Hoy traigo dos noticias, una buena y una mala . La buena es que todos, y digo todos, mis amigos Jueces, Abogados del Estado y Secretarios judiciales  han recibido la Gran Cruz de San raimundo de Peñafort, y así lo refleja literalmente el BOE. La mala noticia es que la dicha dura poco pues el BOE de 6/12/11  publica la siguiente correccion de errores.
Advertidos errores en el Real Decreto 1746/2011, de 25 de noviembre, por el que se concede la Gran Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort a la Carrera Judicial y al Tribunal Constitucional, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» número 287, de 29 de noviembre de 2011, se procede a efectuar las oportunas rectificaciones:
En el título, donde dice: «a los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional», debe decir: «a la Carrera Judicial y al Tribunal Constitucional». En el párrafo segundo, donde dice: «Vengo en conceder a los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional (…)», debe decir: «Vengo en conceder a la Carrera Judicial y al Tribunal Constitucional (…)».

E idéntica corrección publica el BOE aunque referida a que tal galardón se otorga al Cuerpo de Abogados de Estado ( y no a los Abogados del Estado) y al Cuerpo de Secretarios Judiciales ( y no a los Secretarios Judiciales). O sea, la corrección de “horrores” lleva a aclarar que no se premia a las “personas” sino a los “cuerpos” ( pero no a los “cuerpos físicos”,  lo que  humanizaría a la justicia, sino a los “cuerpos virtuales” o agrupaciones de funcionarios).

Así que, visto lo visto, como se consolaba Job: El señor me lo dio, el señor me lo quitó, alabado sea el señor.

1. Lo cierto es que la Gran Cruz de Raimundo de Peñafort, como otros galardones que el Estado otorga cumplen una doble función, de reconocimiento de una actividad meritoria, y de estímulo al común de los mortales. De ahí, que provoca en Sevach cierta perplejidad que tan prestigiosa Cruz ( conocida coloquialmente como “la Raimunda”) se otorgue a un “cuerpo” y no a una persona singular, y además a “todos los cuerpos” que tocan las teclas de la justicia ( jueces, abogados del Estado, secretarios y funcionarios de la Administración de Justicia, además de concederse al cuerpo nacional de policía y a la guardia civil). La justificación del premio es noble y se centra en la: “defensa de los derechos y libertades frente a la violencia terrorista”, aunque el resultado tiene tintes ridículos, tanto por lo que incluye, como por lo que excluye.

Por lo que incluye, ya que es incongruente premiar a todos los cuerpos justiciales y policiales, al margen del papel de unos u otros, y dentro de cada cuerpo, ya que es evidente que la inmensa mayoría de los pertenecientes a tales agrupaciones funcionariales son ajenos a esa actividad de defensa contra el terrorismo, ej. jueces laborales, secretarios judiciales del orden mercantil, abogados del Estado en excedencia, fiscales para defensa de menores, guardias civiles del Seprona, etc. 

Y por lo que excluye, porque hay funcionarios de cuerpos que seguramente han prestado valioso apoyo a la causa de lucha contra el terrorismo, ej. abogados del orden penal en el país vasco, médicos que han atendido víctimas del terrorismo, notificadores o funcionarios del Ministerio del Interior,etc.  

2.  Aparte de la dificultad física para que un “cuerpo virtual” lleve un distintivo y lo exhiba, se produce una desnaturalización del galardón. Veamoslo con una  fábula. Sería  algo así como si el Director del Zoológico otorgase un premio anual, llamado la Gran Cruz de Tarzán Domador, a los animales salvajes que demostrasen un mérito especial en cuanto a limpieza de su jaula y mansedumbre con los visitantes. El primer año se lo otorgó a Tantor el elefante porque jugaba con los niños y con su trompa limpiaba a chorros de agua la jaula. El segundo año se le concedió a Chita la mona porque imitaba a los visitantes y ordenaba la jaula. El problema vino cuando el Director del Zoo la concedió, no a los animales concretos, sino a “los felinos, los simios, las aves, los reptiles… y todas las especies animales que se exhiben en el Zoo”. Ni que decir tiene que el galardón descendió en su cotización animal y estímulo.

Moraleja: “Lo que a todos se da, nadie lo percibe como propio”

Posiblemente la mas pintoresca aportación jurisprudencial española a las guerras de los “Señores de la Justicia” consistió en la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo  de 23 de Enero de 2004 que estimó la acción de responsabilidad civil ejercida por un abogado en nombre propio y que condenó a once magistrados del Tribunal Constitucional al pago de quinientos euros, cada uno, por no haber dado respuesta a una pretensión de amparo “sin entrar a estudiar siquiera si la misma era inadmisible a limine” y “no dar respuesta lógica a la pretensión de amparo”; se les imputaba una negligencia profesional grave, así como una conducta judicial absolutamente rechazable, aunque sin apreciar dolo. Tal Sentencia del Tribunal Supremo provocó un duro Acuerdo del pleno del Tribunal Constitucional de 3 de febrero de 2004 en que se declaraba que tal sentencia civil constituía una intromisión en la jurisdicción constitucional. Sin embargo el culebrón no se acabó ahí, puesto que algunos magistrados del Tribunal Constitucional plantearon recurso de amparo ante el propio Tribunal Constitucional frente a dicha Sentencia del Tribunal Supremo.

1.  Es verdad que si todos somos iguales ante la Ley, los magistrados del Tribunal Constitucionales son responsables de su labor jurisdiccional cuando ocasiona daños o perjuicios a terceros, y por tanto la Sala Civil del Tribunal Supremo hizo su trabajo.

