Sevach se queda sorprendido de la noticia alarmante que asalta estos días los periódicos. Nada menos que el Gobierno español, conocedor de las descargas musicales vía móvil MP3, ultima una Orden Ministerial que fijará un canon digital sobre el precio de compra de cada móvil, destinado a compensar a los autores por las copias privadas de los usuarios.
O sea, algo así como si ante el robo del producto de los frutales cítricos de la campiña hispana, el Gobierno aplicase un canon o impuesto sobre el valor de adquisición de los exprimidores de naranja, y el mismo fuere destinado a una Asociación de Hortocultores en la que ni son todos los que están ni están todos los que son.
Si se levanta el velo de tales normas fácilmente se descubren los intereses agazapados. La Sociedad General de Autores de España (SGAE) ha pasado de ser la cenicienta a la princesa, o mas exactamente, de víctima a verdugo.
Basta comprobar que frente a los tiempos de frenética proliferación y abuso de copias ilegales de obras de autor en todo tipo de formato, la necesaria reacción vino de la mano de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996. Y la SGAE obtuvo los tres deseos del Genio.
El primer deseo se lo concedió el Legislador y fue reconocer a las entidades de gestión de derechos de autor la legitimación para ejercer los derechos confiados por su cartera de autores y hacerlos valer en todo tipo de procedimientos. Así se hizo a través del art.150 del Texto Refundido de la Propiedad Intelectual (en la redacción dada por la Disposición Final 2ª de la LEC).
El segundo deseo se lo concedió el Ejecutivo y fue reconocerle mediante autorización administrativa tal condición de entidad gestora. Es más, tan feliz se puso con tal distinción que incluso pretendió egoístamente ostentarla de forma monopolística y excluyendo otras entidades, lo que no consiguió y fue censurado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20-7-06 (rec.4894/2001).
El tercer deseo se lo concedieron los jueces.
a) En primer lugar el Tribunal Constitucional consideró que la imposición a los autores de la pertenencia a una determinada Asociación para ejercer determinados derechos no planteaba dudas de constitucionalidad (STC 1997/7440) con lo que tronchó la queja de quienes se negaban a confiar la defensa de sus derechos a la SGAE u otra entidad gestora, por considerar que ser asociado requería onerosos contratos de adhesión, o bien consideraban que estas entidades agrupaban a socios con intereses contrarios entre sí, o sencillamente, porque no deseaban asociarse a nada. Sin embargo, el Tribunal Constitucional consideró que era una opción del legislador obligar a formar parte de una entidad gestora para beneficiarse de determinados derechos vinculados a la autoría de sus obras.
b) En segundo lugar, la recientísima Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 16 de Abril de 2007, que recogiendo el criterio de los Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales afirma por un ladoque cuando la entidad gestora denuncie o demanda a una empresa, aquéllano tendrá ” que acreditar las autorizaciones individuales de los titulares de los derechos de explotación”. O sea, que por el simple hecho de estar autorizada la entidad de gestión se presume que tiene atribuida la representación de todo el colectivo y sus obras, y en cambio el denunciado tendrá la carga de probar que no es así.
Por otro lado, esta Sentencia considera que la distribución hotelera de señal televisiva a los aparatos de las instalaciones tiene el carácter de “acto de comunicación pública” (desborda lo puramente doméstico) y por tanto requiere autorización de la entidad gestora con el consiguiente pago. O sea, nuevo regalito para las entidades de gestión.
Sin embargo, la voracidad financiera no tiene límites una vez abierto el melón, pero lamentablemente se ha convertido en una Caja de Pandora. Y es que la guinda final vino de la mano de la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que otorgó un cheque en blanco al gobierno para fijar un canon digital “en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos y que se utilicen preferentemente para realizar dicha reproducción” (bajo el eufemismo políticamente correcto de”compensación única equitativa”) , el cual debe ser abonado por los distribuidores de los productos. Pero no hace falta ser un águila para intuir que tal subida de precio ya se encargarán los fabricantes u operadores a trasladarla al usuario final. Es una variante de aquello de la rotura de la cadena por el eslabón más débil.
Así, aunque la Constitución proclama pomposamente el deber público de fomento y el derecho de acceso a la cultura, existe un panorama de propiedad intelectual plagado de cánones. El canon sobre fotocopiadoras. El canon sobre compact disc y DVD. El canon sobre préstamo bibliotecario. Y ahora se cocina por los Ministerios de Cultura e Industria la aplicación del canon digital, que penalizará especialmente la adquisición de teléfonos celulares aptos para reproducir música de MP3, de forma que cuando un usuario descargue legalmente una canción de su artista favorito, estará pagando dos veces: una por la obra y otra por el móvil, que incorporado en el precio irá a parar a las entidades de gestión de los derechos. Dado que existe un mercado impresionante en España y además con una gran velocidad de renovación de stocks, la situación será alarmante.
