La sentencia dictada el 24 de abril de 2012 por el Tribunal de Justicia de la Union Europea en el asunto C-571/10  recuerda la doctrina consolidada sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales de interpretación.  En su virtud, el Tribunal no se pronuncia sobre: a) normas que no tiene relación directa con la resolución del pleito; b) problemas hipotéticos; c) asuntos en los que no se le proporcionan todos los elementos de hecho o de Derecho necesarios para dar una respuesta útil a las cuestiones planteadas, lo que lleva al Tribunal a declarar inadmisibles cinco de las siete cuestiones. Este escenario restrictivo me preocupa por el desenlace de la cuestión judicial promovida por el reciente Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de Febrero de 2012 (rec.725/2010) que pasará a la historia jurídica y tecnológica europea por haber emplazado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea a que de respuesta unitaria (para todo Europa) a la espinosa cuestión del alcance de la protección de datos personales cuando son recopilados y ofrecidos por los buscadores, particularmente por Google. El  caso se refiere a un anuncio en Google en el que se hacía alusión a un embargo de un inmueble, cuando dicho procedimiento había sido solucionado hace tiempo, a pesar de lo cual esos datos seguían apareciendo en el buscador. El auto presenta las siguientes características y relevancia.

1. Es un auto con una estructura original, pues mas allá de Antecedentes de Hecho y Fundamentos Jurídicos se organiza en epígrafes y subepígrafes que facilitan la lectura ordenada y seguir el hilo argumental que desemboca en tres preguntas al Tribunal de Justicia.

 2. Es un auto con un gran componente técnico. Dejando atrás la leyenda negra del mundo forense que dibuja una Justicia y unos jueces resistentes a las innovaciones tecnológicas, el Auto explica didácticamente lo que representa la sociedad de la información, el papel de los buscadores, su funcionamiento y criterios tecnológicos.

 3. Es un auto poliédrico, estilo  “ Tres en Uno” , ya que tres son las cuestiones encadenadas, aunque como las muñecas rusas se va desdoblando en subpreguntas.

 La primera cuestión es de naturaleza procesal, y sale al paso del sencillo subterfugio procesal de Google para eludir la normativa comunitaria y española de protección de datos. Así, Google Inc sería la empresa matriz con domicilio en California (dado que la filial Google Spain SL se limita a gestionar la publicidad de la página web), por lo que se sometería únicamente a la jurisdicción americana.

Por eso el Auto plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si puede extenderse la jurisdicción de los países comunitarios hacia empresas proveedoras de motores de búsqueda que cuenten con filiales en los Estados miembros.

 La segunda cuestión es de naturaleza técnica, y afronta la defensa de Google para escudarse en que la actividad del buscador manejando información indiscriminadamente no supone “tratamiento de datos” y si lo fuere, el responsable de su tratamiento no sería la empresa titular del “buscador” sino el proveedor de contenido, editor (webmaster) o el responsable del servidor de alojamiento.

 La tercer cuestión es de naturaleza sustantiva sobre la protección de la persona titular de los datos personales manejados por el buscador y el alcance del derecho al olvido, en el sentido de si puede el ciudadano interesado dirigirse a la empresa titular del “buscador” para que le borre de sus fuentes, aunque se trate de una información lícitamente publicada.

3. La respuesta a tales cuestiones, que vendrá de la mano de una Sentencia del Alto Tribunal europeo, tendrá enorme trascendencia para la Justicia, para todos los Estados miembros de la Unión Europea, para todas las empresas tecnológicas con buscadores o herramientas similares y para todos los ciudadanos.

 En primer lugar, hay que partir de que hay una posibilidad, aunque remota, de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, inadmita la cuestión prejudicial por considerar que no es preciso aclarar la incidencia del Derecho comunitario o que el Auto plantea problemas hipotéticos, dados los restrictivos términos de admisión que ha consagrado la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de Abril de 2012.  Sin embargo, esta es una hipótesis posible pero improbable dado que el Auto está muy fundamentado y atado, unido a la enorme importancia de fondo de la cuestión para todos los países, empresas y ciudadanos de la Unión Europea.

 Así y todo, el Auto muestra como en Francia, Italia y Bélgica se ha optado por la postura del avestruz considerando que la empresa responsable del buscador es Google Inc con domicilio en California.

Digamos que las filiales de Google parecen ampararse en EEUU como en “el primo de Zumosol” rechazando todas las jurisdicciones nacionales distinta de la americana, con una curiosa esquizofrenia mercantil ya que para lo bueno, hacer negocio y rentabilizar publicidad se amparan en el Derecho de los países donde se ubican las filiales, pero para lo malo, a la hora de las responsabilidades, reivindican el control exclusivamente de su Estado de origen ( misma defensa enarbolada recientemente por Google para impedir la ejecución de la orden cautelar dictada por un Tribunal Japonés de que suspendiese la función “autocompletar” del buscador ya que provocaba que al poner el nombre de un denunciante se completaba con referencia a unos delitos lo que dañaba su honor y le dificultaba el acceso a un empleo).

En segundo lugar,  también es posible que el Tribunal europeo admita la cuestión prejudicial pero se detenga en la primera cuestión, si es posible extender la jurisdicción para protección de datos sobre una empresa con sede principal en el extranjero (como la mayoría de los buscadores) y si optase por una respuesta negativa, las restantes cuestiones quedarían sin resolver.

Sin embargo, esta hipótesis también es improbable dado que la Unión Europea se ha caracterizado por un concepto funcional de empresa y eludiendo tinglados personificados que permitan eludir las normas. Es más, en materia de enjuiciamiento de marcas y en relación precisamente a Google, el Tribunal de la Unión Europea se pronuncia a favor de la competencia de los Tribunales de Estados miembros si se protege mejor el derecho en cuestión, tal como la reciente Sentencia de 19 de Abril de 2012 ( C-523/10): “En efecto, son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de registro de la marca en cuestión los que se encuentran en mejores condiciones para evaluar (…) si, en un supuesto como el del procedimiento principal, efectivamente se vulnera la marca nacional protegida. Dichos órganos jurisdiccionales están habilitados para conocer, por una parte, de la totalidad del daño supuestamente irrogado al titular del derecho protegido a consecuencia de la vulneración de ese derecho, y, por otra parte, de una acción encaminada a la cesación de cualquier vulneración de dicho derecho”.

 En tercer lugar, y ya nos adentramos en el ámbito de lo probable, el Tribunal de Justicia Europeo se encontrará en una encrucijada. Sentará que la empresa buscadora realiza “tratamiento de datos” y tendrá que pronunciarse si el responsable de los mismos es la empresa titular del “buscador” o los que han suministrado el contenido  o son titulares del servidor de alojamiento.  En términos clásicos y simplificados, la pregunta sería la siguiente; si un lector de libro de una biblioteca se queja por ser insultado en las páginas del mismo, ¿ Quién es  el responsable de atender sus quejas?, ¿ la biblioteca pública o debe dirigirse al autor del libro o al distribuidor de su venta?. Difícil cuestión.

 Y en cuarto lugar, si el Tribunal de Justicia Europeo responsabilizase al Buscador por tratar los datos, debería pronunciarse si la cancelación o “borrado” de los mismos ha de ser universal ( “al gusto del consumidor”) o por el contrario no tendría obligación de borrar los contenidos que hubieren sido divulgados o publicados de forma lícita (P.ej. publicaciones en los Boletines Oficiales).  Si el Tribunal Europeo llegase a este punto, me atrevo a sugerir que es probable que limite el derecho al olvido a los datos personales que no respondan a publicación con amparo legal o lícito, o en otras palabras, a que una vez los datos se asoman lícitamente a la luz pública ya jamás podrían retirarse. Está en juego si se puede borrar la historia cuando está escrita con amparo en las leyes.

4. Lo mas curioso es que, tal y como decía el profesor Alejandro Nieto, el Derecho se detiene a las puertas de lo imposible, y el Auto es sumamente claro al mostrar el laberinto jurídico a que puede conducir una respuesta de máximos en cuanto al pleno control del tratamiento de datos por Google ( o sea, si admitiese que los Estados miembros tienen jurisdicción para su control, y que Google es responsable de su tratamiento y cancelación a petición del interesado).

 El primer problema radicaría en que ciertamente Google no puede saber al indexar la información si la misma es lícita o ilícita, exacta o inexacta ( sin embargo, este problema se soluciona con el control a posteriori, esto es, con su obligación de bloqueo si el interesado así lo insta o en los casos dudosos, tras el requerimiento de la Agencia de Protección de Datos que aprecie su conveniencia). El segundo problema radicaría en que una vez que una información se ofrece desde el escaparate de una página web la misma “cobra vida propia” y puede ser replicada en muchísimas mas, de manera que si el bloqueo se efectúa en relación con los datos del nombre y apellidos del afectado, puede darse la paradoja de la “muerte informática” del sujeto ya que se volvería invisible para la red, incluso respecto de datos que si le interesa estén accesibles, y unido a que afectaría de rebote a quienes coincidan en nombre y apellidos con aquél (.P.ej. José Fernández Fernández).

Así y todo, creo que quien tiene ingenio para plantar un avance tecnológico novedoso y espectacular y rentabilizarlo empresarialmente, también debe tenerlo para buscar soluciones tecnológicas. O sea, quien genera el problema tiene que ofrecer la solución, y Sevach es de los que se asombra día a día de la tecnología informática hasta el punto de que me creo que todo es posible. Quizás no es rentable la solución pero lo que no puede admitirse es que alguien pretenda comercializar un coche que funcione con bajísimo coste emitiendo radioactividad so pretexto de las dificultades técnicas para eliminar este inconveniente .

 5. Especialmente me gusta la realista exposición que el Auto efectúa del arma de doble filo que son los buscadores respecto de los datos manejados, y que no me resisto a transcribir:

Internet traspasa fronteras y límites temporales y los buscadores potencian ese efecto, permitiendo una difusión global de esa información y facilitando su localización. Ello implica importantes riesgos para la adecuada protección de los datos personales de los ciudadanos, pues al permitir buscar de forma rápida y sencilla toda la información que existe en internet sobre una persona se incrementan las posibilidades de que cualquier usuario tenga acceso a datos e informaciones referidas a una persona que antes eran de difícil localización, permitiendo crear perfiles de las personas y construir un “historial” de su vida y actividades o de su trayectoria económica o profesional. Y este riesgo no solo existe respecto de personas con proyección pública o mediática sino que afecta a cualquier ciudadano que ve como se incluyen en internet una gran cantidad de datos o informaciones relacionados con su persona que afectan a aspectos cotidianos de su actividad diaria. La información o los datos que se incluyen en Internet tampoco tienen que estar relacionados, necesariamente, con asuntos de interés informativo o trascendencia general.(…)

Las herramientas tecnológicas actuales, especialmente los motores de búsqueda, potencian que los afectados estén sometidos permanente a la exposición pública y general sobre un hecho o acontecimiento que, aun siendo cierto, no desea que le sea recordado permanentemente y cuyo conocimiento puede perjudicarle en su entorno social y profesional.

Pero, por otra parte, si se admite que el derecho de cancelación y oposición permite que una persona pueda decidir la información que desea que se conozca y se difunda en la red y cual no, se estaría admitiendo que la información disponible puede ser “filtrada”, y en cierta forma censurada por el afectado, corriéndose el peligro de que tan solo se difunda aquella que le beneficia, limitando aquella que, aunque sea lícita y veraz, no se desea que se conozca. Ello desvirtuaría, en cierta forma, la fiabilidad y objetividad de la información que puede ser consultada.”

 6. Finalmente señalaré que la Comisión ha promovido el pasado mes de Febrero la tramitación para la aprobación una nueva Directiva y un Reglamento,  (  y cuyo proyecto tenéis aquí), que será sometida a alegaciones de los Estados miembros y ulteriormente al Parlamento Europeo para propiciar una única regulación válida para los 27 Estados miembros y evitar la inseguridad jurídica que existe al amparo de la Directiva de 1995 (sobre la que el Auto comentado plantea la cuestión prejudicial)  inspirado en una sociedad sin la eclosión de internet. El proyecto de Directiva incluye, por lo que aquí interesa, el derecho a solicitar directa y perentoriamente la eliminación de datos personales a los operadores, la obligación de las grandes empresas de designar un agente de protección de datos, la ampliación de las normas comunitarias a las empresas ubicadas fuera de la Unión Europea pero con actividad hacia consumidores europeos (¡¡) y la posibilidad de que las autoridades nacionales de protección de datos puedan imponer multas por infracciones graves de hasta un millón de euros o hasta el 2% de la facturación anual en todo el mundo de la empresa (¡¡¡).

Alea Jacta est.

P.D. Aquí está el auto íntegro. Disfrutadlo.

Ah, y sin pretender ser un visionario, creo que Sevach ofreció un panorama del futuro de Google cada día mas cercano, en este viejo post.

El reciente Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, reguló el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual (BOE 31/12/11) órgano colegiado de ámbito nacional, con funciones de mediación, arbitraje y salvaguarda de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual. Actuará por medio de dos Secciones bajo el viejo modelo de “policía bueno” ( Sección Primera, “mediación y arbitraje”) y “policía malo” (Sección Segunda, “represión violaciones de la propiedad intelectual”). Pues bien, la composición de esta Sección Segunda es la fijada en el art.158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual, que adapta y desarrolla el R.D.1889/2011 en los siguientes términos:

1. La Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual estará compuesta por la persona titular de la Secretaría de Estado de Cultura o persona en la que ésta delegue, que ejercerá la presidencia de la Sección, y por cuatro vocales de los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte, Industria, Energía y Turismo, Presidencia, y Economía y Competitividad, respectivamente, designados por dichos Departamentos, entre el personal de las Administraciones Públicas, perteneciente a grupos o categorías para los que se exija titulación superior, y que reúnan conocimientos específicos acreditados en materia de propiedad intelectual. Sin perjuicio del cumplimiento del anterior requisito, en la designación que realice cada Departamento se valorará adicionalmente la formación jurídica en los ámbitos del derecho procesal, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y de las comunicaciones electrónicas.

 2. Los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte, Industria, Energía y Turismo,Presidencia, y Economía y Competitividad designarán, en el mismo acto, según los requisitos señalados en el apartado anterior, un suplente para cada uno de los vocales, a los efectos legalmente previstos en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad y, en general, cuando concurra alguna causa justificada.

 3. Actuará como secretario, con voz pero sin voto, un funcionario del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con nivel de subdirector general o asimilado, mediante nombramiento por el titular de la Dirección General competente en materia de propiedad intelectual.”

Lo curioso de la citada Sección Segunda de la Comisión es que existe un bombardeo mediático que informa del inicio de sus actuaciones, de la tramitación de las primeras denuncias, y salvo que se trate de un buque fantasma, sin tripulación, mas bien hemos de atender al fuerte rumor de la red internet sobre que ya están designados con nombre y apellidos, todos los vocales con voz y voto. Esos “cuatro jinetes del apocalipsis intelectual”, bajo la presidencia del Ministro o persona en quien delegue, recuerdan al célebre Sleepy Hollow ( jinete sin cabeza de la historia de Washington Irving), puesto que el común de los ciudadanos no podemos ponerle rostro ni nombre.  

1.  Cree recordar Sevach, como ciudadano y con ánimo constructivo, que la publicación del nombramiento de los vocales llamados a integrar la Sección Segunda resulta legalmente obligada.

A) En primer lugar, porque posiblemente su nombramiento revestirá la forma de Orden Ministerial u Orden conjunta (al igual que los miembros de la Sección Primera) de manera que deberá publicarse oficialmente como deriva del art.25 de la LOFAGE (Ley 50/1997).

B) En segundo lugar, porque si bien el reglamento se limita a imponer a los vocales la condición de “personal de las Administraciones públicas perteneciente a Grupos o categorías que exijan titulación superior”, con una latente voluntad de reclutarlo indistintamente entre personal funcionario o personal laboral, lo cierto es que estamos ante el ejercicio de potestades administrativas y de autoridad o gravamen por lo que necesariamente el nombramiento ha de recaer en personal funcionario. Y si es así, hay que recordar que la legislación de la función pública no autoriza el trasiego funcionarial de facto ni el desempeño de puestos o cargos discontinuos o clandestinos, sino que impone eso que se llama nombramiento y correlativa toma de posesión o aceptación, de manera que esta última es el acto-condición para la eficacia de aquél. De ahí, que la provisión de puestos en la Administración está sometida a un menú tasado, por concurso de méritos o por libre designación, y en ambos casos, bajo la imperativa publicidad oficial tanto de la convocatoria como de la adjudicación del puesto de trabajo. Bien es cierto que cabe la comisión de servicios, pero ello no exonera del deber de dar publicidad a los nombramientos provisionales en tales condiciones. E incluso podría sostenerse que la participación de tales funcionarios es para atender de forma discontinua y ocasional su presencia en el órgano colegiado, pero ni parece que los cometidos de la Sección Segunda vayan a ser “por goteo” ni tampoco ello autoriza a prescindir de la publicidad de la identidad de los vocales.

C) En tercer lugar, hay que recordar que las potestades públicas, y entre ellas, la participación en un órgano colegiado (en el que no cabe abstenerse por imperativo del apartado c) del art.24 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Administraciones Públicas), resultan irrenunciables, por lo que tiene que haber un acto formal de investidura de tal cargo o condición y un acto expreso o tácito de aceptación, y lo que es mas importante, debe dársele publicidad oficial al mismo, porque esa actuación afectará a terceros. Malamente podrá saberse si alguien tiene vigente el nombramiento, o si la decisión de la Sección Segunda está dictada  por órgano competente, si sus miembros o vocales solo cuentan con su palabra de ostentar tal condición.

D) En cuarto lugar, tanto el denunciante como los denunciados, o cualquier otra persona destinataria de su actuación, tiene legítimo derecho a conocer la identidad de quien está detrás del órgano colegiado. No olvidemos que el apartado b) del art.35 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas sienta el derecho de los ciudadanos “ a  identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos”.

E) En quinto lugar, hay que citar el art.29 de la misma Ley 30/1992 que reconoce el derecho a recusar a quienes puedan ser parciales (amigos íntimos o enemigos, con litigios pendientes,etc) con lo que difícilmente podrá cumplirse con la objetividad si no se conoce la identidad del verdugo.

F) En sexto lugar, si bien el nombramiento es típicamente discrecional, hay elementos reglados como son la titulación superior y la formación específica en propiedad intelectual, cuyo control y verificación, tanto por los ciudadanos como por eventuales funcionarios aspirantes a la plaza, solo puede hacerse efectivo si se conoce la identidad de aquéllos, para lo cual la publicación oficial es el único cauce.

G) Por último, el papel del Secretario de la Comisión es relacionarse con los miembros del órgano ( para lo cual necesita conocer su investidura formal y publicación de nombramiento) y el Presidente de la Comisión ha de visar  las Actas y Certificaciones, visado que supone atestiguar que los miembros están nombrados y en ejercicio de sus cargos.

Por todo ello, es lógico que el RD 181/2008, de 8 de Febrero, de Ordenación del B.O.E., se alce como medio de publicación de la leyes, disposiciones y “actos de inserción obligatoria”, entre los que se encuentra la Sección II, rotulada: “ Autoridades y personal” Subsección A) Nombramientos, situaciones e incidencias.”. Mas claro, el agua.

2. Tendría su maldita gracia que la reciente Orden ECD/378/2012, de 28 de febrero (BOE 29/2/12), hubiese establecido la obligatoriedad para los interesados en el procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, de comunicarse con la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual por medios electrónicos y acreditar su identidad (¡¡ Toma ya, moreno!!) y en cambio los propios vocales de la Comisión estuviesen ocultos tras el telón del anonimato.

3. En fin, confiemos en que pronto se publique el nombramiento de los Vocales en cuestión. Sería triste que en el siglo XXI en España, tuviéramos que recordar las palabras proferidas en 1822 por James Madison, cuarto presidente de Estados Unidos :

Un gobierno popular, sin dar información al pueblo o los medios para obtenerla, no es sino el prólogo de una farsa o una tragedia; o tal vez ambas. El conocimiento siempre dominará a la ignorancia; y un pueblo que pretende ser su propio gobernante, debe armarse con el poder que el conocimiento le otorga”.

El pasado viernes, 20 de Mayo de 2012 en la sede del Consejo General de la Abogacía ( C/ Recoletos, 13, Madrid) tuvo lugar el acto público en que el Jurado del Premio a la Mejor Bitácora Jurídica así como al post de la misma naturaleza, convocado por la Asociación Derecho en Red y Lex Nova, proclamó a los ganadores de esta segunda edición, que fueron los siguientes:

Mejor blog 2011: D. Pedro de Miguel Asensio, Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense por su Bitácora sobre Derecho Privado de/en/sobre internet

Mejor post jurídico 2011: D. Alvaro del Hoyo, abogado especializado en Nuevas Tecnologías de la información y Telecomunicaciones, por su post sobre el siempre controvertido derecho a la cancelación de datos en Google.

Dicho acto, que arrancó a las 12,00 tuvo lugar en un salón de actos amablemente ofrecido por el Consejo General de la Abogacía, y al que fui invitado a participar como miembro del Jurado ( por haber sido el ganador de la última edición en la vertiente del blog), me permitió comprobar el gran éxito de la puesta en práctica de las ideas de personas que han alzado la red en alfa y omega de su vida profesional. Tras divulgarse la identidad de los premiados de la mano del humanista Sergio Carrasco, se abrió un vivo debate sobre la problemática jurídica de la red en relación con la propiedad intelectual, los riesgos jurídicos de los datos personales, la naturaleza jurídica de los blogs y su estatuto incierto, internet como zoco de ideas y la incidencia de las redes sociales sobre la información, los vericuetos de la ley Sinde y el omnipresente Dinogoogle, peligros de la sobrerregulación, etc.

Mucha espontaneidad, mucho debate y un delicioso tráfico de opiniones.

Al término del coloquio,  tuve ocasión de compartir un almuerzo con algunas de las mentes mas preclaras en el mundo de las tecnologías de la información y el Derecho en España, muchos de los cuales conocía por sus obras en la red,  en torno a una artúrica mesa redonda formada por la cifra simbólica de trece comensales, bella dama incluida, con presencia de la mayoría de los vivaces socios fundadores de Derecho en Red (Sergio Carrasco, Jorge Campanillas, Ibán Díez López, David Maeztu, Samuel Parra, Javier Prenafeta y Andy Ramos), el juicioso Pablo Fernández Burgueño,  el chispeante Javier Muñoz, el didáctico Miquel Peguera y el ahora laureado Alvaro del Hoyo. Es cierto que no estaban todos los que son ( Carlos Guadián, Javier Alvarez Hernando, Miguel Angel Mata, Javier de la Cueva, Xavier Rivas, Ricardo Cabaleiro, Paloma Llaneza,Anton de la Calle, los Ortiz (Alberto e Iñaki), Enrique Dans,etc), pero todos los que estaban son, sin duda, vivo ejemplo de esas extrañas personalidades que aglutinan modestia, sabiduría y humor.

En suma, un auténtico “ Grupo Salvaje” al estilo Peckinpah, con mucha tormenta de ideas y agudeza en torno al Derecho y las Tecnologías, cuya compañía disfruté, además de aprender, lo que es mucho en  los agridulces tiempos que corren.

En fin, gracias a todos ellos, y a la Asociación Derecho en Red, por su generosa labor formativa e informativa tanto desde en la red, como desde sus Administraciones, bufetes y consultorías. Todo un lujo.

La semana pasada el Consejo de Ministros dejó sobre la mesa el Reglamento de desarrollo de la conocida Ley Sinde, coloquialmente Ley Sin-descargas y ahora Ley Sin-desarrollo. Nada que objetar a que un Gobierno en funciones deje sobre la mesa una decisión de tanto calado e impacto social. El problema viene dado porque la Ley Sinde ( mas bien, la Disposición final cuadragésima tercera de la Ley de Economía Sostenible de 4 de Marzo de 2011) es una norma de rango legal que pretendía una labor pedagógica ( como el clásico “si bebes, no conduzcas” el mensaje sería “si navegas, no descargues”) y para ello diseñó un engendro administrativo-judicial: una autoridad administrativa (Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual) y un órgano judicial contencioso-administrativo con intervención supuestamente de control judicial pleno. Nada de eso: ni es autoridad administrativa pura ( es un órgano con composición propia de comisariado político ante la ausencia de técnicos o juristas natos), ni hay control judicial pleno ( pues los Juzgados Centrales Contencioso-Administrativo están llamados a ejercer por un procedimiento sumarísimo un mero control de visado de la autorización, bien para que la Administración pueda acceder a los datos personales del “pirata”, o bien para que aquélla pueda ejecutar forzosamente el bloqueo de la web sospechosa dando las órdenes oportunas a las operadoras de la red, o sea, la crónica de una bendición judicial anunciada).

Es cierto que siempre quedará la impugnación por los afectados ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y los incidentes cautelares para frenar la apisonadora ministerial, pero mientras el pleito va y viene ( ¿dos años?), se consuma la aniquilación del “terrorista intelectual”. Algo así como lo reflejado en la vieja película Fahrenheit 451 ( y libro de igual nombre), donde los bomberos de forma expeditiva queman los libros en las casas- incluso con sus dueños dentro- por el interés del gobierno en hacer felices a los ciudadanos alejándoles de tan nocivos alimentos para la mente.

En esas condiciones, la Ley Sinde como los malos toros está en condiciones de regresar al toril, y para ello, para saber exactamente de la mano de un jurista de talla, el criterio del Derecho europeo y las limitaciones de la Ley Sinde, se ha publicado en  la célebre Revista Unión Europea Aranzadi en noviembre de 2011 un artículo titulado significativamente “El Contexto europeo de la Ley Sinde ” que os ofreceré completo.

Dicho artículo tiene el inconveniente de que habla de grandes cosas con una precisión técnica cuya lectura es para iniciados en el Derecho, pero tiene la grandísima ventaja, por un lado, de que procede de una de las máximas autoridades en Derecho europeo de nuestro país (David Ordoñez Solís, magistrado, Doctor, profesor y consultor), y por otro lado, que es un artículo completo, ordenadísimo, con el ritmo de una sinfonía, ilustradísimo con la cita de las sentencias comunitarias y además contundente en conclusiones fundadamente críticas.

Eso sí, me permito completar el artículo con una prueba de como la publicación en papel difícilmente puede competir con la publicación electrónica ya que el artículo alude a como el Tribunal de Justicia Europeo “está a punto de pronunciarse sobre la legalidad en relación con el derecho fundamental de la privacidad de los filtros y bloqueos de las comunicaciones electrónicas basadas en la protección de los derechos de autor en el asunto Scarlet Extended”, y lo cierto es que al tiempo de publicarse tan estupendo artículo la sentencia se ha dictado el  24 de Noviembre de 2011, y la misma concluye en que “el Derecho de la Unión se opone a un requerimiento judicial por le que se ordena a un proveedor de acceso a Internet establecer un sistema de filtrado de todas las comunicaciones electrónicas que circulen a través de sus servicios, que se aplique indistintamente a toda su clientela, con carácter preventivo, exclusivamente a sus expensas y sin limitación de tiempo”. O sea, que los proveedores de internet tampoco estarían obligados a aceptar decisiones, ni reglamentos o leyes que les conviertan en el Gran Hermano Chivato de la Administración. Con ello se produce una pequeña victoria frente a la tendencia europea que en un post anterior me llevó a calificar de Jaque mate europeo a las Descargas Ilegales.

Y como decía San Juan Bautista sobre que  no era digno de desatar las sandalias del que venía detrás, yo diría que no puedo interpretar a quien sabe mas que yo de este tema, así que aquí os dejo el enlace con el texto completo del artículo de David Ordóñez para que lo disfrutéis, sin perjuicio de la posible consulta en texto papel en Aranzadi, editorial que demuestra como conciliar los viejos odres del derecho con la rabiosa actualidad.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo 21 de Noviembre del 2011 ( rec. 6739/2009) resuelve la curiosa impugnación por un Sindicato de la publicación del Diario Oficial Autonómico en formato electrónico por considerar que tal medio exclusivo sin formato papel conculca el principio constitucional de la publicidad de las normas. Es el primer duelo ante el Supremo de la vieja escuela de juristas cómodos con el formato papel y la nueva tendencia a servirse exclusivamente del formato electrónico.

1. El reglamento autonómico valenciano en su apartado impugnado dispone que “El Diari Oficial de la Comunitat Valenciana se publicará en formato electrónico, como única versión, que tendrá la consideración de oficial y autentica”. El problema radica en lo de “única versión” y su vocación excluyente del formato papel.

2. El sindicato impugnante argumenta:

Expresa que el reglamento autonómico impugnado se sustentaba en una opción economicista, al hacer desaparecer la publicación en papel del boletín oficial, sin atender al principio de publicidad de las normas recogido en el art. 9.3 del texto constitucional . El Decreto autonómico de referencia no ha señalado dónde se ha de publicar el denominado formato electrónico del boletín. Dando por hecho que fuera en internet, ello supondría una limitación para su acceso, ya que la red no alcanza a todos los lugares de la Comunidad Valenciana, y hay personas que carecen de los necesarios conocimientos informáticos. Y, desde el punto de vista de la seguridad, su publicación quedaría a expensas de posibles modalidades de intrusismo informático.

No se manifiesta en contra de que el Boletín se publique de dicha forma, pero sí a que lo sea de un modo exclusivo. La posibilidad de que los ciudadanos ejerzan sus derechos y cumplan sus obligaciones, está a expensas de la oportunidad de conocer las normas jurídicas mediante instrumentos de fácil difusión general. Las oficinas PROP de la Comunidad Valenciana sólo permitirían su consulta en determinadas, y no todas, poblaciones del territorio autonómico.

Los muchos afiliados y delegados del sindicato, así como la generalidad de los ciudadanos afectados, quedarían privados de la posibilidad de consultar el boletín, y conocer los actos que les afectan. Considera, en fin, clara su legitimación para defender los intereses de sus afiliados y miembros de Comités de Empresa”.

3. El Tribunal Supremo desetima la demanda con los siguientes argumentos:

Y es que, a tenor del artículo 11 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, de carácter básico a tenor de su disposición final primera , la publicación de boletines o diarios oficiales en las sedes electrónicas de la Administración, órgano o e entidad competente tendrá, en las condiciones y garantías que cada Administración Pública determine, los mismos efectos atribuidos a su edición impresa.

Dicha norma no debe ser interpretada en sentido contrario a la evolución de la Administración mediante la utilización generalizada, en sus diversos procedimientos y relaciones con los ciudadanos, de medios de comunicación electrónica. Una interpretación sistemática de la ley impide considerar que la edición electrónica del boletín oficial sólo sea posible si se produce a la par que la impresa. Antes bien, lo que quiere decir el legislador es que los efectos hasta ahora atribuidos a la edición impresa, o que en cualesquiera leyes se asocien a la publicación escrita de un boletín o diario oficial, se deberán aplicar por igual a la edición informática. Sin embargo, en modo alguno exige la compatibilización de ambas ediciones, impresa y electrónica. Es ésta una posibilidad a disposición de la Administración, pero en ningún caso un deber de la misma.

Sorprende, por lo demás, que el sindicato recurrente denuncie la dificultad de acceder a la edición electrónica del boletín oficial. Particularmente cuando se refiere a su propia incapacidad, ya que es de suponer a los sindicatos, y la práctica cotidiana así lo demuestra, medios suficientes para el manejo de los medios informáticos. En cuanto a sus afiliados, al resto de trabajadores o a la generalidad de ciudadanos, no puede admitirse que el acceso a la edición electrónica de un diario o boletín oficial suponga mayor dificultad que su consulta impresa. La primera tiende a ofrecer un conocimiento ágil, dinámico y rápido a todos los ciudadanos, mientras que la segunda queda reservada al conocimiento de unos pocos con medios para adquirir cotidianamente los documentos correspondientes.

Otra cosa es que, en relación con ciertas capas de la población, especialmente la tercera edad y las personas desfavorecidas cultural y económicamente, pueda existir cierta dificultad en el acceso a la edición informática de los boletines, en línea con el tan temido riesgo de la brecha tecnológica. Pero, por un lado, para evitarlo, la misma y citada Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, previene una serie de derechos de los ciudadanos y de obligaciones de la Administración, en particular en su artículo 8.1 , también de carácter básico, que previene que “Las Administraciones Públicas deberán habilitar diferentes canales o medios para la prestación de los servicios electrónicos, garantizando en todo caso el acceso a los mismos a todos los ciudadanos, con independencia de sus circunstancias personales, medios o conocimientos, en la forma que estimen adecuada”. Y, por otro lado, no puede admitirse que, para aquellos colectivos , la consulta de la edición impresa, como regla general, resulte más fácil o accesible que la edición electrónica.

