ampliará más todavía la “brecha” socioeconómica entre los trabajadores del sector privado ( sin estabilidad) y los del sector público ( estabilidad), colocando a éstos en una situación que se percibe socialmente como privilegiada y que alimentará brotes de envidia y lo que podría bautizarse de “burofobia” ( el origen de la palabra “burocracia” viene del francés “bureaucratie”, derivada de “bureau”, oficina) animosidad que podrá constituir un caldo de cultivo para la adopción de medidas traumáticas sobre el colectivo. Un estado de opinión crítico será la mejor coartada para las depuraciones burocráticas. Algo así como entregar cristianos a los leones o como las expulsiones de los moriscos decretada por Felipe III a principios del siglo XVII para ocultar otros problemas y dar carnaza al pueblo. El problema es que me temo que eso no es lo mejor para el servicio público ni para la sociedad española.

4. Me pregunto si al igual que el día del “Orgullo Gay” algún día los funcionarios tendrán que salir a las calles para proclamar su orgullo por su condición de servidores públicos (Día del Orgullo Burocrático), que en la inmensa mayoría de los casos no les ha sido regalada sino cosechada con esfuerzo.

   Una de las cuestiones litigiosas mas habituales en el mundo burocrático versan sobre reivindicaciones de las retribuciones del puesto de categoría superior por parte de quien lo ocupa transitoriamente, en casos en que la Administración eludiendo los mecanismos legales para su cobertura con funcionarios de la categoría adecuada (comisiones de servicios, redistribuciones de efectivos, permutas, etc) decide por resolución expresa o bien por tácita complacencia, que un funcionario de categoría inferior desempeñe tales funciones propias de puesto reservado a funcionarios de otro grupo o categoría. O sea, el enfermero pasa a hacer funciones de médico o el funcionario del cuerpo de gestión asume la asesoría jurídica de la Administración, como  ejemplos extremos.

  Claro que una cosa es la realización de cometidos ocasionales, pero cuando lo transitorio se convierte en crónico, o cuando los meses pasan y la nómina  se mantiene, el f uncionario reclama las retribuciones correspondientes, y además suele hacerlo con carácter retroactivo ( ya que si las reclama nada más ser nombrado, posiblemente el cese inmediato sería la respuesta).

 Pues bien, la reciente Sentencia del  Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2011 (rec. 2488/2009) considera conforme a derecho un Acuerdo municipal que regula las condiciones de trabajo del personal funcionario, y acogiendo el sistema propio del personal laboral, contempla, en los casos de desempeño por un funcionario de funciones de superior categoría, la percepción de las retribuciones correspondientes a tal categoría.

 1.  En suma, el Alto Tribunal  sienta las siguientes conclusiones:

a)   Que si un funcionario desempeña funciones de categoría superior debe cobrar por ello. Lo contrario sería un enriquecimiento injusto

b)   Que las retribuciones a percibir son las objetivamente vinculadas al puesto de trabajo, pero no los complementos personales (esto es, los propios del cuerpo o grupo, tal como el sueldo o trienios).

Oigamos los claros términos de la sentencia, que sin duda serán citados y recitados en el futuro en numerosas reclamaciones y demandas:

Centrada así la cuestión en la conformidad a Derecho, o no, del régimen retributivo que contempla elartículo 16, esta Sala considera que el presente recurso debe ser desestimado al compartirse la conclusión alcanzada por la Sala de instancia cuando da por buenas las retribuciones previstas en aquél teniendo en cuenta que “(…) por retribuciones del puesto de categoría superior han de entenderse necesariamente retribuciones objetivas y sólo éstas, que son las que únicamente están vinculadas al puesto y no al funcionario que los sirve, de tal suerte que con su abono se da plena virtualidad al esquema retributivo de laLey 30/1984(…).Y es que resultaría contradictorio que la Administración le reconociera a un funcionario capacidad o actitud suficiente para el desempeño provisional de un determinado puesto de trabajo y, simultáneamente, le negara los derechos económicos vinculados a ese mismo puesto, pudiendo llegar, incluso, a producir un resultado de difícil justificación desde la perspectiva del principio de igualdad al generar una situación de diferencia retributiva a pesar de que el cometido funcionarial estuviera referido a idénticas actividad y funciones.Esta Sala, en sentencia 27 de junio de 2007 (recurso de casación nº 2018/2002) ya se pronunció sobre un precepto de similar redacción contenido en el Reglamento de Personal Funcionario del Ayuntamiento de Sevilla, referido al régimen retributivo del personal que desempeñara trabajos de superior categoría, sosteniendo en su Fundamento de derecho primero que “En cuanto a lo denunciado sobre las retribuciones, tampoco hay razón para apreciar esa contradicción que pretende combatirse. En el artículo del Reglamento municipal, como viene a decir la sentencia de instancia, está presente la misma idea de la ecuación responsabilidad/retribución que siempre debe existir, y lo único que se viene a hacer es acotar los complementos retributivos sobre los que opera esa ecuación (se dejan fuera los complementos personales) y establecer la manera de designar en la nómina esa retribución”.         

2. Este criterio coincide con la doctrina general aplicada por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia que es resumida espléndidamente por la también reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 26 de Mayo del 2011 ( Rec. 1770/2008):

 Pero para que se perciban las retribuciones propias del puesto de superior categoría solicitadas, deberá estar acreditado que el funcionario efectivamente desempeña, cualquiera que sea la forma de adscripción, el puesto que tiene un nivel retributivo superior al que le está asignado en el puesto del que el funcionario es titular. En este sentido apuntaremos que esta Sala ha admitido en varias ocasiones la figura del ejercicio de funciones de hecho distintas a las propias del puesto de trabajo desempeñado, lo que, y por razón del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, habrá de dar lugar a una indemnización a favor del funcionario que realice tales funciones; mas para ello será preciso que quien alega que concurre esa situación cumpla con la carga de probarla, así como también que exista algún acto en que se le encomienden tales funciones, o, cuando menos, que dicha situación, siquiera, haya sido autorizada, consentida u ordenada por la vía de los hechos por un superior, que es lo que le habilitará para su prestación efectiva.

 Y una vez ello cumplido, no cabrá oponer la inexistencia de nombramiento oficial en un puesto que no lo tiene asignado, ni tampoco que lo impiden las correspondientes dotaciones presupuestarias, ya que, como decimos, lo realmente decisivo es la efectiva prestación de las funciones correspondientes al puesto de trabajo que por concurrir en él determinadas particularidades tiene reconocidos los complementos en una determinada cuantía.”

 3. Para no echar las campanas retributivas al vuelo, por parte de todo aquél que ante la vacante de su superior se ve obligado a realizar algunas funciones del mismo, hay que señalar que lo que no aborda el Tribunal Supremo son los requisitos implícitos e inexcusables para generarse tal derecho.

   El primero, consistente en que el funcionario para desempeñar tal labor ha de contar con un nombramiento o investidura formal, o en su defecto, con actos concluyentes de la Administración de idéntico significado (Ej. Firma y actúa en público como tal, los documentos administrativos le califican como titular del puesto, etc).

   El segundo, que el reclamante del abono ha de probar que tales funciones no son ocasionales, discontinuas o compartidas, sino que desempeña las labores propias del puesto de trabajo en cuestión de forma completa, estable y exclusiva.

 4. Y lo que ni examina el Tribunal Supremo ni los restantes Tribunales es el epicentro de tal movimiento sísmico burocrático, ya que si alguien ocupa un puesto de trabajo de superior categoría fuera de los procedimientos legales, por no reunir los requisitos, y si la Administración lo tolera, es evidente que alguien no cumple con la Ley y los principios de la función pública ( un funcionario para cada puesto, pero no cualquier funcionario para cualquier puesto, sino el que reúne los requisitos por los procedimientos establecidos para cubrir transitoriamente tal puesto). En efecto, en tales casos, alguna autoridad o jefe administrativo ha cometido una infracción sancionable disciplinariamente o incluso reprochable penalmente, puesto que ha adoptado un acuerdo manifiestamente ilegal, ya que nada mas notorio y elemental para cualquier regidor o autoridad, que cada puesto ha de ser ocupado por quien reúne los requisitos de desempeño.

 5. A Sevach le quedan dos preguntas de incómoda respuesta:

 -        Ante  la frecuente complicidad del funcionario que se aprovecha de su relación de amistad o afinidad con la autoridad para obtener tan anómalo nombramiento…¿ no queda en entredicho la imparcialidad funcionarial?; al fin y al cabo, el “funcionario okupa” debe el puesto y las retribuciones  a su señor, lo que  propicia una relación que me atrevo a bautizar de “interivasallaje”(esto es, situación interina asimilada a la relación de vasallaje).

 -        ¿Quién repara el “postergamiento injusto” de quienes poseen méritos y requisitos para ocupar la plaza en cuestión?

 6. Por último, señalaremos que la autoridad que propicia tales situaciones o pagos indebidos pudiere incurrir en responsabilidad contable. A este respecto, como caso extremo podemos citar el resuelto por la Sentencia dictada, el 14 de marzo de 2007, por la Sala de Justicia, Sección de Enjuiciamiento, del Tribunal de Cuentas, y confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2008 (rec.14/2007). Dicha Sentencia es ilustrativa cuando relata los hechos y los califica con gran claridad en los siguientes términos literales:

“Conforme a esta configuración, esta Sala considera que el Alcalde del Ayuntamiento de P. no sólo ha actuado de forma gravemente negligente sino de forma dolosa, por lo siguiente: 1) efectuó el nombramiento del Sr. Juanes. Por Decreto de 1 de julio de 2002, sin justificación alguna sobre la necesidad del mismo, sin informe previo del Interventor, y conociendo que dicha plaza no figuraba en la plantilla de personal ni iba a figurar en la unida al Presupuesto aprobado por el Pleno de la Corporación el 20 de julio de 2002, ya que la formación del Presupuesto del Ayuntamiento es competencia del Alcalde, a tenor de lo dispuesto en los artículos 149.1 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, vigente en el momento en que se produjeron los hechos, (en la actualidad artículo 168.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo) y 18.1 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril; 2) ordenó el pago de los anticipos de nóminas del Sr. Juanes, sin haber sido fijadas sus retribuciones y sin contar con crédito presupuestario para su abono y sin informe del Interventor y del Depositario respecto de la cuantía del anticipo con infracción de la Base 8ª de Ejecución del Presupuesto de 2002 y 3) abonó dos anticipos consecutivos (el 30 de agosto y 30 de septiembre de 2002) con cargo a los haberes de la misma mensualidad (mes de septiembre) y sin que con anterioridad a la concesión del segundo hubiera sido devuelto el primero, infringiendo lo dispuesto en la Base 8ª de Ejecución del Presupuesto de 2002.                                                  

 Por ello, esta Sala coincide con el órgano a quo, respecto a que se dan todos los elementos, objetivos y subjetivos, para que Don Feliciano sea declarado responsable contable directo del alcance producido en los fondos del Ayuntamiento de Palos de la Frontera por importe de 7.213 €.”                                                    

 No obstante lo anterior, sí es cierto que el Interventor del Ayuntamiento, a quien correspondía, conforme a lo dispuesto en el artículo 4  del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, la fiscalización de todo acto, documento o expediente que diera lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico, debía haber reparado las órdenes de pago de los anticipos de nóminas del Sr. Esteban y que al no hacerlo podía haber sido, asimismo, declarado responsable contable del perjuicio producido en los fondos del Ayuntamiento de Palos de la Frontera. Sin embargo, al regir en la jurisdicción contable el principio de justicia rogada y no haber sido objeto de demanda, no puede declararse tal responsabilidad.                                              

En fin, poderoso caballero es don dinero… y mas poderoso es quien te nombró el primero.

Parece ser que el Tribunal Constitucional en su reciente Auto de 7 de Julio de 2011 considera que el recorte salarial decretado en mayo de 2010 por el Gobierno para los empleados públicos (Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo), por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público no vulneró derechos fundamentales como el de la negociación colectiva, tal y como  planteó la Audiencia Nacional en octubre del año pasado. Este fallo judicial que podemos examinar en su integridad aquí, no es una sorpresa en el fondo aunque resulta llamativo como el Tribunal de Constitucional en vez de “coger el toro por los cuernos” pasa de puntillas sobre el meollo del litigo y refugiándose bien en cuestiones procesales bien en la doctrina genérica de sentencias precedentes, despacha la cuestión inadmitiéndola.

1.Por lo que se refiere a la vulneración del principio de igualdad la queja de la Audiencia Nacional radicaba en que del tijeretazo se excluía:

“al personal no directivo de las sociedades mercantiles a que se refiere el apartado Uno.g) del art. 22 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 (las sociedades mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los presupuestos públicos o con cargo a los presupuestos de los entes o sociedades que pertenezcan al sector público destinados a cubrir déficit de explotación) ni al personal laboral no directivo de las Entidades Públicas Empresariales RENFE, ADIF y AENA, salvo que por negociación colectiva las partes decidan su aplicación”.

No hace falta ser un lince para percatarse de que la presión de los directivos de las sociedades públicas y el deseo de evitar el conflicto con los “miuras” de RENFE, ADIF y AENA, explicaban tal privilegio.

Sin embargo, parece que para el Tribunal Constitucional no opera aquello de “ante la nómina todos sus iguales ante la Ley”, ya que razona la constitucionalidad de tal trato diferenciado:

“la lesión del citado principio constitucional sería únicamente imputable a la mencionada disposición adicional en cuanto establece unas normas especiales que excluyen de esa regla general al personal laboral de determinadas entidades públicas empresariales, lo que para el órgano judicial supone un trato más beneficioso que el que se da al personal laboral del resto de entidades públicas empresariales. Ello así, como el Fiscal General del Estado pone de manifiesto en su escrito de alegaciones, en la hipótesis en que fuera considerada inconstitucional por quiebra del principio de igualdad la disposición cuestionada, la consecuencia no sería la extensión del régimen que el órgano judicial califica de más beneficioso para el resto de las entidades públicas empresariales, sino la nulidad de esa disposición que excepciona la aplicación de aquella regla general y que no contempla en su ámbito de aplicación ni se refiere en momento alguno al personal de la Fabrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda.”

Y tras esta explicación, ahí va el escamoteo procesal y la traca final:

“En consecuencia, la cuestión de inconstitucionalidad resulta inadmisible en relación con la disposición adicional novena del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, ya que, dada su falta de aplicabilidad y relevancia, de su validez no depende la decisión del proceso a quo (art. 35.1 LOTC).”

O sea que no entra a valorar si se produce o no la discriminación ya que a su juicio no resultaría relevante para el litigio que llevó a la Audiencia Nacional a plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Es altamente curioso como el Tribunal Constitucional machaconamente reprocha los formalismos para la tutela judicial efectiva por parte de los tribunales ordinarios y en cambio cuando le toca lidiar un asunto del máximo interés nacional, bien viene la coartada de unos requisitos procesales que dejan al respetable sumido en la perplejidad.

2. Sobre la otra cuestión analizada, relativa a la vulneración del derecho fundamental a la negociación colectiva por desconocer el Decreto-Ley los compromisos previamente pactados en materia salarial, la Audiencia Nacional estimaba “afectados por los preceptos legales cuestionados, en cuanto afectan a la intangibilidad y fuerza vinculante del convenio colectivo, el derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE), que forma parte del contenido del derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE).”

Aquí el Tribunal Constitucional recuerda que :

“en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario”

Y colorín colorado, el tijeretazo se ha acabado.

3. Y así las cosas es fácil pronosticar el escenario próximo.

A ) Una catarata de autos y sentencias del Tribunal Constitucional desestimando o inadmitiendo cuestiones de inconstitucionalidad o algún que otro recurso de inconstitucionalidad. El que avisa no es traidor.

B) Unas toneladas de papel de recursos administrativos y jurisdiccionales que perderán todo objeto ante el criterio del Tribunal Constitucional, y que pasarán a engrosar ese cementerio de pleitos “en vía muerta” y objeto de desguace, ante el portazo del Tribunal Constitucional a la cuestión.

C) Una situación de desencanto en la masa funcionarial, no tanto por sufrir en sus nóminas el recorte de forma expeditiva, como por quedar sujetos para el futuro a una espada de Damocles con respaldo constitucional para su recorte. Y lo que es peor, sin expectativa razonable de compensación alguna en el futuro.

Queda el último cartucho: la posibilidad de que en otro asunto se plantee directamente la cuestión de la constitucionalidad bajo el prisma de igualdad y que no pueda eludir el pronunciamiento el Tribunal Constitucional so pretexto de consideraciones procesales.

La prensa se ha hecho eco de la inminencia de numerosísimos ERES tras las elecciones locales. Le toca a las Administraciones Públicas acometer la ingrata labor de desinflar el globo de las plantillas laborales hinchadas en tiempos de vacas gordas. En unos casos, se acudirá a ERES, en otros se declararán innecesarias las plazas temporales para amortizarlas, y en otros casos, aprovechando el cambio de color municipal o autonómico, incluso se acudirá al despido disciplinario de quienes consideren que incumplían sus obligaciones pero eran tolerados por autoridades “cómplices y complacientes”. En este último supuesto, tradicionalmente la Administración, al igual que los empresarios privados, procedía al despido del trabajador y si éste conseguía la sentencia social con la declaración de “despido improcedente”, (esto es, despido no justificado o no probada la causa o la entidad de la misma), la Administración tenía la llave para optar bien por la readmisión o bien por el despido concediendo la indemnización correspondiente a tan traumática expulsión.

1. Pues bien, justo es indicar el cambio de escenario jurídico de tales situaciones. Así, a diferencia del empresario privado, ámbito en que si el despido resulta improcedente el empresario conserva su potestad de elegir ( readmisión o indemnización por despido), en cambio  la Administración no tiene opción alguna, pues únicamente puede y debe readmitir al trabajador afectado. Es decir, antes del Estatuto Básico aprobado por Ley 7/07, los únicos que tenían garantizada la readmisión en la Administración eran los delegados sindicales y miembros del Comité de Empresa. Ahora, tras el Estatuto Básico, todos los trabajadores de la Administración tienen derecho a la readmisión si su despido disciplinario resulta improcedente. En la práctica, malditas las ganas que tiene un trabajador expedientado de continuar trabajando para quien no le quiere, pero la Administración tiene la virtud de su mayor dimensión y menor capacidad jurídica de “vendettas”, con lo que el despedido improcedente prefiere seguir trabajando para tan ingrato patrono.

Por si hubiera dudas del criterio legal impuesto por el Estatuto Básico del Empleado público, lo deja de forma tan clara como lacónica, la  Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 2010 (rec. 88/2010),

“El artículo 96.2 del EBEP dispone que: ” Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave “. Por lo tanto para que proceda la aplicación de este precepto han de darse los siguientes requisitos:a) Que se trate de personal laboral fijo.b) Que el despido sea declarado improcedente. El artículo 96.1 b) del EBEP prevé como sanción: ” Despido disciplinario del personal laboral, que solo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las desempeñadas”.c) Que se haya acordado el despido como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave  ”.

Eso sí, la sentencia se cuida de precisar que si el Convenio Colectivo se aparta de la previsión del Estatuto y concede tal opción al trabajador (no a la empresa) podrá no reincorporarse y ejercer su derecho a ser indemnizado.

2. El problema vendrá dado por situaciones conexas de problemática respuesta.

Por ejemplo, el contratado de alta dirección ( con contrato indefinido) y que puede combatir el despido por esta vía para quedarse anclado cómodamente en la Administración contra viento y marea de los cambios políticos. Aunque el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre este supuesto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de mayo de 2008 (Rec 830/08) sostuvo que las relaciones especiales de alta dirección constituyen una excepción a lo dispuesto en el citado artículo 96.2 del EBEP, basándose en el artículo 13 del propio EBEP referido al “personal directivo profesional”, ya que la regulación del régimen jurídico de dicho personal depende de un desarrollo reglamentario que no se ha producido. Y por tanto, en tales casos conservaría la Administración la facultad de optar si el despido disciplinario del directivo se declara improcedente.

O el caso del trabajador en período de prueba al que le dan por extinguido el contrato por no superarlo, caso en que si la sentencia estimase el despido improcedente, al tratarse de una mera comunicación de no superar tal trámite, y no de un expediente disciplinario, tampoco sería aplicable el art.96.2 EBEP, tal y como declaró la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 20 de octubre de 2009.

O el caso posiblemente mas frecuente, de los trabajadores “indefinidos pero no fijos” en que tampoco se cumpliría la condición de ostentar la condición de “fijo” para que opere esa garantía de la readmisión obligada, en caso de declararse el despido improcedente.