También es cierto que si los magistrados del Tribunal Constitucional son iguales a los ciudadanos en derechos, no hay razón para negarles el derecho a formular un recurso de amparo frente a una sentencia lesiva de sus derechos fundamentales. Y además es plenamente comprensible que si un magistrado del Tribunal Constitucional se siente zarandeado o víctima de una injusticia, que tenga la oportunidad de poder replantearlo jurisdiccionalmente. Sin privilegios pero sin discriminaciones.

2. E igualmente, resulta loable que los magistrados del Tribunal Constitucional condenados por la demanda civil de un abogado, se abstengan del asunto en que interviene este abogado por aquello de que en materia de imparcialidad al igual que “la mujer del César no solo debe serlo sino parecerlo”. Y es que el recientísimo Auto 133/2011, de 31 de Octubre del Tribunal Constitucional estima la causa de abstención formulada por un magistrado del Tribunal Constitucional que dispone:

Vista la comunicación efectuada por el Magistrado don J.D.B, en virtud de lo previsto en los arts. 80 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 219.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se estima justificada la causa de abstención formulada, al igual que se ha apreciado en ocasión anterior sobre asunto similar (ATC 14/2010, de 27 de enero), puesto que es demandante en el recurso de amparo núm. 1091-2004, interpuesto contra la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004, que estimó la demanda de responsabilidad civil formulada por don Jose Luis Mazón Costa contra once Magistrados del Tribunal Constitucional, entre ellos don J.D.B”.

3.  Donde ya me pierdo, es en como admitir que los magistrados del Tribunal Constitucional puedan resolver el recurso de amparo planteado por otro u otros magistrados del Tribunal Constitucional frente a la sentencia civil condenatoria, puesto que: A) Los  miembros  del Tribunal, en su mayoría son compañeros y/o amigos de los sancionados, con puede entrar en juego la solidaridad corporativa, especialmente intensa cuando el “cuerpo” se limita a doce miembros; B) Es difícil mantener la serenidad frente a un abogado que zarandeó los cimientos de la infalibilidad del cargo que ocupan en el Tribunal Constitucional ( el telón de fondo radicaba en si pueden o no ser condenados por el Tribunal Supremo o si solo deben responder en el Juicio Final); C) Y sobre todo, el propio Tribunal Constitucional ya anticipó su criterio en el citado Acuerdo plenario de 3 de Febrero de 2004 con lo que la “contaminación” está servida.

Y si todos ellos se abstienen…¿quién debe resolverlo?

Sevach hará un pronóstico: El Tribunal Constitucional resolverá el recurso de amparo y lo estimará. Y se producirá una algarada mediática. Y después de la tormenta vendrá la calma.

4. Así y todo, hay casos ante el Tribunal Constitucional que huelen peor y ninguna resonancia mediática han tenido. Como por ejemplo,  el reciente conflicto de competencias del Estado con la Comunidad Autónoma de Extremadura, zanjado por Sentencia 158/2011, de 19 de octubre de 2011 de donde se ventilaba si el Estado podía dictar o no normas sobre los cerdos o si era competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma. En particular a Sevach le llamó la atención de la finura argumental vertida en la sentencia para considerar que el Estado puede imponer el tatuaje a los cerdos por la técnica del “martillo Tatuador” ( se aceptaba la identificación por marca auricular y tatuaje). Además de las inquietantes resonancias propias de la Inquisición que tiene el “martillo tatuador”, no deja de ofrecer un didáctico ejemplo práctico de como el Derecho Constitucional tiene los pies, o las pezuñas, en el suelo.

 Parece que cierto juez se tomó la libertad de introducir en su sentencia varios párrafos en verso. Según la prensa, la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial no considera sancionable tal conducta apartándose de la propuesta de apertura de expediente de sanción con posible apercibimiento efectuada por los inspectores de dicho órgano. La sentencia en cuestión fue dictada por un juez de Tenerife en relación con una demanda en que una azafata de vuelo reclamaba una indemnización por una academia
Veamos algunos de los párrafos controvertidos. “El acta de exhibición. Prosiguiendo la razón el recorrido inverso del pleito, descubrimos en la audiencia- dolido, al fedatario, exhibido- otra vez el corazón. Ya las palabras no vuelan. Ya todo queda filmado, grabado, inmortalizado (…) Solo una postrera recomendación a las instancias superiores, para el hipotético caso de que esta mariposa fuera atrapada en sus redes: contemplen el último minuto de grabación, espectáculo sin par…la magia de la facundia….el poder de la razón”. La sentencia fue apelada, que estimó parcialmente el recurso al minorar la indemnización concedida y aprovecha para expresar que no comparte las formas de la sentencia de instancia.

1. Hemos de tener presente que la justicia “es cosa seria” pues tras los litigios subyacen disputas e intereses. Y aunque al que gana un litigio puede resultarle indiferente que la letra de la sentencia aplique rimas o se escriba en arameo, lo cierto es que a quien lo pierde maldita la gracia que le hace ( imaginemos alguien que en un funeral da el pésame “en verso”); y no digamos ya si la sentencia se dicta en el ámbito penal donde está en juego la libertad y reputación de las personas.

Por otra parte, imaginemos la reacción de un juez si un letrado ( o un testigo o perito) le ofrece su versión en verso.