4. Triunfo pues, del Boletín Oficial Electrónico y atrás quedará la costumbre de pulular por las Oficinas para consultar los Boletines en papel. Ahora se podrán consultar desde casa o desde cualquier ordenador, buscar rápidamente la disposición, descargarla y en definitiva, ciudadanos y Administración ganarán en tiempo y economía de medios.

Y es que mantener el formato papel y el electrónico sería ridículo, recordándole a Sevach el viejo chiste.

Un joven directivo dicta nuevas instrucciones a los funcionarios : “ Estamos en el siglo XXI, de las nuevas tecnologías. A partir de mañana quiero que todos los estantes de archivos con papeles inútiles, amarillos y de puro trámite, sean vaciados y tirados a la papelera. No quiero esas toneladas de papel ocupando espacio para nada. Y quiero que lo hagáis ya…. Pero eso sí, no se olviden por si acaso de hacer una copia”.

La sentencia de la Audiencia Nacional sobre las redes wifi municipales, tomando como chivo expiatorio la del Ayuntamiento de Málaga, ha provocado un zafarrancho en numerosos Ayuntamientos, que bien tienen servicios similares o bien estaban negociando su expansión. Mas allá de las interpretaciones mediáticas, hemos de exponer a nuestro juicio el alcance real y potencial de la citada sentencia pues se pronuncia sobre una cuestión de rabiosa actualidad, de enorme utilidad y de universal sensibilidad.

1. Básicamente, señalaremos que la prestación de servicios de acceso Wi-fi requiere que la entidad prestadora ( ya sea empresa privada o Administración pública) la comunicación fehaciente a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, quién podrá imponer las condiciones o limitaciones de tal prestación para evitar perversiones del mercado. Se excluye legalmente de tal obligación de notificación, y por tanto, se libera de cortapisas, los servicios Wi-fi en régimen de “autoprestación”. Este es el meollo de la cuestión:¿qué es autoprestación?.

2. En primer lugar, la Sentencia de la Sala ( extensa, razonada y técnicamente impecable) desbroza la selva de cuestiones que se plantean cuando una Administración presta tales servicios Wi-fi en un mercado privado competitivo, en los siguientes términos:

Antes de avanzar más, debe dejarse clara la presencia de tres planos diferentes que han sido aludidos tanto en vía administrativa como en la presente fase jurisdiccional. Ya decimos que se trata de tres realidades discernibles entre sí aunque, en efecto, se encuentren luego fuertemente interrelacionadas y lo hayan sido en el litigio.
El primero de tales planos atañe a la declaración fehaciente de inicio de actividad y a la inscripción en el Registro de Operadores. El segundo es el referente a la posible afectación negativa a la competencia en los mercados de comunicaciones electrónicas cuando la actividad es desarrollada por una Administración Pública (la recurrente afirma en diversas ocasiones por ejemplo que no se produce distorsión alguna de la competencia en su caso). El tercero es la posible existencia de ayudas del Estado contrarias (o conformes) al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea cuando una Administración desarrolla un servicio de comunicaciones electrónicas (en este sentido la parte actora se refiere con cierta reiteración a la resolución de la Comisión Europea de 30 de mayo de 2007 “Prague Municipal Wireless Network”) con directa prestación a los particulares.”

3. Dicho esto, la Sala se centra en la primera cuestión, si existe esa obligación de comunicación fehaciente pues considera la Sala que “después de realizado tal conocimiento pueda concluirse que no existan afectaciones significativas a la competencia y acaso tampoco ayudas de Estado, o todo lo contrario. Pero, en todo caso, las herramientas de declaración responsable e inscripción en el Registro son previas e independientes de aquellas otras dimensiones y son imprescindibles para el ejercicio de las funciones propias de control y regulación ex ante que incumben a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones”. Ojo al dato, si las Administraciones estuviesen exentas de la obligación de comunicar su servicio wifi, no sería competencia desleal.

 Así pues, la Sala examina si ese servicio Wi-fi municipal es una “autoprestación” (estilo Juan Palomo, yo me lo guiso y yo me lo como) o si es una “prestación” a terceros . Para ello efectúa una deliciosa labor exegética:

Ya que se trata de integrar un concepto normativo en buena medida indeterminado, lo primero que habrá de hacerse es acudir a la interpretación gramatical y a la etimología de los términos (“autoprestación”); puesto que el prefijo “auto” es elemento compositivo de origen griego que se une a sustantivos o a verbos y significa “de o por sí mismo” o también “para sí mismo” (véase en este sentido el Diccionario de dudas de la Real Academia Española).
Comenzando por está última acepción (“para sí mismo”), de evidente alcance reflexivo, en esa primera modalidad de “autoprestación” ha de existir coincidencia entre prestador y usuario. Éste parece ser también el supuesto más general de la “autoprestación” de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas: el que es realizado para su servicio interno y propia atención (para sí mismo) por una persona física o jurídica; con exclusión en este caso del proporcionamiento de utilidades o prestaciones a terceros.

Y éste (“para sí mismo”) es además el alcance normativo del concepto que es empleado en el art. 81 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General (modificada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto ); o también en el art. 4 del Real Decreto 136/1997, de 31 de enero , por el que se aprueba el reglamento técnico y de prestación del servicio de telecomunicaciones por satélite («a efectos de lo previsto en este Reglamento, se entenderá que un servicio se presta en régimen de autoprestación cuando el titular y el usuario del servicio sean la misma persona física o jurídica»).”

4. A continuación, la Sala examina los propios actos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y encuentra un criterio benévolo en cuanto su Circular 1/2010 (fruto de una dura negociación) ha considerado “Autoprestación” los servicios wifi prestados en ciertos ámbitos municipales y excluyendo otros, lo que a juicio de la Sala constituye una incongruencia pues el servicio o se presta a la propia Administración (autoconsumo) o se presta a terceros ( servicio a terceros usuarios); es como si un órgano administrativo aplicase una ley que dijese que en una piscina se exonera del uso de flotadores a quienes saben nadar, y el encargado de salvavidas de la piscina dictase una instrucción precisando que están exentos de flotadores los que no saben nadar en los casos en que el nadador sea musculoso, cuando nada tiene que ver la posesión o no de músculo con que se sepa o no nadar ( como tampoco tiene nada que ver, que se presten servicios wifi desde centros culturales con que deje de ser una prestación a terceros).
Oigamos a la Sala:

La Circular de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones 1/2010, por la que se regulan las condiciones de explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas (aprobada con posterioridad a las resoluciones aquí recurridas pero que puede resultar de utilidad interpretativa en este momento), abunda en esa extensión de la “autoprestación” al disponer:…«Se considera autoprestación y, por lo tanto, no será necesario llevar a cabo la notificación prevista en el artículo 6.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, Genera de Telecomunicaciones a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por una Administración Pública para la satisfacción de sus necesidades, esto es, las vinculadas al desempeño de las funciones propias del personal al servicio de la Administración Pública de que se trate y que contribuyan al cumplimiento de los fines que le son propios».

A partir de esta perspectiva conjunta, expuesta por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que permite calificar como autoprestación el desarrollo servicio acceso a Internet “necesario” o incluso “complementario” de la actividad pública que se ofrece a los ciudadanos por una Administración, no se alcanzan al Tribunal las razones por las que ha sido aceptada para determinadas actividades o servicios del Ayuntamiento y se excluye por el contrario para otras que -consideramos- están vinculadas de modo evidente y directo con el giro o tráfico de la Administración local de que se trata.

Así, como decimos, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acepta que el servicio de comunicaciones electrónicas de “Proveedor de acceso a Internet” se presta en régimen de autoprestación (dice que únicamente) en bibliotecas, centros culturales, salas de encuentro o polivalentes, situadas en centros cívicos, en la medida en que se desarrollen en las mismas actividades “culturales y educativas”, competencia de las Administraciones locales, para las que el servicio de acceso a Internet sea un servicio complementario.

Pero excluye, por no caracterizarse como actividades “culturales y educativas”, la prestación del servicio de acceso general a Internet en centros administrativos (como por ejemplo, la Casa Consistorial Hospital Noble, Centro Municipal de Informática), museos (como por ejemplo, la Fundación Pablo Ruiz Picasso y Museo del Patrimonio Municipal y el Centro de Arte Contemporáneo), instalaciones deportivas (como por ejemplo, el Palacio de Deportes José María Martín Carpena, la Fundación Deportiva), zonas abiertas (como por ejemplo, ProMálaga y Sociedad Municipal de Aparcamientos), teatros (como por ejemplo, el Teatro Cervantes) y centros de atención al ciudadano (como por ejemplo, las Juntas Municipales del Distrito).
Con independencia de que ciertas actividades realizadas por algunos de estos últimos centros puedan calificarse también de “culturales y educativas”, lo cierto es que también, como hemos dicho, si se acepta con carácter general la existencia de autoprestación en casos en los que el acceso a Internet resulta “necesario” o “complementario” de la actividad o servicio público que se presta por el Consistorio, no hay razón para excluir del concepto los accesos por los ciudadanos a trámites, a procedimientos administrativos o a servicios públicos municipales cuando concurran aquellas mismas “necesidad” o racional “complementariedad” de la actividad administrativa de que se trate.”

5. Sin embargo, la Sala centra el peso de su razonamiento en un argumento tan simple como lógico: no hay autoprestación de servicio wifi cuando el usuario puede acceder a páginas web ajenas a la Administración municipal. O lo que es lo mismo bajo otra perspectiva, si se permitiera el servicio wifi para acceder a páginas informativas de servicios municipales, estaríamos ante un servicio por y para la Administración y como tal encajaría en la noción de “autoprestación”.Oigamos a la Sala:

Pero, no obstante lo anterior y -ya decimos- la falta de justificación de la exclusión de la calificación de autoprestación a determinados accesos a Internet que están íntimamente vinculados al giro o tráfico administrativo, lo cierto es que en el caso presente concurren dos circunstancias singulares que son inconciliables, a juicio de la Sala, con una verdadera autoprestación del servicio de acceso a Internet Wi-fi a través la red Biznaga.

En suma, dada la posibilidad que el servicio otorga para el acceso a páginas web ajenas a los servicios públicos municipales y dada la inexistencia de suficientes garantías en el funcionamiento práctico del servicio, concluimos que la red Biznaga y el acceso a Internet por el sistema Wi-fi articulado no puede verse beneficiada de la exclusión del deber de comunicación fehaciente de la actividad que dimanaría de su calificación como “autoprestación”.

6. En consecuencia, si la premisa para eludir comunicaciones y costes que radica en consistir en una “Autoprestación” , se desploma con la interpretación de la Audiencia Nacional, resulta que el Ayuntamiento tenía que haber comunicado el servicio a la Comisión de Mercado de Telecomunicaciones y al no haberlo hecho así debe soportar la calificación de ajustadas a derecho de las dos resoluciones impugnadas, dictadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones: la que acordó imponerle una sanción de 300.000 € por una infracción muy grave, y la que también le intimó al pago de la tasa general de operadores y a realizar la notificación fehaciente de inicio de actividad en plazo de 15 días hábiles a contar desde su notificación.

7. Lo mas relevante radica en que pone en cuarentena los términos de la Circular 1/2010, de 15 de Junio de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones ( que autoriza a los ayuntamientos a ofrecer wifi gratis con tres condiciones: la inscripción sin coste al no generar beneficios en el Registro de Operadores, proporcionar una velocidad inferior a 256 kilobytes por segundo y  limitarse a zonas exentas de edificios de uso residencial). Y decimos la “puesta en cuarentena” ya que para la Audiencia Nacional no encaja ese servicio en el concepto de “autoprestación” ( lo autorizado sería una “prestación no competitiva” – por su baja velocidad- pero prestación a terceros sin duda alguna). Así, aunque los mas de trescientos Ayuntamientos que prestan tal servicio amparados en la Circular no podrán ser sancionados ( no se puede ser culpable cuando se sigue el criterio marcado por la propia CMT), ello no impedirá que empresas del sector promuevan acciones judiciales para su cesación, dado que el concepto de “autoprestación” de la Circular (que no es una Ley ni un Reglamento) no coincide con el de la reciente Senencia de la Audiencia Nacional (que interpreta la Ley).

  Es más, Sevach confiesa que tampoco acaba de entender la razón jurídica por la que los bares, restaurantes y centros comerciales pueden ofrecer wifi gratuito a sus clientes, so pretexto de que son “prestaciones accesorias” (según interpreta la CMT) y en cambio las Administraciones Locales lo tienen vedado, aunque se trate también de prestaciones accesorias.

8. Las alternativas municipales tras la sentencia son dos. O bien se ajustan a las condiciones de la Circular de la CMT (algo es algo) si bien siempre estará la espada de Damocles de que dicha Circular sea expulsada del mundo jurídico por algún que otro justiciero litigante. O bien, registrarse como operador y percibir un precio por la conexión de los ciudadanos ( y prestar el servicio sin restricciones), como demanda la competencia que debe reinar en este sector. No es que las grandes empresas de telecomunicaciones sean dignas de lástima pero tienen derecho a que los Ayuntamientos respeten las reglas del juego, en este caso, las leyes del juego y las dictadas por la Unión Europea.

9. Por eso, estamos ante una sentencia “cargada de futuro”. No sólo porque será recurrida por el Ayuntamiento de Málaga ante el Tribunal Supremo y fijará criterio al respecto, sino porque es razonable pensar que antes de la firmeza de la sentencia, se impulsará una modificación de la Ley General de Telecomunicaciones que interprete que se entiende por “autoprestación”( muy probablemente en línea con lo indicado por la Circular, que de este modo alcanzaría rango legal). Es evidente que nuestros grupos parlamentarios buscarán una fórmula que permita salvar del naufragio la situación de hecho en que están inmersos numerosos municipios, facilitando el consenso político la circunstancia de que los municipios afectados están gobernados por partidos políticos de diverso color. Nuevamente el Derecho sigue a los Hechos. Y Sevach piensa que no debiera ser así…pero ni es la primera ocasión ni será la última…

10. Otra cosa es que las redes wifi día a día comienzan a ser el oxígeno de la vida del ciudadano y las empresas. El homus wifis no conoce fronteras, explora con su móvil/tabla/portátil todos los espacios, se refugia en locales de ocio con wifi gratuita, accede a mil servicios y hace uso de sus aplicaciones bajo tecnología wifi, y si no respira esa burbuja se encuentra perdido, indefenso y sin la herramienta para activar su formación y la información. Por eso coincido plenamente con quienes lúcidamente postulan las wifi públicas como servicio universal.

Algunos hemos salido en el BOE con nombre, apellidos, DNI y no nos importa estar expuestos a la curiosidad de cualquier buscador. Sin embargo, para otros la publicación de su identidad tiene el mismo efecto que un pasquín de cazarrecompensas, y desearían que desapareciese la huella de su embargo, sanción, indulto, destino profesional, denegación de ayuda,etc. Es verdad que la publicación en Boletines Oficiales se hace en cumplimiento de la Ley y tiene que soportarla su destinatario ( publicación para notificar un acto administrativo, publicación de sanción para general conocimiento y ejemplaridad, etc). Sin embargo, ello tiene  límites, con el fin de referirme a la cautela que toda Administración Pública debe tener al insertar en sus edictos y publicaciones oficiales de no incluir completo al menos, el DNI de los interesados .

1. En primer lugar, la publicación oficial de los datos personales no puede convertirse en una “lapidación”, esto es, que se regodee y añada perjuicio al afectado. De ahí que tales resoluciones han de publicarse lacónicamente y en la medida de lo posible remitiéndose a las Resoluciones y antecedentes del expediente, cuya consulta está restringida a los interesados.

2. En segundo lugar, la publicación oficial de los datos personales ha de limitarse a los esenciales, y en particular hay que tener cuidado con acompañar a la referencia nominal el DNI, dato que usualmente acompañaba a las listas de admitidos, listas de beneficiarios de ayudas, notificaciones de embargos, o similares, y que tras el cambio de criterio de la Agencia de Protección de Datos (del que nos dio oportuna noticia hace dos años el sabio Samuel Parra), es un dato protegido y que debe excluirse de los boletines oficiales.

Así que ….¡ ojo al dato!. Nunca mejor dicho. ¿Y cómo conciliar la necesidad de la Administración de identificar un opositor admitido con el nombre y el DNI por si hay problemas de coincidencia nominal?. Pues el ejemplo lo hallamos en el recientísimo BOE de 30/6/11 que publica la lista de admitidos para fontanero del Senado, y que aplica la técnica de publicar el nombre y a continuación las últimas cifras del DNI, pero no las primeras, idea inspirada seguramente en la práctica comercial, donde las grandes empresas mandan las facturas al cliente señalando la cuenta del cargo o cobro con la indicación de las últimas cifras precedidas de una docena de anónimos asteriscos ( de este modo, el destinatario sabe que es la cuenta correcta, y si el dato cae en malas manos, no le servirá de nada).

3. Y en tercer lugar, los datos publicados en el BOE no están sometidos a “caducidad” o “borrado” pero no pueden ser un sambenito eterno. Por eso, es posible que agotada su eficacia administrativa (ej. cobrado el importe embargado, cancelada la sanción, etc), el particular afectado consiga eliminar de los curiosos y frenéticos buscadores de google y sus compañeros de pesca (Bing, Yahoo,etc), los datos que le quitan el sueño. Para ello, basta con requerir al buscador, que éste se niegue, y a continuación dirigirse a la Agencia de Protección de Datos que a su vez ordenará al BOE, como institución que borre el dato incómodo.

Hay que reparar en que el procedimiento está cuajado de excusas estilo Pilatos, “No es cosa mía”, y por eso el cauce es lento y laborioso. Si nos dirigimos a la web donde está alojada la cita o referencia al BOE que contiene el dato negativo, su webmaster ( o propietario) nos dirá que él no generó la noticia oficial y que se limita a “colgarla en su web”.

- Si nos dirigimos a la empresa Google, Bing o similares, nos dirá que su empresa tampoco genera la noticia sino que se limita a poner sus robots a buscar por el océano y si el BOE está accesible pues lo saquean sin piedad.

- Si nos dirigimos al BOE, nos dirá la Agencia Estatal que ellos “son unos mandados”, que cada Administración le manda sus resoluciones a publicar por imperativo legal, y que no pueden bloquear el acceso a los robots de los buscadores.

- Si nos dirigimos finalmente a la Agencia de Protección de Datos, nos pedirá que acreditemos que hemos agotado todo lo anterior, o que hemos llamado a esas “puertas” infructuosamente; y entonces, solo entonces, será cuando la Agencia de Protección de Datos pueda apreciar motivos para dictar una Resolución tutelando el derecho a la no divulgación de datos personales sin consentimiento del afectado, una vez que ha caducado o perdida la vigencia de la eficacia de la publicación oficial.

- Y si por un casual, la Agencia de Protección de Datos no toma cartas en el asunto (por considerar que el problema no es de “protección de datos” sino de “derecho al honor” u otro pretexto similar), habrá que acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, bien frente a la Agencia de Protección de Datos, bien frente a la Agencia Estatal BOE o frente a ambos a la vez.

En suma, lento, formalista y laborioso…pero al final puede verse la luz. El procedimiento y problemática está estupendamente explicado aquí.

Lo bueno es que la denuncia a la Agencia de Protección de Datos no requiere abogado ni procurador, ni ha de sujetarse a un formulario especial, y dicha entidad de oficio, previa instrucción del caso, dictará la Resolución para que la entidad BOE coloque digitalmente el código de bloqueo para impedir que los buscadores de Google y similares tomen en cuenta esa información al ofrecer resultados de búsqueda.

Lo malo es que si la Agencia de Protección de Datos no atiende nuestras plegarias, habrá que plantear un contencioso-administrativo (lento y costoso). La alternativa es requerir directamente el bloqueo a la Agencia Estatal BOE y plantear el recurso contencioso-administrativo frente a esta Agencia Estatal.

Así y todo, hay que recordar que el pulso entre Google y el Derecho a la protección de Datos está pendiente de la resolución de una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ante el Tribunal Europeo, tal y como referí en un post anterior.

Y en este punto, tan interesante, he de remitirme a un recientísimo trabajo ( completo, ameno y divertido) en que se expone en roman paladino qué datos se han borrado del BOE y cómo hacerlo. Insisto en que es un artículo brillante y valiosísimo, del físico Arturo Quirantes, y os invito a leerlo en su integridad: no os decepcionará. Y lo dicho vale para la publicación en los Boletines Oficiales autonómicos o locales, e incluso institucionales ( que haber, haylos).

Se ve que en el BOE ya no puede decirse aquello de “entrarás pero no saldrás” y me temo que en pocos años,  pues pronostico un aluvión creciente de deseo de ser borrado del paredón digital ( de igual modo que aquél afán de ser borrado de las partidas de bautismo), el acceso al BOE será algo así como asomarse a un periódico con tijeretazos.

Recibo con infantil alborozo la noticia de la nominación del blog www.contencioso.es como candidato al mejor blog jurídico del año 2010 así como la postulación del post titulado “ Como ganar un juicio contencioso-administrativo: veinte reglas de oro”,  como mejor post del mismo año.

No es que a estas alturas la silenciosa y monacal disciplina de mantener actualizado el blog precise de estímulos honoríficos, pero el ronroneo gatuno se explica por el prestigio de los promotores de la criatura (www.derechoenred.com) pues no tengo rebozo en confesar públicamente que no compro manual alguno sobre propiedad intelectual y protección de datos, ya que me basta con acudir a los blogs de  Javier Prenafeta, Andy Ramos, Samuel Parra o David Maeztu, que se ven penalizados de la participación en este certamen por ser socios fundadores de la Derecho en Red, Asociación que se ha labrado un lugar puntero en esa tierra profunda y asilvestrada del encuentro entre tecnologías y normas jurídicas.

También es cierto que aunque no están todos los blogs que son relevantes de la blogosfera jurídica (como es lógico en todo certamen recién nacido), la muestra es representativa y confiemos en que el premio, al mejor estilo Casablanca, “sea el comienzo de una gran …festividad” y como el buen vino, año a año, mejore en cosecha y calidad.

Por otra parte, no puedo mas que añorar el célebre ranking de la blogosfera pública que mantenía puntualmente el infatigable Carlos Guadián y que ha desaparecido desde Julio de 2010, aunque con un chiste fácil confiemos que como el Guadiana vuelva a reaparecer en la red.

En fin mas allá de laureles y pompas, y comprobada la calidad de los blogs nominados, lo relevante es constatar la existencia de una comunidad jurídica virtual marcada por la generosidad de quienes lanzan al ciberespacio consideraciones, opiniones, noticias o análisis jurídicos, y que “cuelgan” post o reciben visitas  con comentarios de elevado nivel. Al fin y  al cabo, la fría norma del Boletín Oficial Digital precisa de la deliberación, interpretación y crítica para solventar el caso concreto, y no hay debate mas instantáneo, fresco y libre como el que alumbra la red.

Por eso,  la mayor compensación de quienes hemos asumido este “sacerdocio bloguero” es el respeto de los colegas de la blogosfera jurídica, quienes tienen la paciencia de visitarnos e incluso leernos o, cuando toca, discrepar sanamente. Incluso mi “adicción” a este mundo me llevó tempranamente a publicar un ambicioso post titulado Todo lo que todo el mundo querria saber sobre blogs de derecho y no sabe a quien preguntar, cuya lectura permitirá a los profanos conocer el entorno en que nos movemos los blogjurisveros.

Solo me queda recomendaros la visita a los blogs de mis compañeros de viaje en este certamen así como a los post emblemáticos de los mismos, a los que podéis acceder  aquí.

Bloguero satisfecho con los visitantes

Si Carl Schimtt hablaba del Derecho Administrativo “motorizado” para referirse a la velocidad de vértigo de vigencias y derogaciones de sus normas, hoy podría hablarse de un Derecho Administrativo “virtualizado”, a la vista no solo de los Boletines Oficiales virtuales sino de que Google permite localizar todo tipo de normas jurídicas de inmediato ( particularmente útil resulta el conocido portal de Noticias jurídicas , con publicidad tolerable, pero gratis y además rigurosamente actualizado en la vigencia de normas). Por si fuera poco, cada Administración tiene su portal virtual, el cyberprocedimiento avanza a pasos agigantados y en materia de contratación administrativa la publicación en la red del “perfil del contratante” y licitaciones es una realidad. Sin embargo, mas que hablar de la cyberadministración que cuenta con foros mas especializados y solventes (las emblematicas “administraciones en red”, o “derecho en red” ), hoy me limitaré a una sugerencia práctica.

1.  Y es que me gustaría compartir una sencilla y gratuita experiencia de gran utilidad para los todo el mundo y en especial para aquéllos juristas habituados a consultar su biblioteca, sus archivos y expedientes, y enfrascados en trasiego de maletines, carpetas y “lápices usb”. Todo el mundo habla de la “nube” como imagen de ese mundo virtual o carpa donde los datos pueden “colgarse”. Pues bien,  Sevach maneja habitualmente tres ordenadores ( el de casa, el del trabajo y el portátil) y además si da una conferencia o participa en un grupo de trabajo suele ayudarse de un disco duro o lápiz con los archivos que consultaría. Descubrió “Dropbox” y se maravilló de su utilidad. Basta entrar en la web www.dropbox.com , abrir una cuenta de usuario y elegir la cantidad de gigas de almacenamiento que se desean. Normalmente los dos gigas gratis son suficientes para quienes suelen manejar documentos y no precisan películas o archivos pesados.  Las utilidades para quienes nos gusta “ir con la casa a cuestas” de cyberdatos son las siguientes:

A) Accesibilidad universal a los datos.

Desde cualquier ordenador pueden seleccionarse las carpetas del mismo que se quieren guardar, se arrastran hacia la “caja” y allí estarán esperando para ser descargadas desde cualquier ordenador del mundo.

B) Recuperación de datos perdidos o borrados indebidamente.

Si nuestro ordenador, o nuestra impericia, nos lleva a “eliminar” un archivo, o si el ordenador se rompe o “pierde la memoria”, basta con entrar desde cualquier ordenador a nuestro almacén virtual y recuperar los datos.

Además, dropbox sincroniza automáticamente nuestros archivos con los “almacenados” y actualiza sus cambios.

C) Envío de archivos pesados.

Pero es más, si se desea enviar un archivo almacenado en la “caja” , que resulta “muy pesado” para enviarlo por email, basta con un sencillo click en el archivo apetecido para que muestre la dirección de enlace, y enviar por correo esa dirección; el receptor pincha en el enlace y ahí tendrá el documento remitido en todo su esplendor.

2. A los efectos que interesan a Sevach. Se limitó a abrir la cuenta y arrastrar todos los archivos de sus libros, de los textos de sus conferencias, de sus “Sentencias interesantes”, de sus “Normas Básicas” ( todo un Código administrativo),  y desde ese instante, quedaron a buen recaudo y disponibles bien  exclusivamente para el propio Sevach o bien para el público en general.  Mi propia y privada Biblioteca virtual. Para acceder a ellos, basta con una conexión a Internet en cualquier parte del mundo y Sevach podrá consultar y/o descargar sus propios documentos, o colocarlos en un archivo calificado de “público” para que otro colega lejano pueda entrar en él sin contraseña alguna y leerlo o descargarlo.

Es más, desde un móvil iphone o equivalente con acceso a Internet puede accederse a los archivos.

3. Y lo que es especialmente útil para un jurista: tener a mano la norma o jurisprudencia. Y es que resulta útil  para los juristas, que si están fuera de su despacho (o localidad) y comentan algo con un colega, una novedad legislativa o jurisprudencial, o tienen que emitir un dictamen de urgencia, puedan avalar o cotejar lo dicho de inmediato mediante el acceso a la web de www.dropbox.com y consultar sus propios archivos. No digamos los abogados para explicar en tiempo real a un cliente, fuera de su despacho, la situación de su litigio o mostrarle las resoluciones judiciales, o quizás para “recuperar” la minuta no cobrada y exhibírsela.

4. Rápido, fácil y gratis. Su utilidad y manejo simple lo encontraréis en este tutorial aquí. No es publicidad, pero como es maravilloso y se nota que estoy entusiasmado, pues quiero compartirlo ya que al fin y al cabo el mundo del Derecho persigue concordia y si  alguien soluciona algo a otro, pues estupendo. Y si a alguien  no le sugiere nada que ya sabía, o conoce alguna otra utilidad mejor para los  “operadores del Derecho” pues bienvenidos sus comentarios.

En todo caso, pido disculpas por mi ingenuidad con esta web que comento, pero en actualidades informáticas, como en Derecho Administrativo, hay que ser humilde pues si algo está “motorizado” el riesgo de accidente está a la vuelta de la esquina…

P.D. Aquí hay un sencillísimo tutorial de dropbox:

Pinche aquí para ver el vídeo

Hábilmente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha iniciado los trámites para plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial para que zanje de una vez por todas, y con validez para toda Europa, si el ciudadano tiene derecho a que Google impida que su buscador exponga datos personales publicados en Boletines Oficiales si su titular así lo solicita.

Parece ser que la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tendrá que decidir si es legítima la decisión de la Agencia de Protección de Datos a raíz de la denuncia de cuatro personas cuyos datos personales figuran en Boletines Oficiales para su escarnio, en la que ordenaba a Google eliminarlos del buscador. La Sala,  antes de dictar la sentencia, ha dictado una providencia concediendo alegaciones a las partes (Abogacía del Estado y Google) sobre el posible planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( cuya sentencia es vinculante y fijará la interpretación de la normativa comunitaria sobre la cuestión).

Muy inteligente y oportuna esta Providencia de la Audiencia Nacional que presumiblemente desembocará en un Auto para su reenvío al Tribunal europeo, quien es el máximo intérprete de las numerosas Directivas sobre Protección de Datos. No es cuestión local, sino internacional, y si en correspondencia con un gigante planetario como Google no hay una justicia planetaria, bien está que el Tribunal de Justicia europeo resuelva la cuestión en Europa, de una vez por todas, pese a que sea cuestión jurídicamente difícil como ya precisó el Catedrático de Derecho Constitucional, Marc Carrillo, en este artículo periodístico.

1.  La cuestión no es fácil de resolver y ofrece gran trascendencia para el futuro. Google crece y crece como una inmensa bola de datos que mezcla información valiosa como penosa y se ha convertido en la ventana que, mas allá de la legítima pesquisa para formarse, investigar o divertirse, permite regodearse en la intimidad de personas accediendo a anécdotas, incidentes de su pasado, que ya no tienen interés o que fueron desmentidos o privados de efecto. Y ello con la colaboración de los implacables Boletines Oficiales que, como vía  sustitutiva de la notificación personal ( o por imperativo legal), en ocasiones dejan eterna huella de actos vergonzosos que pueden dar mala imagen personal tales como medidas disciplinarias, multas de tráfico, embargos, infracciones tributarias  o sanciones de todo tipo.

Y sin embargo, pese a haber pasado lustros, pese a haber sido revocado el acto administrativo, pese a haber saldado las cuentas pendientes con la Administración, resulta que el sambenito de ese error del pasado o del error de la Administración al sancionar, acompañará al ciudadano toda su vida. Estará ahí agazapado en una inocente web de boletín oficial, esperando a que cualquiera con un simple clic de ratón y con la complicidad de Google, pueda rescatar del olvido el desagradable incidente. Si a eso unimos el gusto por el rumor y el morbo por ensañarse con el indefenso, Google se ha convertido en una nansa, ya saben, esa trampa de langostas, donde “entrarás pero no saldrás”.

2. En este conflicto, la estrategia jurídica de Google pasa por mostrarse como una especie de “pescador” con red que la arroja en el lugar del lago donde le piden, de manera que si captura información incómoda, quién debe retirarla no es quien “pesca” sino quien “colocó”  allí lo pescado. Además, para evitar tener que ocuparse de la fatigosa tarea de sustraer determinada información al rastreo de su robot, robustece su posición enarbolando la libertad de Internet y su incompatibilidad con esta modalidad de censura en la red.

3.  Tales conflictos surgidos al hilo de las nuevas tecnologías empiezan a hacer presencia en los Tribunales de Justicia. No hay jurisprudencia ni unanimidad doctrinal. Hace unos tres años fue muy sonado el caso mas sonado fue el de aquel maduro profesor que veía como sus alumnos disfrutaban buscando en Google con la publicación oficial de la sanción que le fue impuesta siendo adolescente por orinar en la vía pública, y que llevó a la Agencia de Protección de Datos a prohibir a google rastrearlos y hacerlos públicos, sin que dicha resolución fuese recurrida por Google.