3. Cuestión diferente fue la resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal supremo en sentencia de 24 de Marzo de 2009 (rec.1364/2008) que  enfrentada al Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Marbella que, anticipándose al EBEP, establecía en beneficio de los trabajadores improcedentemente despedidos la opción entre readmisión o indemnización, dispuso que tales previsiones del Convenio Colectivo en cuanto atribuían tal decisión al trabajador y desplazaban el criterio del Estatuto de los Trabajadores de confiar tal decisión al empresario, eran legítimas pues el Derecho laboral siempre tolera Convenios mas favorables que la norma estatal. Por otra parte estableció algo de grandísimo interés, ya que quienes fueron despedidos eran “indefinidos no fijos”, admitiendo la Sala de lo Social que podían ejercer tal derecho de opción ( a diferencia del actual art.96.2 del EBEP el Convenio Colectivo no distinguía) pero eso sí, “reconociéndose por norma convencional que así, expresamente, se lo atribuye, el derecho de opción en caso de despido improcedente al trabajador, tratándose de una Administración Pública el reintegro a la actividad laboral nunca se podrá hacer en concepto de fijo y sí, en cambio, de trabajador indefinido”. O sea, el trabajador optaba pero para quedarse en la misma situación (indefinido no fijo) hasta cobertura definitiva del puesto con arreglo a los procedimientos de publicidad, mérito y capacidad.

4. En definitiva, quede constancia de estas claves jurisprudenciales útiles para la gestión de recursos humanos, ya que bien está que se cumpla con la obligada readmisión de quien ha sido indebidamente despedido ( y además bajo un estigma infractor), pero tampoco puede desdeñarse lo positivo de atajar el despido-canalla utilizado fraudulentamente por autoridades sin escrúpulos para, so pretexto de una infracción inexistente o no probada, acometer una “limpieza ideológica”, eliminar “ trabajadores molestos” u otras prácticas repudiables que de todo hay en las viñas de la Administración. Por eso, la solución del EBEP y su clara interpretación jurisprudencial resultan elogiosas. Al menos la Sala de lo Social coge el toro por los cuernos a diferencia del Tribunal Constitucional cuando ha tenido oportunidad de poner orden en el caos del personal laboral de la Administración, tal y como comentó Sevach en un post anterior.

Ayer publicó el Diario La Nueva España un artículo sobre el curioso fenómeno de la inquietud que numerosos directivos públicos y personal eventual experimentan ante los cambios que pueden traer las próximas elecciones autonómicas y locales. En dicho artículo me permitía pronosticar la inminencia de una carrera angustiada de los futuros cesados para buscar cobijo en algún empleo, similar a una estampida de Ñus en el Serengueti. El artículo completo lo podéis leer aquí y espero que lo disfrutéis.

Por otra parte, y en relación al mismo tema, no puedo dejar de reseñar el fantástico libro del Doctor en Derecho Antonio Serrano Pascual, publicado por El Consultor (2010, La Ley) y titulado precisamente “ El personal de confianza política en las Entidades Locales”. Su subtítulo precisa el ámbito de estudio y referido a fenómenos tan rebeldes al tratamiento científico como son: “ La libre designación, el personal eventual y los directivos”.

Dicha obra tiene la virtud de su fácil lectura, ya que está salpicada no sólo de una solvente exposición jurídica, sino de referencias literarias ( Don Quijote asoma oportunamente por sus páginas) e incluso científicas o de derecho comparado, bajo el hilo conductor de la escasísima bibliografía sobre el tema (reseñada al final para no fatigar al lector).

Las casi 500 páginas de exposición ordenada resultan de cómoda digestión ya que la impronta de la condición de su autor, como Secretario de Administración Local, se expresa en un vigor expresivo propio de quien conoce en primera línea de fuego el terreno que pisa.

Particularmente interesante es el análisis del Estatuto Básico de 2007 que mana por toda la obra ( tras una oportunísima y rica referencia a los antecedentes normativos), y su impacto en el ámbito local, aflorando un discurso vigoroso que no tiembla en poner de relieve las debilidades de la norma y en criticar con honradez intelectual, pero con la energía que da la sensatez, las sentencias del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional que han debilitado el mérito y la capacidad como puertas de acceso al empleo público o de la adjudicación de puestos de trabajo relevantes.

Las  conclusiones, tras un diagnóstico feroz de la decadencia de la función pública local merced a la opresión del dirigismo político y la complicidad legislativa, revelan cierta melancolía y una fe – que el mismo califica de utópica- en una reforma seria, urgente y legislativa que otorgue a la función pública local los niveles de profesionalidad y una carrera administrativa que se merece.      

Muy oportunos resultan los Anexos, que comprenden la normativa estatal y autonómica, así como la exposición de la tramitación parlamentaria del EBEP, con lo que se facilita una visión “todo incluido” del fenómeno de la que personalmente califico de “alta burocracia política”.

Me encantaría que tal libro fuere de lectura obligatoria para quienes en el futuro pretendan cambios reales, y para bien, en el funcionamiento de la Administración local.

Los interinos son la Cenicienta de la Administración. No tienen derecho a la estabilidad, suelen sufrir discriminación retributiva respecto de los funcionarios de carrera y la jurisprudencia considera que la sanción de suspensión de funciones acarrea la extinción de su relación. Siempre con la espada de Damocles sobre su cabeza. Sin embargo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha sido su hada madrina en  una recientísima sentencia que les abre el camino hacia la estabilidad al anular una Oferta de Empleo de la Administración autonómica que no incluía las plazas ocupadas por interinos, recordando el Alto Tribunal la claridad y contundencia del mandato del Estatuto Básico, que no admite excusas presupuestarias ni invocaciones a la potestad de autoorganización.

1. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo ( sobre la que la prensa hace referencia detallada y que podéis encontrar literalmente aquí) recuerda la literalidad del art.10 del Estatuto Básico del Empleado Público :

“4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo- plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.-, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos- deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.”

Por otra parte, hay que tener presente que el art.70 del Estatuto Básico del Empleado Público establece la oferta de empleo en cuanto a su desarrollo (convocatoria de las plazas) en términos imperativos:

“ 1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.”

2. En efecto, la ley afirma que una vez aprobada la oferta de empleo “comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos”. No una posibilidad o criterio político, sino una obligación jurídicamente exigible. Es cierto que la propia Ley proporciona un “balón de oxígeno” a la Administración al fijar un horizonte de ejecución de la oferta de empleo de “tres años” ( y no el clásico plazo de un año disponible para ello) pero lo que no podrá hacer es escudarse en necesidades presupuestarias u organizativas para no convocar las plazas vacantes cubiertas por interinos. Ni tampoco en criterios negociados, planes estratégicos, externalizaciones inminentes o pretextos similares. La discrecionalidad de la Administración quedará reducida a incluir o no en la Oferta de Empleo plazas de nueva creación (no ocupadas por interinos) pero en el caso de las plazas vacantes- esto es, dotadas y de plantilla- provistas por  interinos existe un acto propio de la Administración que reconoce la necesidad prolongada de las plazas por lo que ninguna razón hay para demorar su cobertura pronta por funcionario de carrera. Está en juego la profesionalidad en la Administración y el derecho a la estabilidad en el trabajo del interino.

3. Para finalizar, como dato sociológico, señalaremos que la sentencia del Tribunal Supremo se dicta tras una impugnación de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Aragón, siendo parte recurrente la Asociación para la defensa de la función pública en Aragón. El dato de la parte recurrente no es nimio ya que para un funcionario interino embarcarse personalmente en tales recursos judiciales encierra una difícilísima decisión: primero, porque los pleitos cuestan dinero y cuando se trata de dos instancias, los reducidos emolumentos del interino sufrirían una carga insostenible; segundo, porque un interino que recurre ahora, puede que cuando llegue la sentencia tres años después ya no esté en la plantilla de la Administración; y tercero, porque un interino que recurre puede ser identificado como un “pepito grillo” molesto y algunos altos cargos no entienden que acudir a la justicia es un derecho y no un ataque, por lo que bien está que una asociación o sindicato (desde el anonimato del caso concreto) puedan acudir a la justicia por cuenta e interés de los más débiles.

Lo curioso en el caso analizado es que parece ser, que el recurso de casación estimado es el interpuesto por la Asociación para la Defensa de la Función Pública de Aragón ( Apudepda), mientras que la posición contraria la asumía la Federación de Servicios y Administraciones Públicas de CCOO de Aragón ( lo que posiblemente apunta a la mayor localización de la representatividad de unos y otros). En todo caso, la grandeza del derecho es que la disputa de criterio se ha zanjado judicialmente por el Tribunal Supremo “con la ley en la mano”.

4. Finalmente señalar que el Estatuto Básico se aprobó en el año 2007 cuando la crisis económica llamaba a la puerta pero nadie sabía el tsunami presupuestario que se avecinaba, y que ese criterio judicial en línea con la voluntad legal (oferta pública obligatoria de plazas vacantes cubiertas por interinos) tropezará con múltiples corrientes o respuestas.

De un lado, muchos interinos no tendrán interés en que la Oferta de Empleo incluya su plaza, ya que preferirían seguir con su plaza temporal  por si son desplazados por quienes tienen tiempo o ganas de preparar y superar una oposición.

De otro lado, los responsables de la hacienda pública se verán en la paradoja de tener que posponer plazas apremiantes de nueva creación para poder acometer los procedimientos de consolidación de interinos o de provisión ordinaria de sus plazas.

Y puede que a veces la Administración, bajo la coartada de la crisis económica, “corte por lo sano” y acometa la “amortización preventiva” de plazas de interinos para evitar verse pillado por reclamaciones para su inclusión en la Oferta de Empleo público.

Frecuentemente Sevach se pregunta porqué los Planes de Estudios de la Licenciatura en Derecho no incluyen Sociología o Psicología de la Administración, donde mostrar en todo su esplendor o crudeza, el motor y tensiones de las decisiones que se toman en la política estatal, autonómica y local sobre los funcionarios. Porque al final, no nos engañemos, el Derecho a veces es como la protección de los teléfonos móviles: el político se “libera” o los “desbloquea” con facilidad. E incluso como la raposa  cuando cae en un cepo, que es capaz de morderse la pata pillada para dejarla e irse cojeando.

En el pasado mes de Diciembre el Tribunal Supremo dictó varias sentencias con el mismo razonamiento ( y creando jurisprudencia) sentando un criterio de tremenda relevancia en las relaciones entre Sindicatos y Administraciones Públicas, particularmente al afectar al alcance del derecho de intervención de aquéllos en la aprobación de las Relaciones de Puestos de Trabajo que, tras las citadas sentencias y ante el criterio novedoso del EBEP, no se limita al mero derecho de informe o consulta sino que se extiende al mas poderoso derecho de negociación y además canalizado a través de Mesas de Negociación.

1. En efecto, resumiendo el escenario normativo, tras la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, los sindicatos adquirieron el derecho de negociación pero con exclusión de las materias donde la Administración ejercitase sus potestad de organización (entre las que se incluía las Relaciones de Puestos de Trabajo). En la práctica, algunas Administraciones llevaban a cabo la negociación de las RPT (sin estar obligadas jurídicamente a ello) y otras Administraciones se limitaban a informar o dar cuenta a los sindicatos del borrador de RPT e informarle de su aprobación.

Pues bien, el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 introdujo un inciso aparentemente inocente pero de grandes consecuencias, constituido por el  art.37-2 a)  que dispone “Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto”. En suma, la Administración no tiene obligación de negociar los términos de la RPT pero sí cuando la misma afecta a las condiciones de trabajo de los funcionarios, lo que comporta el efecto práctico de que la Administración queda obligada a negociar la RPT y los sindicatos cuentan con derecho a exigirlo.

2. Oigamos a la Sentencia de 2 de Diciembre de 2010 (rec.4775/2009 ) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo como razona la obligación actual de negociar las RPT del personal funcionario en las Mesas de Negociación:

“ Frente a estas afirmaciones, procede subrayar que el razonamiento utilizado por la sentencia recurrida consiste precisamente en que dicho precepto ha sido derogado por la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, a la sazón vigente, novedad que, en su artículo 37.2 aclara qué condiciones de trabajo deben ser objeto de negociación obligatoria, aunque pretendan establecerse como consecuencia del ejercicio por la Administración de sus potestades de organización.

Así lo dispone el citado artículo 37-2 a) 2cuando añade a continuación el siguiente párrafo “Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto”. Y en el artículo 37.1.c) se recogen, entre otras, “c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos”.

En consecuencia, la nueva regulación exige, contrariamente a lo prevenido en la Ley 9/87, que las decisiones de las Administraciones que afecten a sus potestades de organización, entre las que cabe citar las relativas a la aprobación de las Relaciones de Puestos de Trabajo como instrumento técnico legalmente previsto para llevar a cabo la ordenación del personal, en cuanto repercutan en las condiciones de trabajo de los funcionarios, sean objeto de negociación con las organizaciones sindicales.  “

Por tanto, toda la jurisprudencia previa a la vigencia del EBEP que excluía de la obligación de negociar a la aprobación o modificación de la RPT ha cambiado y las Administraciones Públicas deberán tener a punto las Mesas de Negociación para la aprobación o modificación de la RPT. Si tenemos en cuenta que en tiempo de crisis económica, las Administraciones intentarán amortizar o reconvertir puestos de trabajo, las consecuencias de esta nueva línea jurisprudencial serán muy notables.

3.  La Sentencia va mas allá y anuda la falta de negociación a la nulidad de pleno derecho de la RPT por afectar al derecho fundamental de la negociación colectiva.

“La aplicación de la doctrina precedente al caso examinado conduce a estimar la vulneración delartículo 28de la Constitución en relación con losartículos 37 y 103.3 de la Constitución y 37.2.a) del EBEP por cuanto, si como consta en las actuaciones, se ofreció un trámite de consulta a los Sindicatos en el procedimiento de elaboración de la RPT en el que éstos formularon alegaciones -procedimiento válido vigente laley 9/87en la que, como se ha expuesto, primaba la dimensión de potestad autoorganizativa en la aprobación de las RPTs-; sin embargo, no hubo una autentica negociación colectiva a través del instrumento idóneo cual es la Mesa de negociación , que permite, entre otras cosas, que los razonamientos de los representantes de los funcionarios puedan ser tenidos en cuenta a la hora de elaborar la disposición recurrida. Por ello, tratándose de un requisito relacionado con el ejercicio de un derecho fundamental, su ausencia debe valorarse como equivalente a la omisión de un esencial trámite procedimental incardinable en elartículo 62.1.e) de la Ley 30/92, como ha entendido la Sala de instancia”.

Nótese que la sentencia rechaza el mero informe o consulta e impone la negociación, y además que tal negociación se canalice imperativamente bajo el cauce formal de la Mesa de Negociación. O sea, que la Administración no puede  escudarse en convalidaciones o subterfugios de “negociaciones puramente formales”.

Y por tanto, habrá que poner fin a las inercias de las Administraciones que para aprobar las RPT o sus modificaciones se limitaban al mero informe o consulta a Juntas de Personal  o a sindicatos, ya que por lo dicho, ha de existir “negociación” (no informe), y en el seno de la Mesa de Negociación (esto es, con los sindicatos formando parte de aquélla, y no  con la Junta de Personal Funcionario ni delegados sindicales). Cosa diferente es que también el Tribunal Supremo ha precisado que la “negociación” no es lo mismo que “concertación” esto es, que el bloqueo negociador no impide que la Administración apruebe la RPT siempre y cuando haya precedido un escenario de reuniones, explicaciones y contraste dentro de la Mesa de Negociación que demuestre una voluntad seria de negociar; o sea, el derecho a “negociar” es el derecho a “sentarse, hablar e intentar transacciones” pero no un derecho a “alcanzar determinados acuerdos”.

Puede parecer un trabalenguas pero realmente el legislador y la jurisprudencia han querido transparencia y asegurar la participación de los sindicatos sin comprometer la aprobación del máximo instrumento de ordenación de la función pública: las RPT ( no olvidemos que son el cauce de reparto de puestos y retribuciones complementarias, y vertebración jerárquica de la Administración).

La gran pregunta es:¿ cuando puede considerarse que se ha llevado a cabo una “negociación” real y seria, y cuando ha sido un trámite formal e inútil?. Será en cada caso concreto, donde habrá que examinar los términos del desarrollo de la negociación, si ha existido un diálogo y una posición razonada o razonable por las partes. De ahí que a efectos judiciales serán muy importantes “las huellas” de la negociación, esto es, la documentación sobre la convocatoria y constitución de la Mesa de Negociación, la documentación facilitada a los sindicatos o el Acta de las deliberaciones o prueba de su desarrollo.

4. En todo caso, no hay que perder de vista que hablamos de las RPT como instituto o documento eterno, pese a que el EBEP contempla que las leyes de desarrollo de la función pública, estatal y autonómicas, podrán contemplar otros instrumentos alternativos, y aunque hasta la fecha no parece que estemos para nuevos inventos o experimentos, quizás algún día la imaginación del legislador contemple otras figuras diferentes en denominación, requisitos y efectos. Y entonces habrá que observar la nueva jurisprudencia que se dicte al respecto.

Se ha hecho pública en la prensa, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2010  que anula el Reglamento nº 1296/2009 del Consejo, de 23 de diciembre de 2009, por el que se adaptan, a partir del 1 de julio de 2009, los nuevos criterios retributivos para empleados públicos y pensionistas de la Unión Europea, ante la crisis económica (“tijeretazo europeo”).

Hay que recordar que dicha medida se adoptó por el Consejo de la Unión Europea para asegurar el ejemplo desde las instituciones comunitarias en cuanto a la aplicación de medidas de recorte de retribuciones respecto de sus propios funcionarios. La medida acordada en el seno del Consejo por los gobiernos de los 27 países miembros, suponía limitar a los empleados comunitarios la subida salarial para el año 2010 a un  1,85% en vez del  3,70% que los funcionarios comunitarios reclamaban por aplicación del modelo salarial preexistente. Ahora la medida de  contención es anulada por el Tribunal de Justicia en virtud de la impugnación efectuada por la Comisión y  el Parlamento Europeo, y en consecuencia los eurócratas mantendrán sus niveles crecientes en un entorno de funciones públicas estatales “a la baja”.

1. Para aclarar el galimatías procesal, aclararemos que  si la Unión Europea la concebimos como una hidra de cinco cabezas ( Consejo de la Unión Europea, Comisión, Parlamento, Tribunal de Justicia y Tribunal de Cuentas), nos encontramos una disputa de dos de las cabezas – Comisión y Parlamento- frente a otra – Consejo de la Unión Europea- mientras otra duerme – Tribunal de Cuentas- y que debe ser resuelta por la quinta: Tribunal de Justicia).

2. Resumiendo el contenido de la sentencia, hay que recordar, simplificando el modelo de gobierno comunitario, que la Comisión representa a los intereses comunitarios y es la que cuenta con la inmensa mayoría de los empleados públicos, mientras que el Consejo representa a los intereses de los Estados miembros. Pues bien, existía un Reglamento comunitario que, bajo unas pautas de bonanza económica, aseguraba estabilidad en el régimen retributivo de los empleados comunitarios reconociéndoles su actualización tomando en cuenta la evolución de los salarios de la función pública en ocho países comunitarios, con aplicación posterior del Índice Internacional de Bruselas. Ese Reglamento contemplaba dos previsiones específicas adicionales. Por un lado, un régimen de modificación de lo acordado como sistema general. Por otro lado, una cláusula de excepción que en circunstancias excepcionales permitiría aplicar criterios puntuales diferentes.

Pues bien, la cuestión a resolver en palabras de la propia sentencia radica en si “el Consejo dispone de un margen de apreciación que le permite apartarse de una propuesta de la Comisión relativa a la adaptación anual de las retribuciones y las pensiones de los funcionarios y otros agentes de la Unión invocando una crisis económica grave”. Para ello, el Tribunal maneja el Estatuto de los empleados comunitarios dotado de rango reglamentario y resuelve la cuestión bajo criterios de pura técnica jurídica. Veamos el razonamiento del Tribunal europeo:

En primer lugar, considera que tales “tijeretazos” no pueden ampararse en el margen de discrecionalidad o decisión política que asiste al Consejo con ocasión de su competencia para fijar el nivel de retribuciones anual. Afirma el Tribunal:

“72. Por consiguiente, en el marco del examen anual del nivel de las retribuciones, el Consejo no puede basarse en la facultad de apreciación conferida por el artículo 65 del Estatuto para apartarse del método establecido en el artículo 3 del anexo XI del Estatuto y tener en cuenta criterios distintos a los previstos en este último artículo”.

En otras palabras, el margen de apreciación del Consejo es “dentro” de la normativa que regula tales retribuciones y precisamente el propio Consejo aprobó una reglamentación que fijaba el método de actualización y determinación de retribuciones, por lo que no puede pretextar ahora que su discrecionalidad llega incluso a vaciar sus propios límites reglamentarios. O sea, discrecionalidad sí, pero dentro de los límites que establece la propia norma que reconoce esa discrecionalidad.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia considera que tales “tijeretazos” pueden ampararse en la denominada “Cláusula de excepción”, pero eso sí ,sujetos a los elementos reglados o criterios de su aplicación.