2. Es cierto que Nerón tocaba la lira mientras Roma se incendiaba y que Shakespeare ha escrito en verso crónicas de mundos solemnes y trágicos. Pero ni aquél estaba en sus cabales ni éste respondía en verso a la guardia real. Cada cosa en su sitio.Y es que cree Sevach que una cosa es la irrenunciable libertad de expresión del juez en términos de argumentación y lenguaje y otra muy distinta utilizar un tono inapropiado pues la poesía es un noble arte pero su funcionalidad es para solazamiento de quien la formula o de quien la recibe, y en el caso de las sentencias judiciales no se dictan para lucimiento del juez ni para provocar emociones en el justiciable.

Una cosa es la rima casual o incluso ocasional ( “visto lo alegado el recurso debe ser desestimado”) y otra muy diferente la rima de choteo ( “ el recurso es tan temerario que no debe costarle al erario”). En el caso analizado, el juez tinerfeño introduce unos versos de supuesto lirismo que, personalmente creo que tampoco cuentan con el atenuante de ser especialmente brillantes.

3. En fin, creo que el apercibimiento, como sanción disciplinaria de orden simbólico cumple su función en casos como el expuesto, aunque eso sí, que a nadie se le dispare el gatillo para reivindicar prevaricación dolosa ni culposa, que eso es otra cosa (¡vaya, me ha salido en verso!). Y por supuesto, si tenemos en cuenta que hay cuatro mil jueces en España que ponen mas de 2 millones de sentencias anuales pues no pasa de ser una anécdota menor. Como dice un personaje de Moratín en “El sí de las niñas”, “por un melón insípido no voy a desacreditar toda la mercancía”.

4.Lo que sí puede todo juzgador es dar rienda suelta a su creatividad fuera del escenario judicial, e incluso parodiar la conocida estrofa de Jorge Manrique:

“Recuerde la Justicia dormida,
avive el seso y despierte,
contemplando como se ve consumida,
como no tiene suerte
con lo que se va legislando,
como después de tal desaguisado,
da dolor;
cómo a nuestro parecer,
cualquiera tiempo pasado,
fue mejor

P.D. Os recuerdo que releáis este viejo post sobre picardías judiciales”

La reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 15/2011, de 13 de Octubre condena al titular del un Juzgado de Familia se Sevilla que por decisión judicial alteró el régimen de visitas propio de un divorcio, al disponer como medida urgente la autorización para la salida en procesión de un menor de edad, e imponiéndole nada menos que  la pena de inhabilitación especial de dos años. La aparente desproporción entre sentencia y hechos invita a una reflexión.

1.En primer lugar, la lectura de la  sentencia revela que es un resultado laborioso y fundado y que no ha sido cómodo para el Tribunal juzgar a otro juez. De hecho, la sentencia destierra la prevaricación dolosa y aunque condena por prevaricación culposa, finaliza pero pidiendo el indulto para rebajar a seis meses la inhabilitación.

2. En segundo lugar, es cierto que la sentencia se cuida mucho de separar la cuestión de la legalidad o no de fondo de la medida (al fin y al cabo la decisión de autorizar la salida del menor fue confirmada por la Audiencia Provincial) para centrarse exclusivamente en si el juez actuó al margen de las reglas procesales con “desatención, ligereza o falta de cuidado grave”.

Oigamos el razonamiento central de la sentencia condenatoria:

La resolución dictada por el Sr. [...] es manifiestamente injusta por varias razones que enumeramos a continuación: a) por atemporal y precipitada, sin permitir la previa solución consensuada y extrajudicial entre los progenitores, tal y como venía preestablecido por un juez distinto y preordenado en principio, imponiéndola el juez de Familia sin mayores cautelas ni contraste de pareceres, b) por negar apresuradamente, sin peligro ni perjuicio inminente y grave, derechos individuales de audiencia y tutela efectiva de una parte esencial, como es la madre, y de una parte necesaria como el Fiscal, encargado de la protección jurídica de los menores, c) por hablar de peligrosidad moral o física del menor cuando ningún peligro ni perjuicio inminente y grave se exteriorizaba en ese momento previo, con 48 horas para la salida procesional, d) por partir de un posible prejuicio hacia una madre que no había querido escuchar, pudiendo perfectamente hacerlo en tiempo procesal, e) por apoyar su convicción en informaciones suministradas por vía extraprocesal, lo cual no resulta lo más ortodoxo, f) por convertirse en instrumento de una parte, aunque no sea de forma dolosa, en vez de garantía última de cualesquiera de los justiciables y ejemplo de equilibrio e imparcialidad, g) por no valorar la proporcionalidad del camino judicial seguido y el mayor perjuicio que introducía en el ámbito familiar y educativo del menor, tal y como venía acordado por un juez distinto que resolvió el divorcio de los padres, introduciendo de forma precipitada semejante convulsión en la vida de un menor para un simple deseo, como salir en una procesión, que no acarreaba peligro inminente, h) por favorecer con su resolución la instrumentalización del proceso y la publicidad del “menor cofrade”, aspecto perfectamente previsible y evitable, i) en fin, recapitulando, por convertirse el juez en instrumento, por temeridad o negligencia grave, de un ardid procesal sin desplegar las mínimas garantías y equilibrios procesales, aspecto que constituye la esencia del Estado de Derecho.”