Mas recientemente, desde otra perspectiva distinta de la publicación en boletines oficiales, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de Febrero de 2010 ante la pretensión de un afectado por el caso Malaya de que se salvaguardase su honor impidiendo que Google indicase un enlace de la web de Telecinco y de otro programa de tertulianos, se le desestimó su demanda y se le contestó que el art. 17 de la Ley 34/2002, de 11 de Junio de Servicios a la Sociedad de Información y de comercio electrónico exime a Google como prestador de servicios de intermediación, de toda responsabilidad por la información que dirija a sus destinatarios, siendo lo adecuado demandar en su caso a Telecinco o al programa responsable de la página enlazada.

El estado actual de la cuestión, al hilo de la decisión de la Audiencia Nacional, está estupendamente delimitado aquí.

Y bajo una perspectiva jurídica rigurosa, con referencias de derecho comparado y propuestas de solución, aunque  culminando en vaticinar una victoria de Google ante la Audiencia Nacional, podemos recomendar la lectura de este otro artículo.

4. Quizás el asunto admite otro enfoque de “corrección en la fuente”, esto es, que los Boletines Oficiales puedan eludir referencias negativas vinculadas a datos personales. Sobre esta cuestión recomiendo este interesantísimo breve y documentado artículo.

5. A juicio de Sevach, la historia está ahí y no debe reescribirse o borrarse. Pero sí eliminarse de las garras del buscador, si el interés público que llevó a plasmar el dato en un boletín oficial ha desaparecido por cancelación, prescripción, revocación u otra razón jurídicamente relevante.

Lo procedente en el caso analizado sería no tanto borrar los archivos, puesto que la fuente original (BOE u otros Boletines oficiales) siempre estará ahí en formato original (sea papel o digital), ya que los datos de la Administración pueden y deben constar para lo bueno y para lo malo. Para ser investigados, para marcar tendencias burocráticas, para ser certificados por interesados u otra finalidad legítima.

Quizás debería consagrarse el derecho del ciudadano a que el resultado de búsquedas de google fuere acompañado de una mención o enlace a la página que reflejase su anulación o cancelación. Aunque lo práctico sería reconocer el derecho a que Google, a petición del afectado, procediese a la cancelación y expulsión de su buscador de tales datos. No sé como, pero que si el problema lo ocasiona la tecnología, ella misma tendrá que dar la solución.

Y es que, aunque considero que Google es quizá de las mayores aportaciones a la formación e información del planeta, creo que los ciudadanos tienen derechos de rango constitucional y una dignidad que merece respuesta jurídica. La victoria de David contra Goliat no debe ser una noticia bíblica sino el resultado de la sentencia judicial que dice la Audiencia Nacional, siguiendo una valiente sentencia del Tribunal Europeo resolviendo la cuestión prejudicial. Si el Tribunal europeo eludiese el envite y no reconociese ese derecho, se daría un paso atrás en las conquistas de los derechos de los ciudadanos y en cambio Google daría un paso adelante hacia ese futuro que vaticiné en un anterior post.

  Ante la recientísima noticia de la Sentencia de 21 de Octubre de 2010 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha rechazado el canon digital en el diseño legal acogido por España, y dada la sensibilidad de Sevach ante tan singular “tasa”, efectuaremos algunas precisiones de urgencia sobre sus implicaciones jurídicas a la vista de la literalidad de la Sentencia y que serían las siguientes:

PRIMERO.-  En primer lugar, hay que precisar que aunque se hable de “Sentencia” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sólo reviste tal calificación en sentido formal, ya que realmente lo que decide el TJUE es una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal español ante las dudas que se le plantearon en un litigio concreto de la conformidad de la normativa española con la comunitaria.

   En particular, parece ser que existía un litigio ante la Audiencia provincial de Barcelona  entre la empresa Padawan (que comercializa dispositivos de almacenamiento electrónico) y la SGAE (que le reclamaba 16.000 euros), y el Tribunal español elevó consulta ( técnicamente “cuestión prejudicial”) al Tribunal de la Unión Europea para que dictaminase si tal canon en la vertiente analizada se ajustaba al criterio comunitario de la “compensación equitativa”.

  Así pues, parece que el Tribunal comunitario considera que el canon grava indiscriminadamente a todos los equipos y soportes sin considerar cuáles “presumiblemente” van a emplearse para hacer copias privadas y cuales son para fines empresariales o comerciales. En otras palabras el comerciante paga por todos los soportes adquiridos pese a que unos serán adquiridos para usos lucrativos y pese a que otros son para copia privada. La censura del Tribunal comunitario es que el legislador español no siente tan “alegre presunción” de mercantilidad. En palabras de la Abogado General –algo así como la relatora que elevó su propuesta al Tribunal comunitario, «tiene que existir una relación suficientemente estrecha entre el uso del derecho y la correspondiente compensación económica por copia privada».  Y en palabras de la sentencia comunitaria  « “la aplicación indiscriminada del canon en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con la directiva” europea sobre los derechos de autor».

  Por tanto, en términos estrictamente jurídicos, ni se ha anulado el canon digital, ni puede dejar de abonarse, ni es inconstitucional, ni mucho menos, aunque a continuación veremos el alcance real de la sentencia.

 SEGUNDO.- Esa Sentencia de 21 de Octubre de 2010 del TJUE vincula a la Audiencia de Barcelona y por tanto la sentencia que dicte “inaplicará” la ley española en relación a la exigencia del canon a esa empresa concreta y con toda probabilidad desestimará esa demanda de la SGAE.

TERCERO.- Esa Sentencia del TJUE sí surtirá efecto como “aviso para navegantes” en una vertiente específica, en la relativa a su exigencia para profesionales y empresarios. Recordemos que la Ley de Propiedad Intelectual diseñó el canon digital alzando como deudores del canon por copia privada a:   

«Los fabricantes en España, en tanto actúen como distribuidores comerciales, así como los adquirentes fuera del territorio español, para su distribución comercial o utilización dentro de éste, de equipos, aparatos y soportes materiales previstos en el apartado 2. Los distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes de los mencionados equipos, aparatos y soportes materiales, responderán del pago de la compensación solidariamente con los deudores que se los hubieran suministrado, salvo que acrediten haber satisfecho efectivamente a éstos la compensación y sin perjuicio de lo que se dispone en los apartados 14, 15 y 20».

 O sea, en términos claros, las empresas vendedoras e importadores son “recaudadores” del canon por cuenta de las entidades gestoras  de derechos de autor, y pudiendo repercutir su coste al consumidor final.

  Pues bien, en este ámbito es en el que se mueve la sentencia comunitaria, y hay que dejar claro que no se produce una “derogación” de  las leyes internas sino que sencillamente provocan que por el principio de primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho interno, los jueces españoles desde tal sentencia comunitaria “inaplicarán” la legislación sobre el canon digital cuando se refiera a casos similares, esto es, casos de exigencia del canon a comerciantes y empresarios. Técnica y formalmente no es lo mismo la “inaplicación” que la “derogación” pero a efectos prácticos lo mismo: desaparece del mundo jurídico de la eficacia la Ley aprobada en tales condiciones.

 CUARTO.- En cuarto lugar,  el efecto reflejo de tal sentencia comunitaria no es baladí. Veamos  algunas vías a explorar:

 A) Aquéllos empresarios que hubieren pagado el canon podrán exigir su devolución por pago indebido (salvo prescripción del derecho), e incluso ser indemnizados a título de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento del  Estado-legislador que les ha ocasionado un perjuicio.

B) Aquéllos empresarios  que tengan pendiente una demanda ante los tribunales civiles por parte de la SGAE podrán invocar con éxito dicha sentencia comunitaria (aunque ya lo sepa el Tribunal por el principio “iura novit curia”-deber del juez de conocer el Derecho).

C) Aquéllos empresarios que en el futuro sufran la exigencia de tal canon podrán negarse u oponerse “escudados” en esta sentencia comunitaria. De insistir la entidad gestora en su cobro, muy posiblemente los tribunales la condenarían en costas por temeridad.

QUINTO.- La sombra de la sentencia comunitaria es que deja a salvo la exigencia del canon por copia privada, tanto por particulares (como deudor final), como por empresarios ( como deudor inicial o recaudador frente a aquéllos). En términos prácticos y generales, de la sentencia se deduce que el pago del canon por consumidores es congruente con la compensación exigida por el Derecho comunitario al adquirir un cd, dvd, usb o similar, pero puesto que el legislador español ha optado por alzar al empresario como “recaudador”, la obligación de España era diseñar unos criterios claros y fiables que permitan presumir  razonablemente que el destino del soporte es la “copia privada”. Y así, puesto que el empresario no puede adivinar si la compra del soporte es para “copia privada” o “copia lucrativa” censura ese diseño legal.

  Por ejemplo, en el ámbito de la Justicia, un abogado puede adquirir un DVD y el mismo no perseguir una finalidad de copia privada sino para plasmar lo grabado en una vista oral de un juicio.

5.1  Oigamos la literalidad de la sentencia:

«Pues bien, la realización de una copia por una persona física que actúa a título particular debe considerarse un acto que puede generar un perjuicio para el autor de la obra en cuestión.

   Por consiguiente, quien causa el perjuicio al titular exclusivo del derecho de reproducción es la persona que realiza, para su uso privado, una reproducción de una obra protegida sin solicitar la autorización previa del titular. Así pues, incumbe en principio a dicha persona reparar el perjuicio derivado de tal reproducción, financiando la compensación que se abonará al titular.» 

( O sea malos tiempos para la lírica.)

5.2  A continuación, la sentencia considera igualmente legítimo que el Estado articule el cobro a través de los empresarios:

 «los Estados miembros tienen la facultad de establecer, al objeto de financiar la compensación equitativa, un «canon por copia privada» que no grava a las personas privadas afectadas, sino a quienes disponen de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y, a este título, de derecho o de hecho, ponen dichos equipos a disposición de personas privadas o les prestan un servicio de reproducción. En el marco de dicho sistema, son las personas que disponen de dichos equipos quienes han de abonar el canon por copia privada. (…)

Por consiguiente, dado que dicho sistema permite a los deudores repercutir el coste del canon sobre los usuarios privados y que, en consecuencia, estos últimos asumen la carga del canon por copia privada, procede considerarlo conforme con el «justo equilibrio» que ha de respetarse entre los intereses de los autores y los de los usuarios de prestaciones protegidas.»

 O sea, aceptamos “pulpo como animal de compañía” y que las empresas recauden dicha tasa, y que la repercutan al cliente.

 5.3 Pero finalmente, la luz del túnel viene, al precisar que no vale todo:

«sólo es compatible con los requisitos del «justo equilibrio» en caso de que los equipos, aparatos y soportes de reproducción en cuestión puedan utilizarse para realizar copias privadas y, por consiguiente, puedan causar un perjuicio a los autores de obras protegidas. Así pues, en atención a dichos requisitos, existe una necesaria vinculación entre la aplicación del canon por copia privada en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y la utilización de éstos para realizar reproducciones privadas.

  Por consiguiente, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto, citado explícitamente por el órgano jurisdiccional remitente, de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/29.»

5.4  Y tras este soplo de aire fresco, por si quedaran dudas sobre la presunción de que el consumidor que adquiere el soporte lo va a destinar a copia privada, afirma:

 «54. En cambio, una vez que los equipos en cuestión se han puesto a disposición de personas físicas para fines privados, no es necesario verificar en modo alguno que éstas hayan realizado efectivamente copias privadas mediante aquéllos ni que, por lo tanto, hayan causado efectivamente un perjuicio a los autores de obras protegidas.

55 En efecto, se presume legítimamente que dichas personas físicas se benefician íntegramente de tal puesta a disposición, es decir, se supone que explotan plenamente las funciones de que están dotados los equipos, incluida la de reproducción.

56 De ello se desprende que la mera capacidad de dichos equipos o aparatos para realizar copias basta para justificar la aplicación del canon por copia privada, siempre y cuando dichos equipos o aparatos se hayan puesto a disposición de personas físicas en condición de usuarios privados».

SEXTO.- Por último, lo que hace la sentencia comunitaria es “poner  deberes” al legislador español para que afine la definición de los supuestos en que presumirá que el soporte se destinará a “copia privada” y los que se destinará a “copia lucrativa”(no privada). Y lo que deja  claro la sentencia comunitaria es que deberían los Estados miembros que han optado por este sistema de “cobrar por copia privada” tener un sistema “homogéneo o armonizado”, de manera que no se convierta la Unión Europea en una Babel de cánones digitales.

Como diría Bugs Bunny…¡¡ Eso es todo, amigos!!!

Hace una semana saltó la escandalosa noticia de que el Alcalde de Sevilla acudió en avión al partido de fútbol en Barcelona y para asegurarse los desplazamientos en la ciudad condal hizo ir a su chófer con el coche oficial.  Esta noticia evidencia tamaña prepotencia que, lleva a Sevach a cuestionar no al Alcalde sino el contexto político que ha provocado el Síndrome del Sultán, esto es, la idea del gobernante que aupado en elefante pierde la perspectiva y sus ojos solo son capaces de ver esclavos, concubinas y haciendas bajo sus pies. Curioso que esa misma semana, el millonario  Bill Gates (1955, magnate estadounidense, fundador de Microsoft) visitaba España y sirve de contrapunto al citado Alcalde de Sevilla, pues el magnate es una referencia ejemplar para las autoridades públicas, pues así lo deduce Sevach ( no ya de sus conquistas tecnológicas y mercantiles que provocan aplausos y críticas, filias y fobias, y que han sido analizadas con asombrosa claridad y objetividad en un viejo post de Enrique Dans) sino sencillamente  de algunas de las frases vertidas en sus entrevistas y discursos, que revelan una mezcla de sencillez y sabiduría que no suele acompañar a políticos y empresarios.

Es difícil no ser soberbio cuando tienes todo y podrías tener más ( o cuando puedes elegir compañía y nadie puede elegir la tuya), y por eso, nuestros políticos mas que luchar por un asiento en el Club Bilderberg que se reunía esta semana, deberían luchar por tener y aplicar convicciones tan sencillas y loables como las que destilan las siguientes diez afirmaciones de Bill Gates en algunas de sus entrevistas sobre cuestiones cruciales que he seleccionado para vosotros.

1. El sueño de Peter Pan

“Mi ambición ha sido siempre hacer realizables los sueños.” (Discurso en Harvard, 2007).

Para conseguir esos sueños, el propio Bill Gates expuso las once reglas esenciales, tan ingeniosas como realistas (Discurso en la Universidad de Yale , 2006):

Regla Uno- La vida no es justa, acostúmbrate a ello.

Regla Dos- Al mundo no le importará tu autoestima. El mundo esperará que logres algo, independientemente de que te sientas bien o no contigo mismo.

Regla Tres- No ganarás US$5.000 mensuales justo después de haber salido de la preparatoria y no serás un vicepresidente hasta que con tu esfuerzo te hayas ganado ambos logros.

Regla Cuatro- Si piensas que tu profesor es duro, espera a que tengas un jefe. Ese sí que no tendrá vocación de enseñanza ni la paciencia requerida.

Regla Cinco- Dedicarse a voltear hamburguesas no te quita dignidad. Tus abuelos tenían una palabra diferente para describirlo: le llamaban oportunidad.

Regla Seis- Si metes la pata, no es culpa de tus padres, así que no lloriquees por tus errores; aprende de ellos.

Regla Siete- Antes de que nacieras, tus padres no eran tan aburridos como son ahora. Ellos empezaron a serlo por pagar tus cuentas, limpiar tu ropa y escucharte hablar acerca de la nueva onda en la que estabas. Así que antes de emprender tu lucha por las selvas vírgenes contaminadas por la generación de tus padres, inicia el camino limpiando las cosas de tu propia vida, empezando por tu habitación.

Regla Ocho- En la escuela puede haberse eliminado la diferencia entre ganadores y perdedores, pero en la vida real no. En algunas escuelas ya no se pierden años lectivos y te dan las oportunidades que necesites para encontrar la respuesta correcta en tus exámenes y para que tus tareas sean cada vez más fáciles. Eso no tiene ninguna semejanza con la vida real.

Regla Nueve- La vida no se divide en semestres. No tendrás vacaciones de verano largas en lugares lejanos y muy pocos jefes se interesarán en ayudarte a que te encuentres a ti mismo. Todo esto tendrás que hacerlo en tu tiempo libre.

Regla Diez- La televisión no es la vida diaria. En la vida cotidiana, la gente de verdad tiene que salir del café de la película para irse a trabajar.

Regla Once- Sé amable con los “nerds” (los más aplicados de tu clase). Existen muchas probabilidades de que termines trabajando para uno de ellos.

2. Los tiempos están cambiando

“Mi hija no sabe lo que es un disco. Sigo intentando encontrar uno para mostrárselo, pero es difícil en estos días. Pronto cosas como la guía telefónica o la enciclopedia impresa estarán igual de anticuadas” (Universidad de Stanford, 2008).

3. La educación escolar

“Los niños en las escuelas deberían hacer proyectos que sean divertidos” (…)“Por ejemplo, diseñar un pequeño submarino, o un robot. Y entender que la ciencia es una herramienta para poder hacer algo que uno quiere hacer, y no un desierto que hay que cruzar para luego conseguir un buen empleo si uno consigue llegar al otro lado”. (Entrevista en el  programa chileno de televisión “Oppenheimer Presenta”, 24 de Mayo de 2008)

4. Lo que realmente resulta gratificante de las nuevas tecnologías

“ Además, las nuevas tecnologías no nos impiden seguir comunicándonos cara a cara. Personalmente, utilizo el ordenador para ganar tiempo y poder pasarlo con mis hijos. Ya no voy al despacho los fines de semana, porque tengo un ordenador en mi casa. Y mientras mis hijos duermen la siesta, yo trabajo un poco. Cuando se despiertan, me pongo a jugar con ellos. Y todo gracias al ordenador. Hay que saber utilizar la tecnología cuando es útil. Y en ningún caso debe reemplazar a las experiencias reales”. (Suplemento Magazine, 3 de Octubre de 1999).

5. Lo que realmente importa en clave personal

“El que se me recuerde no me preocupa demasiado. Lo que me interesa es que me recuerden mis hijos. Pero en lo que sí creo es en la capacidad de la información para dar más libertad al hombre, y en la tecnología que es capaz, por ejemplo, de salvar vidas.” ( El Mundo.es, 19 de Noviembre de 2004)

6. El secreto de una empresa radica en el reclutamiento de colaboradores

“ Al atraer a personas inteligentes, otras personas inteligentes quieren trabajar con ellos.” (Entrevista, 2008).

7. Lo que realmente importa en clave global

“Para mí, el cambio más grande será pensar cómo mejorar la vida de los más pobres del mundo, ya sea que necesiten educación, aumentar sus cosechas o encontrar mejores tratamientos médicos. No es normal que todos los grandes inventos beneficien a los 2.000 millones de personas más ricas. Deberían beneficiar a todos.” (El País, 5 de Junio de 2010).

8. Para lo que sirve el dinero

“Una hamburguesa cuesta lo que cuesta una hamburguesa, lo mismo para todos. No tendrás una hamburguesa mejor por tener más dinero para pagarla. En mi caso, mi medio de transporte está bien. Tener avión privado es agradable. Pero, aparte del transporte, lo que hago y lo que tengo es bastante normal. Como hamburguesas normales, voy en un coche normal… Así que llega un punto en que tener más dinero no te cambia la vida. Pero donar dinero a causas filantrópicas sí que te la cambia. Para bien.” ( La Vanguardia, 6 de Junio de 2010).

9. Para no dejar hijos príncipes ni mendigos

“Les dejaré dinero  a mis hijos pero el porcentaje será muy bajo. Mi mujer y yo hablamos bastante de lo que podría ser la cantidad indicada. El objetivo sería dejarles lo suficiente para que sientan la necesidad de trabajar y hacer algo, pero sin sentir que se tienen que preocupar. Ahora (sonríe), ¿existe un número que corresponda con ese mágico equilibrio?” (El País 5 Junio de 2010).

10.Nada de malas compañías: lejos de los políticos

“Me gusta decir, con orgullo, que en los primeros quince años de vida de Microsoft nunca visité Washington. A los políticos de mi país no les gusta mucho oírmelo decir, aunque bien mirado, es un tributo a la sociedad norteamericana que no necesité de políticos ni dinero de ellos. Ahora Microsoft es tan grande que tiene responsabilidades ciudadanas para participar en debates sobre asuntos de tecnología, patentes, políticas de educación, relaciones con la industria, etc.”
(…) “Los gobiernos son importantes, aun cuando no sean perfectos” (..)“Aunque tampoco lo es el ambiente de los negocios privados” (Entrevista por Jorge Zepeda, 7 de Abril de 2007).

En definitiva, que ni conozco ni conoceré a Bill Gates ( y muy seguramente ni él me conoce ni conocerá). Ni siquiera pertenezco a las huestes de los PCs sino al lado oscuro de los Macs, pero sin duda que esas sabias frases encierran mensajes valiosos. No pretendo alabanzas mesiánicas a Bill Gates ni alzarlo en filósofo ni una especie de Woody Allen de oro. Sencillamente se trata de frases que hace pensar y que encierran grandes verdades que bien podían inspirar la ética de los cargos públicos. En suma, en tiempos de crisis de ejemplaridad, esa ensalada de frases resulta refrescante y por lo que a mi atañe, rodean de un aura de respetabilidad, coherencia, genialidad y magnificiencia a alguien que por un lado, ha provocado una revolución silenciosa del mundo al generalizar la utilización de ordenadores y abrir nuevas dimensiones a la comunicación, y por otro lado, ha demostrado una generosidad desaforada y sin parangón con su fortuna a través de su Fundación Bill & Melinda Gates con fondos en torno a los 30 mil millones de dólares, o sea, la entidad filantrópica más grande del planeta ( recordemos que nadie le obliga a ello). Solo por eso, considero que el Premio Nobel de la Paz debería serle otorgado con toda justicia, a título de “medalla de oro”, mas allá del meritorio premio Príncipe de Asturias de Cooperación Internacional 2006 que se le otorgó junto a su esposa y que sería la “medalla de plata”.

Baste pensar que el Premio Nobel se otorga cada año a personas que hayan hecho investigaciones sobresalientes, inventado técnicas o equipamiento revolucionario o hayan hecho contribuciones notables a la sociedad, y no creo que puedan ponerse en duda que tiene méritos sobrados tanto para el Premio Nobel de la Paz como para el de Economía. Es cómodo acusarle de niño bonito con suerte, depredador de empresas, vendedor de crecepelos informáticos,etc, pero es injusto. Quizás no se le perdona ser rico, haber triunfado en el mundo empresarial, ser poderoso sin título universitario alguno, o haber acertado con las tendencias de la ciencia, ya que por desgracia, desde que Caín mató a Abel, la envidia ha sido el pecado de la humanidad. Y quienes mueven la bola del mundo, o la mano que mece la cuna de los premios Nobel, parece que no están por la labor de galardonarle con el Nobel…

Hace unas semanas era noticia que un motorista fallecido fue embalsamado y velado montado en la motocicleta de sus amores para ser velado de esta guisa por sus familiares y amigos. De forma semejante, el mundo de la tecnología informática crea tales adicciones que no sería extraño que los deudos o amigos del informatico-adicto (cybernauta, hacker,bloguero…) adoptasen medidas para el enterramiento con el PC, mac, iphone o gadchet similar.Pero ya que este es un blog jurídico, lo mas interesante es resolver qué sucede con la información que flota en la red y cuyo acceso está sometido a contraseñas cuando su titular fallece.

1. Especial problemática plantea el acceso a los mensajes electrónicos del difunto ( enviados y recibidos), ya que la correspondencia privada clásica con sobre, sello y manuscrita, ha sido sobrepasada por la correspondencia virtual, aumentando cualitativamente las posiblidades expresivas ( pueden acompañarse archivos de documento, audio, imagen o video), y aumentando cuantitativamente la información ofrecida ( si los mensajes de correos electrónicos se enviasen por el servicio postal clásico, Correos y Telégrafos sería una compañía de tamaño superior a cien mil multinacionales de Coca-Cola). Las cuestiones cruciales radican en quién puede acceder a los correos electrónicos del finado, qué debe acreditar y cuánto tiempo la entidad responsable del correo tiene que conservarlo.

Desde el punto de vista del Derecho, toda la información obrante en la cuentas de correo o en archivos de la red, técnicamente constituyen pruebas documentales de circunstancias, negocios y voluntades, y por ello sería deseable que se regulase el acceso a las mismas.

El primer problema brota en la misma Constitución. Es cierto que el el artículo 18 de la Constitución Española garantiza el derecho a la intimidad personal, así como el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas. Dado que las comunicaciones electrónicas han brotado con posterioridad a la Constitución, estamos ante lo que los constitucionalistas llaman una “laguna constitucional descubierta” pero que se salva, sin forzar analogías, bajo una sencilla interpretación lógica y contextual que permite considerar que la voluntad de la Constitución fue proteger la intimidad y las comunicaciones, con independencia del medio de expresión, ya sea actual o un ingenio del futuro.

El segundo nivel de protección lo ofrece la legislación de protección de datos y la legislación de protección de la intimidad e imagen. Así, y parecidamente a lo que ocurre con otros sistemas actuales como los teléfonos celulares portátiles, el correo electrónico contiene una ingente cantidad de datos de carácter personal que normalmente atañen a la esfera privada de las personas, y que están protegidos frente a las intromisiones ilegítimas por el Código Penal, por la actividad sancionadora de la Agencia de Protección de Datos e, incluso, por demandas ante juzgados  civiles en defensa del honor, intimidad e imagen.

Pero donde brota el problema radica en un tercer plano, en si tal “secreto” cede o se extingue con la muerte del afectado.

2.  Las cuestiones abiertas son múltiples:

• ¿Esos correos reflejan la voluntad del suscribiente? No hay que olvidar que sólo puede acreditarse que desde esa cuenta de correo y con esa clave alguien lo escribe, pero no hay certeza de que coincida justamente con su titular. Puede presumirse pero no es prueba plena. Tampoco puede saberse si ese correo quedó sin efecto por un correo ulterior desde esa u otra cuenta, por haber sido eliminado. Y tampoco se conoce el estado de ánimo (salvo algún que otro emoticon) para tener la seguridad de si revela una voluntad seria, o con ánimo lúdico o reflexivo.

• ¿Qué voluntad prevalece en el acceso, la de la empresa sobre el correo corporativo, o la de los herederos del trabajador?.

• ¿ Los correos son de quien los emite, de quien los recibe, o es titularidad compartida?.

• ¿ Ha de correrse el riesgo de efectuar una intromisión póstuma en la intimidad y derecho de imagen del finado?,¿ qué sucede si la viuda se entera de la amante del marido?,¿ y si la empresa descubre la corrupción del trabajador?,¿ o si queda al descubierto algún tejemaneje inconfesable?…

Y no son discusiones bizantinas. No es difícil imaginar, por ejemplo, un procedimiento judicial sobre acoso o mobbing en que los correos electrónicos sirvan de prueba de su existencia ( revelan voluntad de quien los inflinge o sentimiento de quien los soporta), ni tampoco sería extraño un procedimiento de investigación tributaria donde el rastro del entramado figure tejido con correos electrónicos, o que ofrezca pruebas de un negocio civil (contrato, donación, etc).

3. La respuesta a estos interrogantes jurídicos sobre la cybermuerte, se encuentra lógicamente en la red, y os sugiero donde encontrar algunas pistas.

Recomiendo este interesante y sencillo artículo que muestra el estado de la cuestión. Así, la gran duda radica en si tal «secreto electrónico»  se extingue con la muerte del titular de la cuenta de correo electrónico, con lo que nadie podría acceder a su conocimiento, o si por el contrario los herederos u otros interesados pueden exigir el acceso dirigiéndose a las empresas proveedoras ( Yahoo!, Google, Windows, etcétera). Recordemos que allá por el año 2005 se difundió que un juez de Michigan (EE UU) reconoció a la familia de un militar fallecido en Irak el derecho a acceder a la cuenta del correo electrónico de éste con el fin de poder recuperar sus últimos mensajes y fotografías almacenados, rechazando así el pretexto de Yahoo! sobre su política de privacidad.

Podemos avanzar que si los herederos son destinatarios de la correspondencia privada del difunto, también deberían serlo de esas huellas electrónicas que son sus mensajes. Aquí hay que percatarse de un detalle que pasa inadvertido cuando se compara el fenómeno del correo postal clásico y el correo electrónico: las cartas en papel del difunto, que pasan a los herederos, son las “recibidas” (de las que no es autor) ya que las “enviadas” quedan fuera de su ámbito pues lógicamente están con su destinatario. En cambio, cuando se trata de correo electrónico, la contraseña permite acceder a todos los mensajes del finado, tanto los enviados como los recibidos. Y con ello puede darse la paradoja de una doble vía de acceso en hipótesis extremas: que puedan acceder a los correos tanto los herederos del remitente como los del destinatario si ambos han fallecido.

En fin, lo cierto es que  se constata una distinta actitud en facilitar el acceso de las empresas de correo electrónico según los países ( hay países que consideran los mensajes un derecho personalísimo y como tal intransferible, y países que lo consideran un derecho patrimonial y como tal transferible) y según la condición del solicitante ( hay compañías que lo facilitan a cualquiera con un interés legítimo, y compañías que solamente lo facilitan al heredero declarado formalmente como tal).

4. Saliendo de esas arenas movedizas jurídicas, hay nuevos yacimientos fúnebres empresariales en este ámbito.

En primer lugar, empresas que  como los bancos suizos, ofrecen un depósito de las contraseñas (no sólo de correo electrónico, sino de cuentas bancarias o similares) para facilitarlas, a la muerte del interesado, a quien éste hubiere señalado en vida, tal y como nos informó el estupendo Blog Salmón en este post.

En segundo lugar, compañías que garantizan al interesado que a su fallecimiento comunicarán su viaje eterno con inmediatez y delicadeza a todos los contactos de su libreta de direcciones, o empresas dedicadas a la publicación de “esquelas on-line”, fenómenos cuyo alcance y desarrollo podéis encontrar en este estupendo artículo.

Y en tercer lugar, como nota de humor no falta un sitio web que permite mandar emails desde la tumba. Así, las empresas que ofrecen el servicio de mensajería póstuma para dar cumplimiento a la última voluntad del difunto, comprometiéndose a enviar los mensajes «post mortem» a las personas que hubiera indicado y programado en vida; aquí cabe todo: agradecimientos, quejas, insultos, despedidas, reconocimiento de culpa, paternidades, felicitaciones de cumpleaños, etcétera.

5. Para finalizar recomiendo vivamente este reportaje periodístico sobre los problemas para hacer desaparecer imágenes escabrosas de internet, ya sea por fallecimiento del fotografiado o bien porque la web difunde datos negativos ( embargos, sanciones, etc.).

P.D. Afortunadamente, este artículo no ha sido enviado por correo electrónico desde el más allá…y  en sus líneas maestras y con menor desarrollo,  fue publicado hace 48 horas en el Diario La Nueva España.

Mal se presenta esta primavera para la libertad de las descargas, el intercambio de archivos y el tráfico abierto de la información en la red. El  Gobierno acaba de aprobar el Proyecto de Ley de Economía Sostenible con ese caballo de Troya que es la Disposición Final Primera (también conocida como “ley antidescargas”) que contempla el cierre de páginas webs sospechosas de facilitar las descargas ilegales, y que abrirá el portillo del amparo legal para cortar a machete en la selva de Internet los espacios mas frondosos y vírgenes, sospechosos de lesionar el derecho de los madereros de la SGAE y entidades homólogas. Curiosamente, como si se tratase de un factor planificado al estilo del desembarco de Normandía, en tan críticas fechas de debate por la aprobación del proyecto de “ley Sinde” por el Gobierno,  se hacen públicos dos apoyos de dimensión internacional, por un lado de la Unión Europea, y  por otro lado, del Consejo de Europa, que muestran que en Europa “alea jacta est”.

1. Se trata de dos oportunísimos aliados en la cruzada contra las descargas libres de contenidos de la red. Por un lado, el Consejo de la Unión Europea, que pese a su pomposo nombre está formado por ministros de cada Estado miembro ( o sea, es la cara de los gobiernos de los Estados miembros) y que ha aprobado la Resolución de 1 de Marzo de 2010 sobre el respeto de los derechos de propiedad intelectual en el mercado interior (2010/C.56/01). Y por otro lado, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, que no tiene nada que ver con la Unión Europea, pero que en la reciente Recomendación de 12 de Marzo de 2010 adoptada por su Comité Permanente, bajo un sugerente título ( “ Repensar los derechos creativos de la era de Internet”)   presta coartada a los gobiernos para intervenir en el mercado a favor de los creadores de la propiedad intelectual.