“73 Por lo que se refiere a la posibilidad, invocada por el Consejo y por los Estados miembros coadyuvantes, de tener en cuenta una crisis económica grave al realizarse el examen anual del nivel de las retribuciones, procede recordar que, a tenor del artículo 10 del anexo XI del Estatuto, «en caso de deterioro grave y repentino de la situación económica y social de la Comunidad, evaluada a la luz de los datos objetivos facilitados a esos efectos por la Comisión, ésta, previa consulta a las demás instituciones en el marco de las disposiciones estatutarias, presentará las oportunas propuestas al Consejo, que decidirá conforme al procedimiento establecido en el artículo 283 del Tratado CE».

Y así, el Tribunal de Justicia, tras constatar que el Consejo se precipitó, pues prescindió de la previa y preceptiva propuesta (  o iniciativa) de la Comisión para poder adoptar tales medidas excepcionales, dictamina que faltó un requisito formal inexcusable y preceptivo, y por ello, anula el uso de la cláusula de excepción que no puede amparar la decisión tomada.

3.    En este punto, hay que efectuar una precisión explicativa, y es que el Consejo actuó sin la propuesta de la Comisión porque ésta no presentó propuesta alguna de “recorte” con lo que impedía que el Consejo tomase tal medida. Maliciosamente podemos pensar que la Comisión no hacía tal propuesta ya que es “prisionera de la inmensa mayoría de los empleados públicos comunitarios” (cuenta con 34.000 funcionarios) por lo que difícilmente los eurócratas tolerarían que su propia “casa” propusiese una medida que les perjudicase (Como diría un eurócrata de una conocida multinacional: ” Yo no soy tonto”).

Para el Alto Tribunal, no es pretexto para saltarse la preceptiva iniciativa de la Comisión, el que este órgano sea reacio a proponer tan impopular medida, ya que recuerda que ha de cumplirse el principio de lealtad institucional de todas las Instituciones comunitarias- incluida la Comisión- y además subraya que el Consejo no se tomó la molestia ni tuvo la precaución de un previo requerimiento a la Comisión para darle la oportunidad de que al menos promoviese la iniciación del procedimiento extraordinario.

Y en consecuencia el Tribunal de Justicia anula determinados artículos del Reglamento (UE, Euratom) nº 1296/2009 del Consejo, de 23 de diciembre de 2009, por el que se adaptan, a partir del 1 de julio de 2009, las retribuciones y pensiones de los funcionarios y otros agentes de la Unión Europea así como los coeficientes correctores que afectan a dichas retribuciones y pensiones.

4. Si nos preguntamos por el impacto de dicha sentencia frente a la medida homóloga del tijeretazo adoptada por Decreto-Ley en el caso español, la respuesta es sencilla. De entrada el parecido del asunto de fondo es remoto pues en España el tijeretazo comportó no sólo la no actualización de retribuciones sino su recorte porcentual a la baja ( sus salarios no solo no crecen sino que se reducen), mientras que para los funcionarios comunitarios el tijeretazo se limita a reconocer una actualización limitada a la mitad del porcentaje esperado ( crecen menos sus salarios). En cuanto al fondo jurídico, la sentencia europea se dicta en un ámbito y para un problema con unos perfiles jurídicos propios muy distintos de los españoles. En efecto, en el caso europeo, nos hallamos ante la aplicación del Estatuto de los funcionarios comunitarios, en el particular relativo a una cláusula de excepción para afectar a una situación de estabilidad retributiva, cuyas condiciones de uso se sujetaban a la necesaria iniciativa de la Comisión y dictamen del Parlamento europeo, que fueron omitidos. En el caso español, la que podríamos denominar “ cláusula de excepción” vendría dada por el art.86 de la Constitución que se ocupa de los Decretos Leyes para “situaciones de extraordinaria y urgente necesidad” , cuyos límites vienen fijados en la propia Constitución, y cuya adopción se reserva al Gobierno pero sin establecerse la necesidad de informe, propuesta o iniciativa alguna, por lo que ningún parentesco tiene el enfoque español con el enfoque comunitario.

O sea, en términos expresivos, dicha Sentencia comunitaria tiene tanto impacto en el caso español como la que pudiera dictarse por un Tribunal de Las Vegas anulando la rebaja de sueldo de sus crupieres por la crisis. O sea, ninguna eficacia jurídica.

En todo caso, lo que a juicio de Sevach da envidia respecto del caso europeo es que el recurso de anulación ante el Tribunal Europeo se interpuso el 22 de Enero de 2010 y se resolvió por sentencia el 24 de Noviembre de 2010, mientras que la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social Audiencia Nacional frente al “tijeretazo español” fue planteada a finales de Octubre de 2010 y su resolución por sentencia del Tribunal Constitucional no se espera antes de…¡ tres años!

5. Al margen de las disquisiciones jurídicas, y después de leer la sentencia, a Sevach le queda cierta sensación agridulce que le lleva a pensar si la Unión Europea se ha convertido en un monstruo con vida propia, que avanza indiferente al contexto actual de crisis. En este sentido, me resultó especialmente impactante el siguiente fragmento de un artículo polaco publicado hace seis meses y significativamente titulado “ La eurocracia engorda con la crisis”, el cual disponía literalmente:

“La burocracia es una enamorada de la crisis, bromea el Dziennik Gazeta Prawna, poniendo de manifiesto la cuestión del incremento del gasto en las hordas de eurócratas en Bruselas y todo el continente. El presupuesto de la Comisión Europea, escribe el diario, aumenta sin freno mientras nuevas instituciones europeas preparan su embarco en misiones antirrecesión. Apodadas “montañas de papel” en la eurojerga, tienen por único objetivo generar “cientos de miles de páginas de informes que nadie necesita”. En enero de 2011, cuatro de esas instituciones entrarán en funcionamiento: la Comisión Europea de la Banca, la Comisión Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación, la Comisión Europea de Valores y Mercados y la Junta Europea de Riesgos Sistémicos. Sus presupuestos anuales combinados ascenderán a 20 millones de euros.

“Sin embargo, no es más que otra gota en el actual mar de gastos”, recalca el diario. El portavoz de la Comisión Europea, Michael Mann, admitió hace poco que el coste de la burocracia europea se incrementará en un 4,4% el año que viene, hasta situarse en 8.300 millones de euros. Pero ahí no acaba la cosa. Los eurócratas están entre los pocos burócratas del continente sobre los que no pesa la amenaza de la congelación de sus pensiones. David Allaby, redactor jefe de la revista británica Public Servant Magazine, afirma que la UE hace malabarismos lingüísticos para dar una impresión de ahorro. “En los nuevos programas las ‘instituciones’ se llaman ahora ‘estructuras’, sin que pueda observarse ningún recorte de costes real”.

En fin, no hay que ser pesimistas, pues al fin y al cabo, Sevach es de los que piensa que las posibles – y únicas soluciones- al actual tsunami económico, solo pueden venir de Europa, pero eso no impide que un gran estímulo para los países miembros es la austeridad de las instituciones y como no, de su personal.

Gentilmente me remite el Presidente de Cosital (Consejo General de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local) la sentencia de la Audiencia Provincial de Avila  de veintidós de febrero de dos mil diez que condena por delito de prevaricación continuada a un Alcalde que dictó cuatro resoluciones injustas para expulsar  o desterrar del Ayuntamiento a la titular de la secretaría-intervención, por los informes emitidos en su contra. Esta  Sentencia merece la pena leerse en su integridad pues es la crónica de un atropello anunciado (expedientes disciplinarios sin fundamento y caducados, suspensiones cautelares de funciones, privación de hecho de funciones, obstrucción al disfrute de las vacaciones, etc), y le suscita a Sevach varias reflexiones.

1.     Resumiremos la sentencia en sus propias palabras:

“En este caso, se pretendía que se solicitase por la secretaria el traslado, deducido ello también del hecho de que se la dejó sin funciones pues todo lo resolvía la nueva técnico contratada. La cuestión de que se trata no versa de cuestión política, ni tiene naturaleza jurisdiccional, sino que versa sobre un asunto administrativo (resolución administrativa), siendo la resolución completamente arbitraria pues se contradice notoria y patentemente con el ordenamiento jurídico como se ha podido comprobar. El alcalde ha dictado una serie de resoluciones que van en contra del ordenamiento jurídico y de la Constitución, haciéndolo a su puro capricho, convirtiendo su voluntad en aparente fuente de derecho, sin que ello sea sostenible, y teniendo plena conciencia de que se está resolviendo al margen del ordenamiento jurídico, ocasionando un resultado injusto. Es precisa una correcta motivación en las resoluciones, lo que no sucede en este supuesto, porque ello supone una garantía esencial para el administrado o en este caso la secretaria, y ello con el fin de comprobar si la resolución se adecúa o no al ordenamiento jurídico. (…)

La continuidad de la actuación delictiva se demuestra, por la existencia de pluridad de acciones (los cuatro expedientes disciplinarios y el no abono de cantidades), las cuales se refunden o aglutinan merced a dos criterios legales, uno de ellos subjetivo, y el otro de naturaleza objetivo, esto es, ejecución de un plan preconcebido (ejercer presión mediante el no abono de la mayoría del sueldo, con el fin de que se traslade a otro Ayuntamiento), lo que equivale a dolo unitario.

DUODÉCIMO.- Procede imponer a Ambrosio la pena de 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público de alcalde, concejal y análogos a éstos y anejos e inseparables de los mismos.

DECIMOTERCERO.- De conformidad con el art. 116 y ss del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios.

La Sala considera que la indemnización correcta es la de 9.000 € por los daños morales ocasionados. En la cantidad solicitada como daños y perjuicios por el Ministerio Fiscal se incluyen las cantidades dejadas de percibir. No obstante, tales cantidades ya han sido abonadas. La secretaria ha manifestado que ha tenido problemas psiquiátricos y que ha tenido que ser operada de la garganta a consecuencia de la angustia que le producían las suspensiones de empleo y sueldo ya que tiene tres hijos estudiando y ha tenido que vender algún bien para que continuaran los estudios. Si bien la acusación no ha demostrado documentalmente lo relativo a las enfermedades, estudios de los hijos, venta de bienes, etc, ello es creíble en una situación como la presente, y de ahí que se conceda la indemnización señalada, que abonará el alcalde.”

2.    Pues bien, el caso analizado representa el grado máximo de la prepotencia de la autoridad pública ejercida para apartar al funcionario molesto. Persecución y acoso en toda regla. Sin embargo, hay grados medios y mínimos que sufren en silencio cientos de funcionarios de habilitación nacional. Al fin y al cabo son los únicos que desde la profesionalidad pueden “advertir al rey que está desnudo” como el cuento de Andersen.  Y es que por debajo de esa conducta gravísima, inmoral y canallesca, que refleja la sentencia, existen muchos secretarios e interventores que, ante sus informes o criterio discrepante con la autoridad pública, se han visto relegados al ostracismo de hecho, a la reducción de complementos salariales, o al ninguneo descarado.

Estas situaciones recuerdan el caso de Tomás Becket . El que fuere Arzobispo de Canterbury con la complacencia del Rey Enrique II, y tras un período de sintonía y luna de miel, sufrió la persecución del monarca cuando se opuso a sus medidas contra la Iglesia o contra el pueblo. La tensión llevó a que un día el monarca encolerizado pronunció las palabras de condena: “No podrá haber más paz en mi reino mientras viva Becket. ¿Será que no hay nadie que sea capaz de suprimir a este clérigo que me quiere hacer la vida imposible?”. Y ese sutil mensaje, determinó que cuatro sicarios lo asesinaran en la misma Catedral en 1170.

3.             La sentencia despacha negativamente la frágil excusa vertida por todo político prevaricador. La disculpa cobarde, y habitual: “Yo no sabía, fueron los técnicos”. Oigamos nuevamente a la sentencia:

“ El alcalde y el concejal instructor de todos los expedientes dijeron el día del juicio, que ellos no entendían de derecho, ni de expedientes disciplinarios y que solamente firmaban los documentos que les había redactado previamente la técnico correspondiente. Sin embargo, cuando se toma declaración a la técnico que efectuaba tales tareas, Paula, dijo que ello no era así exactamente, sino que ella informaba y los políticos decidían. También dijo que cuando se suspendía de empleo y sueldo a la secretaria, el tiempo de 6 meses lo decidía el alcalde.”

Se ve que la gallardía, y el castizo “ A lo hecho, pecho”, no impera en el Manual del Alcalde Manipulador. Aunque la Audiencia Provincial censura tal estrategia con una afirmación de gran claridad, que  no debería olvidar ningún regidor:

“No es aceptable por ello la alusión efectuada el día del juicio de que el alcalde era electricista y lego en derecho, cuando se supone que la persona que concurre a las elecciones municipales tiene la capacidad adecuada para desempeñar tal cargo, habiendo buscado voluntariamente la prestación del mejor servicio para los ciudadanos”.

4.  Aunque la sentencia es condenatoria, lo cierto es que para los grandes estragos morales en la secretaría-interventora, la pena es liviana: 9 años de inhabilitación especial y una indemnización. O sea, impunidad de hecho para el Alcalde y condena de por vida para la víctima ya que, con seguridad, la secretaria-interventora jamás superará el trance que le acompañará en su vida profesional. Para Sevach, son tan pocos los casos de abuso de autoridad que se judicializan y son tan pocos los que finalizan en condena, y tan pocos los que el condenado no obtiene el indulto, que debería el legislador anudar penas mas severas para estos escasos casos. El interés público y la dignidad del funcionario están en juego.

Quizás al sistema le interesan mas los funcionarios dóciles que las autoridades temerosas. Lo que no le interesa a la sociedad ni al Estado de Derecho es que la eficacia se alce por encima de la legalidad, cuando se confunde eficacia con programas políticos, compromisos inconfesables,caprichos o villanías.

Lo cierto es que con sentencias así, Sevach no espera que la afortunada minoría de Alcaldes canallas recapacite, sino mas bien que sean mas cuidadosos a la hora de perpetrar el crimen y consigan que el descrédito y caída a los infiernos de su secretario “parezca un accidente”.

La semana pasada dos noticias distantes en el espacio tenían un elemento común. La que fuera Vicepresidenta Teresa de la Vega dejaba su cargo para acceder a la condición de Letrado Permanente del Consejo de Estado. Por otra parte, una veinteañera policía local accedía a Jefe de Policía de Chihuahua, en Méjico ( a menos de 100 kilómetros de Ciudad Juárez, ciudad sin ley).

1. En el caso de la exvicepresidenta del Gobierno, al igual que numerosos exministros de toda ideología y gobierno, tras el cese, aunque ostenten la condición de funcionario de a pie, se buscan un retiro dorado, llámese cargo directivo de empresa pública, embajada o excedencia por trabajar para una consultora de algún lobby empresarial. Estamos ante ese fenómeno coloquial de la “patada alzadora”, esto es, el sistema político expulsa a alguien pero encierra un ascenso en términos retributivos y comodidad de condiciones de trabajo.

2. En el caso de la veinteañera responsable de Chihuahua, se trata de una modesta funcionaria que es reclutada para una altísima responsabilidad, poco codiciada por los prebostes del mundo político. Se trata del fenómeno de la “ manzana envenenada”, consistente en ofrecer un dulce destino a un funcionario que en realidad encierra graves riesgos.

3. Esos son los dos atajos para alcanzar el culmen de la  promoción pública. El camino ordinario está jalonado de cosechar trienios, dedicación, esfuerzo y como no, algo de suerte. Una especie de “monopoly burocrático“, donde el triunfo requiere habilidad, ambición y arriesgar. Y si ahora miramos al común de los funcionarios públicos de la Administración española a juicio de Sevach encontraremos un panorama de desencanto en cuanto a horizonte promocional.

En efecto, tras la Ley 30/1984, de Medidas para la función pública se abrió el melón de los llamados “niveles” (del 1 al 30) que unido al codiciado “grado” (consolidación de niveles) surtió el mismo efecto que los caramelos para los niños en un viaje largo, puesto que tal sistema mantuvo entretenidos a toda la fauna burocrática durante veinte años. Junto a ello, y en paralelo se abrió la puerta de las promociones internas- hábilmente escalonadas en los años- para colmar los sueños y canalizar las ambiciones de la masa de  funcionarios.

Finalmente, la guinda para quienes pertenecían al techo de los grupos funcionariales y tenían consolidado el nivel máximo, venía dada por el diseño de puestos de libre designación de altísimos complementos específico para motivarlos.

4. El sistema funcionó largo tiempo y bien estaría que los sociólogos analizasen el “efecto placebo” del mismo: los funcionarios aceptaron las reglas del juego promocional y la paz social quedó servida bajo un espejismo de sistema justo y con igualdad de oportunidades. Los sindicatos negociaban dos pasitos adelante y uno atrás, y los directivos públicos mantenían el palo y la zanahoria para hacer salivar al burro burocrático.

5. Sin embargo, Sevach piensa que hoy día el desencanto es la seña de identidad que sufre el común de los funcionarios. Es dificilísimo captar funcionarios ilusionados. Y eso no es bueno para la Administración ni para el servicio público. A Sevach no le gustaría ser operado del corazón por un médico abúlico y desencantado. Y como ciudadano tampoco le parece buen augurio ser atendido por un funcionario en similares condiciones.

6. Por ello, recomiendo el artículo publicado recientemente en el diario la Nueva España, titulado significativamente “ Funcionarios al punto de congelación”, que podéis leer aquí, en que se muestra donde estamos, pero donde queda claro que no sabemos donde vamos.

Quizás la receta para que el funcionario pueda sobrevivir al desánimo en las actuales arenas movedizas se encuentre en la adaptación que hice en su día del Poema de Kipling del “Si”, y titulado Cómo reconocer un funcionario en tiempos difíciles, que podéis recordar aquí. Yo al menos lo había olvidado, y al releerlo he sonreído, lo que no es poco.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 28/9/10 (rec.1756/2007) aborda un supuesto harto frecuente en materia de concursos de méritos. En el caso planteado, las bases de la convocatoria de forma tajante establecían no solo el mérito (“experiencia docente”) sino la forma de acreditarlo (“mediante Hoja de Servicios certificada por la Jefa de Servicios de Recursos Humanos de la Dirección General del Personal Docente de la Consejería de Educación”). El interés del caso concreto radica en que la convocatoria incorporaba una base que recogía una auténtica cláusula de estilo en los concursos: “solamente se tomarán en consideración aquellos méritos debidamente justificados a través de la documentación que se determina en la presente convocatoria, durante el plazo de presentación de instancias, no teniéndose en consideración otros documentos que no sean los expresamente indicados”.

La cuestión planteada afectaba a quienes invocaron un mérito específico pero no lo acreditaron en la forma preceptuada por las bases dentro del plazo de instancias, y el Tribunal debía sentenciar, bien optando por un principio rigorista (sin brindar un plazo de subsanación) o bien por un principio de flexibilidad ( y conceder un plazo de subsanación).

1. Estamos ante una cuestión que en la última década ha recibido un tratamiento pendular de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Así, tradicionalmente el plazo de acreditar méritos coincidía con el de instancias y no se otorgaba plazo subsanatorio para ello. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2003 (rec.3437/2001) admitió la necesidad de conceder plazo para subsanar, pero prontamente rectificó tan generoso criterio por la Sentencia de 14 de Septiembre de 2004 (rec.2400/1999), razonando que sólo cuando las bases ofrecieran razonable duda sobre su significado o alcance debía concederse tal trámite de subsanación, puesto que si no hay tales dudas, la diligencia y seguridad jurídica, e igualdad de oportunidades de acreditación para todos los aspirantes, conduce a la obligatoria acreditación junto con las instancias y dentro del plazo, sin posibilidad de subsanación. Y ahora, esta Sentencia de 28 de Septiembre de 2010 vuelve a la tesis mas flexible, aunque no exenta de problemas prácticos.  La Sentencia literalmente apoya su decisión en el siguiente argumento:

“La sentencia recurrida, teniendo en cuenta que, en el presente caso, no nos encontramos ante un supuesto de presentación extemporánea de los méritos alegados, sino de un simple problema de defectuosa acreditación, considera que el posible defecto debió ser subsanado, y ha de compartirse este criterio, pues en efecto, los méritos están acreditados tempestivamente, si bien no en la forma que dicen las bases, por lo que debió requerirse a la recurrente de subsanación, tal como establece la sentencia recurrida. En efecto en los procesos selectivos se determina un “dies ad quem” para la presentación de méritos, al objeto de cerrar en ese momento los que sean de posible alegación y todo ello en virtud del principio de seguridad jurídica, Sin embargo, en el presente caso no estamos ante la presentación extemporánea de un mérito, sino en la acreditación del mismo, ya antes acreditado por certificados de la propia Administración convocante, aun cuando no por el órgano establecido en las bases.”