3. Da la impresión de que el mismo reproche se acumula bajo muchas perspectivas ( me recuerda aquél dicho de que  ” Juan tenía un pura sangre persa de color blanco, y se vanagloriaba de tener tres caballos: el pura sangre, el blanco y el persa). Creo sinceramente que las cosas son mucho mas sencillas. Veamos. Una situación terminal en que faltan 48 horas para el viernes santo y en que el juez conoce por boca del abuelo y del propio menor su interés en acudir a la procesión. Una cuestión, la de acudir o no a la procesión, que resulta trivial y anecdótica y que no justifica “el ruido y la furia”, ni familiar, ni mediática, ni judicial. Una decisión judicial adoptada en cuanto al fondo con incuestionable buen hacer (tal y como confirmó la Audiencia Provincial).

 Es cierto que el juez se saltó las formas procesales pero también lo es que el resultado fue justo (judicialmente confirmado por la instancia superior) y que además no se las saltó por capricho ( el tiempo apremiaba) y no obtuvo ningún provecho personal mas allá de la satisfacción de zanjar una cuestión por el bien del menor. Si a ello unimos que tal juez no cuenta con antecedentes o quejas de prescindir de las reglas procesales (cosa distinta y cuestionable en otros planos son sus opiniones sobre la Ley de Igualdad), que no tiene reputación de cacique judicial y que además goza de gran respeto de letrados y compañeros, me parece que el traje de la prevaricación le queda grande. No creo que cuando el legislador tipificó la prevaricación judicial culposa estuviese pensando en castigar conductas como la analizada. Y de hecho el fiscal en sus conclusiones definitivas considera que no encajan los hechos en tal delito.

 Por ello confío en que el Tribunal Supremo estime el recurso de casación y devuelva las turbulentas aguas al cauce de la serenidad y el juez recupere su honor y tranquilidad de conciencia, y sobre todo, que la ciudadanía no pierda la perspectiva de lo que es grave y lo que no lo es.

 4.  Para Sevach, no haber observado formalidades procesales, que con ser importantes en términos generales (ya que tras las formas hay garantías) en el caso concreto no hubieran alterado para nada el desenlace sino que hubieran enredado mas el asunto y enfangado más la situación, con mayor perjuicio al menor,  lo que nos sitúa ante una conducta judicial acorde con lo que la sociedad del siglo XXI espera de un juez. Que resuelva pronto y bien, ya que como dijo San Pablo (vers.6, cap.3) , “la letra mata, y el espíritu vivifica”, y como declaró el Tribunal Constitucional bajo otra perspectiva pero con certera expresión en su STC 128/1991: “Según reiterada jurisprudencia constitucional, constituye función propia del Tribunal constitucional, a través del recurso de amparo, preservar el derecho a la tutela y evitar su violación o lesión por el uso de formalismos o rigorismos excesivos o de interpretaciones de un texto legal absolutamente lineales o literales (“la letra mata”) que impidan de hecho la normal consecución del fin que la norma o normas persiguen, omitiéndose el estudio de fondo del problema en consideración a la norma y sólo a ella”.

   En suma, creo personalmente y como ciudadano, que no se deben matar pájaros a cañonazos, que no deben alzarse las reglas procesales como crimen de lesa humanidad si se prueba que su inobservancia no perjudicó al fondo del litigio, y que el proceso penal no debe servir de instrumento de vendettas personales, ni de lo políticamente correcto, ni de buscar un cabeza de turco para demostrar que los jueces “también lloran” o que “el que se mueve, no sale en la foto”.  A la vista del caso me vino a la mente la frase de Atticus, el abogado de la célebre novela  “ Matar un ruiseñor” (Harper Lee, 1960) cuando dice: ”Los ruiseñores no hacen otra cosa que crear música para que la disfrutemos. No se comen los jardines de la gente, no hacen nidos en los graneros, no hacen otra cosa que cantar su corazón para nosotros. Es por eso que es un pecado matar a un ruiseñor”. 

  La gran pregunta que debe hacerse cada uno es si ese es el modelo de juez del siglo XXI que queremos los ciudadanos, el juez que por lo visto, debe santificar las normas procesales, no debe tomar iniciativas,  y en cambio mostrarse como una esfinge impasible ante lo que realmente se agita en un pleito.

 Supongo que el juez bíblico Salomón tras juzgar el caso de la disputa de las dos madres por el niño, también sería reo de prevaricación puesto que buscó una solución práctica, rápida y justa a un problema que si se desarrollase con testigos, pericias, alegaciones y recursos de las madres, muy posiblemente el niño hubiese alcanzado la mayoría de edad en un orfanato de Galilea.

Ha sido noticia que el Consejo de Ministros ha conocido hace unos días el informe sobre la modernización del lenguaje jurídico, que persigue hacerlo mas correcto y accesible al común de los ciudadanos. Ello en tiempo real con la aprobación definitiva de la Ley de agilización procesal, de manera que quizás se persigue facilitar que los jueces puedan aplicar aquello de “despacito y buena letra”, aunque me parece que el ciudadano quiere justicia rápida y poco costosa,  aunque venga con faltas de ortografía.

1. El estudio parte de una voluntad sanísima y que debe compartirse:

“ La Carta de Derechos del Ciudadano ante la Justicia, aprobada por unanimidad por el Pleno del Congreso de los Diputados el 16 de abril de 2002, hace de la claridad del derecho una política pública y reconoce a la ciudadanía el derecho a comprender:

El ciudadano tiene derecho a que las notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos contengan términos sencillos y comprensibles, evitándose el uso de elementos intimidatorios innecesarios.