Ambas Resoluciones,  coinciden en dar la voz de alarma sobre los peligros de la piratería por internet sobre los derechos de propiedad intelectual y en instar a la adopción de medidas legislativas por los Estados europeos para atajarla de forma radical. O sea, impulsan y anuncian la solución definitiva para atajar la piratería digital. Oigamos un extracto literal de la decisión del Consejo de la Unión Europea:

”  28. OBSERVA la importancia de la concienciación del público sobre las consecuencias de la falsificación y la piratería  para la sociedad y la economía, en particular el peligro potencial que suponen los productos falsificados y pirateados para la salud y la seguridad, así como para la competitividad, la creación, la innovación y el empleo europeos (…)

30. INVITA a la Comisión, de acuerdo con el artículo 18 de la Directiva 2004/48/CE y en estrecha colaboración con los Estados miembros, a que analice la aplicación de dicha Directiva, incluyendo una evaluación de la eficacia de las medidas tomadas y, en caso necesario, proponga las modificaciones pertinentes para garantizar una mejor protección de los derechos de propiedad intelectual.

32. INVITA a la Comisión a que estudie la conveniencia de presentar una propuesta modificada de Directiva sobre medidas penales destinadas a luchar contra la falsificación y la piratería. Dicho estudio incluirá una evaluación de la medida en que la acción es esencial para garantizar una aplicación eficaz de una política de la Unión en un ámbito sometido a medidas de armonización, así como un estudio de las consecuencias, costes y beneficios de nuevas medidas. (…)”

En ese contexto resulta poco tranquilizador el rechazo del Parlamento europeo en ese mismo 10 de Marzo de 2010 a los términos en que la Comisión negocia con terceros países (EEUU, Japón o Corea del Sur) el Acuerdo Comercial Antipiratería (ACTA, por sus siglas en inglés) oponiéndose al compromiso europeo de cortar la conexión a Internet a los usuarios que realicen descargas ilegales.  Y no resulta tranquilizador primero, porque el Parlamento europeo “propone” y es la Comisión o el Consejo de la Unión quien “dispone”. Y segundo, porque el Parlamento europeo se limita a rechazar la obligación de todos los Estados europeos de adoptar el modelo francés (la regla de los tres avisos antes del corte) pero deja libertad en el medio elegido a cada Estado miembro. O sea, ” a la carta” de cada Estado.

2. Pues bien, una cosa es la finalidad legítima que anima a las instituciones europeas de poner orden en el mercado virtual de las ideas y otra muy distinta que debe santificarse el medio elegido por España por su déficit de  garantías. De entrada, a Sevach le resulta preocupante en un Estado Social y Democrático de Derecho, propio de una sociedad avanzada ( como subraya el Preámbulo de nuestra Constitución) que una minoría organizada en torno a unas entidades de representación de derechos de autor muestre los bíceps de su poder en múltiples frentes ( pese a que como los músculos de los culturistas, no responden a fuerza real sino a masa fruto del anabolizante de grupos de presión). Veamos la fuerza de esta entidad:

Primero.- Se alza tal entidad como representante urbi et orbe de todo creador artístico (cuando en la SGAE ni son creadores todos los que están ni están en ella todos los que lo son).

Segundo.- Ha conseguido que el Estado le conceda la “gracia” o prerrogativa de un canon digital por equipo, consumible o soporte ( pese a que no todos los que compran soportes son para piratear, ni todos los que piratean utilizan soportes).

Tercero.- Ha conseguido que el Gobierno apruebe la introducción de matute en el Proyecto de Ley de Economía Sostenible de una Comisión de Propiedad Intelectual con una Sección con cuerpo de inspector y alma de inquisidor, en que estará presente el mismísimo Shylock – las entidades gestoras de derechos de autor- para decidir si la libra de carne digital lleva sangre de autor o no.

Cuarto.- Ha conseguido que se abra el melón del control público de la red con técnicas policiales y con cheques en blanco normativos ( hoy serán las redes P2P, mañana el streaming o descargas directas y sin tardar las descargas de cualquier tipo).

Quinto.- Ha conseguido que la legislación administrativa, concebida para tutelar el interés público, se ocupe de intereses corporativos hasta el punto de privilegiar la propiedad especial (la propiedad intelectual) respecto de otras propiedades incorporales (propiedad industrial) y respecto de la propiedad clásica.

Sexto.- Ha conseguido modificar la legislación procesal para que los tribunales de lo contencioso-administrativo bajo una sutil labor de ingeniería procesal otorguen la bendición judicial a una decisión administrativa lastrada por la codicia de unos pocos.

Como las muñecas rusas, al final nos enfrentaríamos a una decisión judicial de la Audiencia Nacional, en cuyo interior encontraríamos una decisión administrativa de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, y en cuyo interior a su vez encontraríamos la decisión empresarial de las entidades de gestión de derechos de autor, e incluso si escarbásemos dentro de éstas, encontraríamos a los autores de siempre utilizando la organización a su servicio, aplicando el principio bíblico: “ Al que tiene, se le dará y le sobrará; pero al que no tiene, aun lo que no tiene le será quitado”( Mateo 13:12).

Y Séptimo.- El poder  longa manu ( como dicen los juristas, y que podéis interpretar sin alejaros del sentido,  como “mano larga”) de tales entidades gestoras lleva incluso a comprometer a las instituciones internacionales, como hemos visto en estas decisiones en torno a los “idus de marzo”.

3.   En suma, los días de las llamadas “descargas ilegales” están contados, y en cambio los días de vino y rosas para las entidades de gestión de derechos de autor están a la vuelta de la esquina. El problema es que la senda se presenta irreversible, y la ocasión histórica de abrir un mercado de ideas y propiedad intelectual sin restricciones, sin peajes, sin oligarquías del poder de intelectuales de medio pelo,  desaparecerá.

En la conocida novela Fahrenheit 451 de Ray Bradbury (1953) y película homónima, se cuenta la situación de una sociedad en el futuro en que los libros son peligrosos para la libertad crítica, por lo que son prohibidos y una brigada o Comisión policial se encarga de quemarlos en  hogueras, persecución pública que empujó a los ciudadanos amantes de la libertad a  memorizar los textos para evitar la drástica censura de la combustión en la hoguera. Ahora Sevach sugiere como idea propia (y quede patente a efectos de propiedad intelectual que ninguna entidad gestora tiene derecho a actuar en su defensa e interés),  que quizás alguna novela o película recree un mundo donde el Gran Hermano de alguna Sociedad Gestora de Derechos de Autor controle y persiga con la complacencia del poder establecido, a todo el que escriba una  frase en su ordenador sin pagar un impuesto, canon o derecho (“pagar por clickear”), apoyándose en que alguno de sus asociados utilizó idéntica frase en alguna canción, guión o  panfleto; y en esa situación, los cibernautas se verían obligados a reunirse clandestinamente para intercambiar los archivos con sus mensajes y documentos, de forma manual y forzando al máximo su propia creatividad para sortear tal Estado policial, sintiéndose como Robin Hood, que robaban a los ricos para dárselo a los pobres…

Hace unos días se hizo público que unos científicos de la Universidad de Lancaster anunciaban el control del teléfono móvil con el cerebro. También que unos investigadores de la Universidad de Londres habían conseguido leer los pensamientos humanos mediante un escáner cerebral que identificaba los recuerdos. Estas investigaciones de hoy, que son las técnicas del mañana, llevaron a Sevach a pensar en un escenario jurídico futuro donde, al igual que el ADN permite hoy día identificar autorías de crímenes y averiguar orígenes de sustancias, pudiera comprobarse de forma sencilla quién dice la verdad. No se trataría de la máquina de la verdad, ni de pentotal sódico, ni de tortura, ni de vulnerar el derecho a no declarar contra sí mismo, sino de algo mas sutil: el derecho de alguien a someterse voluntariamente a un análisis científico serio que permitiera excluir su responsabilidad. Hagamos un esfuerzo de imaginación.

I. Si esa situación llegara (que llegará antes de una década, no lo dudemos), en que un escáner cerebral o tecnología avanzada similar pudiera determinar de forma rápida y exacta, si alguien tiene un recuerdo y por tanto, si estuvo presente en un lugar o situación, o si alguien miente, se provocaría una revolución en el mundo del Derecho Público:

1.- Los políticos no podrían mentir y posiblemente la ética y buen gobierno ganarían muchos enteros en las instituciones, aunque posiblemente quedarían vacantes la inmensa mayoría de los cargos por falta de candidatos honrados.

2.- Miles de reglas procesales sobre medios de prueba, carga y valor ( y los numerosísimos Manuales de la disciplina), perderían sentido.

3.- El derecho sancionador perdería interés pues la culpabilidad no se discutiría y la versión de los hechos podría examinarse como desde una moviola.

4- La desviación de poder que hoy día deja pocas huellas, sería fácilmente constatable para averiguar si el funcionario o autoridad perseguían en su fuero interno una finalidad ilegítima.

5- Las reclamaciones de indemnización por responsabilidad administrativa dejarían de ser “juegos a la ruleta judicial” y  se ajustarían a la realidad de la causa y del daño.

6.- Todos cumplirían los contratos (Administración y contratistas), pues las técnicas permitirían extraer la verdad de los incumplimientos o responsabilidades.

7. – Todos los contribuyentes cumplirían sus obligaciones con Hacienda pues el fraude sería detectable de forma infalible.

8.- Nadie se escudaría en falta formal de notificación de un acto administrativo si realmente no tuviera noticia de la decisión.

9.- La expropiación forzosa se haría sobre bienes realmente necesarios para la utilidad pública y no sobre aquéllos que responden a los intereses personales de arquitectos o políticos sin escrúpulos.

10.- En las oposiciones y concursos, los miembros de los Tribunales calificadores tendrían asegurada la imparcialidad y sería fácil comprobar si su calificación está dictada por la intuición, la amistad o la razón.

Incluso podría saberse si un juez tenía prejuicios o los ha tenido al dictar sentencia.

Y mucho más. Sería el fin de los juicios… y de los abogados… Acaso el sueño de muchos…

II. Quizás esa situación haría realidad el argumento de la película Minority Report (2002) donde las sentencias se dictan antes de que el criminal viole la ley por el análisis del cerebro que revela su instinto criminal. O quizás se haga realidad la situación reflejada en la película Deja vú (2006) donde un policía puede ir al pasado a alterar el escenario de los crímenes o frenar a los delincuentes antes de que se cometan los delitos.

Os recomiendo la lectura de un espléndido artículo sobre Ciencia Ficción y Derecho que podéis encontrar aquí.

III. De momento, me conformaría con que si la tecnología avanza en los próximos diez años con la misma tendencia exponencial, inundados de artilugios y gadgets, se cumpliesen las célebres leyes de la robótica que avanzó Isaac Asimov

-  Un robot no debe dañar a un ser humano o, por su inacción, dejar que un ser humano sufra daño.
- Un robot debe obedecer las órdenes que le son dadas por un ser humano, excepto si estas órdenes entran en conflicto con la Primera Ley.
- Un robot debe proteger su propia existencia, hasta donde esta protección no entre en conflicto con la Primera o la Segunda Ley.

IV. En fin, la realidad actual es muy distinta. Ya cuesta bastante hoy día que penetre la tecnología de la información en los juzgados, que el seguimiento de las causas y la agenda procesal esté íntegramente automatizado, que las notificaciones se efectúen electrónicamente, que los jueces vayan acostumbrándose a comprender la Administración electrónica y su jerga (registro electrónico, la firma digital, protección de datos, autenticación, TICs,  problemas varios del mundo digital y cybernauta, etc).

Y tras las formas procesales, innumerables litigios se construyen sobre papeles que mienten, muchos testigos declaran lo que vieron y lo que no vieron y tampoco faltan peritos dictaminando conforme a sus intereses, de igual modo que no faltan jueces que sentencian por intuición y no con la razón, o prescindiendo de las modernas tecnologías para consultar bases de datos. Pero al fin y al cabo, eso es el Derecho. Algo vivo y resistente a la tecnología, que será veloz y práctica pero siempre sobre modelos rígidos y sin humanizar la decisión. Y aunque errar es humano, acertar siempre puede ser diabólico…¿ o no?

Al finalizar el día de 8 de Enero de 2010, y tras navegar por la red en busca de pistas sobre las líneas reales del Proyecto de Ley acordadas por el último Consejo de Ministros, según las desvaídas explicaciones gubernamentales, podemos concluir en que las medidas legislativas anunciadas frente a las descargas son un modelo para armar, un mecano donde las instrucciones están formadas por unas líneas de trazo grueso, muchas ocurrencias y muchas esperanzas en lo que pueda determinar el Congreso y el Senado al aprobar definitivamente alguna de las cuatro leyes que deben adaptarse para la meta apetecida: Ley de Sociedad de la Información, Ley de Propiedad Intelectual, Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Estos “cuatro jinetes del Apocalipsis de las descargas” tendrán la responsabilidad de concretar al menos diez extremos que a día de hoy no están clarificados como los siguientes:

1º ¿La intervención judicial será de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.?

2º ¿La intervención judicial será con el carácter de requisito previo (“autorización”) al “cerrojazo de páginas web” o será con el carácter de resolución final (“orden”) con fuerza de cosa juzgada a propuesta de la Comisión de Propiedad Intelectual?

3º ¿El plazo de cuatro días en que debe el juez resolver, es suficiente para practicar las pruebas del caso? (no olvidemos que habrá que acreditar quién posee la titularidad de los derechos de propiedad y la actuación lesiva en toda su dimensión así como identificar al responsable, quien a su vez, tendrá el derecho constitucional a la presunción de inocencia y defensa) ¿El procedimiento de intervención judicial culminará por auto, o por sentencia? (las implicaciones procesales son distintas en cada caso).

4º ¿Si el procedimiento de intervención judicial se justifica en la existencia de un derecho fundamental, a qué derecho fundamental se refiere?, ¿Al Derecho de propiedad intelectual de los autores, o al Derecho de libre expresión, comunicación e información de los internautas? (la respuesta sería fácil para Montesquieu), o en  palabras mas pragmáticas… ¿el procedimiento judicial especial lo es en garantía de los autores o en garantía de los internautas?.

5º ¿Qué composición tendrá la Comisión de Propiedad Intelectual? ¿técnica, política, gremial, o mixta?, ¿reclamarán presencia u órganos con funcionalidad equivalente las Comunidades Autónomas? ¿Existirán recursos administrativos contra sus decisiones?

6º ¿Será recurrible el auto o sentencia que autorice u ordene el cierre, y en qué plazos y condiciones?, ¿Con efectos suspensivos del cierre, o no?. ¿Cabrá proceso judicial plenario contra la decisión de “cierre de páginas web, para conocer en un procedimiento ordinario ulterior el fondo del asunto?, ¿o por el contrario toda la contienda se zanjará en ese juicio sumarísimo de cuatro días, y sin recurso ulterior? ¿ y en caso de que una ulterior sentencia anulase el cierre de la web, quién deberá indemnizar por los daños y perjuicios?.

7º ¿Puede la Comisión de Propiedad Intelectual llevar a cabo un procedimiento de “cierre de páginas web” con la sola audiencia a la entidad o persona responsable de la web sospechosa, sin abrir una información pública para que los miles de interesados puedan formular alegaciones?. ¿Podrá personarse como interesada en tales procedimientos una Asociación de Cibernautas?

8º ¿Podrá la Comisión de Propiedad Intelectual pedir auxilio judicial al órgano jurisdiccional que autorice u ordene el “cierre de páginas web” para llevar a cabo la efectividad del mismo, dada la posibilidad real de u origen en otros países o por extranjeros no identificados?.

9º ¿Tendrá algo que decir el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la posible conculcación del derecho a un juicio equitativo, ya que la intervención judicial se anuncia como un proceso judicial híbrido – administrativo/ judicial, con plazos de defensa efímeros, con recursos ilusorios y en definitiva con una regulación especial que se aparta de los principios de juez natural y de igualdad en cuanto a tutela de derechos del mismo rango?.

10º Y la pregunta del millón… ¿Qué interés público está presente en este berenjenal, cuando la mayor parte de los países de la Unión Europea no han considerado deseable, ni prioritario establecer un procedimiento judicial para sembrar el pánico en la red y truncar uno de los mayores avances tecnológicos y educativos de esta era?.

En fin, como decía Bob Dylan, la respuesta está en el viento, y la encontraremos en el huracán que se avecina….

P.D. Ello sin olvidar otros interrogantes no procesales, sino jurídicamente sustanciales, sobre los presupuestos para la adopción por un órgano administrativo de tal medida de clausura de una web. La clausura de una web es un acto administrativo de gravamen como respuesta a una posible contravención legal (curiosamente el Anteproyecto de Ley “administrativiza” un interés privado al intervenir la Administración en su tutela).

Pues bien, o  este acto de gravamen no es una sanción, y por tanto se ha creado una figura insólita en el Estado de Derecho ( las cuasisanciones de plano) o es una sanción y como tal deberá respetar todos los principios propios de una potestad sancionadora ( tipicidad, culpabilidad, irrectroactividad, presunción de inocencia, prescripción, proporcionalidad…).

En cualquier caso, el drástico planteamiento de la medida ( o cierre o nada) pone en entredicho el principio de proporcionalidad como principio general del Derecho, ya que a tenor de la escasa información ofrecida, el juez – Audiencia Nacional, según parece- frente a la propuesta de cierre formulada por la Comisión de Propiedad Intelectual, deberá pronunciarse con un “lo tomas o lo dejas” (esto es, clausura o no clausura de la web, pero sin figuras intermedias: apercibimiento, suspensión, multa,etc). Y ello con el agravante de que salvo que la Ley no diga otra cosa, la Comisión de Propiedad Intelectual, ante un rechazo judicial frente a una web concreta, podrá reiterarlo una y otra vez, so pretexto de que las visitas a la página han cambiado (el que la sigue la consigue).

En definitiva, y aquí radica la preocupación de Sevach como jurista y ciudadano, las páginas web como soporte de la libre expresión y del derecho de información no son un ámbito en que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que la Administración pueda dejar al cibernauta en peor situación que un delincuente penal o un infractor administrativo. Eso es muy preocupante.

Hace escasos treinta minutos Sevach se entera de lo acordado por el Consejo de Ministros sobre el culebrón normativo para atajar las “descargas ilegales”. Se trata del primer Consejo de Ministros del año y el regalo está envenenado. He de advertir que no tengo a la vista el borrador literal de la norma y me apoyo en la propia información facilitada por el Gobierno, e intuyo que bajo la piel de cordero de la Disposición Adicional ahora maquillada del proyecto de Ley de Economía Sostenible se encuentra el lobo que sembrará de pánico a quienes pululan por el bosque de la red.

Someto a título personal, varias reflexiones.

I. El sistema ahora diseñado (otra vía para el mismo objetivo) básicamente será el siguiente en fases sucesivas: denuncia del particular o entidad representativa de autores afectados ante la Comisión de Propiedad Intelectual; estudio del caso y si su dictamen es negativo se solicitará autorización ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, quien tras conceder una audiencia o alegaciones por tres días, autorizará el bloqueo o cierre de la web sospechosa. Recibida la autorización, la Comisión de Propiedad Intelectual será quien lo ejecutará de  forma  perentoria, con el consiguiente cierre de la web. Y a partir de aquí, con la web bloqueada, el afectado iniciará su titánica lucha, comenzando por plantear recursos administrativos o contencioso-administrativos.

II. Cuestiones problemáticas que someto a debate:

1ª Tal y como expuse en el post anterior se mantiene la vía privilegiada para los titulares de propiedad intelectual que contarán con el brazo protector del Ministerio de Cultura para defender sus derechos, frente a los titulares de otras propiedades, incluso por ejemplo, los titulares de propiedad industrial (patentes,etc) que se verán obligados si peligran sus derechos a acudir ante un procedimiento en la jurisdicción civil. En cambio, los autores cuentan con una prerrogativa de tinte feudal, ya que la Corona (esto es, el Ministerio de Cultura) correrá en su auxilio y hará el trabajo sucio de cerrar las webs molestas o sospechosas.

2ª  Se establece la “autorización” judicial previa al cerrojazo de la web. O sea , la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictará posiblemente un simple Auto, y no una Sentencia (nada sabemos al respecto), y el mismo será por un procedimiento sumarísimo (cuatro días) y de carácter puramente formal y de apariencia de legalidad.

Así, si el Proyecto pretende modificar la Ley de lo Contencioso-Administrativo de 1998 y crear un procedimiento especial para tutela de derechos fundamentales similar a la tutela del derecho de reunión, hay que reconocer que estamos en un paso adelante ya que, por un lado, se reconoce como derecho fundamental el mantenimiento libre de una web, y por otro lado, el procedimiento será ultimado por resolución judicial, pero en todo caso, es un procedimiento sumarísimo y expeditivo, cuya urgencia no está justificada.Es más, si la tutela del derecho de los autores se inspira en el procedimiento de tutela del derecho de reunión, en este la resolución judicial final es “sin ulterior recurso”, o sea, carpetazo.

3ª  Se atribuye el poder de proponer e impulsar la toma de decisión del “cerrojazo” a la Administración, pero no a una Administración independiente y con personalidad jurídica, como es la Agencia de Protección de Datos o la Comisión de Telecomunicaciones, sino a un órgano integrado en el Ministerio de Cultura, con el riesgo evidente de parcialidad .

4ª Se atribuye la competencia para autorizar el “cerrojazo” a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, lo que supone otorgar un estatuto y rango privilegiado a tales cuestiones, además de una inadmisible desconfianza en los órganos jurisdiccionales periféricos, Juzgados o Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, que de forma inmediata y expeditiva podrían resolver las contiendas. No deja de tener maldita la gracia que si a alguien le expropian su vivienda el asunto es resuelto por las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, y en cambio si alguien denuncia que le han descargado su versión de Paquito el Chocolatero, el asunto será resuelto en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con mayores demoras y costes.

5ª   Por otra parte, al atribuir estos asuntos a la Audiencia Nacional  se reducen enormemente la probabilidades de que se plantee una cuestión de inconstitucionalidad de la Ley (la Audiencia Nacional es una,  mientras Salas territoriales hay 15, Juzgados contencioso-administrativos unos 200), o incluso una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

CONCLUSION PRELIMINAR: No es que el Proyecto de Reglamento de la Comisión de Propiedad Intelectual se haya rectificado, ni que el Proyecto de Ley de Economía Sostenible haya reforzado las garantías de los derechos de los internautas, sino todo lo contrario. Con esta reforma del anteproyecto de Ley de  Economía Sostenible se persiste en el error: se eleva el rango de la coartada legal (de reglamento a Ley), y se concreta lo que antes se silenciaba (se autoriza expresamente a la Comisión de Propiedad Intelectual al cerrojazo, bajo un trámite judicial, pero eso sí, un trámite judicial “Light”).

III. Así y todo, el tema tendrá que dar muchas vueltas, pues tal y como, explicaba en el post anterior, los proyectos de ley para lo bueno y para lo malo, pasan por el Congreso y el Senado y sufren tantas modificaciones que a veces de lo “pintado a lo vio” hay un gran trecho. Por otra parte, habrá que modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que se atribuyen competencias a la Audiencia Nacional, y ahí habrá que obtener una mayoría política reforzada en el Congreso. E igualmente habrá que modificar la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

IV.     De todos modos, el panorama se presenta sombrío para los derechos de libre expresión y resucitará el sesgo inquisitorial de una Comisión de Propiedad Intelectual, pues cualquier politólogo sabe que una vez puesto en marcha un engranaje administrativo y una vez la Comisión de Propiedad Intelectual “dispare al cabecilla” (la web mas representativa y sospechosa), se producirá la dispersión del rebaño, y el miedo cuidará la viña, volviendo los internautas a lamerse las heridas, mientras en alguna parte un colectivo privilegiado de tener a su lado un Ministerio poderoso, se frotará las manos complacido…Y es que nadie puede considerarse paladín del arte, si no lo comparte, ni paladín del derecho, si no respeta la mayor conquista de libertades de nuestros tiempos: la libertad de la red, que a su vez soporta el derecho a la educación y formación de las presentes generaciones.

En todo caso, nadie debiera subestimar el poder de la red, de los cybernautas, ni perseguir con tretas pintarrajeadas jurídicamente a quienes están dispuestos a luchar por sus libertades en todos los frentes. Lo que está claro es que, tal y como señalaba en el post anterior, el derecho y las leyes lo soportan todo. No se trata de que exista o no una garantía judicial para adoptar una medida restrictiva, sino que se trata de que no debiera existir tal medida restrictiva: por ejemplo, imaginemos que el gobierno aprueba un proyecto de ley que permite que el Ministerio del Interior prohiba la libertad de desplazamiento por España y para acallar las voces críticas incluye la intervención de la Audiencia Nacional para ratificar la medida; nada que objetar a la garantía, pero… ¿por qué demonios tiene el ciudadano que estar sometido a tal restricción cuando la libertad de circulación por el territorio nacional es un derecho tan básico como el derecho a respirar, o como el derecho a la libre circulación de datos por la red?.

ADDENDA: Como no hay dos sin tres, y a lo largo del día se ha ido perfilando el alcance de la información disponible sobre las intenciones gubernamentales, me he permitido hacer otro post, exponiendo los grandes interrogantes jurídicos que se abren sobre esta cuestión.

El  insostenible anteproyecto de Ley de economía sostenible con su objetivo de facilitar el cierre rápido, efectivo y ejemplar de las páginas web bajo sospecha de promover descargas de obras artísticas, recuerda a los temibles missiles escudo, cuya virtud era reorientar su rumbo si el objetivo cambiaba de trayectoria hasta conseguir impactar y derribarlo.

Y es que, ante la polvareda armada en la red por la chapucera versión inicial del anteproyecto de Ley, se adopta por el Gobierno una estratégica reconsideración ante los medios de comunicación. Se insiste y subraya que no se cerrarán páginas webs de usuarios sino de operadores. Se insiste y subraya que se pedirá autorización judicial. Y para ello, como remedio milagroso, se anuncia que el reglamento de funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual contemplará la autorización judicial como requisito previo antes de bloquear páginas web sospechosas de atentar contra la propiedad intelectual. En esta situación, ante la voz de alarma dada por Enrique Dans (que salvando las distancias temporales, recuerda el grito del Alcalde Móstoles alertando de la invasión napoleónica de España), se impone una reflexión de urgencia.

1. La gran cuestión no radica en si el Reglamento de funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual incluye o no la intervención o autorización de un juez, ya que la gran amenaza para los derechos de internautas se encuentra en la Disposición Adicional Primera del Anteproyecto de Ley Economía Sostenible cuando aprovecha para modificar la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de Información y establece: “4. Corresponde a la Sección Segunda el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8, 11 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información.  Reglamentariamente se determinarán la composición y funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas”.

Aquí radica el gran peligro. La premisa mayor es la Ley, y la premisa menor el Reglamento, y aquélla es el “tapado”,  la gran amenaza para las conquistas de libertades en la red. El esfuerzo del Gobierno en desviar la atención hacia el contenido del reglamento es una maniobra de distracción en toda regla.

2. Por otra parte, ante la propaganda mediática del Ministerio, hay que tener presente que una cosa son las palabras políticas y otra muy distinta la redacción definitiva de las normas. El momento actual es crucial, ya que tanto la Ley como el Reglamento están en fase de gestación y ahora es el momento de rectificar y dejar claros los puntos vitales.

En el caso que nos ocupa, mantener la redacción actual del anteproyecto de Ley Sostenible, en cuanto convierte a la Comisión de Propiedad Intelectual en el “Gran Hermano” que garantiza la propiedad intelectual, resulta un torpedo en la línea de flotación del Estado de Derecho. No tranquiliza la explicación gubernamental de que se trata simplemente de atribuir la tutela de la propiedad intelectual a un órgano colegiado público (donde caben “todos y todas”), ya que las palabras las carga el diablo y no es la primera vez, sino mas bien técnica legislativa frecuente en temas espinosos, el que el Gobierno apruebe un proyecto con una letra, la cual es retocada hábilmente a su paso por el Congreso o por el Senado so pretexto de enmiendas técnicas. El político conseguidor sabe que se trata de “meter el pie en la puerta” con el anteproyecto inicial y ya se conseguirá franquearla posteriormente. El político conseguidor sabe que no hay oposición de colectivo desvertebrado (como los cibernautas) que aguante una travesía del desierto con la misma energía, pues el desgaste hará mella con el tiempo, máxime cuando basta una medida promesa u otro retoque en el proyecto para cambiar el escenario y dejar perpleja a la tribu de internautas mientras se reorganiza. Con promesas similares del Hombre Blanco, los indios acabaron en reservas.

En el caso del proyecto de Reglamento de la Comisión de Propiedad Intelectual, que contemplará, según el Gobierno, la garantía de la intervención judicial para autorizar las decisiones de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, todo resulta mas fácil para alcanzar la solución definitiva frente a las descargas ilegales. Y es que los reglamentos se pueden aprobar hoy y cambiar mañana, y además siempre puede desarrollarse el Reglamento aprobado por Consejo de Ministros mediante la oportuna Orden Ministerial que precise o vaya mas allá. En efecto, los Reglamentos pertenece al señorío del gobierno y como tal pueden aprobarse con una redacción, y luego, cuando pase el temporal, modificarse a la carta en el momento oportuno (“Cuando escampe el temporal”).

3. En materia de intervención judicial hay una gran manipulación o confusión de la información sobre el resultado de la previsión reglamentaria. Intentará Sevach aclarar la fronda de garantías frente a la posible aplicación de la “Cláusula de Exterminio” (como Sevach ha bautizado el precepto que contiene la autorización a la Comisión de la Sección Segunda del Ministerio de Cultura – y que alguien ha calificado ingeniosamente como las S.S., en referencia a la brigada policial nazi).

Pues bien, tal y como resultaría de la aplicación combinada de la Ley de Sociedad de Información (según la Disposición Adicional de la Ley de Economía Sostenible), y del Reglamento de la Comisión de Propiedad Intelectual, según la voluntad y términos gubernamentales (caso de ser finalmente aprobados), la Comisión de las SS podría decretar el cierre de las webs de los operadores con la previa autorización judicial.

Tal autorización judicial correspondería otorgarla a los jueces de lo contencioso-administrativo y es una garantía puramente formal, puesto que si existe amparo normativo para la medida (directa del Reglamento de la CPI e indirecta de la Ley de Sociedad de Información según la redacción dada por la Ley de Economía Sostenible) y se ha seguido un mínimo expediente, los jueces suelen autorizarlo puesto que es notorio que, al igual que el procedimiento de autorización judicial de entrada en domicilio, el poder y análisis del juez se mueve en el ámbito de la mínima supervisión formal, ya que donde debe discutirse la legalidad de la medida es en un proceso plenario y autónomo. Veamos un ejemplo. Si alguien es expropiado y la Administración solicita entrar en la vivienda para ocuparla, por un lado, la Administración solicitará autorización judicial para la entrada, que el juez otorgará siempre que la “apariencia” de legalidad sea mínima; y por otro lado, el afectado podrá impugnar los actos que acordaron la expropiación, asunto en que el juez analizará en profundidad la legalidad o no de la medida (y además al impugnar este acto expropiatorio podrá el afectado solicitar la medida cautelar de que le permitan seguir viviendo en la casa, etc). Parece un trabalenguas jurídicos, pero para ser gráficos, la autorización judicial es como el estampillado en una receta de un farmacéutico  y la sentencia judicial sobre la legalidad del cierre es un diagnóstico médico en toda regla.

Así pues, volviendo a la hipótesis del “cerrojado webero”, la intervención del juez contencioso-administrativo será doble.

En primer lugar, la anunciada garantía reglamentaria de la previa autorización judicial, que tendrá carácter previo a adoptar la decisión la Comisión de Propiedad Intelectual, es una autorización formal y casi automática pues basta con esgrimir una norma y mostrar la “apariencia de procedimiento legal”.

En segundo lugar, lo anterior no impide que de forma autónoma, el afectado pueda impugnar el cierre de la web ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y solicitar del juez que adopte la medida cautelar o cautelarísima de posponer el cierre efectivo hasta que se zanje el conflicto por sentencia. Esta medida cautelar se adoptará,  según la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin tomar en consideración razones jurídicas, sino mediante una estricta ponderación o balanza de los intereses públicos y privados en conflicto ( no puede pronosticarse en cada caso el desenlace de la medida cautelar pero en principio solo hay intereses privados en liza, lo que haría mas proclive la suspensión cautelar de tales clausuras administrativas). Así pues, siempre existirá una garantía judicial.