2. El hallazgo de esta Sentencia radica en que tumba de un plumazo todos aquéllos casos en que las convocatorias consentidas impongan una “forma de acreditación de los méritos” sujeta al plazo de presentación de instancias (ej.certificación de determinado órgano), ya que habrá que entender:

a) Que si el interesado solicita participar en el concurso de méritos y se limita a invocar un mérito pero sin acompañar prueba alguna del mismo, no deberá concedérsele plazo de subsanación.

b) Que si el interesado solicita participar en el concurso de méritos y alguno de los méritos que invoca cuenta con una mínima prueba ( por ejemplo, documento no compulsado, certificado por órgano o Administración incompetente, programa del curso sin acompañar certificación alguna, contrato para acreditar experiencia sin justificar su duración, etc), – aunque no se ajuste a la forma estricta, perentoria y preclusiva marcada por las Bases de la convocatoria-, la Administración deberá concederle plazo de subsanación.

Y ello pese a que, insistimos en este detalle, la convocatoria fije un plazo único preclusivo, y sea consentida por el participante.

3. En efecto, para Sevach, la utilidad práctica de esta doctrina del Tribunal Supremo radica en que , al hacerse prevalecer incondicionadamente el art.71 de la Ley 30/92 – plazo para subsanar- sobre la preclusión de plazos y formas impuesta por la convocatoria consentida (en lo que atañe a las formas de acreditar méritos), los aspirantes podrían dormirse en los laureles y limitarse a presentar en el plazo de instancias cualesquiera prueba inidónea, y dejar para el ulterior trámite de subsanación su acreditación. También es cierto que, en los casos en que el aspirante intenta hacer acopio de documentación acreditativa de los méritos, esta doctrina le da un “soplo de aire” para poder completarla cuando sea requerido para subsanarlo.

Desde el punto de vista de la eficacia de la Administración comportará lógicas demoras ya que obliga a conceder tal plazo de subsanación, bien mediante la publicación oficial y edictal o bien por notificación personal al afectado, sólo con que uno de los aspirantes invoque un mérito sin el concreto respaldo acreditativo exigido por la convocatoria.

Desde el punto de vista de los derechos de terceros puede plantear problemas ya que, hay que recordar que en los procedimientos de concurrencia masiva para provisión de puestos o acceso, la puntuación provisional suele hacerse pública para que se formulen reclamaciones no sólo respecto de la propia puntuación sino de la otorgada a terceros. En cambio, la puntuación definitiva tras la subsanación de los afectados no suele hacerse pública por igual cauce, con lo que nadie podrá formular reclamaciones frente a casos de posible sobrevaloración de méritos de los contrincantes (aprovechando el ulterior trámite de subsanación). Se dirá que siempre podrá el afectado examinar el expediente y formular recursos administrativos o jurisdiccionales, pero de este modo se le habrá hurtado el simple y expeditivo trámite de reclamación, con luz y taquígrafos. El consejo del tahúr público está claro bajo el siguiente latiguillo: “invoca, invoca, y prueba cualquier cosa, que ya lo consideramos acreditado cuando la subsanación toca”.

4. En fin, bien está la doctrina del Tribunal Supremo, y no será Sevach quien la cuestione,  pero mejor sería para la seguridad jurídica, que si ese es el criterio imperante para el futuro, la propia Ley dijese que en cualquier procedimiento de concurrencia, bien del mundo burocrático o bien económico (ej.subvenciones), los aspirantes – digan lo que diga la convocatoria- no tienen que darse prisa en acreditar los requisitos bajo la “forma o exigencia documental específica” impuesta por la convocatoria, pues siempre podrán completar su deficiente acreditación de méritos en el trámite de subsanación.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo 28 de Julio de 2010 (num.930/2010) del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, aplicando la tajante reserva de ley de las infracciones disciplinarias impuesta por el Estatuto Básico de los Empleados Públicos, considera que las faltas disciplinarias graves y menos graves recogidas en el viejo Reglamento Disciplinario del personal del Estado de 10/1/1986 han sido derogadas, carentes de amparo legal, y por tanto hasta que el Estado o las Comunidades Autónomas mediante Ley formal, tipifiquen tales infracciones, sólo será posible sancionar por infracciones muy graves, con lo que en la práctica resultarán impunes buena parte de las conductas con encaje en la calificación de graves o muy graves.

Un auténtico terremoto jurídico. Las consecuencias de tal doctrina son tremendas, ya que si se aplicase en los expedientes disciplinarios actualmente en tramitación y encaminados a imponer una sanción grave o leve en el ámbito de la Administración del Estado ( u Organismo Autónomo vinculado, o Universidad pública), comportaría el archivo inmediato, sin sanción alguna. Idéntico resultado se produciría en el ámbito autonómico para el caso de conductas que no tuvieran amparo específico en leyes autonómicas disciplinarias. Y además, las sanciones impuestas desde la vigencia del Estatuto (Mayo 2007) aunque hubieran alcanzado firmeza en vía administrativa (exceptuando las que fueran cosa juzgada) podrían ser objeto de una solicitud de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho al haber lesionado el derecho fundamental en materia sancionadora a la legalidad y tipicidad de las infracciones. Casi nada. Sin embargo, hay que señalar que el deber de los jueces no es analizar las leyes en términos de eficacia sino en términos de interpretación y aplicación bajo parámetros de la ciencia del derecho.

1.El razonamiento de la Sala Valenciana – así como del Juzgado contencioso-administrativo num.8 de Valencia, cuya sentencia ratifica aquél- es impecable y merece todo respeto, tanto por el prestigio de quienes firman ambas sentencias como por el rigor de su construcción técnica.

Básicamente, la sentencia parte de que el Estatuto Básico establece en su artículo 95 la reserva de ley para faltas graves y menos graves y puesto  que simultáneamente derogó expresamente el viejo art.89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (que remitía al reglamento la determinación de las infracciones graves y leves), considera que no hay amparo normativo legal que otorgue cobertura a la tipificación reglamentaria del  Reglamento Disciplinario del Estado de 1986. En consecuencia, si las conductas recogidas como graves o menos graves en dicho reglamento disciplinario no cuentan con su expresa tipificación duplicada en una ley estatal o autonómica, las mismas serán impunes.

Afirma la Sentencia, tal y como la ha comentado el prestigioso magistrado Rafael Manzana Laguarda en Actualidad Jurídica Aranzadi, 30/9/2010:

“ El EBEP no contempla otro régimen disciplinario que no sea el fijado por normas con rango de ley estatal o autonómica en función del correspondiente reparto competencial. Si tenemos en cuenta que el EBEP no sólo no contiene ninguna previsión específica en sus disposiciones transitorias en la que se regule la situación hasta tanto se produzca ese desarrollo legislativo, sino que deroga expresa e individualizadamente el artículo 89 LFCE/1964 (disp.derog. única. Ap.a) y deroga, también expresamente, con carácter general ‘todas las normas de igual o inferior rango que contradigan o se opongan a lo dispuesto en este Estatuto’( disp.derog.unica. ap.g), la conclusión que deriva de lo anterior no puede ser otra que la de considerar que, a partir de su entrada en vigor, ha quedado derogada la tipificación y sanción de las infracciones graves realizada por el Reglamento Disciplinario de 1986, al ser por su condición jerárquica de norma meramente reglamentaria abierta y frontalmente incompatible con las exigencias de la reserva de ley en materia disciplinaria que se imponen por el citado EBEP, por lo que resulta directamente afectado por la derogación general prevista en la letra g) de su disposición derogatoria única. Y a falta de disposiciones de Derecho transitorio, existe un vacío normativo con relación a la tipificación y sanción de las faltas disciplinarias graves.

Pero aún en la hipótesis de admitir la subsistencia transitoria de los preceptos del Reglamento Disciplinario que tipifican las faltas graves hasta que se dicten las leyes que desarrollen el EBEP, la sentencia apunta como obiter dicta – pues tal tesis hubiera exigido plantear cuestión de legalidad ante el tribunal competente para anular en su caso, el RD 33/1985, “ que debe asismismo concluirse que tal tipificación reglamentaria habría quedado carente de cobertura legal habilitante que le proporcionaba el artículo 89 LFCE/1964, que ha sido objeto de derogación expresa y singular por el EBEB, por lo que se habría igualmente vulnerado el derecho fundamental invocado por el recurrente”. Finalmente la sentencia rechaza toda eventual cobertura del Reglamento Disciplinario en la disposición final 4ª del EBEP (que atañe a la carrera profesional, promoción interna, evaluación del desempeño, derechos retributivos, provisión de puestos de trabajo y movilidad; en ningún caso, pues al régimen disciplinario), o en el artículo 95.3 EBEP, que fija los criterios para la tipificación de las faltas graves, ya que el TC, en sentencia num.195/2005, de 18 de Julio, entendió que “ ..estos criterios, rodeados de un halo de incertidumbre, no contienen por sí solos de manera autónoma los elementos mínimos necesarios para que se pueda entender cumplimentado por las faltas disciplinarias el principio de predeterminación normativa inherente al derecho de legalidad sancionatoria”. Y concluye afirmando el TSJ que, en cualquier caso, se trata de criterios que el EBEP finja no para dar cobertura a una actividad reglamentaria sancionadora, sino para pautar, con carácter básico, la futura actuación del legislador estatal o autonómico.”

2.  Pues bien, consideramos que el mero nominalismo y la técnica jurídica mecánica no puede conducir a resultados alejados de los principios básicos del Ordenamiento Jurídico. Ilustraba estos excesos el maestro Carnelutti señalando que si se prohibiese por el legislador la entrada de perros en los bares, sería impecable en buena técnica jurídica concluir que está permitida la entrada de tigres, ya que tal resultado se obtendría bajo el principio de interpretación estricta de la tipicidad y prohibición de analogía de actos de gravamen o sanciones.

Por ello respetuosamente considero que el planteamiento y conclusiones de la Sala Valenciana habrá de quedar “en libertad vigilada”, a expensas de lo que pueda decir al respecto la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.  Y es que, a juicio de Sevach podría sostenerse lo siguiente,  que apunto como tormenta de ideas jurídicas a título estrictamente personal:

I. La reserva de ley fijada por el art.95 del EBE es una “congelación de rango” y no una expulsión automática de los reglamentos preexistentes.

En efecto, el art.95 del Estatuto Básico dispone:

“  3. Las faltas graves serán establecidas por Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma o por los convenios colectivos en el caso de personal laboral, atendiendo a las siguientes circunstancias: a) El grado en que se haya vulnerado la legalidad. b) La gravedad de los daños causados al interés público, patrimonio o bienes de la Administración o de los ciudadanos. c) El descrédito para la imagen pública de la Administración. 4. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto determinarán el régimen aplicable a las faltas leves, atendiendo a las anteriores circunstancias.”

Pues bien, a nuestro juicio, cuando el Estatuto Básico, aprobado por Ley ordinaria, dispone que las “faltas graves serán establecidas por Ley”, sencillamente está disponiendo una “congelación de rango”, esto es, sustrayendo al ejecutivo la potestad reglamentaria para tal tipificación de infracciones. Ello no quiere decir, que en tanto el legislador estatal o autonómico acometen esa regulación futura por Ley formal, hayan perdido vigencia los reglamentos preexistentes, sino que se refiere al cauce formal “ad futurum” de la regulación que desplace o sustituya a la preexistente.

En efecto, si el principio de reserva de ley carece de eficacia retroactiva (sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981), con mayor razón la reserva de ley impuesta por la propia Ley para el futuro, carece de eficacia retroactiva o derogatoria de la reglamentación preexistente

Y por tanto, en el caso analizado, consideramos que el Estatuto Básico no tiene la voluntad expresa ni tácita de derogar el Reglamento de Régimen disciplinario del Estado en cuanto a faltas graves y leves, sino sencillamente congelar el rango normativo para su establecimiento futuro.

II.- La derogación del art.89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado operada por la Disposición del EBEP ha de interpretarse en relación a la Disposición Final 4ª del mismo

Es cierto que el EBEP deroga expresamente el art.89 LFCE, pero le añade un inciso significativo “con el alcance establecido en la disposición final cuarta” debiendo recordarse que no puede presumirse que el legislador introduzca condiciones superfluas o inútiles. Si dice algo, es para algo.

Tal Disposición Final Cuarta precisa:

“3. Hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto.”

Pues bien, la derogación del citado art.89 LFCE, con una técnica desafortunada introduce una condición suspensiva- la remisión expresa a la Disposición Final 4ª- cuyo único efecto útil no es otro que supeditar o diferir tal derogación “hasta que se dicten las Leyes de la Función pública”.

Y si bien es cierto que el sintagma “ordenación, planificación y gestión” ( enumerado por la citada Disposición Final 4ª) bajo una óptica reduccionista permitiría excluir aspectos tales como el “disciplinario”, lo cierto es que la vertiente “ordenación” tiene correlato homónimo en el Título V del EBEP, pero la de “Gestión” queda a criterio del intérprete, bajo pautas objetivas (dado que no hay interpretación auténtica del legislador ni del ejecutivo precisando tal concepto), teniendo en cuenta que la “gestión de recursos humanos”, tanto desde el punto de vista de la Ciencia de la Administración como de los Manuales al uso, comprenden necesariamente la vertiente de las medidas disciplinarias.

Por ello, consideramos que dicho precepto tiene una vocación omnicomprensiva, de cláusula de cierre, y que incluye no sólo el Título V, que se refiere a “ Ordenación” sino lógicamente a otros títulos y entre ellos el de “Régimen Disciplinario” ya que encajaría dentro de la “gestión en sentido amplio”; no olvidemos que el EBEP deja  subsistir como vigente el art. Artículo 81 de la LFCE que dispone que “1. Los funcionarios son responsables de la buena gestión de los servicios a su cargo”, con lo que está servida la vinculación entre la normativa disciplinaria que asegura la “buena gestión” y las “normas de gestión”.

III, Incluso en la hipótesis de la derogación fulminante e instantánea del citado art.89 LFCE subsistiría el amparo normativo legal y mínimo en la definición de Código de conducta y deberes establecidos por el propio EBEP

Hemos de recordar la interesante afirmación del dictamen del Consejo de Estado al examinar la Disposición Derogatoria del Anteproyecto de Ley de Estatuto Básico: “Además, algunos de los artículos que se citan expresamente quedarán derogados como normativa básica y no básica, no por incompatibilidad, sino por absorción de su contenido en el nuevo Estatuto”.

Dicho esto, nos parece que el Estatuto Básico deroga el art.89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, ya que éste precepto constituía una habilitación prácticamente en blanco y en cambio, el Estatuto contiene una regulación marco que ampara y valida el régimen disciplinario preexistente en el Reglamento de 1980. Y es que, si el Estatuto Básico sienta en el Código de Conducta unos principios, deberes y obligaciones de los funcionarios, ya está sentando el marco de conducta exigible cuya conculcación prestaría cobertura o amparo al reglamento preexistente. De hecho, según el art.52.2 del EBEP los principios y reglas del Código de conducta que lo integran “informarán la interpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos”.En otras palabras, en la medida que las infracciones graves y leves del  viejo Reglamento de Régimen Disciplinario tutelen esos deberes de los funcionarios fijados por el Estatuto contaría con amparo normativo legal suficiente, pero no fuera de los mismos.

Recordaremos telegráficamente, que el principio de reserva de ley se relaja o debilita cuando se trata de una relación de sujeción especial en que las normas reglamentarias pueden tener entrada si la Ley formal encuadra su margen de definición.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 69/1.989, de 20 de abril, el alcance de la reserva de ley pierde parte de su fundamentación material en el seno de las relaciones de sujeción especial, en el que la potestad sancionadora no es la expresión del “ius puniendi” genérico del Estado, sino manifestación de la capacidad propia de autoordenación correspondiente, si bien, incluso en este ámbito, una sanción carente de toda base normativa legal devendría lesiva del derecho fundamental que reconoce el artículo 25.1 de la Constitución.

Por ello, la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1.987, de 21 de enero, precisó que la base normativa legal de la tipificación de las infracciones y establecimiento de las sanciones también existiría, cuando la ley permite reconocer la existencia de la necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una norma con rango de ley. En sentido equivalente pueden citarse las sentencias 219/1.989, de 21 de diciembre, y 234/1.991, de 10 de diciembre.

Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2604/2004 (rec.9/2002) consideró suficiente el reglamento de régimen disciplinario del cuerpo de la policía nacional para tipificar faltas graves y leves.

E igualmente, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16/12/2009 (rec.1198/20008)  ha considerado que el silencio de habilitación expresa en la LODE para la tipificación reglamentaria de infracciones en el mundo educativo en relación con los alumnos, como vinculados por una sujeción especial, no impide el tácito amparo legal. Dicha sentencia considera habilitación suficiente la previsión en la ley orgánica del establecimiento de normas de organización y funcionamiento de los centros docentes, en relación con el deber de los alumnos de respetar las normas de convivencia y disciplina. A nuestro juicio, el razonamiento de este caso límite es perfectamente aplicable, mutatis mutandis, al mundo de los funcionarios.

IV. Los principios constitucionales y principios generales del Ordenamiento Jurídico conducen a la subsistencia de la reglamentación

Como suele decirse, a mayor abundamiento, cabe contextualizar  la interpretación expuesta en los principios del Ordenamiento Jurídico.

En primer lugar, no se ajustaría al principio de proporcionalidad el que el funcionario pudiera ser sancionado por infracciones muy graves únicamente y no por infracciones de menor grado con la consiguiente sanción.

En segundo lugar, tampoco resultaría aceptable una interpretación que conduce a resultados absurdos e incongruentes con el valor de igualdad, ya que, por un lado, la normativa básica de los funcionarios debe garantizar la igualdad esencial de derechos y obligaciones, de manera que las infracciones son la cara que garantiza el cumplimiento de los deberes de los funcionarios. Así pues, no se compadece con la igualdad que en el Estado o algunas Comunidades Autónomas las clásicas infracciones graves y leves sean impunes y en cambio en otras con leyes formales sean sancionables.

Finalmente, la regulación sancionadora coadyuva a procurar la satisfacción de los intereses generales dando efectividad a los principios constitucionales sobre el funcionamiento de la Administración Pública y sirviendo a la protección de bienes jurídicos relevantes en una Administración prestadora de servicios.

Por todo ello, a modo de conclusión, cabría considerar que el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado de 1986 está vigente para el Estado como norma complementaria, y para las Comunidades Autónomas a título supletorio, por imperativo del art.149.3 CE., y ello sin perjuicio de que dicha regulación podrá ser derogada en el futuro por una Ley estatal o desplazada por una Ley autonómica.

3.Todo ello lo argumentamos sin recurrir a la Instrucción de 5 de Junio de 2007 dictada por el MAP (Secretaría General para la Administración Pública) y publicada en el BOE, que como tal, no innova el Ordenamiento Jurídico, aunque posee el valor de seguir a nuestro juicio el criterio atinado, pues la misma afirma: “Sigue vigente el Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, así como los convenios colectivos de personal laboral en todo lo que no resulten incompatibles con lo dispuesto en este Título”.

En fin quedamos a la espera de que la jurisprudencia nos aclare la cuestión, y me comprometo a reflejar el resultado en este post, mediante la correspondiente actualización. Por otra parte, como el debate promete, los comentarios al respecto serán bien recibidos.

Es sabido que al poder político le gusta mas la lealtad que la capacidad. Siente  mas predilección por la eficacia que por la legalidad. Mas cómodo confiando el timón a John Silver El Largo que a un Oficial de la Armada.  Por eso, allá por el año 1997 cuando de la mano de la denominada LOFAGE (Ley 6/1997, de 14 de abril ) se regularon los requisitos para ser Director General de la todopoderosa Administración del Estado, se estableció la regla general de la pertenencia a cuerpos superiores de funcionarios, pero también se cuidó de establecer una excepción, a modo de gatera, que permitiera colar algunos afines, en unos casos ajenos a la condición de funcionario o incluso sin titulación alguna. Así, el problema se desplazó a la tensión entre la tendencia del Ministro o Secretario de Estado de turno de incorporar como Director General algún fiel vasallo, forzando la excepción, y el colectivo de funcionarios de cuerpos superiores, encarnado en la Federación de Asociaciones de Cuerpos Superiores de la Administración del Estado, reivindicando la aplicación de la regla general. La solución de los excesos se produce caso a caso, ya que la vigilancia le ha correspondido al Tribunal Supremo, que nos ha brindado recientemente una perla judicial en la materia a través de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de Septiembre de 2010 (rec.528/2008).

1. Así, el artículo 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, establece lo siguiente:

“Artículo 18. Los Directores Generales.

2. Los Directores generales serán nombrados y separados por real decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Departamento.

Los nombramientos habrán de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 10 art. 6 entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario”.

2. Pues bien, en el caso analizado por la Sentencia del Tribunal Supremo citada (que tenéis en toda su extensión aquí), se impugnan varias Direcciones Generales, y el Tribunal Supremo de forma muy didáctica precisa que sólo podrá hacerse uso de la excepción frente a la regla general de profesionalización cuando de forma evidente, objetiva y expresa las funciones de la Dirección General concreta impongan un perfil específico de formación que no pueda ser ofertado por cuerpos de funcionarios preexistentes. Para Sevach, este criterio es lógico, pues si existe personal cualificado tras una oposición y experiencia burocrática, no pueden hacerse “experimentos” nombrando  Directores Generales a cualquier persona “sin galones” ni otra carta de presentación que la complacencia del Ministro.