El ciudadano tiene derecho a que en las vistas y comparecencias se utilice un lenguaje que, respetando las exigencias técnicas necesarias, resulte comprensible para los ciudadanos que no sean especialistas en derecho.

El ciudadano tiene derecho a que en las sentencias y demás resoluciones judiciales se redacten de tal forma que sean comprensibles por sus destinatarios, empleando una sintaxis y estructura sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico.

La ciudadanía tiene derecho a comprender, sin la mediación de un “traductor”, las comunicaciones verbales o escritas de los profesionales del derecho. Un mal uso del lenguaje por parte de estos genera inseguridad jurídica e incide negativamente en la solución de los conflictos sociales. Por ello, el Plan de Transparencia Judicial, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2005, incluye entre sus objetivos obtener una justicia comprensible tanto en las vistas o comparecencias como en las comunicaciones escritas y en las propias resoluciones judiciales. El trabajo de la presente Comisión enlaza directamente con este objetivo”.

2. El trabajo analiza los principales defectos del lenguaje del ámbito judicial y apunta las medidas correctoras. Me alegra comprobar que coincide en muchas de las cosas que ya hace cuatro años comentábamos bajo el rótulo del “lenguaje de los jueces que hablan de la Administración” en un anterior post.

Pues bien, volviendo al estudio, dentro de la enumeración de  deficiencias de autos y sentencias, desde el punto de vista gramatical, me parece especialmente acertada la crítica que se efectúa a cuatro fenómenos:

a)    La concatenación excesiva de frases subordinadas. Cierto, hay sentencias cuya lectura deja al lector extenuado y perdido en el laberinto.

b)   Los signos de puntuación que brillan por su ausencia. Cierto, hay sentencias donde el lenguaje comanche tiene gran implantación de manera que la labor de reconstrucción del sentido distrae de su contenido.

c)    El abuso de formas arcaicas de subjuntivo. Cierto, aunque dado que el contenido jurídico se mueve frecuentemente en cuestiones hipotéticas, a veces su uso se debe a exigencias del guión argumental.

d)    El uso inadecuado de comillas. Cierto, ya que el “corta y pega” de citas de jurisprudencia, de expresiones literales de peritos y testigos, lleva a veces a un mundo de muñecas rusas donde unas comillas encierran otra cita  en comillas y así sucesivamente.

3. Especialmente me gusta la meta que incluye el Estudio en relación a las descripciones y/o narraciones de hechos probados:

 Por ello su redacción no debe descuidarse y, para ello, deben te- nerse en cuenta algunos aspectos:

1.   Han de ser ordenadas, precisas, exactas y claras.
2.  Deben seguir un orden, ya sea espacial (de arriba hacia abajo, de fuera hacia 
adentro), de importancia (de lo principal a lo accesorio), de tamaño (de lo 
mayor a lo menor).
3.  Han de utilizar el léxico apropiado. Los sustantivos adecuados fijarán bien el 
objeto o el concepto. Los adjetivos matizarán las cualidades y las propiedades.
4. Deben ser concisas, lo que permite captar con mayor claridad los aspectos 
importantes y distintivos del objeto descrito. “

4. En cambio, me parece que se queda corta la recomendación sobre las citas de sentencias que efectúan otras sentencias, cuando el Estudio afirma:

 En relación con las referencias de resoluciones judiciales, se deben incluir los siguientes elementos identificativos: siglas de la resolución y órgano judicial, sala y sección según el caso y fecha. Adicionalmente, se puede señalar entre paréntesis el repertorio de jurisprudencia que se consultó, con su referencia, y el nombre y apellidos del magistrado ponente. De esta forma, tales datos pueden omitirse en citas posteriores en el texto. Asimismo, se recomienda emplear la cursiva para identificar el órgano judicial o, en sentencias extranjeras, las partes o la denominación que se haya dado al asunto”.

Y digo se queda corta porque la cita de una Resolución judicial debe incluir también como dato inequívocamente identificativo el número de recurso o de procedimiento. Esa es la indicación que facilitará su consulta por el lector y le impedirá revisar varias sentencias de la misma fecha.

5. La Comisión efectúa recomendaciones a los profesionales del Derecho, a la incorporación de pruebas de conocimientos gramaticales o destreza expresiva en el acceso a funciones judiciales e incluso a los medios de comunicación que  frecuentemente confunden el trasero con las témporas. Lo que me provoca una sonrisa, es la llamativa propuesta de galardón que para incentivar el buen uso del lenguaje que efectúa la Comisión:

deberían otorgarse dos tipos de reconocimiento en acto público, en el marco de un foro anual de intercambio de experiencias y buenas prácticas:

(1)  Reconocimiento de determinadas trayectorias profesionales que destaquen por la claridad en el empleo del lenguaje jurídico.

(2)  Reconocimiento de iniciativas o actuaciones que hayan contribuido a mejorar la claridad del lenguaje jurídico.

Estos reconocimientos llevarían aparejada la concesión de la cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort así como la una distinción que otorgaría la Real Academia de la Lengua Española. Las dos distinciones honoríficas anuales deberían ser otorgadas por una Comisión que examinaría las candidaturas y elegiría a los galardonados. Esta Comisión estaría presidida por el Director de la Real Academia de la Lengua Española y en su composición estarían representadas las instituciones implicadas.”