4. Sin embargo, esta garantía judicial tiene los pies de barro, si nos percatamos del problema del requisito del previo agotamiento de la vía administrativa. Si la decisión la adopta una Comisión ministerial de composición mixta (u otro órgano ministerial de medio fuste), tal acto no pone fin a la vía administrativa, con lo que no puede el particular afectado por la clausura acudir inmediatamente al juez contencioso ante la “agresión administrativa”. Tendrá que formular el recurso de alzada ante otro órgano ministerial y contra la resolución expresa, o bien contra la desestimación presunta (por transcurrir tres meses sin respuesta) entonces, y solo entonces, podrá acudir al juez solicitando que levante la clausura decretada administrativamente. Y dado que la decisión de clausura es ejecutiva (o sea, de aplicación instantánea), nos encontraremos con que el juez llegará tarde, cuando por varios meses se ha suprimido de la red la página sospechosa. O sea, el medicamento llegará cuando el enfermo ha fallecido.

5. Por otra parte, no es menos cierto que utilizar una Ley de Economía Sostenible para introducir por la puerta de atrás una medida relativa a la tutela de propiedad intelectual resulta extravagante y sospechoso, ya que es sabido que  de este modo, el debate y trámites parlamentarios se centrará en “todo o nada”, sin abrirse un debate específico sobre el alcance de la modificación de matute de la Ley de Sociedad de Información.

A ello se suma, que un Reglamento organizativo, que disciplina el funcionamiento de una Comisión de Propiedad Intelectual, no es el instrumento normativo adecuado para regular las condiciones del ejercicio de los derechos. Ni para atribuir funciones a los jueces. Así y todo, so pretexto de su naturaleza organizativa, posiblemente el Gobierno eludirá someterlo al dictamen del Consejo de Estado, y so pretexto de que no se incide en los derechos fundamentales y libertades públicas tasados (y fijados por una Constitución del año 1978 en que no podía soñarse con el fenómeno Internet y los derechos inherentes), el Gobierno rechazará tramitarlo como Ley Orgánica.

6. En definitiva, opina Sevach que no puede llevarse el debate al terreno técnico ya que con técnica jurídica, todos los fines se consiguen (“las leyes van donde van los reyes”). Las leyes soportan todo sin ponerse coloradas, y no faltarán abogados del Estado y tecnócratas que diseñen un reglamento o ley para el fin marcado por los gobernantes de turno, sean del color ideológico que sea, y que pase los controles de legalidad.

El debate a juicio de Sevach debe ser mas sencillo y girar en torno a tres ideas fundamentales:

A) La propiedad intelectual no es una propiedad privilegiada respecto del resto de la propiedad clásica. No hay razones por las que el granjero al que le hurtan una vaca, se ve obligado a denunciar el hurto o a demandar civilmente al supuesto cuatrero, mientras que en cambio, un autor que sospeche que le están esquilmando en sus derechos podrá contar con una vía privilegiada para garantizarlo consistente en que la Administración hará el trabajo de forma gratuita y expeditiva. En otras palabras, no hay interés público para la actual regulación legal (ni mucho menos reglamentaria) sino pura tutela de intereses privados. En liza están los derechos de los autores, de naturaleza privada y clásica (derechos de primera generación), y los derechos de los internautas, de idéntica naturaleza y de corte vanguardista (derechos de cuarta generación).

Un principio de civilización avanzada está plasmado en la regla jurídica de la “prohibición del ejercicio arbitrario del propio derecho” ( que no es otra cosa, que la prohibición de que nadie se tome la justicia por su mano), y si el aparato administrativo del Estado se pone al servicio de garantizar un derecho de un grupo organizado estamos ante una inadmisible perversión del principio de imparcialidad de la Administración y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la Justicia, ya que habrá unos ciudadanos de primera (por ejemplo, los artistas que se sientan agredidos en su propiedad por los internautas) y unos ciudadanos de segunda (por ejemplo, los internautas que se sintieran agredidos en sus derechos por los artistas). En el primer caso, los artistas contarán con el primo de Zumosol que es la Administración, y en el segundo caso, los internautas contarán con las manos desnudas y la posibilidad de acudira  a los Tribunales, asumiendo los costes en tiempo, dinero e incertidumbre.

B) La Unión Europea no ordena ni impone que el legislador autorice a un órgano administrativo para el “cierre de webs sospechosas”. Sencillamente, Europa autoriza que cada Estado opte libremente por su modelo de control. En otras palabras, no sirve de coartada apuntar que Francia o el Reino Unido adopten sendas similares a las del anteproyecto pues nada impide, como ha sido en muchos otros ámbitos con menores intereses en juego, que España adopte solución diferente, y teniendo presente que la Unión Europea son veintisiete países, con lo que la opción mayoritaria es la más respetuosa y menos restrictiva con los derechos de los ciudadanos.

C) Por último, la Carta de Niza, si bien reconoce en términos genéricos y voluntaristas un lapidario “Se protege la propiedad intelectual” dedica un contundente precepto a la Libertad de expresión y de información (art.11), en los siguientes términos:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras.

2. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.”.

Dicha Carta de Niza, tras la autorización por Ley Orgánica para la ratificación del Tratado de Lisboa, forma parte de nuestro bloque constitucional de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, y como tal debe ser respetada e interpretada en forma extensiva para su máxima efectividad.

En definitiva, se trata de convencer al Parlamento de que los guiños a los artistas salen caros en materia de respeto a los derechos fundamentales, de manera que abrir el melón del control administrativo de corte castrense y al servicio de intereses gremiales, es preocupante para todo ciudadano de bien.

P.D. Tras la elaboración de este post, el Gobierno ha optado  por atribuir a la Audiencia Nacional la autorización para el corte de las webs, lo que me ha inspirado el siguiente post.

El proyecto de Ley de Economía Sostenible recientísimamente aprobado por el Gobierno incluye esa bomba de relojería, en forma de Disposición Final Primera, consistente en atribuir potestades cuasipoliciales a una Comisión administrativa, de composición difusa, para garantía de la propiedad intelectual. Para Sevach, mas allá de la gresca habitual entre cibernautas y autores, nos hallamos ante una auténtica chapuza jurídica.

Así la Disposición Adicional Primera, tras crear una Comisión de Propiedad Intelectual en el Ministerio de Cultura, con dos Secciones, establece: « Corresponde a la Sección Segunda el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8, 11 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información».

Pues bien, desde el punto de vista de la técnica normativa, el propio Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible se incumple a si mismo, pues pretende fijar unos criterios de calidad de toda normativa española, para lo que su artículo 4 afirma: “Principios de buena regulación aplicables a las iniciativas
normativas de las Administraciones Públicas. 1. En el ejercicio de la iniciativa normativa, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia.”

Y es que paradójicamente todos y cada uno de esos pomposos principios son incumplidos con la previsión de la Disposición Final Primera. Veamos a continuación el afán didáctico del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible que nos enseña cómo hay que legislar, y comprobemos a renglón seguido cómo su propia Disposición Final sobre los poderes de la Comisión de Propiedad Intelectual los incumple palmariamente.

2. En virtud del principio de necesidad, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general.

Veamos el caso de su Disposición Final: No hay necesidad de interés general. Sólo interés particular o corporativo. Si la Ley ha optado por un modelo de entidades gestoras de derechos de propiedad intelectual de cuño privado no puede la legislación general estar al servicio de intereses de corte gremial u oligopolios. Al contrario, el interés general demanda la libertad de Internet y la ausencia de “patadas en la puerta tecnológica” para cercenar libertades de cuarta generación.

3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa normativa que se proponga deberá ser el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas y menos distorsionadoras que permitan obtener el
mismo resultado.

No hay necesidad de crear una Comisión con poderes de policía, correctivos o intimidatorios. Hay otros cauces menos expeditivos que llamar al bombero pirómano y procedimientos con garantías plenas, tal como contemplar la intervención de los jueces o, al menos, una Administración independiente al estilo de la Comisión Nacional de la Competencia o la Agencia de Protección de Datos.

4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, las facultades de iniciativa normativa se ejercerán de manera coherente con el resto del ordenamiento para generar un marco normativo estable y predecible, creando un entorno de certidumbre que facilite la actuación de los ciudadanos y la adopción de sus decisiones económicas.

No hay seguridad jurídica alguna en la redacción actual de la Disposición Final Primera. En primer lugar, se introduce la reforma con alevosía en una Ley que pretende regular la Economía Sostenible, que no tiene nada que ver con la tutela de intereses económicos de gremios ( o sea, mezclar peras con manzanas en el mismo cesto). En segundo lugar, se introduce con nocturnidad pues se coloca en la Disposición Final Primera, a los postres de la Ley, donde el lector o parlamentario suele pasar por alto su ojo crítico. En tercer lugar, no hay seguridad jurídica pues se atribuyen a la Comisión la tutela de unos fines (salvaguarda propiedad intelectual) pero sin enumerar las funciones y procedimientos para ello y lo que es mas grave, se desconocen sus garantías. Un cheque reglamentario en blanco. Para mayor escarnio de la seguridad jurídica, este “trocito” de Ley-mosaico, se remite a un “reglamento” ( sin concretar si se tratará de un reglamento aprobado por el Consejo de Ministros o por la Ministro del ramo).

Por si fuera poco, la incertidumbre está servida en los términos actuales ya que ante la alarma social desatada, no faltan las precisiones y explicaciones ministeriales en los medios de comunicación, pero eso sí, sin reflejo en el proyecto de Ley que sigue su andadura parlamentaria.

Y es que, aunque el proyecto alude a que las acciones de la Comisión únicamente penalizarán a «los responsables de servicios de la sociedad de información» y no a los cibernautas como personas físicas o usuarios navegadores, es sabido que nada impedirá la oportuna enmienda de urgencia que elimine ese párrafo o enchanche su ámbito. Como en la película “Tiburón”: “ellos fueron los primeros” .Además, no puede tranquilizar la redacción actual del proyecto a los cybernautas pues es lo mismo que si se dijese a los feligreses de una religión que estuviesen tranquilos ya que sólo iban a clausurar las Iglesias,

5. En aplicación del principio de transparencia, los objetivos de la regulación y su justificación deben ser definidos claramente y consultados con los agentes implicados.

No ha habido consulta alguna con los agentes mas implicados. Al menos con los agentes del otro lado de la pantalla del ordenador. Sí parece que se ha consultado a la parte favorecida por la regulación pero, al mejor estilo feudal, la mejor ley es la consumada sin consultar, porque si se abre debate, se malogra. En suma, la participación de los internautas brilla por su ausencia.

6. El principio de simplicidad exige que toda iniciativa normativa atienda a la consecución de un marco normativo simple y poco disperso que facilite el conocimiento y la comprensión del mismo.

¿ Acaso esa maldita Disposicion Final Primera añade una brizna de simplicidad al mundo de Internet?, o por el contrario, ¿no contribuye a enredar mas todavía la cuestión, mezclando una Ley de Economía Sostenible, con una Ley de Sociedad de la Información, una Ley de Propiedad Intelectual, una legislación fiscal del canon digital, y las libertades de comunicación?

7. En aplicación del principio de eficacia, la iniciativa normativa debe partir de una identificación clara de los fines perseguidos, estableciendo unos objetivos directos y evitando cargas innecesarias y accesorias para la
consecución de esos objetivos finales.

No hay identificación alguna del fin perseguido, ya que hablar de “salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual” es como hablar de la cruzada por el Santo Sepulcro de Jerusalén: anacrónico, impreciso y absurdo. La Ley “habla con lengua de serpiente” cuando realmente pretende hacer un guiño, con palmada en la espalda y deslizamiento subrepticio de detonador, a las entidades gestoras de los derechos de propiedad intelectual.

8. En todo caso, los poderes públicos procurarán el mantenimiento de un marco normativo estable, transparente y lo más simplificado posible, fácilmente accesible por los ciudadanos y agentes económicos, posibilitando el conocimiento rápido y sencillo de la normativa vigente que resulte de aplicación y sin más cargas administrativas para los ciudadanos y empresas que las estrictamente necesarias para la satisfacción del interés general.

Esa pura palabrería del Anteproyecto se resume como los mandamientos en dos mandatos: las leyes deben ser claras y las leyes deben traer mas beneficios que cargas. No es el caso. La Disposición Final Primera viene cargada de problemas jurídicos de gran calado ya que la gran conquista del Estado de Derecho es que un juez intervenga cuando se trata de intervenir en la propiedad ajena o de limitar derechos. Si sustituimos la garantía judicial por otorgar “un chaleco reflectante” dentro de una Comisión a quien es “juez y parte” como cotitular de los derechos de propiedad intelectual, y si le dotamos de poderes de inspección o policía, y si además cercenamos la mas importante vía de comunicación tecnológica por el puro interés crematístico corporativo, la economía será sostenible pero al precio de una sociedad insostenible.
Es cierto que si la Comisión de Propiedad Intelectual es un órgano administrativo, sus decisiones serán recurribles ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y podrán solicitarse medidas cautelares para el levantamiento de la clausura de la web en tal hipótesis, pero lo cierto es que tal y como viene el Proyecto, la actividad inquisitorial de la Comisión de Propiedad Intelectual está cargada de incertidumbres y anuncia tambores de guerra.
En todo caso, en la peor de la hipótesis, si la Ley saliera adelante con un reglamento abusivo, no faltarían cuestiones de inconstitucionalidad por los jueces de lo contencioso-administrativo pues tal y como comenté en el pasado una Ley de punto final de las descargas ilegales sería un lobo feroz de colmillos inconstitucionales.
Por eso, me sumo a Enrique Dans, respecto de su brillante Manifiesto en defensa de los derechos fundamentales de Internet.

P.D. Con posterioridad, y gracias a toda la blogosfera y a los cybernautas, al mejor estilo de Mayo del 68, han conseguido que el propio Presidente arriara velas y se comprometiese a aclarar la Ley explícitamente en el sentido de no cercenar o clausurar webs, blogs ni herramientas conexas sin la previa y preceptiva autorización judicial. Habrá que estar atento a su cumplimiento. Está visto que la letra de los Anteproyectos de Ley que escribe la Ministra Sinde tienen la misma suerte que alguno de sus “guiones” cinematográficos como el de la película “Recóndita armonía” por cuya realización percibió 12.000 euros del Ministerio de Cultura antes de acceder al cargo, y que nunca vio la luz como película. Confiemos en que tenga el mismo destino su guión-remake sobre “Como acabar con las libertades de internet de una vez por todas”.

El desembarco de la nueva Ministra de Cultura, Angeles González-Sinde ha sido recibido por los cibernautas con el mismo alborozo que la llegada a Flandes del temido Duque de Alba allá por el siglo XVI, cuya huella ha quedado en esa advertencia que todavía las madres belgas dicen a sus niños para que coman;¡ Come, que viene el Duque de Alba!.

Pues bien, tras una década en que el fenómeno Internet pasó de ser una extravagancia a algo cotidiano, ya no puede sostenerse una regulación fragmentada, a remolque de los casos concretos, y sobre todo, no puede dejarse en manos de la justicia el resolver litigios y cuestiones que podían y debían haber sido resueltas por un legislador valiente y realista.

1. Día tras día la prensa revela el goteo de sentencias aisladas que son interpretadas por los implicados “arrimando el ascua a su sardina”. Un día, los cibernautas esgrimen la Sentencia de la Audiencia Provincial que exonera de responsabilidad a Emule; otro día, los autores exhiben la sentencia de un Juzgado de La Rioja para “vender” mediáticamente el fallo; ayer mismo, la sentencia de un Juzgado de Primera instancia de Estocolmo condenaba a prisión y responsabilidad civil a los empresarios de Pirate Bay, el famoso portal de descargas; no será extraño que, para embrollar mas el panorama y como todo suma y todo es manipulable, pues próximamente resulte portada noticiosa que el Tribunal de Botswana haya condenado a un cibernauta a comerse un ordenador o extravagancia similar.

A todo ello se suma el fenómeno spam, las estafas por Internet, la publicidad engañosa, el tráfico de datos personales y un sinfín de avatares afectan a los usuarios de internet. La Red y Sinaloa comienzan a parecerse: ciudades sin ley.

2. La coartada del Estado para no abordar de una vez, de forma clara la problemática, abandonando la red a su suerte, radica en que Internet es transfronteriza y que por tanto requiere soluciones a nivel comunitario o de dimensión internacional. Además el Estado considera que ha hecho los deberes con la Ley 34/2002 de la Sociedad de Información de 2002 o la ulterior Ley 56/2007 de Impulso a la Sociedad de la información.

Pues bien, jamás la dimensión técnica de un fenómeno puede cobijar la renuncia de un Estado a legislar de forma clara y otorgar seguridad jurídica a sus ciudadanos (usuarios, autores, comerciantes,etc). Además, la Ley 34/2002 de la Sociedad de la Información, y su ulterior reforma e impulso por Ley 56/2007, con ser un paso adelante y en la dirección marcada por la Unión Europea, se queda corta por su dimensión primordialmente económica y contractual, máxime habiéndose revelado insatisfactoria para solventar los problemas de los cibernautas españoles (la Ley es un cazamariposas para capturar elefantes).

3. Es sabido que hay un Estatuto del minero (R.D.1980), un Estatuto de los Trabajadores (Ley 1995), un Estatuto del Paciente ( Ley 2002) un Estatuto de los Médicos públicos ( Ley 2003), un Estatuto del Becario (R.D.2003), un Estatuto del Empleado Público (2007) y este año se aprobará el Estatuto del Estudiante.

Así pues, para Sevach, es hora de reivindicar la aprobación de un Estatuto del Cibernauta.

Las ventajas son innegables.

A) Un Estatuto supone abordar una materia bajo la perspectiva del sujeto y no del objeto. En otras palabras, es mejor que cuando alguien acude a la piscina pública se encuentre con un cartelito o catálogo cerrado y claro de sus derechos y obligaciones como bañista que tener que estar al corriente de la Ley de Sanidad (sobre la higiene), del Código Penal (sobre pérdida de objetos), de la Ley Medioambiental (sobre utilización de espacios verdes), de la Ley de Seguridad Pública (sobre las conductas agresivas vetadas en la piscina), de la Ley del IVA (sobre el precio del ticket de entrada), etc.

B) El Estatuto al ser multidisciplinar, supone hacer perder protagonismo al Ministerio de Cultura ya que la cuestión será interministerial. Tanto como el Ministerio de Cultura tendrán mucho que decir el Ministerio de Ciencia y Tecnología, el Ministerio de Economía y Hacienda o el Ministerio de Industria. Responsabilizar del liderazgo del Estatuto del Cibernauta al Ministerio de Cultura es tanto como responsabilizar del Estatuto del Paciente a un Ministerio cuyo titular es farmacéutico y que siempre se ha manifestado a favor de rentabilizar las farmacias.

C) El Estatuto permitirá incorporar las Directivas comunitarias e incluso, en su caso, las Resoluciones no vinculantes del Parlamento europeo, o soluciones eficaces adoptadas por otros Estados, con el fin de dotarles de fuerza vinculante en nuestro Ordenamiento Jurídico. Lo que no puede adoptar el Estado español es una actitud expectante, dejando que por goteo informativo las sentencias, las Recomendaciones del Parlamento Europeo o las decisiones en Francia o el Reino Unido vayan orientando ( o mas bien desorientando) al cibernauta español. La red es Libertad pero ningún ciudadano querría libertad para conducir su vehiculo bajo condición de que no existieran señales ni normas de tráfico, pues su propia seguridad depende de la existencia de tales reglas.

D) La aprobación de un Estatuto del Cibernauta obligaría a Gobierno y parlamento a otorgar trámite de audiencia o informe a las asociaciones representativas. Una cosa es que el Ministerio de Cultura de forma graciable promueva reuniones entre representantes de los artistas y representantes de cibernautas y otra muy diferente que resulte obligado recabar formalmente propuestas o informes a cada colectivo.

E) Finalmente dicho Estatuto, tendría que tener rango legal (para evitar ser vaciado por reglamentos), básico ( para garantizar la uniformidad en todo el Estado, evitando diferencias según las Comunidades Autónomas, en una materia transfronteriza como es internet) y parcialmente con el carácter de ley orgánica (en aquello que incida en un derecho fundamental, tal como el secreto de las comunicaciones, la intimidad o la previsión de delitos).

4. En cuanto al contenido, un Estatuto no tiene que ser ni extenso ni lapidario, sino ofrecer claridad y seguridad jurídica. La navegación por Internet no puede regularse por partes, sino que debiera existir un sencillo enunciado de derechos y obligaciones que diera respuesta a cinco vertientes fundamentales:

I. Libertad de expresión.
II. Derecho de intimidad y protección de datos.
III. Propiedad intelectual.
IV. Derecho de comunicación con la Administración Pública por vía eléctrónica.
V. Publicidad a través de internet.
VI. Garantías arbitrales o jurisdiccionales.

Son cuestiones complejas y no es fácil armonizar los intereses presentes. Pero legislar y ofrecer seguridad jurídica es obligación de los poderes públicos. Es bonito ser político y eludir los temas espinosos. Un torero debe torear tanto las vaquillas como los mihuras. Y desde luego, dejar sin regular un problema para abandonarlo a la suerte del juzgado o Tribunal que toque en suerte, no es solución. Los jueces aplican la Ley pero si la ley no existe o técnicamente deficiente o incompleta, su labor pierde seguridad y con ello, perdemos todos los ciudadanos.

Es cierto que un Estatuto del cibernauta, teniendo en cuenta el carácter global de la red puede resultar un salvavidas en medio de un maremoto, pero no es menos cierto que infinidad de litigios sobre la red (compraventas, responsabilidades por redes p2p, tutela penal de intimidad informática, propiedad intelectual, etc) pertenecen al ámbito exclusivo del Estado y siempre existen técnicas jurídicas para asegurar la eficacia del Estatuto. Si el Estado consigue luchar contra multinacionales, holdings y paraísos fiscales, también podrá combatir las distorsiones del uso o abuso de Internet.

A la navegación por Internet debería aplicársele el lema de la protección del medioambiente en el ámbito de la Unión Europea: « pensar globalmente, actuar Localmente».

Mientras tanto, nos quedaremos con los Diez Mandamientos del cibernauta honorable que indicó Sevach en otro post anterior.

Eso fue lo que pensó el abogado que demandó judicialmente al Ministerio de Justicia para que le indemnizase con 1 millón de euros por haberse publicado el indulto de un delincuente con idéntico nombre en el Boletín Oficial del Estado, de forma que al estar expuesta su publicación en los buscadores de Internet se vio perjudicado en su prestigio profesional y personal. Sin embargo, la reciente Sentencia de 5 de Febrero de 2009 (recurso 757/2007) dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha roto el cántaro del cuento de la lechera del abogado en cuestión al desestimar su recurso.

1. Oigamos al Tribunal:

« La reclamación tiene su base en que si se introduce el nombre y dos apellidos del recurrente en diversos buscadores de Internet, aparece la referencia a un BOE en el que se hace constar la existencia de un Real Decreto por el que se indulta a Don J.L., y ello le asocia con un procedimiento seguido en el Juzgado Penal nº 20 de los de Madrid por un delito contra la salud pública. Entiende el recurrente que el Ministerio de Justicia es el responsable de la publicación que no contiene suficientes datos identificadores (además del nombre y dos apellidos el DNI y fotografía del indultado), publicación que ha servido a distintos buscadores para incluirla en sus portales y en la medida que ello ha lesionado su prestigio profesional y persona (…)».

A continuación, el Tribunal considera que no existe un daño antijurídico sino que la publicación oficial es por imperativo normativo y la ciudadanía tiene obligación de soportarla: Así cita varias sentencias del Tribunal Supremo que establecen el deber jurídico de soportar el posible daño:

« en principio, parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado; tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de ésta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza».

A continuación, la Audiencia Nacional analiza si el reclamante tiene la obligación de soportar la

«publicación de un indulto por parte del Ministerio de Justicia, en la que el nombre y apellidos del indultado coinciden con la del hoy recurrente, abogado en ejercicio. Hemos de partir que la identidad se establece sobre la base del nombre y apellidos, dos, de la persona física (Art. 53 y ss Ley del Registro Civil) y que dado el número de factores a combinar – tres – y dada la población, es más que posible que existan varias personas con identidad civil coincidente. Un claro ejemplo de ello es el caso que nos ocupa. A ello hemos de unir el hecho de que la publicación de los indultos es un imperativo legal (art. 30 Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen reglas para el ejercicio del derecho de la gracia de indulto), que no puede dejarse de cumplir y que por si misma resulta individualizada en la persona del condenado/indultado y no en la de cualquier otro que pudiera llamarse igual. No puede trasladarse al Ministerio de Justicia, en cuanto dispone la publicación del indulto en el BOE, y por ello al Estado el resultado de la operativa de los buscadores de Internet.

Además, en el presente caso nos movemos ante meras especulaciones cuando afirmamos que la simple publicación del indulto en el BOE desencadena una efectiva publicidad negativa en la persona del recurrente como abogado con una efectiva pérdida de ingresos. La tendencia a la baja de los ingresos fiscalmente declarados por el recurrente a partir de 2002 no puede llevarse, necesaria e indefectiblemente, a la publicación del indulto, ya que tal indulto se publica en el BOE de 30/7/1997, varios años antes y estando plenamente asentado el Internet. Podemos ver además que a partir de 2002 el recurrente no sigue una línea regular descendente pues los ingresos de 2003 superan notoriamente a los del ejercicio anterior. Estamos por tanto ante una actividad sujeta, como muchas otras, a picos y dependiente en sus resultados económicos de multiplicidad de factores – puede darse el caso que haya mayores ingresos con menor actividad – y sin que ni siquiera se haya traído a la causa datos concretos sobre la evolución de la cartera de clientes del recurrente el cual omite la cita y prueba del cuándo los que denomina como cuatro clientes de gran prestigio dejaron de contar con sus servicios profesionales y que hemos de entender que sobradamente debían confiar en su operativa, al margen del indulto y su publicación, si los captó entre 1985 y 1992, años antes.

Falta por tanto la realidad en la lesión reclamada, el nexo causal con la actuación administrativa y la antijuridicidad del daño. Por todo ello ha de desestimarse la demanda en su integridad».

2. En otras palabras la Audiencia Nacional asume tres razones, aunque cualquiera de ellas por sí sola serviría para desestimar la demanda. Veamoslas con alguna reflexión adicional de Sevach.

A) Primera, que es inevitable la posible coincidencia de nombre y dos apellidos en los cuarenta millones largos de españoles. O sea, digamoslo claro, que el nombre individualiza pero no garantiza un derecho exclusivo y excluyente a su uso.

B) Segunda, que la publicación de datos nominativos por imperativo oficial deben soportarla los ciudadanos. Y este argumento lleva a Sevach a considerar que son múltiples las ocasiones en que un ciudadano o funcionario ve sus datos publicados oficialmente y de ahí el automático salto a los buscadores: listas de aprobados en oposiciones, sanciones de tráfico o administrativas cuando no está su destinatario en su domicilio para notificársela, relación de beneficiarios de subvenciones, nombramientos varios, sanciones disciplinarias de separación del servicio, etc.

C) Tercera, que no hay nexo causal entre la publicación en buscadores de Internet y el perjuicio en el número de clientes del despacho del abogado.
Está claro que la publicidad de los buscadores llega donde llega. Si se limitan a dar constancia de hechos y no introducen juicios de valor que no afecten el honor, la intimidad o el derecho de imagen de una persona concreta, ningún perjuicio se ocasiona, ya que los posibles clientes por elemental diligencia contrastarán tal información si auténticamente estaban interesados en contratar a una persona determinada.

3. A estas razones jurídicas manejadas por la Audiencia Nacional, Sevach añadiría dos mas de cosecha propia. De un lado, que la publicación oficial o en internet de un nombre ha de jugar a las duras y a las maduras. A buen seguro que si el nombre del abogado en cuestión coincidiese con el de D. Eduardo García de Enterría por ejemplo, seguro que no le importaría el equívoco. Y de otro lado, que no deja de ser sorprendente que la abogacía del Estado no invocase falta de legitimación pasiva ya que al Estado podrá responsabilizársele del daño que origine la publicación en el Boletín Oficial ( al tiempo de los hechos no existía publicación oficial cybernética como a partir de Enero de este año 2009) pero no puede ser responsable de que una multinacional o un particular, sea Google o Yahoo, beba de las fuentes oficiales y meta tal información a su antojo en los portales. En suma, el abogado podía demandar en vía civil a las entidades privadas titulares de los buscadores pero parece que optó cómodamente por el atajo de exigir responsabilidad al todopoderoso Estado.

4. En fin, lo relevante de esta sentencia es que zanja de un plumazo las veleidades de muchísimas personas que se sienten indignadas cuando su nombre figura en Internet por haber sido objeto de publicación oficial, ya que aunque la sentencia se refiere a un supuesto de publicación de nombre idéntico de otra persona, da respuesta al caso de que la publicación indiscriminada por buscadores fuere debida a la previa difusión en Boletines Oficiales. En resumidas cuentas, cuando la Ley impone la publicación oficial de un nombre es que existe una voluntad legal de su difusión pública y constancia, sin que pueda aducir el citado un prevalente derecho a su eliminación de la red (salvo el caso, claro está de referencias a delitos o sanciones con antecedenes cancelados, a iniciativa del propio afectado).

A buen seguro que algún directivo de Google suspirará aliviado al leer esta sentencia…

Dicen que quien hace la Ley hace la trampa. Sin embargo, Internet es una selva repleta de trampas que la Ley no es capaz de detectar o combatir eficazmente. La dificultad básicamente obedece a tres factores. En primer lugar, el carácter transfronterizo o globalizado del tráfico de información por la red. En segundo lugar, la velocidad tecnológica que abre incensantemente posibilidades (procedente del ingenio tanto de científicos con bata como de simples usuarios con ordenata). Y en tercer lugar, la condición humana que hace ser confiados y temerarios en la cesión o confesión de los datos privados.

Por eso, la entrevista que este domingo (18/1/09) ofrece en el diario La Nueva España el prestigioso abogado asturiano Ramón Robles pone el dedo en la llaga al hacer un espléndido repaso de los desafíos y peligros que encierra Internet a la intimidad y la privacidad. Es tal su interés que Sevach resumirá, en adaptación libre y con su particular estilo, las líneas principales del discurso:

1º Toda la información y de todos está en Internet. La Agencia Tributaria, la Seguridad Social, el Servicio Público de Salud…Todo está ahí como un enorme hipermercado de información privada.

2º La normativa sobre privacidad no es homogénea en todo el mundo. Y si no hay homogeneidad no habrá acuerdo internacional sobre las medidas coercitivas. O sea, la práctica impunidad está servida en todo vínculo a través de Internet que tenga incidencia o conexión con elemento internacional.

3º Las compraventas a través de Internet se sustentan en las garantías del vendedor y del comprador. Sin embargo, el líder del sector, el mercado de subastas de eBay no garantiza ni la identidad del vendedor ni la realidad del objeto subastado. A ello se suma que, en caso de litigio, los problemas de competencia jurisdiccional son disuasorios de las posibles demandas(¿juzgados del país del vendedor o del comprador, o del lugar desde donde se concierta la operación?

4º La ausencia de policía especializada en internet. Aunque hay una modesta unidad de delitos telemáticos, el campo de la cesión inconsentida de datos o en perjuicio de terceros es Territorio Comanche. Las redes sociales (Facebook, por ejemplo) son terreno abonado para manipular la información o adoptar medidas conjuntas de resonancia nacional o internacional (protestas, demandas, plataformas,etc).

5º La empresas proveedoras de redes sociales carecen de rostro y son engañosas. Las condiciones para que el usuario de de alta su perfil personal son extensas, confusas y leoninas. Una vez que el usuario cumplimenta los datos e integran el perfil quedan abandonados a su suerte en el océano cybernético. Detrás de un simple “clic” se vende la intimidad del alma al diablo.

6º La inundación de publicidad. Las “cookies” que brotan de las redes sociales, como de miles de páginas web, analizan gustos y tendencias y los ceden a terceros con lo que la publicidad atosigante está servida.

7º La indexación (o inclusión de páginas web y de perfiles en buscadores) permite el acceso indiscriminado e indebido de terceros a aspectos sensibles de la intimidad y personalidad.