3.  Bajo aquél criterio, el Tribunal Supremo analiza el contenido funcional de varias Direcciones Generales (la del Tesoro y Política Financiera, la de Impulso de la Administración Electrónica, la de Comunicación de Defensa, la de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo, la de Relaciones Informativas y Sociales y la Secretaría General de Coordinación Universitaria, así como  la Dirección General del Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información (del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio) concluyendo en que en esas específicas Direcciones Generales se considera justificada la búsqueda fuera de la función pública de la persona que asuma tal alto cargo.

4. En cambio, cuando analiza el cargo de Director General de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo, rechaza su “designación al gusto” pero lo que es mas importante es que sienta un criterio general que será la pauta inesquivable en el futuro para controlar el uso de la excepción. No tiene desperdicio la claridad del Tribunal Supremo, con doctrina que insisto, se puede proyectar en el análisis de cualesquiera otra Dirección General:

“En el caso de esta concreta Dirección General sus funciones no permiten considerar correctamente establecida la excepción a la norma general de la condición funcionarial de su titular porque, pese a su variedad, todas esas funciones, desde el punto de vista formal, exteriorizan cometidos encuadrables en actuaciones propias del normal giro o tráfico administrativo, al traducirse principalmente en desempeños que están referidos a la tramitación de expedientes, la información a los interesados y la relación y colaboración con otros órganos administrativos u otras Administraciones públicas.

Por otro lado, desde el punto de vista del contenido material o sustantivo de las funciones atribuidas, la justificación ofrecida tampoco permite constatar en esta concreta Dirección General de apoyo a las Víctimas del Terrorismo rasgos o circunstancias muy diferentes a los que están presentes en el ámbito de actuación de otros muchos órganos de la Administración y, por ello, permitan apreciar en los Cuerpos de funcionarios una probable dificultad o falta de experiencia para el adecuado desempeño de la función directiva que ha de desarrollarse; y esto por lo siguiente: (a) la atención pluridisciplinar no está referida a ámbitos o campos que sean extraños en la Administración pública, sino a sectores o materias que son objeto normal de sus competencias; y (b) la relación administrativa con asociaciones, y no circunscrita únicamente a la derivada de solicitudes individuales de personas físicas, es un fenómeno normal y frecuente en la mayoría de los órganos de las distintas Administraciones públicas.”

Bajo idéntico criterio, rechaza que la Secretaría General del Consejo de Coordinación Universitaria (del Ministerio de Ciencia e Innovación) pueda recaer sobre cualesquiera persona ajena a cuerpos funcionariales pues, para el Tribunal Supremo, “no puede considerarse ajeno o infrecuente en el Cuerpo de funcionarios docentes universitarios ese perfil querido para el titular de la Secretaría General del Consejo de Coordinación Universitaria”. Aquí se ve que se intentaba hacer “tragar con aguas de molino” que ningún profesor universitario de cuerpos docente era idóneo para asumir la Secretaría General de uno de los máximos órganos decisorios de la vida universitaria, y el Tribunal Supremo no cae en la trampa del supuesto conocimiento vedado al común de los mortales exigido para tal cargo.

De forma igualmente contundente rechaza que se cubran por personal no funcionario las Direcciones Generales de la Dirección General del Medio Natural y Política Forestal, la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural, la Dirección General del Agua y la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar [del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino) así como de la Dirección General de Terapias Avanzadas y Trasplantes del (Ministerio de Sanidad y Consumo):

“La impugnación en este caso debe igualmente prosperar porque la justificación ofrecida se expresa en términos genéricos o de pura abstracción, al no precisarse cuales son las concretas disciplinas científicas o académicas cuya ausencia es ponderada en la formación de los cuerpos funcionariales para considerar conveniente la excepción de la regla general de la reserva funcionarial; y al no explicarse tampoco cual es el singular perfil formativo o la concreta experiencia profesional que garantiza esa visión integrada a la que se hace referencia, ni cuáles son las razones o datos que imponen descartar en los Cuerpos funcionariales dicho perfil o experiencia.”

5. En definitiva, otro paso adelante en la lucha por una Administración mas profesional.  En el “debe” queda la sensación agridulce de que los Reales Decretos impugnados fueron aprobados hacia Julio de 2008, con lo que dictándose la sentencia en Septiembre de 2010, y hasta su ejecución, muy posiblemente durante casi dos años y medio alguien ha ocupado un alto cargo sin reunir las condiciones legales, lo que sin duda ha tenido reflejo en la vida administrativa a su cargo. En el “haber” nos queda una doctrina jurisprudencial clara que marcará el rumbo e inspirará la prudencia del Gobierno en la designación de los futuros Directores Generales.

Y finalmente, hay que aplaudir a la Federación de Cuerpos Superiores de la Administración del Estado puesto que bajo el manto federativo (evitando la personalización de los litigios) está alzándose en garantía de los valores constitucionales en materia de función pública, particularmente la legalidad, objetividad, imparcialidad y eficacia.

Pensaba Sevach que la Constitución impone como únicos criterios para el acceso y provisión de cargos públicos, los parámetros del mérito y la capacidad. Sin embargo, el reciente Boletín Oficial de la Diputación de La Coruña de 7/9/10 ( no del 28 de Diciembre, día de los inocentes) publica  el baremo de méritos para la provisión de dos puestos de trabajo de Asesoría Jurídica, en el epígrafe correspondiente a “ Valoración del Trabajo desarrollado”, la atribución de puntuación “ un máximo de 0,50 puntos por ejercicio de derechos de conciliación; por permiso de maternidad, 0,025 puntos por permiso con un máximo de 10 puntos; por permiso de paternidad, 0,025 puntos por permiso con un máximo de 0,10 puntos; reducción de jornada; reducción de jornada por cuidado de menor: 0,016 puntos por mes de reducción, hasta un máximo de 0,20 puntos; excedencia por cuidado de familiares: 0,005 puntos por mes de excedencia hasta un máximo de 0,20 puntos”.

La lectura de estas bases hace transitar de la perplejidad a la hilaridad, y suscita múltiples cuestiones.

1º De entrada, puntuar como “Trabajo desarrollado”, precisamente los permisos o excedencias que comportan “no desarrollar trabajo” resulta cuanto menos chocante.

2º ¿ Qué tiene que ver con el mérito o capacidad, impuesto constitucionalmente como vía para acceso a cargos públicos,  el disfrute de permisos o excedencias?

3º ¿ Por qué tiene distinto valor el disfrute del permiso de paternidad que el de maternidad?, ¿ o aquí no se aplica la Ley de igualdad?

4º ¿Nadie se ha planteado que los derechos, por definición, se ejercen o no voluntariamente, y por tanto, la renuncia a tener hijos o disfrutar de licencias,  no puede comportar perjuicio en la promoción interna o en un concurso futuro?

5º ¿Qué diantres se pretende incentivar con este baremo?¿El tener hijos, o el aumentar el disfrute del permiso de paternidad?;  si dos funcionarios tienen simultáneamente un hijo cada uno, y el primero disfruta del permiso de paternidad y el segundo no, es justo penalizar a la hora de promocionarse a quien trabajó frente a quien no lo hizo?

6º ¡ Menos mal que fija como máximo el disfrute de cuatro permisos de paternidad/maternidad!… por si acaso, no vaya a ser que “el vicio conduzca a promocionarse en el servicio”.

Quizás pueda sostenerse jurídicamente que por razones de conciliación de la vida familiar, no debiera perjudicarse a quien se ve obligado a disfrutar de tales permisos, y de este modo que nadie renuncie a tan necesarios permisos para evitar un bloqueo de su carrera profesional, pero por esa línea argumental, habría que valorar todo tipo de situaciones que no le fueren imputables, tales como el disfrute de permisos por fallecimiento de familiares o las excedencias disfrutadas para evitar separación geográfica u otras razones tanto o más dignas de protección.

Además, bajo una perspectiva jurídico-administrativa,  hay situaciones en las que se coloca voluntariamente la persona y el disfrute o ejercicio del derecho (licencia o excedencia) comporta una “carga”, que es soportar que dicho período laboral pueda no ser valorado como experiencia efectiva, pues al fin y al cabo, lo cierto es que en ese intervalo se trabaja en el ámbito doméstico pero no en la Administración.

En fin, confiemos que no cunda el ejemplo, no vaya a ser             que de forma similar a quienes decían que tenían hijos para percibir el cheque-bebé, algunos funcionarios intenten beneficiarse por esa vía del baremo-bebé.

Ante la inminente huelga general, por razones de oportunidad, reproduciré el artículo que me publicó hace unos días el Diario La Nueva España, que completaré con una recientísima sentencia que pone en su sitio a los piquetes informativos que se extralimitan de su papel puramente orientativo.

1.  Pues bien, una sencilla encuesta a varios amigos sobre su postura el día de la inminente huelga del 29-S, me ha demostrado una extraña unanimidad al confesarme que, en este contexto de crisis económica galopante, ni comparten la utilidad de la huelga ni pueden permitírsela pero la harán si advierten piquetes amenazadores ya que “no tengo ganas de que me rompan el escaparate” ni que “me pinten la fachada”, “me insulten” o tropelía análoga.

Tengo buenos amigos sindicalistas desde hace años, y creo que los sindicatos son un instrumento imprescindible para garantizar los derechos sociales, por lo que están en su legítimo derecho a promover la huelga y exponerse al éxito o al gatillazo, pero lo que me parece indignante es que en la España del siglo XXI todavía operen los denominados eufemísticamente “piquetes informativos”.

2. Así, en el caso de la próxima huelga general, maldita la necesidad de que se informe con “escuadrones de la persuasión” a los trabajadores que tienen su negocio abierto o que cumplen su labor para evitar otro recorte del pan de sus hijos. ¿Acaso hay alguien que por la tormenta informativa de los medios ignore la fecha y motivo de la huelga?. ¿ No son mayorcitos para trabajar y como tales, para decidir con criterio, sin necesidad de información “a domicilio”?

Se dirá que tales piquetes no son agresivos, y que se limitan a explicar cortésmente las causas e implicaciones de la huelga, pero esas aclaraciones recuerdan el fenómeno inverso reflejado en la clásica película “La ley del silencio” (Elia Kazan, 1954) cuando un “piquete informativo” de la patronal sugería con nudillos de hierro a los trabajadores de la estiba portuaria que cejasen en su postura de huelga.

Quizás los piquetes informativos formados por huelguistas tenían sentido a principios de siglo en aquéllos países que reconocían tímidamente el derecho de huelga, ante la insultante situación de  desempleados dispuestos a sustituir en su labor a los sacrificados huelguistas, pero hoy día la legislación española prohíbe expresamente tal suplantación con lo que ya no tienen justificación.

Es cierto que el derecho de huelga, como el de reunión (en su vertiente de manifestación pública, pacíficamente o con algarada) son derechos de la máxima relevancia constitucional y constituyen una conquista irrenunciable del Estado de Derecho. Ahora bien, hasta los derechos fundamentales están sometidos al límite infranqueable del abuso de derecho. Y aunque  el Código Penal anuda consecuencias a los supuestos de violencia intimidatoria con ocasión del ejercicio de la huelga, resulta prácticamente inédita la condena por tales conceptos. Diríase que se tolera la situación como un mal menor y únicamente se toman medidas cuando la actuación de los piquetes pasa de castaño oscuro y afecta a los servicios mínimos gubernativamente aprobados.

Una huelga general es muy respetable, y puede acompañarse de manifestaciones de apoyo pero donde se pasa la línea roja es cuando se habla con naturalidad de la planificación con estrategia militar de la actuación de los piquetes informativos.

3.   Por otra parte, si el día de los comicios electorales está prohibido todo acto de publicidad o proselitismo ideológico para influir en el voto, ¿por qué no prohibir legalmente que el día de la huelga convocada, se formen esas comisiones o grupos de intimidación?. Y si se autoriza esa figura, que lo sea en términos civilizados, similares a EEUU donde está férreamente proscrita la amenaza o el griterío, y donde los piquetes se limitan a dar vueltas en círculo en las proximidades de la empresa con carteles reivindicativos. O como en Alemania, donde las ofensas a los trabajadores por los Comités informativos (“Streikposten”) pueden acarrear suculentas indemnizaciones para la víctima, e incluso a cargo del sindicato que los amparó.

4. Quizás sea hora de recordar que el derecho de huelga sigue sin haberse regulado por Ley Orgánica, limitándose su régimen al Real Decreto Ley 7/1977, de 4 de Marzo (¡33 años de democracia sin huelga regulada como la Constitución manda!). Y no parece que en esta cuestión, como en tantas otras, los partidos mayoritarios, estén deseosos de alcanzar un consenso.

5.  Procede en este punto dar cuenta de la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de Abril de 2010 (rec.7381/2008) que confirma el despido de un trabajador por haber actuado al frente de un piquete informativo y haber coaccionado a otros trabajadores que no secundaban la huelga así como impidiendo que se  cumpliesen los servicios mínimos en el ámbito del transporte.

Dicha Sentencia arranca exponiendo los hechos declarados probados, según los cuales

“ se desprende que el actor participó de forma activa en un piquete que retenía e impedía la salida de los autobuses que querían prestar los servicios de forma voluntaria e incluso los asignados a servicios mínimos. Esta resistencia a dejar salir los vehículos llegaba al extremo de proferir insultos mediante un megáfono situándose el recurrente delante de los autobuses y siendo necesaria la intervención de la policía para facilitar la salida de los citados autobuses”

La sentencia descarta que las imágenes filmadas por cámaras de la empresa del trabajador despedido, como prueba de su actuación, lesionasen el derecho a la intimidad por no haber consentido en que fuese filmado:

“Por tanto, respecto a la posible vulneración de derechos fundamentales del trabajador por no haberse recabado su autorización para obtener la grabación de las imágenes, tal pretensión no puede ser atendida, pues la preexistencia de incidentes el día anterior, como declararon los testigos de la empresa, y la necesidad de poder ejercitar por el empresario de forma adecuada su poder de dirección, legitiman la actuación empresarial, sin que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la intimidad alegado, y sin que tampoco se coharte el derecho de huelga. Las imágenes se captan en un espacio abierto, accesible visualmente desde la vía pública, y el trabajador realiza su comportamiento, siendo consciente de la existencia de grabación, pues en las imágenes incluso pueden verse equipos audiovisuales, presumiblemente de la prensa, que efectúan grabaciones tácitamente aceptadas por el trabajador.

En el presente caso nos encontramos ante un piquete de trabajadores numeroso en el marco de un conflicto como es una huelga. Y es natural que ante los posibles disturbios de todo tipo que se originan en una situación de esta naturaleza, como sucedió en anteriores ocasiones, la empresa decidiese establecer mecanismos de vigilancia y control. Desde esta perspectiva resulta claro que la medida es idónea al fin perseguido, sin que sea posible encontrar otro tipo de mecanismo de control más moderado ante la especificidad de la situación, el número de trabajadores, su movimiento constante, y la diversidad de conductas susceptibles de ser controladas. Y finalmente, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, las imágenes no pueden ser consideradas especialmente invasivas de los derechos fundamentales denunciados, en la medida que son tomadas en el mismo límite de la vía pública y precisamente en unas circunstancias en que los mismos trabajadores persiguen con sus actos una notoriedad mediática para conseguir el mayor eco posible, lo que permite aplicar un juicio de proporcionalidad entre el fin pretendido por la grabación de una huelga que debe desarrollarse por los cauces legales, y la posible restricción del derecho de los trabajadores a no ser filmados en contra de su voluntad, debiendo darse validez a dichas filmaciones en aplicación de la doctrina sentada por laSTS de 5 de diciembre de 2003, con cita a las STC 98/2000 de 10 de abrily 186/2000 de 10 de julio.”

Finalmente, y aquí viene una doctrina impecable, la sentencia encuadra la finalidad de los piquetes y sus límites:

“ Con independencia de que la finalidad buscada por el piquete del que formaba parte el actor, fuera la de informar o convencer al conductor sobre las bondades de la huelga, y lo legítimo de sus pretensiones, e incluso sobre los servicios mínimos existente, lo cierto es que para ello se excedió de las obligaciones que corresponden al comité de huelga, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo, que regula el derecho de huelga, realizando comportamientos susceptibles de sanción. No puede entenderse legítimo que el ejercicio del derecho de información que forma parte del contenido del derecho de huelga, pueda ejercerse de forma indiscriminada y en colisión con las normas que garantizan el adecuado desarrollo de la huelga. Elartículo 6.6de la citada norma, establece que los trabajadores en huelga podrán efectuar publicidad de la misma, en forma pacífica, y llevar a efecto recogida de fondos sin coacción alguna. La forma de ejercer tal publicidad no puede entrar en colisión con el propio derecho al trabajo del resto de trabajadores del sector afectado por la huelga, ni con el normal desarrollo de las funciones de la empresa que no tenga que ver con la cesación en la prestación de sus servicios por parte de los trabajadores. En este sentido, la norma reconoce expresamente el derecho al trabajo de quien no decida participar en la huelga, al establecer el artículo 6.4 que se respetará la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga. Igualmente limita el contenido del derecho al cese efecto de la actividad, y en este sentido es claro el artículo 7.1, al establecer que el ejercicio del derecho de huelga, habrá de realizarse, precisamente, mediante la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores afectados y sin ocupación por los mismos del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias.

Los límites anteriormente citados hacen que devenga contraria a la norma, la actitud del trabajador, actuando colectivamente con otros trabajadores en huelga, obstaculizando el normal desarrollo de la actividad de transporte, reteniendo, aun con la finalidad de informar, un autobús que se disponía a iniciar su marcha. Y si bien la recurrente justifica su actuación en la necesidad de informar a los trabajadores de cuál era el servicio mínimo que cada uno debía cumplir a la vista de la falta de información en este sentido de la empresa, ello no puede entenderse ajustado a la realidad ni necesario, a la vista del sistema de información facilitado por la empresa, cuya existencia quedó probada mediante las oportunas pruebas testificales.”

6. Confiemos en que los sindicatos sepan estar a la altura en estos días en que hay que disipar el dilema del trabajador ante la huelga, pues su decisión personal debiera venir dictada por su íntima convicción y no por el instinto de supervivencia.

Un reciente estudio del del Kellog School of Management presenta nuevos datos que ratifican la opinión común de que no siempre quienes llegan a ocupar cargos en las juntas directivas de las compañías son las personas más hábiles y capacitadas, sino que existen otras formas de llegar allí. Para Sevach, las claves de tal informe (fruto de encuestas a altos directivos empresariales), son perfectamente trasladables al ámbito de la organización de la Administración Pública donde el modelo piramidal o jerárquico de la Administración facilita que la adulación sea un buen pasaporte para la promoción profesional del empleado público.

Así no es extraño en la Administración que los puestos de personal eventual sean asignados por mediar una constante adulación bien aplicada, o que el directivo público diseñe unas bases de la convocatoria para puestos no eventuales encaminada a adjudicarlos a la persona que le “enjabona” a diario. Tampoco puede ignorase que las Relaciones de Puestos de Trabajo no sólo ordenan plazas y asignan complementos, sino que en ocasiones son un instrumento para amañar la “pedrea” o el “gordo” de los niveles o específicos en favor de favoritos. Y no digamos, la utilidad de la zalamería para beneficiarse de una comisión de servicios, una licencia o la participación en unas jornadas u otra expresión de “turismo burocrático”.

En suma, junto al mérito y la capacidad, se situaría la habilidad para la lisonja como factor a tomar en cuenta para la promoción profesional del empleado público.

1. Ya Shakespeare en “Hamlet”(Escena II, Acto Tercero) refleja la actitud del adulador frente al poderoso, en el diálogo entre el príncipe Hamlet y  el adulador Polonio:

“Hamlet: ¿Veis aquella nube cuya forma es muy semejante a un camello?

Polonio: Por la misa, y que parece un camello realmente.

Hamlet: Yo creo que parece una comadreja.

Polonio: Tiene el dorso de una comadreja.

Hamlet: O de una ballena.

Polonio: Exacto; de una ballena”.

2. No se trata de “hacer la pelota” sino de una técnica de adulación mas sutil y  elaborada, que lleva a que el alto cargo público confunda la lisonjería con lealtad. El adulador utiliza una máscara o apariencia que impide que el adulado le confunda con un tiralevitas. Según el informe del citado Instituto de Investigación se expresa en siete técnicas o tácticas, que Sevach adapta al mundo burocrático en los siguientes términos:

•       Máscara de aprendiz. Disfrazar la adulación como si se estuviera buscando un consejo. Por ejemplo, “ Alcalde, ¿Cómo lograste cerrar esa negociación tan exitosamente?”.

•    Máscara de converso. Argumentar  antes de mostrarse de acuerdo inmediatamente. Por ejemplo, “Consejero, reconozco que al principio no entendía tu punto de vista pero ahora le veo todo el sentido. Me convenciste”.

•    Máscara de pregonero. Hablar bien del alto cargo a los amigos de éste, esperando que esas palabras lleguen a sus oídos. “ Es un político excepcional. Vale muchísimo”.