Sin comentarios. Es verdad que hay sentencias manifiestamente mejorables en cuanto a su calidad gramatical, pero creo que la inmensa mayoría de las sentencias son fruto de la convergencia de un aluvión de papeles, de un tropel de argumentación de letrados y de un tiempo limitado, por lo que los juegos florales no parece que sean cosa prioritaria. Y por ello, me gustaría conocer el baremo o criterios que permitirían apreciar esa “calidad literaria” en una sentencia sobre otra ( ¿sintaxis, riqueza de léxico, recursos literarios, brevedad, nota poética,etc?).

6. Es cierto que en el lenguaje judicial hay mucho de Góngora y poco de Azorín ( y Quevedo brilla por su ausencia). Sin embargo, Sevach se teme que si ya fue una conquista histórica suprimir los Resultandos y Considerandos, malamente se quitan las manchas a un leopardo judicial.

Por otra parte, discúlpeseme el toque cínico, pero el letrado que lee el fallo contrario a sus intereses, aunque vaya envuelto en el celofán de un lenguaje primoroso, poco le consuela y poco evitará su crítica acerada frente a la sentencia.

Eso por no hablar del pésimo ejemplo que da el legislador, cuyas leyes (tal y como a veces ha censurado el Consejo de Estado) son un ejemplo de chapuza expresiva que sin rubor se proclama en el Boletín Oficial de turno.  Sobre esto ya comenté en un divertido post anterior significativamente titulado Del lenguaje administrativo deslenguado.

7. Al final me quedo con la sabia enseñanza machadiana de Juan de Mairena, cuando le preguntó al alumno por el significado de “Los eventos consuetudinarios que acontecen en la rúa” y el avispado muchacho le respondió: “ Lo que pasa en la calle”.

P.D. La consulta completa del informe de la Comisión, la podéis efectuar aquí.

Bajo el sol castellano, leo con interés que en el Estado de Sinaloa (Méjico) la Ley de Justicia Administrativa permite que los Tribunales decreten la destitución de los Alcaldes o autoridades que no acatan los requerimientos para la ejecución de las sentencias. Es notorio que el sistema jurídico azteca no es un ejemplo a seguir en cuanto a Estado de Derecho, pero al igual que suele decirse que “nadie es tan bueno que no tenga algo malo ni alguien tan malo que no tenga algo bueno”, podría decirse que nuestro flamante sistema de derecho administrativo presenta sombras y que el cuestionable sistema mexicano presente algunas luces dignas de encomio, y porqué no decirlo, dignas de ser “importadas” al Ordenamiento Jurídico europeo.

1. A nadie le gusta ser corregido y los políticos que gobiernan las Administraciones Públicas tampoco son ajenos a este desagrado cuando reciben una sentencia contencioso-administrativa que anula sus decisiones. A partir de ahí, aunque la regla general es ejecutar la sentencia para que las aguas administrativas vuelvan al cauce jurídico, no faltan Administraciones que optan por recurrir ( lo recurrible y lo irrecurrible) para posponer la ejecución de la sentencia y si esta alcanza firmeza, intentan eludir o aplazar su cumplimiento.

Aquí empieza el tira y afloja de una situación vivida miles de veces. Un recurrente victorioso pide la ejecución de la sentencia, una Administración “pasa de todo” y unos Tribunales de Justicia requieren una y otra vez a la autoridad responsable para que ejecute la sentencia. Mientras van y vienen los incidentes, los funcionarios cumplen trienios, los Alcaldes dejan sus cargos a la oposición, los técnicos descubren nuevas estrategias y a veces la tozuda realidad sobrevenida priva de sentido a la sentencia. Todo ello envuelto en folios y legajos judiciales, con pruebas y traslados y alguna que otra multa coercitiva.

2. Pues bien, si acudimos al art.103 de la Ley de Justicia Administrativa del Estado de Sinaloa, descubrimos una valiosa solución:

Si dentro del término a que se refiere el artículo anterior, la autoridad no cumple con la sentencia o su cumplimiento es excesivo o defectuoso; o, habiéndola cumplido, en cualquier tiempo repite el acto declarado inválido o nulo; o bien, no rinde el informe que corresponda, se le aplicará una multa de diez a sesenta veces el salario mínimo general diario vigente en el Estado. Independientemente de esta sanción, la Sala del conocimiento comunicará al superior jerárquico de la autoridad de que se trate, la actitud de desobediencia, a fin de que lo conmine al cumplimiento de la resolución.

Si no obstante los requerimientos y sanciones anteriores, no se da cumplimiento a la sentencia, la Sala Superior, a petición de parte, podrá decretar la destitución del servidor público responsable del incumplimiento, excepto de aquéllos que gocen de fuero constitucional.”(para estos, la Sala Superior puede formular propuesta ante el Congreso).

Como aspectos llamativos para Sevach de este precepto, cabe destacar:

- El amplio catálogo de supuestos de inejecución o de “inejecución disimulada” ( y no como el caso español, en que no es infrecuente que la Administración “resucite” el acto inválido después de anularlo formalmente).

- La fijación de las multas por referencia al Salario mínimo, de manera que su actualización es automática ( y no como el caso español, en que hay que modificar la Ley para ello).

- Y la fulminante medida: la destitución del responsable de la burla judicial, por parte del Tribunal.

3. Y así, en tiempos de crisis económica, en que la litigiosidad aumentará ( los particulares recurrirán más y las Administraciones adoptarán decisiones mas traumáticas), las sentencias contencioso-administrativas pueden tropezarse con un Alcalde, Consejero, Director General u otra autoridad pública, que siga la política del avestruz y esconda la cabeza bajo el ala sin ejecutar la sentencia ( demolición ordenada, cese de nombramiento ilegítimo, pago de obras contratadas, etc).