8º La información vertida en redes sociales, o en cualquier otro soporte (web, Chat, blog, youtube, etc), o que sea capturada desde Google, susceptible de lesionar la imagen o la intimidad de la persona (algún antecedente negativo, por ejemplo), cobra vida propia y resucita a la vista de todos, sin que el Ordenamiento Jurídico posea reflejos para conseguir su inmediata retirada. Cuando se consigue resulta laborioso, el mal está consumado y resulta prácticamente imposible impedir que vuelva a repetirse la difamación .

9º La propiedad intelectual, en su vertiente de creación literaria, musical, fotográfica y videográfica, se ha debilitado hasta convertirla en una propiedad puramente moral, ya que la rentabilidad económica vinculada a la reproducción se ha esfumado por la facilidad e impunidad de traficarla en la red. De ahí que el dato personal de la paternidad de una obra artística es susceptible de manipulación y usurpación.

10º La lucha del Derecho contra hackers, spammers, contrabandistas de datos y otros canallas es como la persecución de avispas con cañones. Inútil y risible.

En definitiva hay un inmenso mundo en Internet y allí en la espesura acechan muchos peligros para la intimidad, para la privacidad o la seriedad de las transacciones. El Derecho actúa como un coyote bueno incapaz de capturar al Correcaminos.

Un paso de gigante se daría si a nivel europeo, o mediante la legislación interna de cada Estado, sin rodeos se calificase como dato personal la dirección I.P. que identifica cada ordenador. Resulta fácil ser formalista y decir que una dirección I.P. identifica una cosa (al igual que una matrícula identifica un coche pero no al conductor) pero lo cierto es que, salvo ordenadores de acceso público (cybercafés, Universidades, salas de centros sociales o culturales y similares), la inmensa mayoría de las direcciones I.P. permiten sin gran esfuerzo interpretativo identificar a la persona que lo maneja y que debe responsabilizarse del mismo. Y si se es responsable para lo malo de lo que sucede con el propio ordenador, también se asumirá su titularidad para lo bueno, y tendrá derecho a ser protegido si un tercero utiliza y difunde ese dato tan singularizado (IP). Al fin y al caso, la dirección I.P. es la llave que permite acceder a la puerta de la casa del hombre moderno, e identifica o permite identificar con pequeños rodeos personas con nombres y apellidos.

En definitiva, las empresas que manejen tales datos ajenos deberían observar las garantías propias de los datos personales (información sobre la recogida de datos, consentimiento par su tratamiento o cesión ,etc). Es cierto que Google y Yahoo se oponen a esta interpretación, de igual modo que MacDonalds en su día se oponía a explicar a sus clientes del contenido en grasas de sus hamburguesas. Pero todo se andará.

Así y todo, se está caminando en la dirección correcta. Por un lado, la Directiva comunitaria 2002/58/CE ha impulsado las garantías del derecho a la protección de datos en los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público. Y por otro lado, en la reciente Conferencia Internacional de Autoridades de Protección de Datos y Privacidad (Estrasburgo, del 15 al 17 de octubre de 2008) se adoptó una importantísima Resolución sobre la urgente necesidad de proteger la privacidad en un mundo sin fronteras, y de alcanzar una propuesta conjunta para el establecimiento de estándares internacionales sobre privacidad y protección de datos personales.
Además de invitar a los Estados miembros del Consejo Europea que no lo hayan hecho a ratificar el Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal y su protocolo adicional, se acordó crear un Grupo de Trabajo para sentar principios y armonizar criterios en la materia. En particular a Sevach le gustaría resaltar las utílísimas Recomendaciones que formularon en la misma que deben seguir los usuarios así como los proveedores para evitar el zoco de información en que se están convirtiendo algunas redes sociales como Facebook, Tuenti o Mypace.

En fin, confiemos en que el sueño del futuro que le espera a Google que ya fue pronosticado por Sevach no se convierte en pesadilla.

El auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, de 23 de Julio de 2008 (Recurso 16/2008) afronta la demanda de Telecinco S.A. frente a Youtbe LLC y de forma cautelar ordena la suspensión de la utilización de las emisiones y grabaciones audiovisuales cuyo derecho de propiedad intelectual pertenecen a Gestevision Telecinco Cinema SAU, en el sito web operado por Youtube LLC accesible en las direcciones Youtube es y Youtube com y dispone la retirada del sitio web de todas esas emisiones y grabaciones citadas.

La medida es enérgica y ejemplar. Nada menos que pone freno a la colocación indiscriminada de videos en Youtube al margen del consentimiento de su autor o de su titular. El problema es que para restablecer ese derecho hay que embarcarse en un lento y costoso proceso ante el Juzgado de lo mercantil, posiblemente seguido de una apelación ante la Audiencia Provincial y un eventual recurso ante el Tribunal Supremo. Por eso, la novedad es que el Auto adopta de forma instantánea que, en tanto se solventa con sentencia firme el litigio, cesen ya las emisiones. O sea justicia Express.

1. La medida provisional, se otorga teniendo en cuenta el llamado “fumus” esto es, el humo o apariencia de tener razón, y el juez aprecia que se están conculcando por Youtube los derechos de propiedad de Telecinco. Lo argumenta en los siguientes términos:

” Por un lado debe examinarse el llamado fumus boni iuris o ese examen probabilístico o de verosimilitud que la defensa jurídica solicitada posee siempre en los términos legales de que el juicio provisorio sobre la apariencia de buen derecho se justifique documentalmente. En este caso queda sobradamente acreditado que existe una posible infracción en materia de propiedad intelectual por parte de Youtube, dicho en términos de juicio indiciario y sin prejuzgar el fondo del asunto que sólo podrá ser resuelto en juicio pleno y contradictorio. Hay una titularidad de derechos de propiedad intelectual sobre grabaciones en favor de las actoras, que está siendo explotada en términos no consentidos por la demandada de estas medidas, bien en la forma de prestador de servicios de intermediación, o directamente como proveedor de contenidos, en los términos amplios de la vigente Ley 34/2000 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.”

2. Pero también el Juez considera procedente la medida provisional sin esperar un dilatado proceso teniendo en cuenta que Google indica un domicilio en EEUU y formula alegaciones que hacen prever un pleito largo y complejo, por lo que mientras dura el juez da la razón provisional a los demandantes. Lo razona en los siguientes términos:

” En lo tocante al peligro de mora procesal, verdadera clave de arco para estimar la solicitud de medida cautelar, existen sobrados elementos fácticos que la justifican: la propia consideración de que la mercantil demandada tiene un domicilio social en Illinois (USA), donde se deberá dirigir el emplazamiento para la demanda principal. Este juzgador es consciente de los intersticios que genera un sistema como el de Internet a escala internacional y que en determinado momento merecería un examen más profundo para romper el paradigma que genera una invisibilidad procesal que opera a escala planetaria, con clara relevancia nacional en cuanto a contenidos y promoción, pero no con domicilio a efectos judiciales en países extranjeros donde notificarles cualquier demanda o solicitud como es el presente supuesto. De hecho, la mercantil Google Spain, S.L., presentó en el pleito principal un escrito en el que, sin ser parte en el procedimiento, señalaba en los términos del articulo 155 de la vigente LEC que la demanda debía dirigirse al domicilio de Youtube LLC en 201 , cherry Avenue, San Bruno. CA 94066. USA. Además de argumentar que intentar acciones contra Google Spaín, S.L. era realisar una traslación de responsabilidades incompatible con las titularidades societarias de ambas mercantiles, añadiendo la falta de ética profesional por parte de Youtube.”

3. A la vista del caso, Sevach considera que es de esperar un aluvión de demandas de afectados ante los Juzgados de lo mercantil para poner freno a la serpenteante e insaciable trayectoria de Youtube, cuyos beneficios para la comunidad global son muchos pero eso tampoco autoriza a sacrificar los derechos de propiedad intelectual de unos pocos.

La Sentencia del Juzgado de lo Penal de Barcelona de 20 de Julio de 2008 (P.A.140/2008) demuestra el dominio del juez de las nuevas tecnologías y se adentra con valentía y rigor en el valor de los correos electrónicos y la necesaria protección de su contenido frente a terceros. Oigamos los razonamientos de la sentencia.

1. Se inicia con una didáctica introducción que no tiene desperdicio:

” El moderno sistema de comunicación y transmisión de datos e información que conocemos como correo electrónico, hace referencia a una realidad compleja compuesta de al menos, y a los efectos que ahora nos importan, tres elementos diferentes. Primero, cada uno de los concretos mensajes que a través de este procedimiento informático circulan; segundo, los ficheros que incorporan las aplicaciones, donde se guarda el correo entrante, el enviado, incluso aquellos mensajes que están preparados como borrador o ya han sido eliminados, y por último, la libreta de direcciones y el historial de tráfico registrado.”

2. Tras esta presentación el juez pasa a analizar la problemática de la protección de datos:

” Parecidamente a lo que ocurre con otros sistemas actuales como los teléfonos celulares portátiles, el correo electrónico, como sistema informático, contiene una ingente cantidad de datos de carácter personal, en diversa presentación y de diferentes características, que normalmente atañen a la esfera privada de las personas, y que encuentran variadas vías de protección en el art. 197 del Código Penal que hemos venido comentando. Protección que demanda un medio de comunicación y almacenaje de datos muy variados, muy vulnerables a la intromisión ajena, por diferentes medios muy eficaces, insidiosos y difícilmente detectables. Esta tutela penal se puede extender, así se desprende de forma evidente e indubitada de los textos que he analizado, en principio a todo tipo de fichero, registro, soporte y mensaje, con independencia de que se contengan o circulen a través de equipos informáticos o aplicaciones de titularidad pública o privada, puesto que es de todo punto posible, y aun previsible, que al igual que desde un teléfono oficial se pueda mantener una conversación privada, desde un equipo informático público se pueda recibir o enviar un e-mail de contenido particular.”

3. Y por ello concluye en castigar a quien accede a correos electrónicos ajenos:

” Resulta subsumible en el art 197.2 del Código Penal la conducta de quien sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. El sistema de correo electrónico participa de la naturaleza de fichero o soporte de datos en tanto que conserva además de los mensajes concretos, listados de mensajes enviados o recibidos, libreta de direcciones, etc. El tipo presenta imperfecciones de redacción que provocan cierta oscuridad interpretativa, pudiéndonos plantear si lo que se penaliza es el mero acceso a los archivos, soportes o registros que contengan datos personales o sólo el acceso a éstos últimos. En la práctica, más aún en este supuesto, será muy difícil deslindar ambas acciones típicas puesto que al acceder al archivo ya se está tomando conocimiento de un contenido privado y reservado (la relación de mensajes, las listas de correo, etc.). La entrada inconsentida en la aplicación de correo electrónico de otra persona y el recorrido por las diferentes bases de datos que el sistema contiene, incluso sin abrir ningún mensaje, puede ser penalmente típica ya que con ella se está produciendo una intromisión en la intimidad y susceptible de facilitar una toma de conocimiento de datos muy sensibles y reservados. Además, pudiera sostenerse que el tipo del art. 197.2 in fine del Código Penal se presenta desprovisto de la necesaria concurrencia de otros elementos subjetivos del injusto adicionales como son el ánimo de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, del número 1 del mismo artículo, o perjuicio de tercero que requiere el inciso primero del número 2 , tal vez porque van implícitos en la propia acción. Por lo tanto, al acceder a estos archivos, se asume como mínimo con dolo eventual o por mejor decir de indiferencia, recogido por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones (Cfr. SS. de 02.12.04, 28.09.05 o 18.11.05 , entre otras), que con su proceder podría vulnerar la legalidad penal, en tanto que el sistema de correo electrónico es un archivo, soporte o fichero que contiene datos, bases de datos e información que pueden ser reservados de carácter personal o familiar de otro. Se trata de un delito en cualquiera de sus versiones que no precisa para su consumación el efectivo descubrimiento del secreto o en el presente caso de la intimidad del sujeto pasivo, pues basta la utilización del sistema de grabación o reproducción del sonido o de la imagen (elemento objetivo) junto con la finalidad señalada en el precepto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo). Por ello se le ha calificado como delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar, lo que da lugar a un tipo compuesto, si dichas imágenes se difunden, revelan o ceden a terceros, supuesto agravado previsto en el apartado 3º. 1 del mismo precepto, lo que conlleva la realización previa del tipo básico. La intervención del derecho penal está justificada por la especial insidiosidad del medio empleado que penetra en los espacios reservados de la persona, de ahí la intensa ofensividad para el bien jurídico tutelado, que se atenúa cuando se produce en lugares públicos, aún sin consentimiento del titular del derecho, que en línea de principio debe generar una respuesta extrapenal. (…)

4. Y finalmente concluye señalando que no importa el contenido de los correos:

” Por todo lo expuesto poco importa el contenido de los mensajes, debiendo descartar la teoría de la defensa conforme que sólo un 2% afectaba a la intimidad, dado que la intimidad se vulnera por el hecho de acceder al correo electrónico de una persona con independencia de cual sea el contenido que tenga en el mismo, puesto que sino esto llevaría al absurdo de que si una persona en sus correos electrónicos sólo los dedica a temas laborales, por ejemplo, el acceso inconsentido al mismo nunca podría ser subsumirse en este delito, el delito no lo constituye el resultado de la información que obtengo sino el modo en que accedo a dicha información”

Además el juez no solo impone una condena penal como autor de un delito de revelación de secretos sino que fija una cantidad por responsabilidad civil del perjuicio, ya que “que toda vulneración de la intimidad de una persona produce un desasosiego e intranquilidad de la que debe resarcirse. Por ello, por el desasosiego e intranquilidad que le causó al Sr. XX que se tuviera conocimiento de dichos correos fijo la responsabilidad civil en 4.000 euros por los daños morales ocasionados”.

5. En suma, una gran sentencia, que sigue con paso firme camino en un ámbito prácticamente inexplorado (aunque abierto por la sentencia de 4 de Marzo de 2004 del Juzgado num.8 de Barcelona, como nos informó habeasdata).

Para Sevach es una sentencia que prueba que los jueces están al día en las nuevas tecnologías, y lo que es mas importante, que son sensibles a la inquietud social por la tutela de la intimidad. Quedan por llegar las sentencias que condenen a una empresa por el spam masivo o por hackear inocentes, pero todo se andará.

Las entidades de tutela de derechos de la propiedad intelectual y empresas audiovisuales no escatiman esfuerzos para frenar las descargas de música y películas por Internet. Tras el triunfo del canon digital, y con la ansiedad propia del tigre que prueba carne humana, desean hincar de nuevo el diente sobre el legislador para que, siguiendo el ejemplo francés y británico, con tres avisos al estilo taurino las operadoras procedan al corte del acceso telefónico a Internet ( o reducción de la banda ancha) para los sospechosos de quebrantar derechos de privados de autor.

Los problemas jurídicos para implantar tan expeditivas medidas en España son de gran calado. Al igual que Lucero clavó las 99 tesis a la puerta de la Iglesia frente a las bulas papales, Sevach cuelga de la red las siguientes 16 tesis frente a la sombra de una futura Ley española que siguiendo el modelo inglés o francés haga peligrar la libertad de descargas por Internet. Quede claro, que el problema no es que se tutele la propiedad intelectual ya que las descargas masivas, abusivas o con ánimo de lucro han de ser atajadas. La cuestión radica en que la cómoda solución de responsabilizar de la vigilancia a las operadoras de telefonía supone convertirlas en una especie de cruce de Harry el Sucio ( yo soy la Ley) y James Bond (con licencia para matar). No es cuestionable el fin, sino el medio propuesto. No vale todo en el Estado de Derecho. Veamos de forma sencilla y clara el problema, sin latinajos ni engolamientos jurídicos.

I. El primo de Zumosol al servicio de las entidades gestoras de la propiedad intelectual. El Estado muestra su paternalismo y debilidad ante las entidades gestoras de los derechos intelectuales, en su día aprobando la cuestionable ley del canon digital, y ahora haciendo peligrar un servicio de interés general para favorecer un interés económico particular. Y es que el servicio de Internet, crece exponencialmente en usuarios como fuente de información, formación y relación. La única justificación para cortar el suministro de un servicio público o un servicio de interés general como es la conexión a Internet, es la tutela de bienes jurídicos de orden público (penales o administrativos) o bien por incumplimiento de la contraprestación del servicio (impago), pero nunca debe la Ley autorizar que una persona jurídica privada interpuesta (operador) adopte una medida coercitiva sobre un usuario para beneficio de un interés puramente económico de un tercero (titular o gestor de propiedad intelectual). Se estaría convirtiendo a las operadoras en una suerte de “cobradores del frac” o mas bien “cobradores de la red” por cuenta de particulares. Algo así, como privar del suministro de agua potable a quien sospeche la compañía que en ocasiones la utiliza para fregar y perjudicando a los fabricantes de detergentes.

II.Dando velas en el entierro. Una Ley de punto final a las descargas que responsabilice a las operadoras del control, supone interferir en la libertad de empresa. Las compañías telefónicas son entidades privadas, en régimen de libre competencia, y la imposición de una obligación de su prestación, como es, cortar el suministro o conexión a internet por motivos diferentes al impago, ha de venir de la mano de una Ley o una decisión judicial. Una cosa es cortar la línea por el impago (se enmarca en la relación comercial bilateral usuario-operadora) y otra muy diferente es cortar la línea por el incumplimiento supuesto del usuario respecto de las obligaciones con un tercero ( se trata de una relación triangular bastarda usuario-operadora- titulares o gestores de propiedad intelectual).

III.Poniendo el cascabel al gato. Lo difícil para el legislador es fijar el umbral de castigo o la calificación de la “descarga ilegal”. O sea, el número de descargas y la unidad de tiempo en cuyo desarrollo se considera una descarga “ilegal” a los efectos de que la operadora adopte medidas punitivas. También resulta una cuestión espinosa el modo técnico de discriminar si una descarga persigue o no ánimo de lucro, ya que no puede tratarse igual lo que es desigual. Si el umbral de castigo es generoso no cumplirá su función y si es restrictiva asfixiará a los internautas.

IV.El cartero no llama dos veces. Se barajan dos o tres avisos previos al corte de la línea de internet, para escudarse en el castizo “el que avisa no es traidor”, pero la cuestión no es avisar una,dos o una docena de veces, ya que puede producirse una estratégica migración del avisado entre operadoras o con personas interpuestas.

V.El Santo Oficio resucitado. La medida atenta contra las mas elementales garantías ciudadanas. Si el Estado para adoptar una medida sancionadora frente a un ciudadano ha de contar con una ley habilitante, respectar unas garantías procedimentales y asegurarse de la culpabilidad del expedientado…¿qué razón hay para otorgar amparo legal a un sistema sancionador en manos privadas- el operador- por cuenta privada, de rancio sabor feudal e inquisitorial?. Si existen casos sangrantes ( con sospechas de que se efectúan descargas con ánimo de lucro, masivas o gravemente atentatorias de derechos de terceros) y consideran las entidades gestoras que hay motivos para evitar el abuso…¿no será mas ajustado a las garantías constitucionales, establecer una entidad pública independiente, al estilo de la Agencia de Protección de Datos, para que con imparcialidad y plena prueba, proponga las medidas sancionadoras?. De hecho en el caso francés la autorización para formular avisos procederá de una entidad imparcial y bajo la supervisión judicial.

VI. La caza del presunto culpable. La prueba de la descarga ilegal, por el operador telefónico, resulta diabólica, por ser difícil desbrozar, por un lado, la descarga legal de la ilegal (separar las churras de las merinas), y por otro lado, para identificar al responsable dentro de quienes tienen acceso a la misma línea. Culpar al titular de la línea es expeditivo pero no justo: piénsese que en materia de infracciones de tráfico, si la guardia civil no detiene al infractor se le brinda la oportunidad de identificar al responsable para orientar el procedimiento sancionador frente a éste.

VII. Matar pájaros a cañonazos. La medida es contraria al principio de proporcionalidad. La conexión a internet no sólo sirve para posibles descargas ilegales, sino para fines empresariales, educativos o sociales totalmente legítimos, por lo que la amputación de la mano por el dedo gangrenado resulta a todas luces excesiva.

VIII. Todavía hay clases. La medida es contraria al principio de equidad. Quien tenga mayor capacidad económica, o acceso a varias sedes, o pueda permitirse contratar varias líneas, podrá jugar a la ruleta de las descargas mas veces que quien tenga tan sólo una puerta de acceso a la descarga de contenidos.

IX. Tomarse la justicia por la mano. Si se adoptase la medida propuesta, ello supondría consagrar el principio de ejercicio arbitrario del propio derecho. El Ordenamiento prohibe que nadie se tome “la justicia por su mano”, y lo que no debe hacer el legislador es establecer un atajo legal que permita que los titulares de derechos de propiedad intelectual puedan “tomarse la justicia por su mano” y fuera del ejercicio normal de las acciones civiles y penales ante los órganos jurisdiccionales.

X. La lista negra. La consecuencia de tal medida legal será la existencia de “listas negras” de piratas, manejadas por los operadores para evitar que los sospechosos eludan el castigo, lo que resultará de muy difícil encaje con la protección de datos personales con amparo constitucional.

XI. Camarón que no nada, se lo lleva la corriente. Pronto el mercado discriminará entre operadoras severas en los castigos y optará por las operadoras generosas. Con ello se producirán migraciones de usuarios y se alterará la transparencia del mercado.

XII Todos propietarios, pero unos mas propietarios que otros. La medida supondría una discriminación o privilegio de los “propietarios intelectuales” sobre los “propietarios reales”. Y es que por igual criterio, podrían los fabricantes de coches que no cobren las letras de los coches vendidos, reclamar una modificación legal que imponga a las empresas titulares de gasolineras que no suministren combustibles a los vehículos cuyos propietarios no hayan pagado el precio.

XIII. El abuso de poner los huevos en dos cestas. Si la medida se consagrase legalmente tendría que ir acompañada de dos medidas accesorias. Por un lado, la supresión del canon digital (lo que no puede es venderse dos veces la moto, y si ahora se emplean cañones pues sobran las flechas). Y por otro lado, la imposición a las entidades gestoras o titulares de propiedad intelectual de un canon o precio, para sufragar los costes de las operadoras de telefonía, ya que éstas estarán prestando un servicio por cuenta y en interés de aquéllas.

XIV. La inquietante espada de Damocles. Tal medida hace padecer a la novedosa libertad informática, y que se extiende al derecho a recibir comunicaciones por ese cauce, sin que los usuarios tengan que soportar la espada de Damocles de uno o tres avisos, previos al corte del suministro, o en el mejor de los casos, a la reducción del ancho de banda, cuando su aplicación descansará en una entidad privada, rápida y en la práctica inapelable.

XV. Pagar justos por pecadores. Tales medidas hacen peligrar la justicia ya que en los casos de utilización de la red inalámbrica para hacer descargas ilegales la sorpresa está servida para el inocente titular de la línea..

XVI. La teoría del caos. El efecto de un corte de línea puede ser impronosticable. Por un lado, quienes tengan contratada a largo plazo la línea de conexión a internet,¿ tienen derecho a la devolución de lo pagado, sin penalización?.¿ Si alguien ve su línea cortada por error de la operadora o por ser inocente, tiene derecho a exigir responsabiidad con indemnización?.

3. Sin embargo, con toda seguridad, el ejemplo británico y francés no será seguido en España por varias razones:
a) Porque las exigencias constitucionales de reserva de ley requerirán un consenso político de difícil obtención.
b) Porque la eventual Ley que pudiera amparar tales medidas requerirá un generoso calendario de aplicación, medidas transitorias y un inexcusable desarrollo reglamentario que se tomará su tiempo
c) Porque la eventual Ley que se dicte tendrá que atravesar recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, y el Reglamento estará sometido al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
d) Porque los conflictos que puedan suscitarse entre operador y usuario han de tener establecido un ámbito jurisdiccional de solución ( como alternativa al arbitraje voluntario) y ello implicará modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial, para atribuir la competencia a uno u otro orden jurisdiccional (civil o contencioso-administrativo), y es sabido que obtener una mayoría de Ley Orgánica es extremadamente difícil dado el mapa electoral español.
e) Porque la concurrencia de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas ( con flamantes atribuciones en sus Estatutos reformados) dificultará el consenso sobre tan espinosa materia que afecta a la sociedad de la información, la economía y el mercado.
f) Porque no tardará en llegar desde la Unión Europea la armonización de la regulación de tutela de los derechos de propiedad intelectual ante la sociedad de la información.

4. Por eso la prudente resolución del Parlamento Europeo de 10 de Abril de 2008 (num.2007/2155) sobre las Industrias Culturales de Europa, es plenamente acertada y no tiene desperdicio, ni por proceder de tan supremo órgano representativo ni por los términos en que se expresa: ” En el contexto de unos rápidos cambios tecnológicos y del mercado, y con objeto de asegurar que las industrias y los creadores culturales se beneficien del desarrollo de las plataformas digitales, insta a la Comisión a que se replantee la cuestión crítica de la propiedad intelectual desde el punto de vista cultural y económico, y pide a todos los agentes del sector, con la especial participación de los operadores de telecomunicaciones y los proveedores de servicios de Internet, la búsqueda conjunta de soluciones equitativas para los interesados, tanto pequeños como grandes, en aras del equilibrio entre las posibilidades de acceso a las actividades y contenidos culturales y la propiedad intelectual que garanticen una remuneración equitativa y real para todos los titulares de derechos, una verdadera libertad de elección para los consumidores y la diversidad cultural; a este respecto, señala que la criminalización de los consumidores sin ánimo de lucro no es una buena solución para luchar contra la piratería informática”.

5. En definitiva, pese a los manejos políticos y los grupos de presión, y a la obsesión de las entidades gestoras y productoras musicales por las descargas de música y películas, lo cierto es que España es un Estado de Derecho resistente a los atropellos. Hay otros mecanismos, bajo la tutela de entidades públicas y bajo supervisión judicial, para controlar las descargas abusivas y con plenas garantías para los ciudadanos. Y no se diga que el sistema de control existe en el Reino Unido, Francia o Estados Unidos, porque no todo es exportable jurídicamente, ni puede espigarse lo que interesa, pues afortunadamente en España las garantías constitucionales y judiciales son envidiables, y los pasos atrás no deben tomarse ni para coger carrerilla. A Sevach le parece que una Ley de punto final a las descargas que conceda ese poder feudal a las compañías telefónicas presenta un tufo parecido a una Ordenanza municipal que estableciese que los cantautores callejeros podrán ser expulsados de la vía pública a patadas por los dueños de las tiendas en cuya puerta se colocan. ¿Resucitará la ley de vagos, maleantes y cybernautas?.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 (rec.6818/2003) confirma la sanción impuesta por la Agencia de Protección de Datos a la Asociación contra la Tortura por divulgar datos personales de policías y políticos a través de una web. La sanción se cifraba en nada menos que 60 millones de las antiguas pesetas (360.607 euros) y previsiblemente el asunto acabará con un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

1. La Agencia de Protección de Datos recibió denuncia de la Dirección General de la Policía informando que vía internet y a nombre de la Asociación contra la Tortura se ofrecía un listado de datos sobre policías, guardias civiles y políticos implicados en actuaciones relativas a torturas. Adjuntándose listado en el que consta el nombre del funcionario, su situación en relación con la denuncia por tortura (investigación, condenado, absuelto), el lugar de los hechos, la fecha y la identificación del caso. Las páginas de dicha Asociación estaban alojadas en un servidor web. En el servidos web se publican los informes elaborados en los años 1994, 1995, 1996 y 1997 que contienen un listado de los denunciados involucrados en casos de tortura y que han sido juzgados o lo están siendo por los Tribunales, existiendo, por lo tanto, denuncia judicial. Los datos los obtienen bien de los propios Tribunales que les facilitan las sentencias a petición de la Asociación o bien por ser la Asociación acusación particular en algunos juicios.

2. Pues bien, frente a tal publicación de datos por una entidad privada reacciona enérgicamente el Tribunal Supremo y recuerda que el derecho a la protección de la intimidad cubre frente a intromisiones de otros particulares, aunque sean Asociaciones con fines legítimos, y lo hace en los siguientes términos:

- (…) Ha de tenerse en cuenta, según se ha declarado probado y no ha sido impugnado, que los datos incluidos en el fichero no tenían exclusivamente su origen en medios de comunicación o repertorios de jurisprudencia que hiciesen los datos de carácter personal “accesibles al público”, por lo que no puede reclamarse un posible apoyo en el párrafo 5º del art. 7 de la Ley de Protección de Datos, precepto este que se refiere a la inclusión de datos de carácter personal relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas, señalando que solo podrán ser incluidos en ficheros de las administraciones públicas competentes. Es evidente que con independencia de las consideraciones que la actora realiza sobre la norma y su adecuación, según su opinión, al derecho comunitario, no es que se esté negando su acceso a las sentencias que, efectivamente, son públicas, sino al tratamiento y creación de ficheros en los supuestos allí contemplados, que solo corresponde a las Administraciones públicas, y lo cierto es que la actora ha creado un fichero con datos extraídos de sentencias firmes aunque también con datos procedentes de otras fuentes de origen diferente, olvidando que no puede proceder al tratamiento y cesión a terceros de datos cuyo conocimiento o empleo pueda afectar a derechos sean o no fundamentales, en los términos recogidos en las sentencias ya citadas.

- (…) Debe precisarse que las concretas conductas sancionadas, nada tienen que ver ni con la libertad de expresión, ni con el derecho a la información, en relación a la tortura y a la denuncia de tan execrable práctica. La probada publicación vía internet de lo que sin duda y como hemos dicho constituye un fichero (art. 3 de la LORTAD ) con los nombres y apellidos de funcionarios públicos denunciados por la comisión de delitos de maltrato o tortura no es una manifestación de los derechos a la libre expresión, y a la información que no puede atribuirse sin más la actora, con la mera remisión a sus fines sociales, sino una clara vulneración del derecho fundamental consagrado en el apartado 4 del art. 18 de la Constitución, al que tan extensamente nos hemos referido, infringiendo el art. 11 de la Ley 15/99 , cuyo artículo 3, en su apartado i ) define la cesión o comunicación de datos como “toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado”.

3. En definitiva, que en el Estado de Derecho bien está el derecho a la información y la libertad de expresión, y juegan un gran papel las organizaciones no gubernamentales y Asociaciones, pero el derecho a la intimidad de una persona y su protección no puede quedar debilitado por la acción de aquéllas. Considera Sevach que bien está que los juicios paralelos, las crucifixiones mediáticas y la divulgación indiscriminada de datos tengan límites. Así se marca una orientación jurisprudencial para poner coto a las “listas negras” promovidas por Asociaciones, ya sean listados de facultativos condenados judicialmente por negligencia médica, de morosos con condena civil, o de conductores con sanción firme por conducción temeraria.

Tras obtener merecidamente Google el premio Príncipe de Asturias 2008 de “Comunicación y Humanidades”, resulta obligado un sencillo ejercicio de prospectiva o de visión del futuro (o mas bien pesadilla) de la próxima década donde posiblemente la Google-manía se convertirá en la Google-tensión, por la colisión entre el derecho de intimidad, libertad de expresión, libre competencia u otros derechos o libertades, frente al suministro de información selectiva, accesible y asequible a golpe de “click”. Toda la información, sobre todo el mundo y al alcance de todo el mundo. Por eso, el fantasma del futuro no será la Globalización sino mas bien la Googlebalización.

1. Veamos el escenario que inspiraría una novela de Orwell (2018), o una película de Kubrick (2018: Odisea del Espacio… digital) o incluso de Almodóvar (2018: Cibernautas al borde de un ataque de nervios). En esa referencia temporal, año 2018 (esto es, dentro de diez años, tantos como han transcurrido desde la creación de la empresa Google en 1998 hasta el vigente 2008) podemos aventurar un panorama no catastrofista sino mas bien realista e inquietante con los siguientes caracteres.

I) Los libros pertenecerán a la arqueología. Incluso los períiódicos on-line serán historia pues la información estará accesible según el particular criterio del ciudadano y según la oferta de Hipergoogle (¿para qué obtener un menú del día si google permite el buffet libre o a la carta?).

II) El derecho al honor o la imagen de las personas estarán expuestos a todo tipo de asedios. Cualquiera puede decir, injuriar o difamar a través de la red, y permitir que su infamia pueda ser expuesta con luces de colorista neón en el escaparate de Google. Tradicionalmente, el Derecho Penal interno actuaba frente a tales infracciones o delitos si revestían gravedad por la publicidad o difusión del menosprecio. Con Google la publicidad será universal e incluso con tendencia permanente (¡Hacia el infinito… y más allá!).