•   Máscara de discípulo. Envolver el elogio con ingenio para que el directivo público no se  sienta incómodo. Por ejemplo, “ Director, no quiero avergonzarte, ni soy quien para juzgarte, pero tu propuesta fue realmente de primera categoría. La mejor sobre la mesa”.

•     Máscara de incorruptible. Mostrarse de acuerdo con los valores del directivo antes de halagar o de aceptar una opinión. Por ejemplo, “Yo también soy hombre de principios como el Presidente. Por eso pienso que  hay que tomar medidas eficaces sin burocracias”.

•     Máscara de tahúr. Exponer frente al directivo opiniones coincidentes con las suyas, que éste no sabe que el adulador las conoce a través de sus contactos que le han escuchado en otros escenarios (prensa, partido, sindicato,etc).

•    Máscara de camarada. Hacer referencia a afiliaciones sociales que se tengan en común con el directivo antes de halagar o de mostrarse de acuerdo con opiniones. Por ejemplo, antes de la reunión “Ayer vi  el canal televisivo X- Intereconomía o la Sexta, por ejemplo. Fabuloso”.

3. A ellas añadiría Sevach dos técnicas adicionales:

- La máscara del Correveidile. Criticar a los enemigos del Jefe. Nada une mas que los enemigos comunes. Y si se puede intoxicar y contribuir a difundir un rumor negativo sobre el adversario del directivo, mejor.

- La máscara del Comparsa. Arropar al directivo público en los actos sociales, ponencias, debates o conferencias. De este modo, el directivo no se siente solo y además el subordinado le allana presentaciones y evita “tiempos muertos”. El directivo público en su ego interno lo agradece ya que por razones de propaganda política muchos son los actos, efemérides y sesiones plúmbeas a las que debe asistir por razón del cago, y siempre se agradece la mano amiga o la sonrisa de complicidad entre el público.

4. Lo mas curioso de este fenómeno en la Administración Pública viene dado cuando el político o alto cargo cae en desgracia frente a quienes tienen mas poder que él. En ese momento, el adulador comprende rápidamente (pues su supervivencia burocrática depende de ello) que hay que “hacer leña del árbol caído” y criticarle rápidamente para ponerse a la sombra del nuevo jerarca.

5. En fin, que a Sevach le sorprende que en los Cursos de formación de Directivos Públicos se habla de “management”, “liderazgo”, “empatía”, “indicadores”, etc… pero siempre se olvida de la vileza de la condición humana. Se prescinde del dato notorio de que  los superiores  son sensibles a la adulación y de los inferiores que ven en la alabanza el camino hacia el ascenso. Y es que lamentablemente la erótica del poder reside en mandar y en que los demás reconozcan ese mando, y si alguien satisface la vanidad de la autoridad, el orgasmo íntimo está sentido.

Claro que en el pecado va la penitencia, pues finalmente, si el directivo se rodea de aduladores, y no tiene quien le diga la verdad o advierta de errores, estará abocado a un estrepitoso fracaso… Por eso Maquiavelo recomendaba consejeros sinceros para asegurar la longevidad del cargo.

6. En todo caso, recomiendo vivamente la lectura de un agudo post de Rosa Cobos sobre el trepa en la Administración Pública.

Ayer se publicaba que el Ministerio del Interior aplicará un baremo de valoración del rendimiento de cada policía de tráfico, el cual podrá vincularse al abono de un complemento retributivo, bajo el principio de “ a más denuncias, mayor remuneración”. Básicamente, el nuevo baremo, que evaluará a los agentes, les dará un punto a los auxilios en carretera, dos a la intervención en accidentes y denuncias de seguridad vial y cuatro a las denuncias de transportes.

De ser cierta esta medida, Sevach no puede evitar varias reflexiones telegráficas como corresponde a la época veraniega.

1. Si los policías, como todo funcionario, juran acatar la Constitución y las leyes…¿ acaso se está admitiendo que los hay que no denuncian cuando constatan una infracción de tráfico?. En tal caso, ¿lo suyo no sería sancionar a los agentes que no cumplen con su obligación en vez de premiarles por cumplir con sus obligaciones?.

2. Si en materia sancionadora de tráfico, los agentes policiales gozan de la presunción de veracidad de lo que perciben, ante este estímulo retributivo…¿ podrá el agente dubitativo sobre la certeza de la comisión de una infracción verse impulsado a formalizar la denuncia en vez de dejarlo estar o archivar?, ¿acaso no es mas congruente con el principio constitucional de presunción de inocencia, en caso de duda, no tratar al ciudadano como un presunto culpable?.

3. Si la función policial de tráfico, como la médica, persigue como bien jurídico principal, la garantía de la seguridad y la vida… ¿ acaso no se está primando la figura del “médico forense” bonificado cuantos mas muertos certifique, que la del “médico de cabecera” cuya labor es prevenir antes de que se extienda el mal?. ¿ lo importante es prevenir o recaudar?.

4. Quizás, mas ajustado a derecho sería sencillamente que la Administración de Tráfico para cada sector o zona fijase un estándar mínimo o bien que sencillamente sancionase a quien estuviese un porcentaje por debajo del promedio de sus compañeros (del mismo ámbito y función) y no fuese capaz de justificar tal pasividad o insuficiencia ( ya que es notorio que las circunstancias del tráfico e infractores son dinámicas y altamente aleatorias)..

5. En definitiva, considera Sevach que tales medidas de gestión burocrática presentan ecos propios de las máquinas de videojuego violento, que bonifican a quien abate mas delincuentes, y que suponen adentrarse en una peligrosa dinámica para el Estado de Derecho.

No es deseable un mundo donde los recaudadores lleven un porcentaje de lo recaudado, donde las grúas municipales perciban un “premio” por vehículo adicional retirado, donde los instructores de expedientes sancionadores sepan que a mayor sanción, mayor será su lucro personal.

Y es que la Constitución sienta los principios de legalidad y sometimiento al Derecho, así como de eficacia en su artículo 103, pero no parece que la eficacia recaudatoria ni la eficacia represiva por multar a destajo o mansalva deban primar sobre las grandes conquístas del Derecho en términos de seguridad jurídica y garantías sancionadoras.

6. Con esta tendencia, no puedo evitar recordar a Clint Eastwood en la célebre película de Sergio Leone “ La muerte tiene un precio”, donde actúa como frío cazarrecompensas, ajusticiando fiambres con cuidadosa contabilidad del número de delincuentes muertos y su valor en dólares.

P.D. Aprovecho para desearos que estéis disfrutando, o que pronto lo hagáis, como lo estoy haciendo yo o mejor.

La reciente noticia de la inminencia de un Proyecto de Decreto-Ley – por cierto, finalmente consumado- que reestructurará el sector público andaluz y que facilitará la integración del personal de numerosas entidades instrumentales (Fundaciones, sociedades propias y participadas, entidades varias), en  la Administración andaluza como personal propio de las plantillas de unas Agencias autonómicas de nueva creación, reabre la perenne cicatriz del empleo público español, sobre cómo personal temporal o fijo ( sin procedimiento con publicidad acreditativo de concurrencia, mérito o capacidad) se cuela al empleo público por la gatera de unas hábiles Disposiciones Adicionales.

I. En los años ochenta cobró fuerza la solución mágica contra la burocracia de externalizar los servicios públicos. Primero fue la Administración estatal, luego las Autonómicas, y como una gripe galopante, numerosísimas Diputaciones y Ayuntamientos se sumaron a la creación de sociedades públicas, fundaciones y otras entidades (agencias, consorcios, etc). El fenómeno incluso se reinventó pues muchas de aquéllas entidades societarias o fundacionales a su vez crearon otras entidades.

II. Posteriormente, ante tamaña eclosión de una Administración paralela, se le puso nombre al mal ( “huida del Derecho Administrativo”), y en tiempos de crisis, cuando el cangrejo tiene que meterse en su concha de ermitaño, tales sociedades y fundaciones ven peligrar su existencia, y para ello, no hay mejor salvavidas que llamar a las puertas de la Administración matriz.

Los gerifaltes y administradores que gestionaron ( o “digestionaron”) tales entidades, como pago a su lealtad política al frente de la entidad, encontrarán acomodo en otras entidades o les buscan cómodo refugio hasta que el temporal escampe.

Y los trabajadores encontrarán la coartada política para el trasvase suele venir dada por la invocación de la retórica grandielocuente: ” optimizar”, “estrategia”, “redimensionar”, “reestructurar”, “gobernanza”, etc, etc, bla,bla, bla…

III. En este contexto circula un imaginativo borrador de Decreto-Ley- que como ya dije, se ha hecho realidad, pues los Boletines Oficiales soportan todo sin ponerse colorados- por el que se aprueban Medidas Urgentes para la reestructuración del Sector público que será sometido a aprobación por el Gobierno de la Junta de Andalucía, quien pretextando una “urgente”(?) reestructuración del sector público, crea figuras de nuevo cuño bautizadas como Agencias Públicas Empresariales y Agencias Públicas de Régimen Especial ( como nuevas etiquetas postmodernas para disfrazar a numerosísimos entes instrumentales preexistentes), lo que va a acompañado de una sibilina Disposición Adicional Segunda, convertido en Caball de Troya para la función pública:

“ En los casos en que, como consecuencia de la reestructuración del sector público andaluz establecida en el presente Decreto-ley, se produzca la extinción de entidades instrumentales públicas o privadas en las que sea mayoritaria la representación y la participación directa o indirecta de la Administración de la Junta de Andalucía y su agencias, la integración del personal en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que asuman objeto y fines de aquella se realizará de acuerdo con un protocolo que aplicará las siguientes reglas (…):

El personal laboral procedente de las entidades suprimidas se integrará en la nueva entidad resultante de acuerdo con las normas reguladoras de sucesión de empresas y en las condiciones que establezca el citado protocolo de integración.”

No hace falta ser un lince para percibir la fragilidad de esa Disposición Adicional, ya que tal puente de “integración” será la puerta falsa para asumir relaciones laborales preexistentes, mantenidas con sociedades públicas o con fundaciones o entes variopintos, las cuales tienen carácter temporal o indefinido, pero sin constatación de haberse reclutado con publicidad y bajo mérito y capacidad, de manera que, una vez colocados tales trabajadores bajo la carpa de una flamante Administración pública,, sin tardar mucho tiempo, serán objeto de consolidación como personal laboral fijo o de funcionarización.

IV. La receta de semejante refrito ( que por cierto, no es imputable solamente a la Junta de Andalucía ya que casi todas las Comunidades Autónomas han diseñado “trágalas similares”) es la siguiente:

1º Búsquese un contexto de crisis económica en que hay que cambiar lo que sea, y en que todos lo entenderán como un experimento burocrático a modo de salvavidas. Sazónese con las palabras de sostenibilidad, eficacia, flexibilidad, racionalización o excelencia. No falla. Y mucho mejor si pueden inventarse nuevos organismos en odres viejos ( Agencias empresariales, Agencias de Régimen Especial, etc)

2º Caliéntese en el microondas de la decisión gubernamental (y no parlamentaria) y preséntese en un plato sopera de Decreto-Ley, pues no puede tamaño cocido cocinarse a fuego lento ni arroparse en una Ley.

3º Dótese de una habilitación generosa a través del Decreto-Ley, aprobado por el Consejo de Gobierno, al propio Consejo de Gobierno para su desarrollo, y entréguese un cheque en blanco para completarlo. El sueño de Juan Palomo: yo me lo guiso, yo me lo como.

4º Téngase mucho cuidado en que el plato sirva de alimento a muchos comensales ( y afecte a muchas entidades y muchos trabajadores), con lo que no habrá envidias, no habrá suspicacias y el café para todos cerrará muchas bocas críticas. Además al ser tan abundante el plato, nadie advertirá los garbanzos negros.

5ª Téngase el restaurante fuera de la vista del común de los ciudadanos, que confiarán en que el restaurante y su cocina son dignos e impecables, de manera que no puedan abrigar dudas sobre el relleno de las croquetas de la integración del personal, ni asomarse a la olla para contemplar el olor a podredumbre.

6ª Una vez hecha la pesada digestión, y tras la siesta, nadie recordará nada.

V. En todo caso, y volviendo a consideraciones generales, hay que tener presente lo que ha dicho la jurisprudencia al respecto. Basten dos pinceladas: – La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1999: «…el art.91.2 de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, establece que la selección de todo el personal de las Corporaciones Locales, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garanticen en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. La resolución del Pleno del Ayuntamiento de Almería de 28 de Julio de 1989 incorpora a la plantilla de personal de la Corporación el personal de los Patronatos de Escuelas Infantiles y de Deportes, entidades con personalidad jurídica propia, sin cumplir los requisitos exigidos por el citado precepto de la Ley 7/1985, por lo que infringe dicho artículo».

- La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 2005 ( rec. 4377/1999). Según la misma, resulta admisible tal efecto si existe norma con rango de ley que contemple un procedimiento de integración del personal de una sociedad de capital público.

En relación a esta última sentencia, a Sevach le resulta curioso (por no decir jurídicamente extravagante) que un Decreto que conculca el art.23 de la Constitución es inconstitucional pero una Ley o Decreto-Ley deja de ser inconstitucional por subir un peldaño el rango normativo.

En todo caso, no está de más recordar lo que el Tribunal Supremo ha sentenciado sobre la imposibilidad de la figura del “trabajador indefinido no fijo” en el mundo de las empresas públicas, y que fue objeto de post anterior.

VI. ¿ Y cómo se producen estas situaciones esperpénticas en un Estado de Derecho que proclama la igualdad, la publicidad, el mérito y capacidad como pilares del acceso al empleo público?. Sevach intentará explicarlo. Todo se inicia, cuando los trabajadores de esas sociedades o entidades instrumentales, codiciando el empleo público, presionan para conseguir que la Administración materna (“Alma Mater”) les de amparo. Nunca faltan políticos que den cobertura a tales pretensiones. Para eso ayuda:

- El viejo dicho de “van las leyes do quieren reyes”. Si hay que hacer una resolución, se hace. Si hay que aprobar un Decreto, se aprobará. Y si hay que tramitar una Ley o un Decreto-Ley, pues el acuerdo político llegará, con la ventaja de que tales Decretos-Leyes se sustraen al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y quedan bajo el lejano, lento e incierto control del Tribunal Constitucional.

- El sistema de integración de personal en esas condiciones suele contar con la tibia oposición de los sindicatos implantados en la Administración matriz (se debaten en la esquizofrenia de conseguir mas afiliados y en la de calmar a los funcionarios y trabajadores que han superado una oposición, lo que se salda reivindicando su derecho a negociar el proceso). Finalmente, en el mundo de la función pública no hay acción pública, con lo que salvo alguna Asociación o entidad constituida para velar por la pureza del mérito y la capacidad, todo se perpetra sin luz ni taquígrafos.

Y por supuesto, una vez se ha colado por la puerta falsa el personal de las entidades instrumentales ( y obtenido la codiciada fijeza o funcionarización) es el momento de plasmar en los Estatutos de la entidad u una solemne y enérgica llamada al mérito y la capacidad para la provisión futura de las nuevas plazas.

Y colorín colorado, este cuento se ha acabado. Y los que se integraron en la Administración comieron perdices al llegar… aunque también comieron faisanes mientras vivieron en cómodas fundaciones o sociedades de capital público o participadas, sin tijeretazos salariales.

P.D. Agradezco ENORMEMENTE a los colaboradores que ante mi llamamiento desde este post para recuperar su contenido por el ataque de algún hacker al que parece ser no le gustaba, me han permitido recuperarlo y volverlo a colocar. Gracias..¡ Ladran, luego cabalgamos!.

Se acaba de publicar en el BOE  el Real Decreto 868/2010, de 2 de julio, por el que se crea el Observatorio del Empleo Público. Para los sindicatos lo ideal sería un “Conservatorio del Empleo público” y para los políticos la solución definitiva sería un “Tanatorio del Empleo Público”. Veamos la utilidad de optar por tal espécimen del “ Observatorio” en tiempos de crisis, que tiene se define de forma ambiciosa en su acuerdo de creación: “El Observatorio del Empleo Público es un órgano colegiado, adscrito al Ministerio de la Presidencia, a través de la Secretaría de Estado para la Función Pública, al que le corresponde la realización de diagnósticos en materia de recursos humanos, el análisis de la situación del empleo público y la formulación de propuestas y recomendaciones de actuación”. Parece bonito pero como dice la sabiduría popular, ni es oro todo lo que reluce ni hojalata lo que no brilla, aunque quizás sea mas acertado aquello de “ mas ruido que nueces”.

1. La creación de un “ Observatorio”, como medida pública, ya se contempla en el inédito Manual del Político Escurridizo como segunda regla de supervivencia (tras la primera regla “Culpa a las anteriores autoridades”), y se expresa así “ Si falla la primera regla, crea un Observatorio a bombo y platillo y pon sordina a sus resultados”. Así y todo, este invento tecnoburocrático presenta grandes ventajas:

1ª Da idea de modernidad e innovación.

2ª Su denominación evoca neutralidad, pues al limitarse a “ Observar” no molesta a las Administraciones autonómicas ni entes locales ni otros ámbitos corporativos.

3º Da un respiro y permite ganar tiempo a las autoridades competentes sobre empleo público. Mientras se constituye el órgano, se reúne, aprueba Planes, realiza Memorias y papiroflexias varias, todos se quedan expectantes.

2. Ahora bien, la primera reflexión que se suscita con dicho Observatorio a Sevach parte de que, a la hora de crear un órgano administrativo la Ley 30/1992 impone la economía y ausencia de duplicidad, o sea, que no debe crearse un órgano si existe otro órgano con funciones coincidentes. Pues bien, basta leer el  organigrama del Ministerio de Administraciones Públicas o de la Consejería autonómica con competencias homólogas para ver que hay decenas de órganos que tienen atribuida esa función de “diagnosticar” y “proponer” medidas sobre el empleo público, sin olvidar los órganos de representación ( Juntas de Personal y Mesas Negociadoras) donde se canalizan propuestas y cristalizan acuerdos. Es más, el viejo Consejo Superior de la Función Pública creado por la Ley 30/1984 no sirvió para nada ( por aquello de sentar a la mesa a todos y contar con meras competencias de aconsejar) y fue suprimido por la Ley 7/07, así que hacerlo renacer de sus cenizas reconvertido en un “ Observatorio” resulta hilarante.

De seguir esta tendencia a crear y recrear órganos, la función pública está llamada a “mirarse el ombligo” y autodiagnosticarse, con pomposos dictámenes que jamás se traducirán en normas.

3. Por otra parte, es chocante que en vez de desarrollarse el Estatuto del Empleado Público aprobado por Ley 7/07 (con leyes estatales o autonómicas) que va camino de superar el record temporal de reflexión pública empleado por el Tribunal Constitucional en dictar sentencia sobre el Estatuto catalán, el Estado opte por considerar su modificación ( ¿ o rectificación?), ya que está claro que los dictámenes del Observatorio serán la “coartada técnica” para vaciar de contenido y aplicar bisturí al estatuto del empleado público.

4. Por último, dicho órgano resulta muy curioso, por un lado, porque el Real Decreto silencia quien lo impulsa y cómo se expresa su actuación. O sea, es como crear un coche sin saber qué motor utiliza y en qué dirección. Eso si, la carrocería preciosa.

De entrada dicho Observatorio como precisa su acuerdo de creación, será convocado por su Presidente ( el Ministro del Ramo) o a solicitud de la mayoría de sus miembros, con lo que siendo un órgano consultivo de 24 miembros de los cuales 13 son designados por la Administración del Estado, fácil resulta vislumbrar que difícilmente las inquietudes de la función pública institucional, local o autonómica, o sencillamente técnicamente aconsejables y políticamente incorrectas, jamás podrán debatirse en el Consejo y por tanto jamás figurarán en sus Memorias o dictámenes.

Pero es más, el apartado b, del art.3 del citado Real Decreto encierra un peligroso signo cuando encomienda a tal Observatorio: “Realizar diagnósticos en materia de recursos humanos de las Administraciones Públicas para lograr un adecuado redimensionamiento de las plantillas existentes y la elaboración de criterios generales que delimiten los sectores cuya actividad se debería reservar a empleadas y empleados públicos, así como los que sirvan de orientación para delimitar la prestación de los que puedan ser externalizados y las condiciones de prestación de éstos”.

Así, Sevach realiza una lectura entre lineas, de la letra pequeña y se ofrece a traducir ese apartado para el común de los ciudadanos:

- “ Para lograr un adecuado redimensionamiento de las plantillas”. O sea, se trata de buscar fórmulas, Planes de Empleo o modificaciones legales que adelgacen las plantillas, permitan amortizar plazas o la movilidad forzosa de los empleados públicos.

- “ Elaboración de criterios generales que delimiten los sectores cuya actividad se debería reservar a empleadas y empleados públicos, así como los que sirvan de orientación  a los que puedan ser externalizados”. O sea, se trata de fijar ámbitos donde acudir al sector privado (sociedades instrumentales, concesionarias,etc) que permitan una especie de “desarme burocrático”.