En su día, ya expuse en un post anterior, como el Tribunal Supremo tuvo que recordar que la crisis económica no faculta para no pagar el justiprecio expropiatorio, y quizás no estaría de más, dentro de esas medidas de “agilización procesal” tomar en cuenta que no solo debe agilizarse el proceso declarativo (para obtener una sentencia firme) sino debería agilizarse el proceso de ejecución ( para que las sentencias se cumplan y los autos se archiven).. Y para ello, como no hay nada nuevo bajo el sol ( Salomon dixit) pues Sevach considera que la solución de la Ley de Justicia Administrativa de Sinaloa es estupenda.

Y además, no nos engañemos, aunque los Tribunales no decretasen tal destitución del político incumplidor, el miedo guarda la viña, y ya se cuidarían mucho las autoridades de evitar el sambenito de ser propuestos para su fulminante destitución.

En definitiva, que las autoridades incumplidoras, y si son veteranas en el cargo, viven felices en su cortijo público pues han aprendido dos cosas. La primera, que por muchas sentencias anulatorias de sus actos administrativos (aunque sean calificados de nulos de pleno derecho o incursos en desviación de poder) su poltrona está sujeta por los votos y no peligra el cargo. La segunda, que las condenas por delito de desobediencia sean un fenómeno similar a la licuefacción de la sangre de San Jenaro en Nápoles: un milagro, anual y que provoca el asombro general.

Hora es de una vuelta de tuerca y recordar que en materia de inejecución de sentencias no debe haber patente de corso ni “gratis total”. Y por eso he traído a colación la solución del Estado mexicano, al igual que en su día comenté las ventajas del Código de Justicia Administrativa de Costa Rica. Y es que en Derecho Administrativo hay que tener humildad en cuanto a su conocimiento ( un Océano plagado de maremotos) así como en cuanto a proponer soluciones ( en vez de mirar al cielo, basta otear a nuestro alrededor para encontrar respuestas).

¿ Qué tienen en común un abogado caradura de vacaciones como huésped gorrón y ese mismo  abogado trabajando en su bufete? . Pues que en ambos casos no hacen nada de nada y acaban con la paciencia de quien de buena fe confió en ellos. Esto viene al caso, tal como reflejé en un artículo en el diario La Nueva España, porque paseando por una playa llanisca tropecé con dos conocidos, quienes aprovechando el frágil lazo afectivo de coincidir en la bajamar y en bañador, cometieron la herejía de hablarme de Derecho en tan maravilloso paisaje. Como si se tratase de dos velocirraptores ( saurios popularizados por la película “Parque Jurásico” que atacan por parejas) se centraron en los males de la Justicia y en particular se cebaron en sus respectivos abogados ya que en ambos casos ( un litigio de herencias y otro de responsabilidad médica) no les informaban del estado del litigio y se limitaban a dar largas y rodeos que evidenciaban un total desinterés u holgazanería de los letrados.

Se trata de una situación patológica ya que lo normal es que los abogados, como la mayoría de los profesionales, mantengan una relación de lealtad y buena fe con sus cliente, y que le informen del pleito para lo bueno y para lo malo. Sin embargo, a quien le toca en “desgracia” un picapleitos en el peor sentido de la palabra, se siente como un enfermo abandonado en un hospital, sin mejorar y sin conocer el diagnóstico, el tratamiento y la fecha de alta.

1. Este tipo de abogados, que constituyen un desdoro para tan noble profesión, suelen prestar gran importancia a la apariencia, propia de Don Bartolo, el pedante picapleitos de las “ Bodas de Fígaro” ( engolamiento expresivo, traje elegante, tarjetas de presentación primorosas, cartapacios y libros solemnes,etc) y se presentan como los vendedores de falsos crecepelos del Oeste americano: tienen solución para todo y tratan de embaucar al cliente mediante precio. Una vez que el incauto cae en su telaraña, se apresura a solicitar una generosa provisión de fondos, y una vez cobrada, a pintar un panorama tenebroso para el litigio ( tiempo, costes, posibilidad de victoria,etc).

Después con el tranquilo “sueño de los injustos” el asunto pasa a importarle un bledo y queda amontonado con otros expedientes similares en su mesa de despacho ( por cierto, bien grande y si es de madera noble, mejor). Transcurrido un tiempo, el inquieto cliente comienza a interesarse por su asunto. Sus pesquisas suponen un viaje hacia ninguna parte que se inicia en la estación de “Prudencia” y acaba en la de la “Indignación”. Primero le llama telefónicamente, luego le visita en su despacho, y finalmente le acaba persiguiendo para que de una vez le diga como está su asunto. El “Vuelva usted mañana” de Larra sobre los funcionarios se queda corto sobre la crónica que le habrían inspirado tales abogados.

2. Debo insistir en que la mayoría de los abogados suelen afrontar con ilusión los casos, con esfuerzo y voluntad, pese a la frecuente percepción negativa del letrado por su cliente, debida a varias razones: a) Porque el cliente no entiende ni quiere entender que hay casos indefendibles y que el suyo precisamente está en esa situación; b) Porque el cliente no entiende ni quiere entender que la justicia lleva su tiempo y que su caso no es prioritario para el sistema judicial que a veces se mueve en pauta de tiempo geológicas; c) Porque el cliente no entiende ni tiene porqué conocer tecnicismos jurídicos que explican que la justicia se sacrifique por la seguridad jurídica ( acto consentido y firme, plazos preclusivos, presunciones legales varias,etc).