III) El derecho a la intimidad, ese ámbito de señorío personal que todos deseamos preservar por las Constituciones, quedará seriamente debilitado por la sencilla razón de que la relación con el buscador Google es de doble dirección. El usuario consulta y obtiene información pero a la vez el robot de google obtiene información del usuario, su actividad informática y su desarrollo personal (gustos, páginas visitadas,etc). No faltaron voces que han dado la voz de alarma frente a esta tendencia (y que son oídas con la misma atención que los Troyanos a las advertencias de Laoconte sobre el caballo de Troya). Quizás google sea el nuevo caballo de Troya que en su interior trae sorpresas para los cándidos cibernautas.

IV) El cybercomercio, que será regla general de las transacciones del año 2018 (no como la excepción de hoy día) estará sometido al papel decisivo de la información publicitaria y las críticas u elogios a los productos. Las páginas institucionales, los blogs, foros, chats y púlpitos similares contribuyen a interferir en el mercado, elogiando o condenando productos. Google será el altavoz que junto a la bondad de permitir al usuario información sensata y leal sobre productos y empresas, admitirá información engañosa y desleal. Al igual que la alegoría de la Justicia la muestran con una venda en los ojos, la alegoría de Google vendrá reflejada por idéntica ceguera ante la información que ofrece.

V) Los derechos de los consumidores y usuarios quedarán en el limbo. Una entidad empresarial privada, como Google, con una sola indicación en una web promocional de un producto (por ejemplo, “Este sitio puede dañar su equipo” ) podrá provocar una caída de ventas, bajada en bolsa o quiebra de una empresa. No debiera una entidad particular intervenir en el mercado (algo así como si una empresa editara una guía telefónica – la mejor, la mas completa y la más usada- y en algunos números insertara la advertencia de que marcar tales teléfonos inutilizará sus móviles o teléfonos fijos). Sin embargo, no faltarán consumidores con el síndrome de Estocolmo: gozosos por recibir tanta información pero sin percatarse que son víctimas de ella.

VI) La libre competencia y un mercado transparente constituirá algo tan ilusorio en el año 2018 como cuando se hablaba de paz en la guerra fría a fines del siglo XX. En su día Larry Page y Sergey Brin supieron crear unos hábiles algoritmos y arañas (Google) capaces de facilitar una búsqueda instantánea, sencilla, gratuita y eficaz en el océano de la información, pero tal juego de aprendices de brujo desató unas tremendas fuerzas y fenómenos de inquietante desenlace. Su expansión ha sido imparable en el siglo XXI: en la vertiente técnica, ha solventado los problema de otros buscadores y ha unido ingenio con eficacia; en la vertiente mercantil, ha adquirido Youtube, DoubleClick, Panoramio y hace unos días anunciaba su acuerdo con su competidor natural, Yahoo. El mundo de la red se ajusta al juego suma cero: lo que gana uno lo pierde otro, y parece claro que Google es claro ganador: o vence o convence.

VII) Los principios penales tradicionales, particularmente el de culpabilidad como condición para la represión de delincuentes, se verán seriamente cuestionados. En efecto, Google es una multinacional, pero sus contenidos son de producción ajena, y no pocas veces colocados por personajes anónimos o de forma disfrazada. El Derecho Penal se verá en la tesitura de renegar de su principio de identificar una persona con nombre y apellidos, autor del daño, para orientar sus venablos al simple intermediario o mensajero (¿deberá juzgarse al “robot” de Google, que ciegamente selecciona contenidos y los pone en el expositor universal?).

VIII) La seguridad del Estado se verá zarandeada por el talón de Aquiles que supone que la información ofertada por Google pueda desviar las pesquisas investigadoras, u ocultar la criminalidad internacional (terrorismo,drogas, etc), o incluso propiciar formas de explotación empresarial y comercial mediante entidades interpuestas como muñecas rusas que actúan, se publicitan en la red y se comunican con sus cómplices o víctimas gracias a la red. Quien quiera estafar hallará en google un mostrador para incautos; quien quiera construir una bomba hallará las instrucciones; quien quiera hallar otros depravados (pederastas, torturadores, etc) los podrá husmear a través de Google; quien busque miembros para una secta fácilmente expondrá el cebo gracias a Google… Junto a ello, las dificultades de identificación de los responsables reales de los delitos serán inmensas. Si evitar el spam masivo ha sido una epidemia endémica, que ni gobiernos ni empresas consiguieron erradicar (como los virus cambian de forma, pero no desaparecen), fácilmente puede comprenderse que el spam-perverso, vinculado al acceso a determinadas páginas localizadas por el buen Google, será difícilmente controlable.

IX) La libertad de disponer de la propia vida (“la libertad y la búsqueda de la felicidad” que inspiró la Declaración de Derechos Americana de 1776) será una quimera, en un mundo donde la información descontrolada pero suministrada selectivamente por Google, propiciará tendencias de estudios y administración del ocio, reorientará profesiones, religiones e ideologías, dando lugar un monstruo de tentáculos incontrolables para un Estado cuya propia idea de Soberanía resulta ridícula en un mundo global.

2. En definitiva, tras esa apocalíptica visión del año 2018 hemos de volver al presente (2008). Si se hace un rastreo (por el propio buscador de “Google”, pues hay que reconocer que tolera el enemigo en casa) hallaremos desde feroces críticas por su voracidad informativa frente a la intimidad, hasta puntuales demandas de afectados por información indeseada. Por lo que nos interesa, no puede olvidarse que la formación en una sociedad abierta, sin discriminación, sin radicalismos ideológicos, sin lesiones a los derechos fundamentales, tiene mucho que ver con las condiciones en que un buscador masivo como Google, la ofrece y la gestiona. De “información” a “deformación” sólo hay un paso, y el Premio Príncipe de Asturias a Google testimonia que “el dinosaurio está ahí”. Mas bien el Tyranosaurius Googlelorius Rex.

Así pues, reconociendo las inmensas bondades y utilidades de Google, el gran riesgo es evitar la sobrecarga de información y la información-basura, pues los usuarios necesitarán garantías para identificar lo que vale la pena o entraña un riesgo.
El problema es que el Estado y su brazo ejecutivo, el Derecho Administrativo, no poseen capacidad para solventar tal problema. Algo así como utilizar un cazamariposas para capturar elefantes.

3. Por eso, Sevach se atreve a vaticinar que antes de una década existirán organizaciones supranacionales que asumirán el control o coordinación de los buscadores masivos de información en Internet, e incluso desde Naciones Unidas quizás se hable de una especie de Consejo de Seguridad Tecnológica, en que los Estados puedan adoptar medidas o directrices sancionadoras o coercitivas frente a las entidades públicas o privadas que no respeten las leyes del juego de la información libre, veraz y pluralista. Incluso no es descabellado pensar que pueda en un horizonte no muy lejano hablarse de un dominio público tecnológico vinculado al espacio de los buscadores de información. Y es que, si Google es el Gran Hermano, bueno será que algún día los patriarcas de la tribu (Organizaciones Internacionales independientes sustentadas por Gobiernos de Estados democráticos) controlen los posibles abusos del “hermano abusón”.

Por eso, festejamos con sincero alborozo que Google reciba el merecidísimo Premio Príncipe de Asturias, pero quizás algún día los triunfos de hoy se vuelvan amenazas del mañana. Y es que si un día el inventor de la dinamita (Alfredo Nobel) propició los Premios Nobel de la Paz, no será extraño que el invento de Google nacido al servicio de la paz, pueda ser el camino hacia una pavorosa dinamita.

Ayer la web de Sevach fue objeto de un ataque informático que la tuvo bloqueada varias horas. Lo mas indignante de la situación es que terceros anónimos, escudándose en pantalllas, se deidiquen con sus habilidades informáticas a provocar daños a otros sin ningún beneficio. Decía Carlo Cipolla en su libro “Allegro ma non Troppo” que la definición de “estúpido” era la del que causa daño a otra o grupo de personas, sin obtener al mismo tiempo, un provecho para sí, o incluso obteniendo un perjuicio”. Aunque esa calificación les queda corta, puesto que son auténticos delincuentes. Como el caso de los cinco estudiantes detenidos la semana pasada y responsables de mas de 21.000 ataques a páginas web y que se dedicaban al puro “terrorismo cybernético”.

1. La situación lleva a Sevach a constatar el número creciente de noticias que dan cuenta de ese nuevo universo que son los delitos informáticos: bloqueo de webs, intoxicación de virus, bombardeo de spam, de las injurias por la web, plagios lucrativos, violación de intimidad, timos masificados… Se trata de un nuevo fenómeno para los que los Códigos Penales, de corte clásico, tienen insuficiente respuesta. Es cierto que, por ejemplo, el sabotaje informático tiene encaje en el art, 264.2 del vigente Código Penal español cuando penaliza”. al que por cualquier medio destruya, altere, inutilice o de cualquier otro modo dañe los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos”.

2. Sin embargo, el problema del Derecho Penal ante el fenómeno informático es triple.

El primer problema es el de la territorialidad, ya que tales delitos pueden cometerse desde otros países o jurisdicciones, con los consiguientes problemas de capturar al delincuente. Y si no hay delincuente el delito se esfuma.

El segundo problema de la tecnología que avanza tanto que los cyberdelincuentes borran las huellas del crimen que ni el CSI podría localizar un rostro tras los bits.

El tercer problema de la legislación penal, que parte del principio de intervención mínima (esto es, sólo debe aplicarse para casos graves y de emergencia) con lo que la mayoría de las agresiones informáticas se cuelan por la amplia malla del Derecho Penal. La dificultad de reacción penal efectiva frente a estos delincuentes informáticos se debe a varias razones:

a) La aprobación de leyes penales es lenta y siempre brotan a los Boletines Oficiales “a toro pasado”, cuando ya la nueva delincuencia ha ocasionado estragos.

B) En unos casos se trata de millones de lesiones informáticas que parecen pequeñeces aisladas (spam, bloqueos, injurias..), pero en su conjunto son devastadoras.

c) Si se constata que existen ataques sistemáticos o agresiones informáticas graves, no existen medios de investigación y pesquisa, materiales y humanos, que aseguren la identificación y detención.

d) En casi todos los casos, resulta diabólica la prueba de la persona concreta que al otro lado de la pantalla lo comete (las pistas conducen al ordenador pero no a la persona que está detrás de él, lo que se dificulta más con la posibilidad generaliza de ordenadores de acceso colectivo).

e) Cuando se acaba probando el delito e identificando al delincuente, resulta que tras el ataque están unos mozalbetes que no han madurado para saber la canallada que cometen. No es extraño que hace un mes en Brasil, los jueces condenasen a tres hackers a prestar servicios sociales, no salir de sus domicilios desde las 8 de la tarde y en particular prohibiéndoles entrar en sitios de encuentros de internet, ni en Cybercafés.

3. Por eso, resulta alentadora la reciente noticia de que Yahoo demandará a los spammers “de la lotería”, que envían correos electrónicos fraudulentos con supuestos premios para que revelen datos personales. Sin embargo, las dificultades indicadas de probar el delito, el culpable, localizarlo y sentarlo en el banquillo, son enormes.

4. Lo deseable es que prolifere una solución global, de la mano de Convenios Internacionales multilaterales, o por lo que se refiere a Europa, al amparo de la potenciación de la cooperación policial y penal de la inminente vigencia del Tratado de Lisboa, propiciar normativa comunitaria eficaz que acabe con este mal de nuestros tiempos que afecta al núcleo del hombre actual, que es un “hombre Terminal” en el mejor sentido de la palabra. El hombre moderno desea información, intimidad e indemnidad. Suele decirse que quien hace la Ley hace la trampa, pero cuando hablamos de tecnologías, las trampas van por delante de la Ley.

Hace unos días ha sido noticia que en Finlandia un juez ordena cortar la línea telefónica a todo un Gobierno autónomo al detectar descargas ilegales por parte de funcionarios. En España, tal situación sería muy improbable por razones jurídicas, políticas, prácticas y sociológicas.

1. La razón jurídica se centra en que hoy por hoy (si la SGAE no lo remedia o no lo enreda) no existe norma expresa habilitante de tal actuación judicial ni administrativa, que exigiría rango de Ley (no simple reglamento o contrato), ya que afectaría a las comunicaciones telefónicas como soporte de la libertad de expresión, información y al derecho a la intimidad o secreto de correspondencia. Ello sin olvidar que la adopción de medidas de corte de suministro de telefonía a un Ayuntamiento u otra Administración Pública no podría acometerse so pena de hacer peligrar el servicio público que prestan.

La razón política se halla en que si bien la legislación penal y la legislación civil en España es competencia exclusiva del Estado resulta difícil deslindar si la actividad de conexión y descarga de la red (por su carácter instrumental o vinculado a otras actividades: culturales, sociales,administrativas, tutela consumidor, etc) corresponde al Estado o a la Comunidad Autónoma.

La razón práctica vendría dada por la enorme dificultad de determinar, sin menoscabo de la presunción de inocencia, cuando el acceso o descarga de la red responde a motivos lúdicos, cuando fraudulentos y cuando consiste en meras consultas o descargas vinculadas a su propia prestación como empleado público. Eso sin olvidar el problemático caso de los piratas que vía red inalámbrica (wi-fi) descargan películas o archivos sin autorización del titular, o el de aquéllos que utilizan redes de disponibilidad pública que no dejan rastro del autor en Centros municipales, fundacionales o Universidades.

Y la razón sociológica vendría dada porque en la España actual, para el funcionario asomarse a Internet en horas de trabajo resulta tan natural como asomarse a la ventana del despacho. Y como no, porque para la inmensa mayoría de los jueces el mundo informático suele representársele como un fenómeno tan extravagante e inaccesible como un ornitorrinco.

2. Sin embargo, la voracidad de las asociaciones de autores (que recuerda al inventor Edison cuando patentó el kinetoscopio y se dedicó a demandar judicialmente a todos los cines en su rivalidad frente al invento de los hermanos Lumiere) muy posiblemente provoque a medio plazo “medidas de efecto equivalente”. El poder público siempre es sensible a las presiones organizadas y mucho más cuando son colectivos con peso mediático. Y es que en esta cuestión del control de las descargas por Internet de música o películas con derechos de autor, la posición de la Administración española nunca ha sido clara, sino deliberadamente ambigua.

3. Así, tempranamente, pese al silencio de leyes y reglamentos, tuvo que ser la Fiscalía General quien dejase claro que descargar música o películas “sin ánimo de lucro” y entre privados no era delito (circular 1/2006). Por su parte, la Ley 56/2007 de la Sociedad de la Información, tras un anteproyecto al servicio de las tesis de los recaudadores de derechos de autor, rechazó la posibilidad de corte de conexión telefónica a instancia directa de las entidades de gestión de derechos de autor, y optó por dejar en manos del criterio judicial la posibilidad de amputación de la conexión. Por fin, el canon digital sirvió de cebo para mantener ocupadas a las fieras.Nuevamente tuvo que ser Europa quien clarificase la situación, aunque en términos igualmente ambiguos ya que no prestó la coartada a los autores pero tampoco quitó poder a los gobiernos. Así, pese a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló por sentencia que no existía obligación de los proveedores de facilitar a las entidades titulares de derechos de autor, ni siquiera en pleitos civiles, la información disponible sobre el tráfico de datos de sus clientes, dejó abierta la puerta a que una Ley nacional de forma expresa amparase tal medida. Y de ahí que tanto Francia como Inglaterra hayan iniciado la senda de la desconexión al reincidente en la piratería de películas o música, promoviendo sus inquietantes iniciativas legislativas.

4. Pues bien, de seguirse esta tendencia, y pese a que el Parlamento europeo ha tildado de represoras tales iniciativas legislativas, quizás se provoque el “turismo tecnológico” para residir o desplazarse a países donde acometer las descargas ilegales (eso en el improbable supuesto de que la siempre rebelde tecnología informática pierda la carrera de las “trampas” frente a las “leyes”).

Para Sevach, si algún día la SGAE y sus correligionarios consiguen la improbable (e indeseable) medida traumática de cerrar los grifos de las descargas por particulares sin ánimo de lucro, la única ventaja sería el placer de volver a disfrutar de películas en el cine o adquiridas legalmente, sin el coñazo de tener que aguantar plúmbeos mensajes acusadores de plagio y bombardeo psicológico para convencer al internauta de que es un delincuente.

Lo cierto es que en esa corriente de acoso al internauta, no será extraño que en España se acuda a fijar impuestos que graven las compañías de telefonía atendiendo al volumen de facturación (bajo la presunción de “colaboradores necesarios” en las descargas ilegales) o contratos “leoninos” para que el usuario del servicio telefónico acepte el corte del suministro si se detecta determinado tráfico de datos.

La recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2008 (rec.4898/03) se enfrenta a la difícil tarea de decidir si existe un derecho por parte de los Ingenieros de Informática de Aragón a que se constituya el Colegio Profesional correspondiente o si por el contrario, no puede aceptarse tal Colegio pues ello supondría una medida corporativa que expulsaría del mercado a los profesionales de distinta titulación o sin ella, que viene ejerciendo tales labores informáticas. El Tribunal Supremo opta por este segundo criterio, abierto y flexible en cuanto al carácter interdisciplinar de la informática. Pero oigamos las tesis, antítesis y síntesis en palabras de los jueces.

1. La postura de la Comunidad Autónoma de Aragón de rechazo a tal Colegio Profesional se fundamentaba en los siguientes términos: “la actividad informática ha venido y viene siendo ejercida por profesionales de variada titulación o sin ella, habiendo emitido la Sección de Política interior un informe con fecha 24 de junio de 1999, en el que, entre otras cosas, se dice que ‘aventurarse en la creación del Colegio Profesional de Ingenieros en Informática adscribiendo como exclusivas de este colectivo las funciones que ellos pretenden, sólo respondería a criterios corporativistas y perjudicaría seriamente los intereses de miles de personas… y ni siquiera sería admitido por el propio mercado laboral, que fomentaría la desobediencia civil a este respecto’“.

2. Para la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictada por la impugnación de la Asociación de Ingenieros en Informática de Aragón, frente a la negativa autonómica a promover su propio Colegio Profesional, está justificada la creación del Colegio Profesional de Ingenieros Informáticos por las siguientes razones: “La creciente importancia de la informática en la sociedad actual hace sentir la necesidad de una disciplina profesional al servicio de la colectividad; en torno de la informática, ciencia en continuo avance y progreso, se mueve una compleja actividad industrial, comercial y social que está creando problemas de todo tipo; justamente en respuesta a la importancia y valoración cada vez mayor de dicha actividad, obtuvo el reconocimiento académico oficial con la creación de los títulos de Ingeniero Informática e Ingeniero Técnico Informático, estando justificada la creación de un Colegio Profesional como organización eficaz para la consecución de determinados fines de indudable interés público -además de los estrictamente privados- disciplina profesional en defensa de los intereses de quienes son destinatarios de los servicios prestados por los profesionales que lo integran, normas deontológicas, sanción de determinadas conductas, eventual responsabilidad en el ejercicio profesional etc, existiendo ya en diversas Comunidades Autónomas un Colegio Oficial de Ingenieros en Informática (Murcia, País Vasco, Valencia, Asturias, Cataluña y Castilla la Mancha)“.

3. La última palabra viene de la citada Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que revoca la anterior sentencia, no puede aceptarse la creación del Colegio Profesional de Ingenieros Informáticos por la siguiente razón, que comparte el criterio de la Comunidad Autónoma aragonesa: “En cuanto a la apreciación del interés público concurrente en la creación del Colegio Profesional de Ingenieros de Informática de Aragón está muy ligado a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, puesto que si entre los profesionales informáticos sólo existen, al menos en la Universidad de Zaragoza, dos promociones con el título de Ingeniero en Informática, resulta evidente que existe otro colectivo mucho más numeroso dedicado a la misma actividad desde su inicio que quedarían fuera de la posibilidad de integración en el citado Colegio, lo cual llevaría consigo el perjuicio irreparable para dicho colectivo.

Si se crease el Colegio Profesional de Ingenieros en Informática de Aragón, además de exigirse la titulación superior mencionada, sería requisito indispensable para el ejercicio en Aragón de la profesión colegiada mencionada estar incorporado al Colegio Profesional, según establece el artículo 22 de la Ley de Colegios Profesionales de Aragón. Por lo cual solamente podrían ejercer la profesión de informática quienes tuvieren el título oficial, el cual, al ser de reciente creación, solo lo poseen un reducido número de personas frente a un colectivo mayor que, como reconoce la Asociación de Ingenieros de Informática (federación estatal) han ejercicio la profesión con nivel y dignidad durante los años en que los estudios y la profesión no estaban suficientemente implantados y consolidados.

Por otra parte, algunos beneficios que reportaría la creación del Colegio como el respeto a la intimidad de las personas ya está regulado a través de la Ley Orgánica de Protección e Datos de carácter personal y cuenta con un organismo oficial con esa finalidad exclusiva, cual es la Agencia de Protección de Datos”.

4. Finalmente el Tribunal Supremo descarta la discriminación respecto de las Comunidades de Murcia y Valencia que sí cuentan con Colegios Profesionales de Ingenieros en Informática, asumiendo las tesis autonómicas, del siguiente modo: “El hecho de que las Comunidades Autónomas de la Región de Murcia y de la Comunidad Valenciana hayan creado el Colegio Profesional de Ingenieros en Informática no vincula a la de Aragón, sin que ello tenga un significado ni en sentido positivo ni negativo, pues cada Comunidad Autónoma, en el marco de la legislación vigente, puede adoptar las medidas que considere convenientes, debiendo aclarar que la Ley de la Región de Murcia no obliga a la colegiación, ya que dispone que se podrán inscribir en el Colegio Profesional de Ingenieros en Informática aquellos profesionales que se encuentran en posesión de la titulación de Ingeniero en Informática…“.

5. En definitiva, que ni se pueden poner puertas al campo, ni se pueden poner puertas colegiales a una profesión abierta como es la informática, con proyección horizontal hacia todas las disciplinas. Es incuestionable la alta cualificación de los ingenieros informáticos y la valiosa formación que brinda una titulación específica pero ello no impide llegar al mismo resultado por otros itinerarios formativos o de experiencia. Como ejemplo, de que ni el hábito hace el monje ni el título al informático baste tener en cuenta que uno de los grandes gurús de la informática es el admirado José Francisco Adserías Vistué, precisamente de Aragón y conocido cariñosamente por “Huesca”, que curiosamente es licenciado en Farmacia, experto en TIC’s y Jefe de Sistemas de la Fundación General de la Universidad de Salamanca.

En definitiva, que para Sevach podría decirse, retorciendo la frase del muro principal del Hospital Psiquiátrico de Zaragoza (“ni son todos los que están ni son todos los que son), y refiriéndose al mundo de la informática que “todos los que están (titulados) lo son (expertos) pero no están (titulados) todos los que son (expertos)”.

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Aunque recientemente Sevach reflexionaba sobre el abandono del fenómeno internet a su suerte por el Derecho Internacional, quizás sea mejor que el Derecho Público “no ponga sus sucias manos” sobre la red. Y es que es posible percibir cierto consenso sobre el código de conducta que debe inspirar la navegación en la red, y bajo la libertad de expresión que brinda este medio, con inspiración bíblica, podrían formularse los siguientes diez mandamientos del cibernauta.

1. Amarás la libertad de expresión sobre todas las cosas.

2. No tomarás el poder de la ciberinformación en vano.

3. Santificarás a Google y Wikipedia.

4. Honrarás a Windows y Macintosh.

5. No spamearás.

6. No introducirás virus impuros.

7. No piratearás programas ajenos salvo en lo que consideres justa compensación por cánones ilegítimos, abusos oligopolísticos y expolios similares.

8. No divulgarás falsos testimonios ni calumniarás a cibernautas, blogueros y chateadores.

9. No producirás blogs ni participarás en chats con expresiones xenófobas, discriminatorias o que atenten contra la dignidad humana.

10. No codiciarás las webs y portales ajenos ni los aprovecharás sin citar la fuente.

Estos mandamientos se resumen dos: Respeta a la red sobre todas las cosas y navega sobre el ciberespacio ajeno como te gustaría que sobrevolarán el propio.

Nota: No obstante, Sevach invita a que los cibernautas incorporen los mandamientos o reglas que consideren necesarias y que completen las expuestas.

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La comunidad de cibernautas es el ejército mas numeroso y poderoso del mundo, y sin embargo es paradójicamente el más desmilitarizado. No se sabe con exactitud el número de cibernautas ni la frecuencia de sus conexiones, ni cuales son las tendencias dominantes, ni pueden lanzarse reglas sobre los criterios de respuesta y unidad de acción frente a los fenómenos políticos, sociales, culturales, económicos y ambientales.

1. Se habla de gurus, hackers, lobbies y usuarios agrupados, pero su modelo de organización es caótico, en el sentido de la mecánica cuántica, al sentirse su existencia pero resultar imprevisible su conducta. La comunidad de cibernautas da la razón al dicho de que el conjunto es mayor que la suma de las partes, de que el enjambre y su zumbido es mas temible que un enemigo público identificado y armado.

2. Todos los gobiernos, líderes y empresarios se han esforzado por controlar la información, por su vinculación al “poder”. En pleno siglo XXI se asiste a un fenómeno tan prodigioso como incontrolable. Aumentan los ordenadores y programas informáticos, se incrementan en progresión geométrica los usuarios, la tecnología abre dimensiones inexploradas, el tráfico de información “colgada” y “descargada” es incontrolable, las fronteras territoriales pierden sentido, los cánones culturales se rompen por la brecha tecnológica, la ciencia ficción es casi pasado, la investigación ha multiplicado su productividad y la vida social y doméstica se ha familiarizado con la red como un elemento más del ajuar vital…

3. En este estado de cosas, para Sevach lo llamativo y espectacular es que no existe una Declaración Universal de Derechos de los Cibernautas, ni un Tratado multilateral en Naciones Unidas, ni Declaración solemne de otra Organización Internacional representativa, que aborde las cuestiones candentes del mundo cibernético: la tensión entre privacidad y publicidad, el equilibrio entre libertad de expresión y cánones o impuestos, el derecho de acceso universal a comunicaciones telemáticas de forma asequible a todos los bolsillos, la problemática de la propiedad intelectual, la respuesta frente a los abusos de la industria del marketing telemático, el control de los delitos informáticos (pederastia, tráfico de fármacos, reclutamiento de terroristas, chantajes, etc), la lucha contra la intoxicación informativa mediante correos y chats (calumnias, injurias, manipulación electoral, competencia desleal, etc), la reconversión del mundo cultural y educativo (la muerte del libro, la formación autodidacta, la enciclopedia de todas las enciclopedias, etc). El único fruto internacional son algunos Tratados o Resoluciones de Organizaciones Internacionales sobre perspectivas sectoriales que se mueven por el cielo de la red pero ajenas al hormiguero de cibernautas (tratados sobre derechos de autor, convenios sobre radiocomunicaciones, cuestiones relativas al comercio electrónico, etc).

Asimismo, la única perspectiva internacional en que avanza levísimamente (importante pero no debe ser la única) es la atinente a la prevención de delitos informáticos, fiscales o colaboración antiterrorista. Y en la línea preventiva, adentrándose en el quebradizo terreno de la moral y la educación infantil, se sitúa la recientísima Recomendación del Consejo de Europa sobre aplicación de filtros en los ordenadores disponibles para los menores de edad con el fin de evitar contenidos nocivos o peligrosos para su formación; aunque se trata de un paso adelante en la actuación internacional coordinada, no deja de ser una tímida iniciativa y además no vinculante.

Por su interés, cabe aludir al Proyecto de Tratado sobre Intenet Comunitario desarrollado al margen de los Estados y que, partiendo de que la red global es un bien de dominio público equiparable a los océanos, se expresa en una ingeniosa adaptación del Tratado Internacional que protege el espacio ultraterrestre al ámbito de la red de internet.

4. No se trata de dar internacionalmente respuesta a la alarma despertada por una consultora de que Internet estaría alcanzando un inminente colapso por congestión del tráfico derivado de la masificación del acceso, por generalizarse su uso al ámbito doméstico, por su potenciación en países subdesarrollados y por las tarifas planas o gratuitas. Sevach cree que se trata de alarmismos con el mismo crédito que las advertencias de apocalipsis al fin de cada milenio o cuando peligra la vida del Papa. No habrá ese problema porque la red es un “organismo vivo” que como Robocop es capaz de solucionar con nuevas innovaciones sus exigencias técnicas de capacidad, y además la selva de internet funciona como la jungla y bajo las leyes de Darwin: sólo las web, chat y blogs mas preparados sobrevivirán, y los menos cautivadores perecerán de inanición o serán condenados a errar indefinidamente como la “basura espacial” ultraterrestre.

5. Quizás la razón de la anarquía global e indiferencia internacional al fenómeno Internet responde a múltiples razones políticas, jurídicas, sociológicas y filosóficas. La razón política se refiere a la resistencia de los gobiernos a acometer regulaciones que limiten su poder político. La razón jurídica radicaría en la inexistencia de una autoridad global centralizada y con poder vinculante para todos los ordenamientos jurídicos nacionales soberanos. La razón sociológica se vincularía al carácter embrionario y asilvestrado de la cultura cibernética. Así y todo, quizás algún día asistamos a un auténtico Orden Público Tecnológico.

6. Todo ello, explica que no exista una Declaración, Tratado o Ley de vigencia Universal jurídicamente vinculante para la comunidad de cibernautas, ni tampoco existen en los Ordenamientos Jurídicos internos Estatutos legales del cibernauta con enumeración de sus derechos y deberes; tan solo pululan legislaciones sectoriales y leyes grandielocuentes sobre la sociedad de la información pero que dejan al “usuario de a pie” (mejor al “usuario de tecla”), en un papel pasivo, cuando no ostensiblemente postergado. Diríase que la red, globalmente considerada como objeto de regulación, es una realidad incómoda o peligrosa. Mejor, no menearla.

Y es que, quizás pueda pensarse que mejor que internet siga sin regulación mínima internacional, porque los cibernautas como los purasangres comanches no admiten de buen grado las bridas y espacios cerrados. Sin embargo, los problemas crecen al compás de los avances tecnológicos, y día a día resulta mas necesaria la colaboración internacional y la existencia de unos criterios mínimos uniformes sobre la navegación en la red, sus posibilidades y límites, desde Camberra a Pekín, y desde Ciudad del Cabo a Oslo. El Derecho es una respuesta a la sociedad, e internet ha irrumpido en empresas, hogares, lugares de ocio y Administración de forma espectacular, con sus ventajas y sus problemas. Y si el Derecho Público interno se ve incapaz de regular el fenómeno por ser una realidad transfronteriza y que se sirve del espacio incorporal radioeléctrico, debe acudirse el Derecho Internacional Público a ofrecer respuestas globables al fenómeno global por excelencia.

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Asistimos en los últimos tiempos a un goteo de sentencias dictadas por los Tribunales en su papel de “ángeles de la guarda” (o primos de Zumosol) de los cybernautas ante el acoso de asociaciones de autores o Administraciones Públicas. Y es que, frente a los silencios o ambiguedades legales para armonizar novedades digitales y derechos de autor, algunos jueces asumen la noble función de convertirse en auténticos Robin Hood, defendiendo al débil frente al poderoso, y ello en tribunales de toda ubicación y rango.

1ª. La recientísima Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo aborda el espinoso tema de si las compañías de telefonía deben o no facilitar los datos personales de los cybernautas que realizan intercambios de archivos o descargas de películas o canciones soslayando los derechos de autor. El Tribunal con prudencia salomónica deja en manos de cada Estado la posibilidad de fijar tal obligación o de negarla. O sea, el Derecho comunitario ni obliga ni lo prohibe. Por eso, tan legítimo será que el Estado disponga la obligación de las empresas de telefonía de facilitar la identificación del ordenador en que se detecta la descarga de películas o canciones, como que el Estado no establezca tal obligación. Por eso, en tanto la legislación interna española no siga la tendencia francesa de autorizar a las compañías para desconectar del servicio de internet a los reincidentes en descargas clandestinas, en lo que se refiere a España, las compañías discográficas y productoras no podrán contar con amparo jurídico ni auxilio judicial para identificar y probar a los responsables de los presuntos culpables de defraudar los derechos de autor. De este modo la confidencialidad del código IP queda blindada y escapará a conocimiento de los denunciantes.