Sin embargo en estas expresiones se echa en falta lo auténticamente importante:

a)    Deslindar de forma clara, y no con generalidades, los puestos reservados a funcionarios y los que puede desempeñar el personal laboral. Parece que la Administración no ha escarmentado del trajín de las dos  últimas décadas con el desembarco de personal laboral para funciones genuinamente públicas con su secuela de funcionarizaciones y consolidaciones.

b)    Deslindar de forma clara, los puestos reservados a empleados públicos (ya sean laborales o funcionarios) y los que puede desempeñar el personal eventual. Parece que la Administración tampoco ha escarmentado del fenómeno de las dos últimas décadas con el expolio de funciones burocráticas y directivas por personal eventual, que teóricamente solo podría realizar funciones de asesoramiento.

Por todo ello, y pese al valor del celebrado Observatorio de Jefes Tóxicos mencionado por Antonio Arias en un divertido post, creo que el Observatorio Del Empleo Público, (ODEP), conseguirá el efecto inverso a lo pretendido y entonces lo único conseguido correcto será lo que evocan sus siglas leídas al revés.

El complemento de productividad nació en el año 1984 como complemento retributivo destinado a remunerar un concepto tan importante como escurridizo: “el especial rendimiento, la actividad y la dedicación extraordinaria, el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado del mismo”. Para imaginarse lo difuso del concepto, y sirviéndonos de una nota de humor, basta con que cualquier persona analice si su pareja cobraría complemento de productividad en su relación conyugal bajo tan nobles parámetros.

De igual modo, el problema desde el  nacimiento del complemento de productividad fue “cómo ponerle el cascabel al gato” o sea, como fijar unos criterios que permtiesen singularizar un jugoso complemento, en un contexto donde todos los funcionarios abrigan un generoso concepto de su propio rendimiento, y en el que la envidia sube de temperatura cuando se trata de diferencias retributivas.

1. Tras una primera etapa de abusos de la aplicación del complemento de productividad, oscilando entre la arbitrariedad selectiva y el café para todos, la Ley 9/87 de Organos de Representación del personal se cuidó de garantizar que las Juntas de Personal funcionario tuvieran una doble intervención sobre la “lluvia del complemento de productividad”. En primer lugar, el derecho a ser oídas previamente sobre las cantidades que se proponía repartir por tal concepto, trámite preceptivo que jurídicamente sólo obligaba a “oír”, pero que en la práctica implicaba cierta negociación para dulcificar el trámite, y en segundo lugar, el derecho a conocer las cantidades concretas, con la finalidad de evitar desviaciones sobre lo pactado o informado.

De hecho, si se examinan sentencias judiciales sobre la aplicación del complemento de productividad, no faltan ejemplos de anulaciones por la omisión de tal trámite preceptivo, bien por omitirse en relación con la negociación con los sindicatos, o bien por omitirse la audiencia a la Junta de Personal Funcionario.

2.  Con posterioridad se aprobó el Estatuto Básico por Ley 7/07, y el mismo no alude entre las facultades de la Junta de Personal al control del complemento de productividad.  Conviene recordar que  dicho Estatuto no fija la estructura retributiva uniforme y completa para los funcionarios, ni contempla un “complemento de productividad” bajo tal denominación, sino que establece un menú retributivo abierto para que tanto el Estado mediante ley de la función pública, como las Comunidades Autónomas, fijen la estructura retributiva que consideren oportuna, pudiendo o no ocuparse del viejo complemento de productividad, con ese u otro nombre. En particular el art.24 del Estatuto Básico alude a que las leyes de función pública, estatal o autonómicas, que lo desarrollen, podrán considerar como factor a retribuir ” El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos”.

La tarea no será fácil ya que el propio Estatuto ordena en su art.20 a cada Administración que instaure un sistema para evaluar el desempeño del puesto de trabajo ( la manida “carrera profesional”) con reflejo retributivo, de manera que visto el resultado poco ejemplificador de estos complementos, cabe pronosticar otro fenómeno de desnaturalización del concepto retributivo que pretenda compensar la “productividad”.

Ello sin olvidar que el art.22.5 del Estatuto prohibe que los funcionarios participen según los resultados en multas, tributos u otro ingreso, lo que dificulta el estímulo a la productividad en ciertos ámbitos.

3. De ahí el interés de la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de Junio de 2010 (rec.29/2010) pues estando en un momento transitorio en que el desarrollo legal del Estatuto “ni está ni se le espera”, se plantea si debe o no continuarse informando a los Juntas de Personal de los criterios o de las cantidades que se asignan individualmente a los funcionarios por complemento de productividad. Ello teniendo en cuenta que los sindicatos sí ostentan “derecho a la negociación” sobre la “determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios” (art.37.1 b, EBE). Subrayamos que una cosa son los “Sindicatos” con derecho de negociación y otra muy distinta las ” Juntas de Personal” que pueden estar formadas o no por representantes sindicales, y que tras esta sentencia ven reconocido su derecho a conocer también a título propio los criterios objetivos de aplicación de la productividad.

Oigamos a la Sentencia citada, contra la que no cabe recurso de casación, por cierto:

“ El Sr. Abogado del Estado alega que tras la entrada en vigor de la Ley 7/2007, quedó derogada la facultad reconocida en elartículo 9.4 c) de la Ley 9/1987 de conocimiento y ser oída sobre las cantidades que perciba cada funcionario por complemento de productividad.

El artículo 40 de la Ley 7/2007establece:

“1. Las Juntas de Personal y los Delegados de Personal, en su caso, tendrán las siguientes funciones, en sus respectivos ámbitos:

a. Recibir información, sobre la política de personal, así como sobre los datos referentes a la evolución de las retribuciones, evolución probable del empleo en el ámbito correspondiente y programas de mejora del rendimiento.

b. Emitir informe, a solicitud de la Administración Pública correspondiente, sobre el traslado total o parcial de las instalaciones e implantación o revisión de sus sistemas de organización y métodos de trabajo.

c. Ser informados de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.

d. Tener conocimiento y ser oídos en el establecimiento de la jornada laboral y horario de trabajo, así como en el régimen de vacaciones y permisos.

e. Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes en materia de condiciones de trabajo, prevención de riesgos laborales, Seguridad Social y empleo y ejercer, en su caso, las acciones legales oportunas ante los organismos competentes.

f. Colaborar con la Administración correspondiente para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento e incremento de la productividad.”

Decíamos que no se trata de comunicar las retribuciones por complemento de productividad percibidas por cada funcionario, pero si de los criterios objetivos para alcanzar dicha productividad lo cual hace referencia a Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes en materia de condiciones de trabajo y Recibir información, sobre la política de personal, así como sobre los datos referentes a la evolución de las retribuciones.

Se trata por tanto del conocimiento de los criterios objetivos que determinan la atribución del complemento, pero no del concreto aplicado a cada funcionario. Tal es el motivo de estimación parcial del recurso que esta Sala confirma.”

4. En consecuencia, aunque no figura exactamente en el listado tasado de competencias de la Junta de Personal fijado por el Estatuto Básico, hay que interpretar que las Juntas de Personal tienen derecho jurídicamente exigible a conocer con antelación los “criterios objetivos” para aplicar el complemento de productividad. O sea, que si las autoridades públicas consideraban que tras el Estatuto Básico podían zanjar la cuesitón del complemento de productividad solo negociando con los sindicatos y a espaldas de la Junta de Personal, ahora deben tener muy presente que tienen la obligación adicional de comunicar a esta Junta con carácter previo los criterios objetivos sobre la aplicación de tal complemento ( no la cantidad individual de cada uno, lo que ya deja un ámbito curiosa e inexplicablemente opaco).

5. Y si interpretamos ese añadido, “criterios objetivos”, hay que considerar que la Administración:

a) Por un lado, tiene que tener “criterios” , esto es, pautas previas o regladas, sin lugar para arbitrariedad o decisionismo.

b) Por otro lado, tales “criterios” han de ser “objetivos”, esto es, sin tener en cuenta consideraciones ideológicas, de partido, sindicales o de afinidad personal, sino proyectados sobre vertientes vinculadas al objeto de trabajo, esto es, a la calidad y cantidad o al modo de trabajar. No es tarea fácil ya que al final se trata de la cuadratura del círculo: ¡ aplicar un criterio objetivo para un complemento subjetivo!

No hace mucho los funcionarios llevaron a cabo una huelga para protestar por el recorte salarial aplicado por el Decreto-Ley del llamado “tijeretazo”, y próximamente (?) se cumplirá la previsión de huelga general anunciada por los sindicatos ante la reforma laboral promovida por el Gobierno. En ese contexto cobra interés la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla y León de Sentencia de 21 de Mayo de 2010 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla y León –Burgos- (rec.56/2009) que aborda varias cuestiones de notable interés sobre la aplicación de la deducción de haberes a los funcionarios en caso de huelga.

1. Así, la primera cuestión interesante es que afirma que no es precisa la previa audiencia al funcionario afectado por el descuento en nómina sino que basta la aplicación automática de la deducción de los haberes. Afirma la sentencia:

“ La deducción de haberes, que no tiene en ningún caso carácter sancionador, es consecuencia de la suspensión de la relación de empleo (en este sentidoSentencias del Tribunal Supremo de 16 y 17 de Diciembre de 1.991) y no requiere de procedimiento alguno, en definitiva, se origina “ope legis” como consecuencia de la suspensión de la relación funcionarial y es obligado el practicarlo para la Administración al así preceptuarlo una norma imperativa (“no devengarán ni percibirán” señalan los preceptos de referencia). (….)

En otras palabras, es suficiente con que en una nómina se practique la deducción correspondiente, siendo innecesaria la tramitación de expediente previo alguno en el que recaiga una resolución que decida y motive la procedencia de practicar la oportuna liquidación.”

2. La segunda cuestión de interés radica en que tal descuento puede aplicarse dentro del plazo de cuatro años siguientes al momento de la huelga. Dice la sentencia:

“Debe señalarse, en cualquier caso, que configurada la expresada deducción de haberes como una obligación a favor de la Hacienda Pública, la misma puede hacerse efectiva dentro del plazo de prescripción que al efecto se establece en elartículo 25 de la Ley 47/2.003, de 26 de noviembre, por la que se aprueba la Ley General Presupuestaria.”

3. La tercera cuestión resuelta radica en que la carga de la prueba de quién hace la huelga y con qué duración horaria radica en la Administración, y no tienen los trabajadores que probar que trabajaron. Continua la sentencia:

“Debemos de llamar la atención en este punto en el sentido de que la propia Administración, en el ejercicio de su potestad de autoorganización, ha dictado la normativa correspondiente al control de horarios, siendo su responsabilidad la ejecución de la misma y su puesta en práctica para poder así deducir las procedentes consecuencias, de resultar acreditado el incumplimiento de horario por parte del funcionario ; y, de la misma manera puede y debe establecer los necesarios mecanismos de control, más allá del horario, para verificar si el derecho de huelga se ejerce conforme al anuncio del mismo y en los términos constitucionalmente admisibles -lo que exige el cumplimiento de las condiciones en las que ha sido convocada.

Por lo tanto, nos encontramos con una actuación limitativa de derechos retributivos sin prueba que la ampare por lo que no se puede compartir lo manifestado por la resolución recurrida de que corresponde al funcionario acreditar que cumplió el horario, cuando resulta que es la Administración la que ha efectuado la detracción de haberes, y es la que por tanto ha de justificar el porqué de la misma, máxime cuando así lo afirma.”

4. Asimismo, la Sentencia maneja una argumentación finísima. Dice que si alguien ejerce su derecho a la huelga entre 8:30 y 14:30 horas (según la convocatoria), si la Administración da por probado que no fue a trabajar la primera y la última media hora de la jornada, lo que debe hacer es tramitar un expediente disciplinario y una vez probada la ausencia injustificada sancionar y aplicar la deducción de retribuciones. Al no haberlo hecho así, obliga a que la Administración devuelva esa parte indebidamente descontada.

5. En definitiva, una sentencia de gran utilidad por su claridad y que no requiere mayor análisis. Dado que los funcionarios parece ser que, con la que está cayendo, van a tener no pocos motivos para la huelga, pues bien está conocer sus implicaciones. La sentencia íntegra, referida a la huelga de funcionarios de la Administración de Justicia, puede consultarse aquí.

El mundo de las oposiciones al empleo público es un terreno competitivo,  y hay que asumir que el azar o la mejor preparación de los competidores puede cruzarse en el camino y tumbar las expectativas de los mejor preparados. Lo que no puede aceptarse es que la subjetividad del Tribunal juegue con el esfuerzo y la ilusión de los opositores. Eso explica la siguiente crónica, referida a oposiciones a cuerpos superiores donde la prueba de recitar oralmente temas extraídos al azar es la estrella,  que cada cual puede leer a su gusto y entre líneas.

Escenario: Una oposición libre para cubrir un puñado de plazas de un Cuerpo Superior cualquiera en una Administración autonómica cualquiera, sabiendo que cualquier parecido con la realidad es pura realidad.

Acto I. Los opositores

Los opositores convocados esa tarde de Mayo al examen oral esperan el aviso del Tribunal. Están nerviosos. Ya han superado el primer ejercicio y ahora se someten a la prueba de fuego consistente en exponer cuatro temas extraídos al azar durante una hora. Se miran como cuatro condenados a muerte que confían en el indulto de última hora. Los minutos de espera se hacen interminables y una extraña solidaridad en el trance se teje entre los aspirantes. Comentan los posibles aprobados en días anteriores. Susurran sobre la actitud del Tribunal. Se lamentan de su propio agotamiento. Cada vez que es llamado uno de ellos, los restantes le desean suerte, aunque saben que la suerte del rival puede suponer su propia derrota pues hay mas aspirantes que plazas.

Acto II. El examen

Tras comprobar la identidad del aspirante, el Tribunal observa su actitud respetuosa, con indumentaria discreta mil veces meditada, mientras se sienta frente a la sobria mesa, donde reposa el vaso de agua y un temario fotocopiado del Boletín oficial.

Los cinco vocales del Tribunal no ocultan su galvana y miran al aspirante como el animal protagonista de un documental del segundo canal. Ya se ha  comprobado que el número de bolas coincide con el de los temas sujetos a exposición oral, y se depositan en la bolsa opaca. El aspirante tiende su mano dentro de ese saco de cristales, temeroso de cortarse si toma la bola equivocada. Tras extraer las cuatro bolas, por el solo dato de leer el número, y sin necesidad de consultar el Programa, el opositor ya sabe si ha tenido suerte o desgracia en su ciega elección.

Aprovecha los quince minutos de reflexión o preparación previa que concede la convocatoria,  para ordenar sus líneas de la exposición, tomar notas de ayuda, y exprimir el cerebro para ocuparse preferentemente de los temas mas flojos. El cerebro rumia los temas a velocidad de vértigo.  Una vez agotado ese tiempo preparatorio, que discurre vertiginosamente, con la venia del Tribunal, pulsa el botón del cronómetro ( o mira el reloj) y se lanza a jugarse varios años de su vida en un sermón sobre los temas que le han tocado en suerte.

El opositor lleva varios años enfrascado en el estudio, con sacrificio de tiempo, dinero y energías. Se juega la comodidad de un futuro con su esfuerzo del pasado. Avanza exponiendo los temas con claridad, sistemática y exactitud. Con precisión matemática, cada quince minutos cambia de tema, dosificando su contenido como un buen jugador de siete y media:  ni quedarse corto ni pasarse. Ha aplicado una entonación levemente monótona pues los temas no son  ningún monólogo del Club de la Comedia, pero se ha cuidado de verter muchas normas, citas de jurisprudencia, enlazar conceptos y todo ello, aderezado con lógica. Letra y música bien interpretadas. Son muchas horas de ensayo para que el día del estreno salga mal.

Mientras su voz rompe el silencio con datos de leyes, trámites y actuaciones públicas, se ha cuidado de mirar a los ojos de cada miembro del Tribunal para buscar su complicidad y ha encontrado gestos de asentimiento y miradas de atención. Ningún gesto de nerviosismo ni inseguridad. Cuando el gong silencioso de su reloj marca la hora, finaliza su exposición, mira al Tribunal, y tras recibir una amable despedida, abandona la Sala de forma exultante, como torero que ha conseguido una buena faena.

Acto III. La trastienda del Tribunal

Los cinco vocales del Tribunal han examinado al aspirante. Ha sido agotador. Es difícil escuchar sin interés tal caudal de datos en horas de siesta y sin moverse del púlpito. La mayoría de ellos han desconectado la atención tras los primeros cinco minutos de exposición y han regresado a su cuerpo astral a intervalos al mejor estilo de la película Ghost. Para el Tribunal, la hora de exposición resulta tediosa, y el torrente oral de datos que vierte el opositor acaba convirtiéndose para el Tribunal en el rumor de una cisterna, que no molesta mucho y que solo hay que esperar a que se calle.

Afortunadamente, el aspirante no puede oír los pensamientos de los miembros del Tribunal. Un vocal piensa para sus adentros que las dietas no compensan esa tortura. Otro reconoce en su fuero interno que no tiene ni pajolera idea de los temas que está exponiendo el aspirante. El tercero aprovecha la exposición para hacer repaso de sus asuntos personales, eso sí, sin dejar de mirar al aspirante. El cuarto toma notas de vez en cuando para no dormirse o para aparentar erudición. Y el quinto mira al aspirante con aparente interés, pese a que  su criterio vendrá determinado por cierta recomendación de un amigo, familiar o jefe.

Al deliberar, el Presidente lleva la voz cantante, y cuenta con la complicidad de un vocal que, como fiel escudero, seguirá su criterio a pie juntillas (al fin y al cabo, son de la misma promoción o coincidieron en algún destino burocrático). Otro vocal no quiere problemas y presume que el Presidente y su mamporrero deben poseer conocimientos que él desconoce. El cuarto vocal apoyará cualquier propuesta con tal de que cuando llegue la hora de sus recomendados, estos  puedan salir adelante. Y el quinto, es el vocal formado sólidamente y  de buena fe,  que intentará tímidamente convencer a los restantes vocales, y que abrumado por las mayorías se dejará vencer por su criterio. Además en algo coinciden todos: en que hay que calificar pronto porque ya es tarde.

A veces ese reparto de roles en el Tribunal cambia según el aspirante a examinar, pero casi siempre hay un vocal como comparsa o tonto útil. Para saber qué vocal se ha dejado llevar por la corriente basta con aplicar el criterio de los jugadores de póker que en la mesa se preguntan quién es el primo a desplumar: “ Si te preguntas quien es el primo, no lo dudes, ese eres tú”.

Acto IV. La hora de la verdad

Las notas son publicadas en el tablón del lugar de examen, o por internet, como pasquín de ajusticiados. La inmensa mayoría de los aprobados lo son por méritos propios. Buen examen, buenas dotes y justa compensación a su esfuerzo. No es fácil dominar el temario y aguantar la hora y el que se sacrifica debe cosechar su fruto.

Hay aspirantes para los que la calificación de “no apto” no supone sorpresa alguna, pues la sorpresa sería aprobar. Sin embargo, media docena de los aspirantes siente un desgarro interior al no verse en la lista de aprobados. No son opositores que hayan ido a probar fortuna al azar, ni tampoco unos frívolos o vagos. Son opositores muy autocríticos, disciplinados y recuerdan con honestidad que su ejercicio fue impecable, exacto y completo. Sin embargo de forma inexplicable no figuran en el listado. Sospechan que otros ocupan su lugar en la lista de aprobados, aspirantes que han dado un mínimo digno de conocimientos, pero que no alcanzaron la soltura y volumen propia de algunos de esos aspirantes injustamente suspendidos. Su queja no va contra estos opositores aprobados al límite, sino contra la exclusión de quienes tenían nivel suficiente pese a existir excedente de plazas.  Estos opositores sacrificados, que creían en el sistema, han recibido un dardo mortífero desde un lugar insospechado: un Tribunal que se anunciaba como imparcial, cortés y formado.

El resultado del primer ejercicio ( por escrito, general y de relacionar) ya ofrecía pistas del pintoresco modo de evaluar del Tribunal pues a la vista del listado de aprobados, se desató un clamor ya que ni aprobaron todos los que estaban preparados, ni suspendieron todos los que no lo estaban. Pero el resultado del segundo ejercicio confirmó la felonía. Si malo es aprobar a quien no lo merece, horrible resulta suspender a quien merece aprobar. Ahí radica el error o la ignominia.

No hay explicación. Es inútil buscarla o reclamar al Tribunal, ya que la discrecionalidad técnica soporta todo tipo de crímenes. Los exámenes orales son un cheque en blanco para un Tribunal calificador y además no dejan huellas del examen realizado para someterlo a control jurisdiccional. A toro pasado, la amabilidad forzada del Tribunal con los aspirantes se evidencia como escenificación para acallar la conciencia. Mejor hubiera sido menos cortesía y mayor ecuanimidad, pues el resultado es bochornoso para el Tribunal y para la Administración que representa: Impunidad para los miembros del Tribunal Calificador e impotencia para el aspirante injustamente suspendido.