Y ello le plantea a Sevach varias cuestiones:
1ª Si se aplica un canon sobre los móviles se sienta la presunción de que todo el que tenga un móvil lo utiliza para la reproducción de música, lo que excede con mucho lo razonable. Es evidente que si alguien tiene un coche con enganche de remolque lo utiliza o no según le plazca. ¿Acaso no cabe prueba en contrario de que el móvil concreto no se utiliza o no va a ser utilizado con finalidad distinta?.
2º Si se aplica un canon sobre el precio del móvil, es indiferente la lucha entre fabricante y operador ya que es sabido en materia tributaria que cuando algo eleva el precio de un producto caben dos salidas: o la repercusión (el precio de forma directa o indirecta caerá sobre las espaldas del consumidor), o la remoción (el consumidor prescinde de comprar el producto).
3º ¿Qué pasa si se abona el canon incluido en el precio de adquisición del móvil y luego se sustituye, o si se tienen varios? ¿Acaso no padece el principio de proporcionalidad?. No deja de ser chocante que la cuota del Impuesto sobre Vehículos se devuelve si el vehículo causa baja antes del ejercicio y en cambio este canon se aplicará tantas veces como se adquiera un móvil.
4º ¿Acaso no hay móviles de distintas características y funcionalidad, ¿es justo que se aplique un porcentaje proporcional?¿no será mas justo aplicar un porcentaje progresivo?.
5º Si se aplica un canon sobre los móviles de MP3 se da la curiosa ironía de que la inmensa mayoría de altos cargos públicos (concejales, directores de área, autoridades autonómicas y estatales, de organismos autónomos) cuentan con su propio móvil institucional, que es abonado por la Administración en que presta servicios. La cruel paradoja es que tales cargos se dotan del móvil mas avanzado tecnológicamente (la pólvora del rey) y en cambio no se utiliza normalmente para la música.
6º ¿Por qué las entidades gestoras de derechos de autor no compensan a su vez a la Administración que con tanto debate, reuniones con sectores y borradores de órdenes ministeriales, ha hecho elpapel de gratuito cobrador del frac por cuenta de la SGAE o sus equivalentes?.
7º ¿Cual será el próximo paso de la SGAE o entidades gestoras? ¿Acaso un canon sobre los cuadernos escolares, que son susceptibles de copiar los libros?.
Sevach no tiene nada contra los derechos de los autores, que deben ser protegidos, pero no a cualquier precio, y menos si este precio recaerá sobre quienes hacen copias privadas o descargan canciones con un sencillo dispositivo. En cambio, los auténticos depredadores de la propiedad intelectual, los que disponen de complejos dispositivos para perpetrar y comercializar copias piratas, muy posiblemente continuarán impunes, porque como los cocodrilos, son voraces, incapaces de tener sensibilidad y resistentes a las infecciones y virus. En fin, con tanto canon la SGAE ha encontrado una “canonjía” colosal.
Y desde la perspectiva del Derecho Público, algo ha pasado cuando el legislador fija “cánones” pero que materialmente son auténticos “tributos” y ello al margen de las garantías legales que son propias de estos últimos. Algo ha pasado también cuando el legislador diseña un “canon digital” en blanco y deja en manos del Gobierno el diseño, condiciones y cuantía, con la consiguiente inseguridad.
En definitiva, todo se convertirá en un inmenso litigio a tres bandas (usuarios, operadores, fabricantes de móviles), espoleados por entidades de gestión (SGAE,etc), con múltiples árbitros (Ministerios, Consejerías, Tribunal de Defensa de Competencia, etc) y en infinidad de foros (juzgados de lo mercantil, salas de lo civil de las Audiencias Provinciales, Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o Tribunal Supremo enjuiciando reglamentos, etc). Pero eso sí, ya se han encargado los tribunales de fallar que la adquisición de CDs por los letrados para plasmar los juicios no están sujetos al canon de compensación por estar vinculados a la función jurisdiccional…
Asistimos en los últimos tiempos a un goteo de sentencias dictadas por los Tribunales en su papel de “ángeles de la guarda” (o primos de Zumosol) de los cybernautas ante el acoso de asociaciones de autores o Administraciones Públicas. Y es que, frente a los silencios o ambiguedades legales para armonizar novedades digitales y derechos de autor, algunos jueces asumen la noble función de convertirse en auténticos Robin Hood, defendiendo al débil frente al poderoso, y ello en tribunales de toda ubicación y rango.
Ayer Sevach tuvo conocimiento de que un post en la web 
Considera Sevach que las “cyberinjurias” o expresiones proferidas en descrédito de otra persona por correo electrónico son una infracción penal en alza. 
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