2ª. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2007 condenó el acceso abusivo del empresario a la información contenida en los archivos temporales del ordenador de un trabajador, por vulnerar las garantías de su intimidad ya que es preciso la “previa advertencia sobre el uso y el control del ordenador”. De ahí, que si la empresa no establece unas previas reglas de uso e informa a los trabajadores de que va a existir control empresarial y de los medios que se van a aplicar, no podrá accederse a tales datos por el empleador, ni argumentando la ausencia de clave de acceso ni pretextando que el acceso al ordenador se debe a eliminar un virus informático.

3ª. Un Juez de Nueva York rechazó el despido de un trabajador del Ayuntamiento de Nueva York por utilizar internet en las horas de trabajo y lo dejó en una simple amonestación considerando en su sentencia algo tan natural como: «Debe observarse que internet se ha convertido en el equivalente moderno al teléfono o los diarios, al proveer una combinación de información y comunicación que la mayoría de los empleados utilizan con tanta frecuencia en su vida privada como en el trabajo“.

4ª. El auto del Tribunal Federal de Vermont (Estados Unidos) dictado a finales de 2007 rechaza la posibilidad de obligar a un presunto culpable de descargar pornografía infantil a la revelación de la contraseña de cifrado por pertenecer al ámbito personal e íntimo del ciudadano. En el caso español, la cuestión podría plantearse desde la perspectiva del derecho constitucional del imputado penal a no declararse culpable, lo que cerraría el paso a obligarle a revelar tal contraseña, pero no impediría la indagación por otros medios de las fuerzas policiales o por la fiscalía, de igual modo que se accede a una caja de seguridad sin llave.

5ª. La Sentencia del Juzgado de lo Penal N.º 3 de Santander de 14 Julio de 2006. Rechaza la existencia de delito alguno por descargar e intercambiar archivos de Internet, por la posibilidad que obtener copias para uso privado sin autorización del autor, sin que se pueda entender lo contrario, pues ello implicaría la criminalización de comportamientos socialmente admitidos y además muy extendidos en los que el fin no es ningún caso el enriquecimiento ilícito, sino el uso privado.

6ª. El auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción 4 de Madrid de Octubre de 2007 en que se rechaza la existencia de delito por parte de los responsables de una web de enlace (www.sharemula.com) que informaba sobre un lugar de la red donde los internautas podían descargarse películas, apoyando su decisión el tribunal en que las descargas de las películas y las canciones no se realizaban directamente desde la página y que además los responsables no efectuaban comunicación pública (aunque se lucraban con la publicidad). Con ello se alinea con la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado que considera que el hecho de descargar música o películas de internet sin ánimo de lucro, y entre privados, no constituye delito contra el derecho a la propiedad intelectual e industrial. No obstante, esa misma circular deja en manos de las compañías afectadas la posibilidad de utilizar la vía civil (no la penal) y demandar a quien se descargue música o películas con el fin de obtener una indemnización.

7ª.. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de julio de 2007, considera que debe rechazarse la pretensión indemnizatoria o compensatoria a favor de la SGAE al no haber logrado probado que en el local público denunciado se difundieran obras musicales del repertorio de aquélla.

8º. La Sentencia del Juzgado de lo Penal de Granada nº 6, de 22 de Mayo de 2007 por la que se absuelve a un top-manta de un delito contra la propiedad intelectual por considerar que la venta callejera de material pirata (cds, dvds y videojuegos) por persona de escasos medios económicos, y para sobrevivir como último eslabón de una cadena ilegal, no comporta la respuesta grave del Código Penal,por el principio de intervención mínima y proporcionalidad.

9ª. El Tribunal Federal de Apelaciones de Canadá rechazó a finales de 2007 por sentencia la aplicación del canon digital a los reproductores de música MP3 o si la capturan como un dispositivo de grabación pues considera que tales reproductores son equivalentes a equipos de música o reproductores de CD portátiles, que no están sujetos a la misma.
En definitiva, que considera Sevach que la situación actual es crítica:

a) El fenómeno internet ha sobrepasado la concepción clásica de los derechos de autor, y el Derecho debe dar nueva respuesta a una situación nueva.

b) La tensión entre titulares de derechos de autor y el uso público universal de internet, como fenómeno sociológico y cultural de masas, no puede dejarse en manos de la sentencia judicial aislada, que unas veces santifica y otras condena, con el consiguiente efecto dominó sobre las filas de unos (productores y autores) u otros (cybernautas bienintencionados).

c) Por eso, es urgente que el Estado, al igual que existe un Estatuto del Trabajador (por cuenta ajena y del Autónonomo), un Estatuto del Contribuyente, un Estatuto del Becario, un Estatuto del Minero, debiera acometer con rango legal un Estatuto del Cybernauta que estableciera de forma clara y precisa sus derechos y obligaciones, y particularmente zanjara las relaciones entre sus derechos y los de terceros autores implicados.

La queja de los cybernautas ante la amenaza de demandas o procesos judiciales se vuelve desesperada si tenemos en cuenta que las grandes empresas productoras o representativas de los derechos de autor acuden a pleitos de forma selectiva y para sembrar el desconcierto entre las huestes de la comunidad de usuarios. Además poseen recursos económicos sobrados para apelar las sentencias desfavorables y asumir las costas procesales de las pérdidas. Por eso el Estatuto del Cybernauta español es urgente, ya que no siempre el Séptimo Judicial de Michigan podrá acudir en su apoyo.

Lo contrario supone abandonar a su suerte las refriegas entre esos colectivos, batalla desigual ya que de un lado tenemos a poderosos intereses económicos organizados (productores y autores) y del otro a los intereses personales desorganizados de la comunidad de cybernautas. En definitiva, que la seguridad jurídica es de máxima urgencia.

Especialmente urgente es aclarar las responsabilidades del proveedor y de los usuarios ya que tal y como agudamente precisó en Chile la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción en su interesante Sentencia de 6 de Diciembre de 1999 “La red se caracteriza por no tener dueño ni gerente ni representante legal, por ser de alcance mundial y de acceso general”.Si no hay norma clarificadora, seguiremos asistiendo a escaramuzas judiciales de incierto desenlace. Nos encontraremos por un lado, con los “intereses económicos organizados” con su batería de abogados y utilizando estentóreas demandas judiciales (recuérdese que Esténtor era un guerrero griego cuyos alaridos pretendían infundir temor) y por otro lado, con los “intereses personales desorganizados”, utilizando la elemental guerra de guerrillas. Al menos si el Estado hace oídos sordos y prefiere no regular tan compleja cuestión, queda el consuelo bíblico de que David venció a Goliat…

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Ayer Sevach tuvo conocimiento de que un post en la web www.fiscalizacion.es incluía una foto del Atomium belga (emblema de la Exposición Universal de Bruselas de 1958) tomada por su hijo en sus vacaciones, lo que fue objeto de advertencia por un amable comentarista sobre la obligación del bloguero de abonar los derechos de autor a la sociedad de autores de Bélgica. Tras consultar las tarifas al Departamento de Arts Graphiques & Visuels de SABAM (Sociedad de Autores Belga) se le indicó que la tarifa para la reproducción de una fotografía privada en internet del Atomium era de 180 euros por un año.

1. Esta situación ha recordado a Sevach que la Torre Eiffel solo puede fotografiarse gratuitamente durante el día, porque Gustave Eiffel cedió sus derechos sobre la misma a la Administración Pública, pero como ulteriormente Pierre Bideau diseñó la iluminación de la torre, en 1985, cuando llega la noche está prohibido fotografiarla. Se exceptúan las imágenes para confección de postales (que no pagan canon alguno, aunque deben mencionar el copy-right de la iluminación) y las imágenes para el mundo de la edición o publicidad, que abonan jugosas tarifas a la Sociedad para la Explotación de la Torre Eiffel.

¡Menos mal que esa otra obra codiseñada por Eiffel, la estatua de la Libertad no fue objeto de iluminación por ningún avispado!.

2. Viene al caso la situación porque en España la Ley 33/2003,de 3 de Noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, considera la regla general el uso común de los bienes de dominio público (con su secuela de libertad de acceso, concurrencia y gratuidad) lo que acarrea el derecho ciudadano al pleno acceso físico y visual (así como de plasmación fotográfica o fílmica) sin que ningún particular puede arrogarse su exclusividad ni la Administración Pública pueda impedirlo. O sea, que nadie tema por hacer fotos en parques públicos, plazas, carreteras o en la playa, ni tampoco por fotografiar la estatua de Woody Allen en Oviedo.

Y por supuesto, ninguna persona desprovista de la condición de autoridad pública (esto es, ningún guarda jurado ni portero o vigilante privado), puede efectuar compulsión alguna al fotógrafo o cámara que filme escaparates o ventanas de negocios particulares con vistas a la vía pública (ya sean joyerías o restaurantes) ya que llegado el caso podría incurrir en un delito o falta de coacciones sobre el inocente fotógrafo.

3. Asimismo, la Ley de Patrimonio Histórico de 1985, y sus homólogas autonómicas, al ocuparse de tan singular propiedad (que puede estar en manos privadas) está inspirada igualmente en el fomento y difusión de la misma, por lo que en principio en las vertientes accesibles desde espacios públicos y expuestos a la vista de todos no puede su propietario (público, privado o eclesiástico) prohibir la toma, reproducción o explotación de las imágenes captadas por medios técnicos.

4. En cambio, cada Administración Pública podrá imponer limitaciones o normas de conducta dentro de los edificios o propiedades, para la realización de cualquier tipo de actividad, incluso la de tomar fotografías o realizar filmaciones (interior de Museos, Bibliotecas, oficinas públicas, etc). E igualmente podrán establecerse limitaciones en el exterior para la toma de imágenes respecto de hospitales y centros asistenciales, o edificios que requieran medidas de seguridad.

5. Y por supuesto, la toma de imágenes de tales espacios públicos que incluyan personas identificables requerirá el consentimiento de los afectados, salvo que se trate de un evento noticiable y de acceso público, pues han de evitarse las intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, tutelada por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección del Derecho al Honor e Imagen, con las salvedad de la captación de imágenes de “personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público”.

6. En justa coherencia el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, de la Ley de Propiedad Intelectual señala en su artículo 35: “Utilización de las obras con ocasión de informaciones de actualidad y de las situadas en vías públicas.

a. Cualquier obra susceptible de ser vista u oída con ocasión de informaciones sobre acontecimientos de la actualidad puede ser reproducida, distribuida y comunicada públicamente, si bien sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa.

b. Las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales.”

7. Curiosamente, esa misma filosofía inspira la legislación americana que excluye del derecho de autor, las fotografías, dibujos u otras reproducciones de obras arquitectónicas situadas en lugares visibles desde lugares públicos. En otras legislaciones, como la belga, se autoriza la toma de fotografías para uso privado, pero si se pretende su publicación (entendido como divulgación por prensa, vídeo o internet) se precisa el consentimiento del arquitecto o escultor. Y en otras como la alemana, solamente se precisa tal consentimiento para su divulgación si es con ánimo de lucro.

8. La situación a Sevach, como buen checo, se le antoja kafkiana, ya que… ¿quién le pone puertas al campo?; ¿Quién es capaz de controlar las fotografías o filmaciones de tanto turista, visitante o ciudadano de monumento histórico?; ¿Quién prohibiría tomar fotografías a la salida de la boda de una iglesia o filmar a los hijos en un puerto o playa?; ¿Quién puede considerarse propietario de la fachada de una Catedral?, ¿los artesanos, los mecenas burgueses, los clérigos, los reyes o los feligreses?… ¿O todos?. Además, y dándole la vuelta al argumento de los partidarios de extremar los derechos de autor… ¿no debería el titular de la obra arquitectónica o escultura abonar a la Administración pública por mantener su obra en un lugar de dominio público con la consiguiente difusión y publicidad gratuita?

9. Sin embargo, no hace falta ser un águila para constatar que en España tras la aprobación del “canon digital” se ha destapado la caja de los truenos, y los artístas con obras visibles de la vía pública (arquitectos, escultores y pintores con obras en monumentos y edificios públicos) comienzan a formular reivindicaciones de su derecho a una “compensación equitativa” por el acceso libre a sus obras y la toma indiscriminada de fotografías o filmaciones. En este sendero, se están prodigando plataformas, asociaciones artísticas, entidades de gestión de derechos de autor, Fundaciones y otros grupos de interés, que han iniciado sus exigencias, con la complicidad de la situación de otros países. Ya se sabe el camino: cánones y compensaciones.

Ante tal “ruido de artistas”, los políticos hacen oídos sordos en este período electoral por el precedente de la impopularidad del “canon digital” pero nadie puede ignorar que un nuevo Gobierno ante un “yacimiento de rentabilidad pública” (tal como las tasas o cánones por tales conceptos) puede verse tentado a experimentar en los dos primeros años de legislatura tales medidas recaudatorias. En definitiva, que se avecinan nuevas etapas de tensión entre el derecho de todos a tomar fotografías y filmaciones de los espacios públicos y el derecho de unos pocos a rentabilizar todas las formas de reproducción de su obra, ignorando que una fotografía o una filmación de un edificio o escultura en espacio público constituye una obra artística en sí misma, independiente y diferenciada del original (en distinto “formato”), y por la que en buena lógica y justicia, nada debiera abonarse por su autor.

10. Piénsese, como licencia expresiva, que de seguirse esta tendencia a nivel internacional podría darse el caso de que la mítica ciudad de Las Vegas tuviere que cerrar sus casinos por constituir reproducciones a casi tamaño natural del Taj Mahl, Villa Adriana, Versalles, San Pedro de Roma, el Palacio de Verano de Pekín y la torre Eiffel.

11. O sea, que si “las leyes van donde quieren los reyes… del mambo” pues un buen día la Universidad de Salamanca puede empezar a cobrar por las fotografías de la fachada con su rana emblemática, y la Alhambra cobrar por sus videos e imagen del exterior. Claro que posiblemente aquéllas tarifas se reivindicasen por los herederos de los artesanos de Villamayor, y las del monumento granadino por algún colectivo musulmán.

12. Con ello seguiríamos la línea trazada el mes pasado por el Consejo Supremo de Antigüedades egipcio, que creará un comité que se encargará de registrar los “derechos de imagen” de las principales antigüedades del país y autorizar su comercialización sólo con un permiso oficial y tras el pago de una suma de dinero.

Al menos confiemos en no seguir otras recomendaciones suyas tales como la de imponer multa de cientos de miles de libras a quien garabatee en la pirámidas, o la de aplicar cadena perpetua a quien trepe por ellas.

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Sevach se queda sorprendido de la noticia alarmante que asalta estos días los periódicos. Nada menos que el Gobierno español, conocedor de las descargas musicales vía móvil MP3, ultima una Orden Ministerial que fijará un canon digital sobre el precio de compra de cada móvil, destinado a compensar a los autores por las copias privadas de los usuarios.

O sea, algo así como si ante el robo del producto de los frutales cítricos de la campiña hispana, el Gobierno aplicase un canon o impuesto sobre el valor de adquisición de los exprimidores de naranja, y el mismo fuere destinado a una Asociación de Hortocultores en la que ni son todos los que están ni están todos los que son.

Si se levanta el velo de tales normas fácilmente se descubren los intereses agazapados. La Sociedad General de Autores de España (SGAE) ha pasado de ser la cenicienta a la princesa, o mas exactamente, de víctima a verdugo.

Basta comprobar que frente a los tiempos de frenética proliferación y abuso de copias ilegales de obras de autor en todo tipo de formato, la necesaria reacción vino de la mano de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996. Y la SGAE obtuvo los tres deseos del Genio.

El primer deseo se lo concedió el Legislador y fue reconocer a las entidades de gestión de derechos de autor la legitimación para ejercer los derechos confiados por su cartera de autores y hacerlos valer en todo tipo de procedimientos. Así se hizo a través del art.150 del Texto Refundido de la Propiedad Intelectual (en la redacción dada por la Disposición Final 2ª de la LEC).

El segundo deseo se lo concedió el Ejecutivo y fue reconocerle mediante autorización administrativa tal condición de entidad gestora. Es más, tan feliz se puso con tal distinción que incluso pretendió egoístamente ostentarla de forma monopolística y excluyendo otras entidades, lo que no consiguió y fue censurado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20-7-06 (rec.4894/2001).

El tercer deseo se lo concedieron los jueces.

a) En primer lugar el Tribunal Constitucional consideró que la imposición a los autores de la pertenencia a una determinada Asociación para ejercer determinados derechos no planteaba dudas de constitucionalidad (STC 1997/7440) con lo que tronchó la queja de quienes se negaban a confiar la defensa de sus derechos a la SGAE u otra entidad gestora, por considerar que ser asociado requería onerosos contratos de adhesión, o bien consideraban que estas entidades agrupaban a socios con intereses contrarios entre sí, o sencillamente, porque no deseaban asociarse a nada. Sin embargo, el Tribunal Constitucional consideró que era una opción del legislador obligar a formar parte de una entidad gestora para beneficiarse de determinados derechos vinculados a la autoría de sus obras.

b) En segundo lugar, la recientísima Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 16 de Abril de 2007, que recogiendo el criterio de los Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales afirma por un ladoque cuando la entidad gestora denuncie o demanda a una empresa, aquéllano tendrá ” que acreditar las autorizaciones individuales de los titulares de los derechos de explotación”. O sea, que por el simple hecho de estar autorizada la entidad de gestión se presume que tiene atribuida la representación de todo el colectivo y sus obras, y en cambio el denunciado tendrá la carga de probar que no es así.

Por otro lado, esta Sentencia considera que la distribución hotelera de señal televisiva a los aparatos de las instalaciones tiene el carácter de “acto de comunicación pública” (desborda lo puramente doméstico) y por tanto requiere autorización de la entidad gestora con el consiguiente pago. O sea, nuevo regalito para las entidades de gestión.

Sin embargo, la voracidad financiera no tiene límites una vez abierto el melón, pero lamentablemente se ha convertido en una Caja de Pandora. Y es que la guinda final vino de la mano de la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que otorgó un cheque en blanco al gobierno para fijar un canon digital “en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos y que se utilicen preferentemente para realizar dicha reproducción” (bajo el eufemismo políticamente correcto de”compensación única equitativa”) , el cual debe ser abonado por los distribuidores de los productos. Pero no hace falta ser un águila para intuir que tal subida de precio ya se encargarán los fabricantes u operadores a trasladarla al usuario final. Es una variante de aquello de la rotura de la cadena por el eslabón más débil.

Así, aunque la Constitución proclama pomposamente el deber público de fomento y el derecho de acceso a la cultura, existe un panorama de propiedad intelectual plagado de cánones. El canon sobre fotocopiadoras. El canon sobre compact disc y DVD. El canon sobre préstamo bibliotecario. Y ahora se cocina por los Ministerios de Cultura e Industria la aplicación del canon digital, que penalizará especialmente la adquisición de teléfonos celulares aptos para reproducir música de MP3, de forma que cuando un usuario descargue legalmente una canción de su artista favorito, estará pagando dos veces: una por la obra y otra por el móvil, que incorporado en el precio irá a parar a las entidades de gestión de los derechos. Dado que existe un mercado impresionante en España y además con una gran velocidad de renovación de stocks, la situación será alarmante.

Y ello le plantea a Sevach varias cuestiones:

1ª Si se aplica un canon sobre los móviles se sienta la presunción de que todo el que tenga un móvil lo utiliza para la reproducción de música, lo que excede con mucho lo razonable. Es evidente que si alguien tiene un coche con enganche de remolque lo utiliza o no según le plazca. ¿Acaso no cabe prueba en contrario de que el móvil concreto no se utiliza o no va a ser utilizado con finalidad distinta?.

2º Si se aplica un canon sobre el precio del móvil, es indiferente la lucha entre fabricante y operador ya que es sabido en materia tributaria que cuando algo eleva el precio de un producto caben dos salidas: o la repercusión (el precio de forma directa o indirecta caerá sobre las espaldas del consumidor), o la remoción (el consumidor prescinde de comprar el producto).

3º ¿Qué pasa si se abona el canon incluido en el precio de adquisición del móvil y luego se sustituye, o si se tienen varios? ¿Acaso no padece el principio de proporcionalidad?. No deja de ser chocante que la cuota del Impuesto sobre Vehículos se devuelve si el vehículo causa baja antes del ejercicio y en cambio este canon se aplicará tantas veces como se adquiera un móvil.
4º ¿Acaso no hay móviles de distintas características y funcionalidad, ¿es justo que se aplique un porcentaje proporcional?¿no será mas justo aplicar un porcentaje progresivo?.

5º Si se aplica un canon sobre los móviles de MP3 se da la curiosa ironía de que la inmensa mayoría de altos cargos públicos (concejales, directores de área, autoridades autonómicas y estatales, de organismos autónomos) cuentan con su propio móvil institucional, que es abonado por la Administración en que presta servicios. La cruel paradoja es que tales cargos se dotan del móvil mas avanzado tecnológicamente (la pólvora del rey) y en cambio no se utiliza normalmente para la música.

6º ¿Por qué las entidades gestoras de derechos de autor no compensan a su vez a la Administración que con tanto debate, reuniones con sectores y borradores de órdenes ministeriales, ha hecho elpapel de gratuito cobrador del frac por cuenta de la SGAE o sus equivalentes?.

7º ¿Cual será el próximo paso de la SGAE o entidades gestoras? ¿Acaso un canon sobre los cuadernos escolares, que son susceptibles de copiar los libros?.

Sevach no tiene nada contra los derechos de los autores, que deben ser protegidos, pero no a cualquier precio, y menos si este precio recaerá sobre quienes hacen copias privadas o descargan canciones con un sencillo dispositivo. En cambio, los auténticos depredadores de la propiedad intelectual, los que disponen de complejos dispositivos para perpetrar y comercializar copias piratas, muy posiblemente continuarán impunes, porque como los cocodrilos, son voraces, incapaces de tener sensibilidad y resistentes a las infecciones y virus. En fin, con tanto canon la SGAE ha encontrado una “canonjía” colosal.

Y desde la perspectiva del Derecho Público, algo ha pasado cuando el legislador fija “cánones” pero que materialmente son auténticos “tributos” y ello al margen de las garantías legales que son propias de estos últimos. Algo ha pasado también cuando el legislador diseña un “canon digital” en blanco y deja en manos del Gobierno el diseño, condiciones y cuantía, con la consiguiente inseguridad.

En definitiva, todo se convertirá en un inmenso litigio a tres bandas (usuarios, operadores, fabricantes de móviles), espoleados por entidades de gestión (SGAE,etc), con múltiples árbitros (Ministerios, Consejerías, Tribunal de Defensa de Competencia, etc) y en infinidad de foros (juzgados de lo mercantil, salas de lo civil de las Audiencias Provinciales, Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o Tribunal Supremo enjuiciando reglamentos, etc). Pero eso sí, ya se han encargado los tribunales de fallar que la adquisición de CDs por los letrados para plasmar los juicios no están sujetos al canon de compensación por estar vinculados a la función jurisdiccional…

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Considera Sevach que las “cyberinjurias” o expresiones proferidas en descrédito de otra persona por correo electrónico son una infracción penal en alza.

En primer lugar, porque los correos electrónicos carecen de rostro (e incluso hábilmente pueden borrarse las huellas informáticas de su autoría) lo que facilita el ultraje sin dar la cara o su impunidad.

En segundo lugar, porque la utilización de los correos electrónicos se caracteriza por su espontaneidad e inmediatez (el viejo tintero, el papel de carta, el ceremonial del sobre y buzoneo servían de cámara de enfriamiento de los enfados y resentimientos).

En tercer lugar porque los correos electrónicos están accesibles en el domicilio y en el lugar del trabajo (viniendo al caso aquello de que quien tiene ocasión mal resiste a la tentación).

En cuarto lugar porque tienen una eficacia que salva cualquier distancia y llegan a infinidad de destinatarios, y a veces con un mismo texto, con la consiguiente economía de costes y tiempo (un modesto ordenador posee mayor eficacia que el rumoreo de mil comadres a tiempo completo).

Y por último, porque corren tiempos en que se ha debilitado la coraza del respeto y el correo electrónico es un arma (o “puñal trapero”) que no respeta familia, profesión, honor e imagen.

Sevach no quiere adentrarse en purismos jurídicos sobre contrapesos de libertad de expresión y derecho al honor, ni deslindar los matices entre honor e imagen, o los dogmatismos que separan la calumnia, la injuria y la difamación.

Tampoco quiere referirse a los estragos de injurias vertidas por deslenguados en foros, blogs y chats, los cuales están empezando a generar procedimientos penales en los juzgados saldados con la condena del autor directo si es conocido o en su defecto, del “editor”, entendido como el autor o promotor del blog o página web que soporta los testimonios de terceros sin asegurarse de controlar el acceso de tales testimonios o la identidad de su autor.

Sevach prefiere referirse por ahora al ámbito universitario, donde existe una “comunidad universitaria” de compleja composición, ya que coexisten profesores, alumnos, personal de administración, becarios y contratados administrativos. Y todo ello en un contexto donde abunda la “guerra fría” entre distintos grupos o estamentos, muy particularmente entre Escuelas o grupos académicos, y donde la tensión se multiplica con ocasión de disputarse plazas vacantes, becas, subvenciones o despachos. Si a ello sumamos que la Universidad vive inmersa en infinidad de procedimientos electorales (Rector, Director de Departamento, Decano, Presidente de Comisión, Defensor Universitario, vocales varios, etc) y que la propia institución asegura la disponibilidad de ordenador y cuenta de correo gratuita y eficaz (así como “tiempo cotemplativo”), pues el trasiego de comentarios, críticas e “intoxicaciones” está servido.

Ciertamente, la inmensa mayoría de los miembros de la comunidad académica son corteses y moderados, viven o sobreviven en paz y sin promover conflictos (incluso soportando malévolas críticas, bajo la máxima ciceroniana: “Mejor cosa es sufrir el insulto o la injuria que hacerla”). Ahora bien, no falta la minoría de avispas académicas que viven instaladas en la insidia o malquerencia, ni tampoco quien pierde los papeles y acude al ultraje verbal o maltrato del rival académico (Salieri y Mozart, tienen sus reflejos en la Universidad), alejándose del juego limpio y honorabilidad que debe predicarse de quien debe honrar a la Universidad que le ampara (Alma Mater). Tales académicos consideran, de forma tan reprochable como inconsistente, según palabras de Unamuno, que “sus fines justifican sus propios medios y que los fines de los adversarios no justifican los medios de éstos”.

Sevach recuerda la ejemplar Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada 144/2006, de 7 de Abril, que confirma la condena civil a un profesor universitario por verter juicios de valor mas allá de la crítica de los trabajos de investigación de otra profesora en el contexto de un procedimiento de provisión de una Cátedra, por entender los jueces que la crítica no autoriza a verter opiniones y expresiones “incursas en el insulto, imputación de delitos y descrédito profesional y divulgadas a muchos miembros de la comunidad académica con el único fin de hacerles partícipes de tal valoración ocasionando un menoscabo en la fama y consideración ajenas”, reprochando en particular “la imputación de plagio, al margen de su veracidad o no, entraña un juicio de valor negativo respecto de la conducta profesional de una persona, y su difusión en el círculo restringido de los compañeros de profesión constituye un ataque ilegítimo del prestigio y reputación profesional de la misma”. En consecuencia se declara el menoscabo del derecho fundamental al honor y, además de condenar al injuriante a remitir por correo electrónico el contenido de la sentencia a las mismas personas ante las que desacreditó a la profesora, le condena al pago de indemnización por daño moral cifrada en 600 euros.

Aquí Sevach se hace varias preguntas: ¿Si se ataja la injuria electrónica, acaso no se optará por tácticas mas osadas como el ostracismo académico en la variante universitaria del fenómeno del “mobbing”?, ¿Cómo puede combatirse la calumnia o injuria académica cuando no se formaliza en correos electrónicos o documentos y se ampara en el boca a boca en los pasilllos universitarios, en los despachos o mediante vitriólicos comentarios agazapados en artículos de investigación?, ¿Surte equitativo efecto disuasorio para el injuriante o efecto reparador para el injuriado, una condena a 600 euros de indemnización tras dos años de travesía de desierto en vía administrativa y judicial civil con apelación incluida?, ¿Por qué los expedientes disciplinarios por faltas de consideración hacia superiores y compañeros son prácticamente inéditos en el ámbito de la Universidad pública, y si abren, pronto se cierran sin “ruido ni nueces”?. ¿Acaso el flamante Código de Conducta implantado por el reciente Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de Abril, no impone la obligación de “Tratar con atención y respeto a los ciudadanos, a sus superiores y los restantes empleados públicos”?.

Ante tal panorama, no será mejor reflexionar sobre la sugerencia de Sócrates: ¿Cuando un asno da una coz, debemos enfrentarnos con él a patadas?.

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Sostiene Sevach que no le sorprende que el Tribunal Supremo haya confirmado recientemente la sanción de 1,08 millones de euros a Zeppelin Televisión S.A, productora del programa Gran Hermano, impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos por el tratamiento dado a la información de carácter personal de unos 7.000 candidatos a participar en el espacio de televisión emitido por Telecinco. Según la sentencia, la productora recabó información relativa a gustos, ideología, creencias religiosas, raza, salud o vida sexual sin que existiera consentimiento de los candidatos para que estos datos se trataran informáticamente; además, cedió los ficheros sin la debida seguridad a personas con las que no le unía ningún lazo contractual.

Para Sevach le parece un gran acierto del Derecho Administrativo español el haberse implantado una tutela de los derechos de la intimidad en su versión de tratamiento de datos personales, por vía administrativa, completando la insuficiencia de una voluntariosa tutela judicial civil de la intimidad pero lenta, costosa y con victorias pírricas.

También le parece un acierto haber acudido a crear una Administración calificada jurídicamente de “independendiente”, la Agencia de Protección de Datos, con lo que ello comporta de imparcialidad, especialización y agilidad.

Pero sobre todo, le parece encomiable el carácter ejemplificador del expediente sancionador en cuestión, al referirse a un programa mediático, ya que estamos inmersos en una atmósfera de tráfico masivo de datos personales difícilmente controlable y conviene alertar del fin de la impunidad a los transgresores.

El asalto de desconocidos por vía postal, telemática o telefónica enarbolando nuestra identidad o posibles gustos es tan incesante como insoportable. Asimismo, jugando con la buena fe del cliente, infinidad de formularios mercantiles con letra pequeña introducen el Caballo de Troya del consentimiento para manejo comercial y publicitario de los datos personales. Muy posiblemente este “consentimiento informático” o de “tráfico de datos propios” seguirá los pasos judiciales del llamado “consentimiento informado” prestado por el paciente en caso de intervenciones quirúrgicas, que por su abuso ritualista ha dado lugar a severos correctivos por los tribunales de lo contencioso-administrativo reconociendo indemnizaciones por responsabilidad sanitaria de los servicios públicos de salud, a pesar de que formalmente el paciente firmó conocer los riesgos de las intervenciones.

Junto a ello, no faltan pasos legislativos en dirección contraria, aunque muy acertados a juicio de Sevach. Se trata de la Disposición Adicional Vigésimo primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de Abril de modificación de la Ley 6/2001, de Universidades (BOE del 13) que de forma expresa señala que “no será preciso el consentimiento de los estudiantes para la publicación de los resultados de las pruebas relacionadas con la evaluación de sus conocimientos y competencias”, lo que es congruente con la tradición académica y con la inocuidad de tal publicación, pero que revela que estamos ante una respuesta del legislador ante anteriores y graves abusos del celo de la intimidad estudiantil (con la secuela de denuncias potenciales ante la Agencia de Protección de Datos) lo que reviste gran importancia, ya que hablamos de una población estudiantil universitaria en torno a los dos millones de personas.

Lo que se pregunta Sevach es que si el legislador universitario ha señalado la exclusión de la protección y confidencialidad de datos a la publicación de calificaciones académicas sin necesidad del consentimiento del alumno, ¿qué pasa en relación a las calificaciones de los procedimientos selectivos para acceso al empleo público? ¿es que tácitamente, por el solo hecho de participar, el aspirante asume la consecuencia de la publicación de calificaciones, al amparo del art.59.6 de la Ley 30/1992, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común? ¿Sería necesario que la convocatoria expresamente advirtiese de que la participación acarrea asumir la publicación de su calificación?, ¿O quizás es preciso una norma con rango de Ley formal, que como la Ley Orgánica 4/2007 de Universidades, fije excepciones a las reglas generales impuestas por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal?… Al final, tales cuestiones serán resueltas por los Tribunales, ya que considera Sevach que el español es un Sancho que no cuestiona la cesión alegre de sus datos por no abrigar sospecha alguna del posible desafuero, pero que se vuelve un Quijote cuando su nombre o datos personales son tomados en vano…

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