Acto V. Telón

Tras la escaramuza, el campo de batalla está sembrado de cadáveres vivientes. No es fácil meterse en el cuerpo de quien ha sacrificado varios años, de quien ha dado todo de sí, notoriamente domina el temario, y se encuentra con una decisión tomada con frivolidad, quizás por razones inconfesables y muy posiblemente alejada de ese mantra del mérito y la capacidad que la Constitución predica.

Para mas inri, había mas plazas que aspirantes. En tiempo de crisis económica, a sabiendas de que la paralización de las Ofertas de empleo comportará una travesía del desierto que minará la salud y juventud de los aspirantes, el Tribunal con olímpica insensibilidad deja vacantes la quinta parte de las plazas. ¿Acaso tomó como regla general el inaceptable criterio de ir aprobando uno cada día? ¿ quizás al percatarse del excedente de plazas consideró egoístamente que ya había cumplido su trabajo y que los años de cada aspirante no merecían una revisión o repesca?, ¿acaso el Tribunal se consideró tan infalible como el Papa, con capacidad de ir calificando a los opositores de forma dinámica  y sin mirar atrás ni efectuar una necesaria valoración comparada al término del examen?, ¿ es justo que los que aprobaron el primer ejercicio general estén en igual situación que quienes se atragantaron con un examen oral y aguantaron a pie firme la exposición?.

Son opositores desgarrados. Su fe en la justicia se desploma. También en el sistema. Su autoestima baja varios escalones. Nada vuelve a ser igual en su interior. La fábula de la cigarra y la hormiga ha cambiado su final, pues aunque la mayoría de las hormigas laboriosas han obtenido el merecido premio de una plaza cómoda, algunas hormigas se quedan fuera en el invierno mientras que sospechan que algunas cigarras infiltradas en un Tribunal han actuado como el escorpión de la fábula: según su naturaleza.

COROS

Cuando alguien forma parte de un Tribunal calificador tiene que poseer formación, imparcialidad y dignidad, y además memoria para recordar que ellos mismos algún día compitieron por plazas, así como sensibilidad para valorar en su justa medida el esfuerzo y no bajo frivolidades.

Muy posiblemente los miembros del Tribunal desearán pasar página pronto para ocultar el borrón. Es fácil escudarse y motivar suspensos diciendo aquello de “no hay nivel”, “un tema estaba flojo” u otra banalidad o expresión comodín.  No se puede jugar con las personas, ni con las ilusiones de sus familias.

Lo triste es que los miembros del Tribunal no han sabido estar a la altura de la responsabilidad que la Administración depositó en ellos, ni han sabido empatizar y colocarse en lugar del aspirante, o imaginarse a su hijo o amigo examinándose como un jabato, sin saber que la suerte en algunos casos “ya estaba echada”. Lo mínimo que tiene derecho un opositor es a una valoración ecuánime y razonada, y no a frivolidades expeditivas o prejuicios que nada tienen que ver con la capacidad del aspirante.

Quizás los miembros del Tribunal sean capaces de dormir tranquilos con el sueño del león que se zampa una gacela, pero pueden estar seguros que cuando cobren las dietas por tan chapucera labor, debieran sentirse como Judas con las treinta monedas de plata.

Por eso no es extraño que algunos preparadores de opositores, que han sabido siempre que el suspenso es posible, que la mala suerte suele torcer la justicia, y que quien no estudie no debería aprobar, tomen ahora la decisión de dejar esa labor. Al fin y al cabo, si difícil es luchar contra el temario, insalvable es jugar a la ruleta del Tribunal que toque en suerte. Y es que los opositores, como Felipe II tras la derrota de la Armada Invencible, no han venido a luchar contra los elementos… contra algunos “elementos” del Tribunal, se entiende.

Voz en off.: Los que me conocen saben que siempre he sido guerrero por causas justas, aunque estén perdidas. No me importa. Jamás critiqué ningún Tribunal calificador pues siempre consideré que los funcionarios designados para formar parte de los mismos han de gozar de la presunción de honorabilidad e imparcialidad, y también del derecho a equivocarse pues son humanos. Participé como opositor en numerosas oposiciones y como miembro de Tribunales muchas más. He disfrutado del éxito y sufrido como víctima, pero siempre consideré que había que otorgar el beneficio de la duda al Tribunal cuestionado y considerar que el suspendido siempre busca la coartada de acusar al Tribunal.

Sin embargo, lo abominable del caso concreto antes escenificado, lejos de simples berrinches, radica en que al menos que yo sepa, seis aspirantes poseían una formación excelsa, y demostraron una maestría intachable en su exposición, lo que me obliga a mostrar que, al igual que en el cuento el Rey estaba desnudo, en este caso, los vocales del Tribunal que han perpetrado la injusticia de suspender a quien no lo merecía, están desnudos de credibilidad. Nadie debe irse de rositas por aplastar inocentes.

Eso sí, es de justicia señalar dos datos

Por un lado, pongo la mano en el fuego por la vocal con la condición de Catedrático, no por esta profesión sino porque me consta por su trayectoria, formación  y bonhomía, su imparcialidad y recto criterio en este tipo de lances, aunque muy posiblemente por la dinámica de los órganos colegiados y además siendo funcionaria de Administración ajena, la resultante de la voluntad del Tribunal ha sido desafortunada. Los demás vocales, por dolo o negligencia inexcusable, podrán intuir la raíz de sus errores.

Por otro lado, felicito a los aspirantes aprobados, y a sus preparadores, por las plazas cosechadas con total merecimiento. Suerte en sus destinos….y que no olviden cuando en el futuro formen parte de un Tribunal calificador que quienes se examinan son personas y merecen justicia.

En fin, para olvidar la tragedia, ahí os recuerdo mi amable Cuento de Invierno para opositores a funcionario que incorporé en un post anterior.

Por fin se publicó el innombrable, el Decreto-Ley mas temido de uno a otro confín, el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (BOE 24 de Mayo de 2010) y al día siguiente se publica la corrección de errores del mismo. O mas bien “Corrección de horrores”. Veamos.

1. Lo primero y mas llamativo es la lectura del Decreto-Ley en toda su extensión. Resulta difícil comprender el alcance del mismo por el común de los funcionarios, e incluso por los expertos, resultando mas práctico que resolver tal “sudoku oficial”, sencillamente esperar a que llegue la nómina de junio y comprobar en cuanto se cifra el descuento real.

2. Lo segundo y sorprendente es que una norma que afecta a millones de personas y que se supone que es la piedra filosofal que permitirá  reducir el déficit público, se haga tan atropelladamente que incurra en errores de todo tipo.

3. Lo tercero, es que el Decreto-Ley es un bonito ejemplo de las “correcciones de errores” como técnica para subsanar erratas y trampas de los duendecillos ministeriales. En esta corrección de errores, que son “doce”, hay de todo como en botica.

- Gramaticales (Donde dice: «…un marzo…», debe decir: «…en marzo…».). ¡¡ Por si alguien apoya una interpretación literal en aquel artículo indeterminado para posponer la eficacia hacia el futuro!

- Aritméticos (Donde dice: «Presidente del Consejo Económico y Social … 85.004,21 euros», debe decir: «Presidente del Consejo Económico y Social … 85.004,28 euros»). ¡¡ 7 céntimos son siete céntimos, que tacita a tacita se cubre el déficit!!

- Cronológicos ( Donde dice: «A partir de la entrada en vigor de la presente norma y hasta 31 de diciembre de 2011…», debe decir: «A partir del 1 de enero de 2011 y hasta 31 de diciembre de 2011…»). ¡¡ Regreso al futuro!!

- Ordinales. (Donde dice: «La disposición adicional séptima podrá modificarse por el Consejo de Ministros…», debe decir, «La disposición adicional octava podrá modificarse por el Consejo de Ministros…»). ¡¡ El orden de los factores altera el producto!!

- Amnésicos . (Debe añadirse, al final, el siguiente párrafo omitido: «La paga extraordinaria del mes de junio se regirá por lo dispuesto en el apartado Dos. A) de este artículo.».). ¡¡ Aprovechando a cargar el burro!!

- Trileros.( Donde dice: «…, la cuantía en concepto de sueldo y trienios…», debe decir: «…,la cuantía en concepto de sueldo y complemento de destino …».). ¡¡ Casi nada el cambiacito!!

4. Aunque como virtud de esta corrección de errores, encontramos que proporciona un entretenimiento que desafía aquellos acertijos clásicos de “descubra las siete diferencias entre dos dibujos similares” es esta corrección de errores.

Por ejemplo, donde dice: «…, experimentarán una reducción, respecto a las establecidas para el año 2008, del 10, del 9 o del 8 ciento…», debe decir: «…, experimentarán una reducción, respecto a las establecidas para el año 2008, del 10, del 9 o del 8 por ciento …». O en esta otra, donde dice: «…le será de aplicación lo previsto el artículo 24.Dos…», debe decir: «…le será de aplicación lo previsto en el artículo 24.Dos…».

5. Curioso resulta que esta corrección de errores da un respiro a los Ayuntamientos ya que prorroga la entrada en vigor del límite de endeudamiento municipal, “corralito” que se impondrá el 31 de Diciembre de 2011.¿ Y para eso un Decreto-Ley que se inspira constitucionalmente en la urgencia, cuando quedan siete meses?

La gran pregunta es:¿ Se trata del mismo Decreto-Ley rectificado, o de una nueva norma distinta de la realmente aprobada en el Consejo de Ministros? O sea, ¿ estamos ante un simple maquillaje o un cambio de sexo clandestino?.

6. En fin, que Sevach se teme que posiblemente tendrá lugar una corrección de errores sobre la “corrección de errores”. Sin embargo lo preocupante para el ciudadano no debe ser la corrección formal de erratas sino que nos encontremos con un próximo Decreto-Ley que suponga una corrección de rumbo o cambio de criterio y que deje perplejos a funcionarios y ciudadanos. Y es que, los Decretos-Leyes, con la coartada de la coyuntura económica, tiran bibliotecas, rompen nóminas, elevan impuestos, extinguen contratos o desorientan a trabajadores y empresarios. Ya veremos.

7. Así y todo, no se ha acometido la corrección del error mas evidente para el ciudadano:

Donde dice, en la rúbrica de la norma: “Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (BOE 24 de Mayo de 2010” debería decir:

“Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit púdico”, porque lo que hay es un déficit o falta pudor en una actuación por Decreto-Ley tan chapucera.

P.D. Efectivamente, el BOE del dia siguiente a la corrección de errores, incorpora una nueva corrección de errores: ” Donde dice Ministerio de Presidencia” debe decir “Ministerio de Política Territorial”.  ¡¡ Qué cosas!! Mas bien yo corregiría donde dice ” Ministerio de Politica”, diría “ Misterio de Política”.

La medida de recorte de las retribuciones de los empleados públicos para contener el gasto público y afrontar la crisis económica era una medida previsible, y quizás uno de los pocos remedios de emergencia para frenar la caída libre de la deuda pública. Ahora bien, para Sevach lo deseable sería adoptar medidas que graviten sobre las espaldas de los responsables y no sobre las víctimas. Veamos un simple ejemplo que nos ayudará a entender el diagnóstico y la receta.

1. Imaginemos un buque que debe efectuar una larga travesía. El pasaje confía en el Capitán y los Oficiales. Cada vez que se detienen en una isla, suben a bordo mas oficiales invitados por el Capitán, y todos se dan una vida regalada mientras la tripulación y el pasaje se alimentan frugalmente. Tras atravesar el cabo de las Tormentas, por la impericia de los mandos, se echan a perder buena parte de las provisiones y el barco queda desarbolado, y ante la escasez de víveres, el Capitán y los Oficiales optan por recortar la ración diaria de rancho a los tripulantes, medida que será seguida por el recorte de las raciones de los pasajeros; mientras protestan los tripulantes y los pasajeros, los mandos siguen deleitándose con las mejores raciones y sin sacrificarse, ni apeando a los invitados en las islas. El malestar presagia amotinamientos.

2.  Pues bien, esa historieta viene al caso para explicar que, a juicio de Sevach, los ciudadanos depositan la confianza en los políticos para manejar los asuntos públicos, en condiciones buenas y malas, y si otros Estados que tenían peor posición de partida se encuentran ahora en mejores condiciones de llegada, quiere decir que hay una responsabilidad de las autoridades públicas por lo menos culposa, esto es, por negligencia en la puesta en práctica de sus decisiones políticas. En otras palabras, si el país va mal, la culpa es de toda la clase política. Aquí no vale identificar a un partido u otro que gobierna, sino en bloque hay que culpar a toda la clase política que gobernando antes o después, en el Estado, la Comunidad Autónoma o en un ente local, han tolerado un sistema de “vacas sagradas” y relajo que beneficiando a los políticos profesionales, ha soslayado las prioridades del buen gobierno. Es innegable que la crisis económica procede de causas exógenas, y que la “tormenta perfecta” de la debacle económica hubiera arrollado a cualquier gobierno, pero algo falla en el sistema de gobierno propiciado por la clase política, que ha desembocado en una reacción tardía frente al problema.

Diríase que los gobernantes en su conjunto han incurrido en ese vicio moderno tan chic de la “procrastinación” ( o sea, posponer lo inevitable ocupándose en otros menesteres, como ha sucedido con la adopción del recorte de gasto en las nóminas públicas). Pese a los precedentes de descuento salarial público de Irlanda, Grecia, Letonia y California, el Gobierno huyó siempre de anunciar el temido recorte salarial funcionarial, y la oposición se cuidó mucho de exigirlo. Los políticos no lo vieron o no quisieron verlo hasta que el agua no llegó al cuello. Hasta Sevach en Octubre de 2008 anunció los veinte temores de los funcionarios ante la crisis económica que lamentablemente parecen irse ahora cristalizando.

Y por eso, el culpable de esta calamitosa situación es la clase política en su conjunto ( en coherencia con el Estado compuesto que vivimos, con el poder repartido celosamente en poderes autónomos- regionales, locales e institucionales), y ahí es donde hay que aplicar las medidas de sacrificio. El pirómano tiene el deber moral de ser el bombero. Poca legitimidad tienen los pirómanos para ordenar al quemado que apague con sus propias manos el fuego que les consume. Quede claro que no puede culparse al modelo democrático, ni considerarse innecesarios los políticos, pues es indudable que la sociedad es compleja y  las circunstancias cambiantes, pero sí hay derecho a quejarse de cierta molicie que en el caso español se ha ido enquistando en la clase política, profesionalizándose y dando lugar a aquéllo que García-Pelayo denominaba “ Estado de los Partidos“. En suma, la crisis económica es buen momento para la regeneración de la clase política, o mas bien, de las condiciones en que se desarrolla.

3. Así, no parece que la medida de recorte de salarios de los empleados públicos sea una medida adecuada en términos de equidad. Presenta la ventaja de la inmediatez ( la Administración la adopta para sus empleados sin tener que negociar con otros sectores empresariales o corporativos), de su aplicación fulminante ( a golpe de Decreto-Ley y disponiendo que  el pagador de la nómina aplique el descuento), y de beneficios recaudatorios inmediatos.

Sin embargo, el recorte de salarios de empleados públicos presenta un grave inconveniente en términos de equidad, ya que aludir a un 5%  de promedio de descuento ( aunque se maquille en su desarrollo concreto vinculándolo en mayor porcentaje al mayor rango funcionarial) supondrá aplicar un sistema proporcional de contribución a la crisis que no se ajusta ni al principio de progresividad ( que mas se sacrifique quien mas tenga) ni a las circunstancias personales de cada funcionario. Así por ejemplo,  un auxiliar sin hijos puede contar con un rentable negocio por las tardes, y en cambio un Técnico tener varios hijos y con incompatibilidades que le impiden ingresos suplementarios, de manera que el impacto del descuento provocará mayores estragos e injusticia en el funcionario superior que en el funcionario modesto. Ello sin olvidar lo difícil que resulta entender que si la Crisis afecta a todos, un auxiliar del Corte Ingles o de HUNOSA vea intacto su salario y un auxiliar de un pequeño Ayuntamiento tenga que apechugar con un recorte.

Para el ciudadano de a pie, empleados públicos y Administración a la que sirven son la misma cosa, una especie de centauro indivisible. Sin embargo, jurídicamente, una cosa es ser “la Administración” y otra ser un “trabajador de la Administración”, por lo que el disparatado discurso puede conducir a que  igual que la Administración rebaja el sueldo de unos sujetos que mantienen una relación de servicios, podría recortar el precio comprometido con los contratistas de la Administración.

Por eso, a juicio de Sevach, a riesgo de la impopularidad de la medida, lo mas justo sería incrementar las tarifas del Impuesto sobre la Renta, ya que al fin y al cabo, este sistema toma en cuenta las circunstancias personales y familiares, las reducciones y deducciones. Lo que ya pasaría de castaño oscuro sería que los funcionarios pagasen dos veces la crisis, o tres: primero, cuando estos dos últimos años se congeló su actualización retributiva conforme al IPC; segundo, con el descuento porcentual que el jueves próximo concretará el Decreto Ley que aprobará el Consejo de Ministros; y tercero, con la inevitable reforma fiscal al alza del Impuesto sobre la Renta o el IVA (mas aún) que no discriminará entre funcionarios y ciudadanos.

4. incluso cabría considerar  mas justa una medida mas arriesgada: si hay diferencias retributivas entre Comunidades Autónomas  y entre entes locales de una misma Comunidad Autónoma, iguálense determinados complementos a la baja entre las Administraciones Públicas, con lo que las retribuciones seguirán siendo dignas pero se habrán podado por donde “mas abultan” y además se garantiza mayormente el principio de igualdad dentro del Estado. O incluso suprímanse puestos de funcionarios o laborales innecesarios fijando “plantillas-tipo” para evitar que Administraciones iguales en competencias y presupuesto, cuenten con ejércitos distintos en número.

5. ¿ Y si no se recortan los sueldos de  los empleados públicos, ¿donde debería recortarse el gasto? En esta línea, hace unos días veíamos como ante la fuga de petróleo en el Golfo de México, la empresa BP, que por acción u omisión, es responsable de asegurar la seguridad, afirmó que “pagaría la factura” y “asumiría la responsabilidad”. Por ello, bajo idéntico “ataque de responsabilidad”,  Sevach cree que los políticos deben pagar la factura de la crisis económica. ¿ Cómo?.

Lisa y llanamente acudiendo a un Decreto-Ley o medida de eficacia equivalente, al amparo de las competencias básicas del Estado en materia económica, y con proyección sobre todas y cada una de las Administraciones Públicas, ya que ante la crisis no valen zarandajas de rasgarse las vestiduras sobre la autonomía política autonómica o la autonomía local, y adoptar las siguientes medidas:

A)  Que queden sin efecto en su integridad las pagas extraordinarias de la clase política en toda su extensión (diputados, ministros, Directores Generales, Consejeros, Concejales, eventuales de todo pelaje, altos cargos de órganos constitucionales, directivos de empresas públicas, mirlos municipales, etc). No se la han ganado. Y además el recorte salarial debe ser en sus nominas del veinte por ciento. Subsistirán, tranquilos.

B) Supresión del prebendalismo político con austeridad real en todo ese colectivo ( telefonía móvil, coches oficiales, viajes “turísticos”, mobiliario chic de despachos, dietas sin ponerse a dieta, etc).

C) Dado que si no podemos, por las reglas del juego democrático, desplazar a los cargos políticos electos de sus puestos, sí al menos, se puede y debe, amortizar buena parte de los puestos de personal “eventual”, asesores y consejeros, cuyos “consejos” no parecen haber sido muy acertados a la hora de ilustrar o asesorar a los altos cargos para aquilatar el alcance real de la crisis y la necesidad de acometer medidas rápidas y eficaces.

D)  Por último, para evitar que tales ceses comporten una duplicación de gasto, debería suspenderse indefinidamente la aplicación del llamado “complemento de alto cargo”,  esa bufanda generosa que permite a quienes desde la Constitución han ocupado un cargo de Director General o asimilado, disfrutar de un astronómico complemento que permite, por ejemplo, que un fontanero municipal nombrado Director General autonómico durante dos años, cobre toda su vida retribuciones propias del denominado ilustrativamente “nivel 33”. Casi nada.

Con esas cuatro medidas, en vez de tener cabreados a dos millones de empleados públicos y ocho millones de pensionistas, se tendrían cabreados tan solo a 80.000 políticos, y con el mismo efecto de saneamiento de las arcas públicas.

6.  Se dirá que soy un ingenuo al proponer tales medidas, y es cierto, porque esas medidas que son necesarias y que seguramente la inmensa mayoría de los españoles apoyaría, curiosamente ningún partido político las impulsará (ni gobernante, ni de oposición). Al fin y al cabo, está en juego “la lenteja” del político ( ¿ o mas bien, los langostinos?). Por eso, el mejor desahogo es un cabreo bien administrado.