Así pues, no me refiero al caso del cliente pelmazo, que también los hay, que agota la paciencia de su abogado, quien no le informa ya que no tiene nada que informarle puesto que ya hizo sus deberes y presentó los escritos procesales, con lo que solo cabe dar tiempo al tiempo para que la lenta maquinaria de la justicia mueva ficha.

Tampoco me ocupo del abogado al que le toca en suerte un cliente que sin conocer el Derecho, ha oído campanas, y se empeña en indicar al abogado la estrategia a seguir ( en esto envidian los abogados a los médicos, ya que los pacientes suelen cuidarse mucho de no presionar al médico para que les aplique un tratamiento u opere con determinada técnica).

3. Me ocupo del abogado que oculta su impericia o vagancia en sutiles evasivas. La mas habitual consiste en no coger el teléfono, pero si lo descuelga le informará que en ese momento está ocupadísimo con un asunto de gran enjundia, reunido con personajes o pendiente de grandes noticias. Tampoco falta la explicación vacía utilizando un expeditivo lenguaje críptico propio de los trabalenguas del fallecido comediante Antonio Ozores ( “ ya está proveído con subsdiariedad”; “pendiente de convoluto”; “ bajo tercerías complejas” o “ pronto se minutará la estimación”). Llegado el caso, resulta muy práctico culpar al sistema o al juez, y los mas osados incluso aprovechan para reclamar al cliente nueva provisión de fondos. Trileros disfrazados con toga.

4. Estas maniobras de distracción encubren la miseria humana. La ignorancia: el abogado asume el asunto para no perder el cliente pese a desconocer esa concreta especialidad jurídica. La desidia: su vocación era mostrarse socialmente como abogado, pero no trabajar como tal. El error: el pleito no tenía futuro por ser jurídicamente indefendible, o bien el pleito es cosa del pasado por haberse zanjado con sentencia desfavorable que celosamente oculta a las iras del cliente. Incluso he conocido casos de abogados cuya desfachatez llegó al punto de exhibirle “autos” (resoluciones que no zanjan el fondo del litigio) a los clientes legos como si fuera la sentencia final, y algún que otro lobo con piel de cordero falsificó burdamente otra sentencia con tecnología informática para que el cliente se fuese tranquilo.

5. Al final el problema estalla por agotamiento del cliente ( de su paciencia, de su educación o de su dinero), quien sufrirá para recuperar los papeles de su caso que cándidamente facilitó al abogado años atrás, pero así y todo considerará la pérdida de los honorarios anticipados un precio barato para librarse de tal tipejo. Un nuevo abogado ocupará su lugar quien intentará salvar al cliente del naufragio procesal. Claro que tampoco faltan los villanos encadenados y es posible “saltar de la sartén para caer en las ascuas”, situación que sumirá al cliente en la misma reflexión que aquél marinero que viajaba en el Titanic y en el Lusitania las dos noches en que tan gigantescos buques se hundieron en el océano (1912 y 1915, respectivamente):¿ Dios mío, por qué a mí?.

6. Y no digamos ya la burla llevada a su máximo exponente. El abogado que para cerrar la insistencia del cliente, despacha la demanda, querella o recurso con un escrito simplón e irreflexivo, sin haber estudiado todas las vertientes del caso y sin consultar la jurisprudencia y legislación aplicable. Para ello,nada mejor que copiar un formulario de un manual que posiblemente ni está actualizado. La crónica anunciada de una desestimación o varapalo judicial, que será presentado por el abogado caradura envuelto en una crítica al juez.

Además esa sentencia desfavorable le permitirá proponer un recurso y posible nuevo engrase con fondos del cliente, para jugar nuevamente a la ruleta judicial (aunque en estos casos, la ruleta está lastrada por una mala defensa y nunca suele ganar el cliente).

Incluso hay abogados que en las vistas orales, y en presencia de su cliente, se limitan al ominoso silencio o a aceptar las embestidas del letrado de la contraparte y cerrándose el acto judicial con la perplejidad de su cliente. En estos casos, el abogado caradura se refugia siempre en cuestiones procesales que impedían su alegato, prueba o réplica ( para ocultar su propia desidia al no haber estudiado el caso) y despacha a su cliente con una palmadita en la espalda, un cafetito acompañado de un tranquilizador “todo ha ido bien” y un mensaje final al estilo Pilatos: todo queda en manos del juez.

6. Es cierto que “ La Carta de los Derechos De Los Ciudadanos Ante La Justicia” aprobada por unanimidad en el pleno del Congreso de los Diputados el 16 de Abril de 2002 reconoce a los ciudadanos numerosos derechos frente a jueces, procuradores y abogados, documento que reviste grandísimo valor testimonial pero de escasa eficacia jurídica práctica para remediar las situaciones de abuso expuestas.

7. También es innegable que las demoras en los pleitos son un problema estructural de la justicia que resulta ajeno a los abogados. E igualmente no es fácil para un letrado transmitir al cliente los vericuetos procesales, los errores judiciales o los laberintos de recursos, que explican que su asunto quede varado en la playa como las ballenas suicidas.

8. Ahora bien, lo que sí incumbe a los Colegios Profesionales y a los procedimientos de acceso a la profesión es inculcar un estricto Código Deontológico para evitar que la manzana podrida contagie todas las del cesto. Tarea titánica puesto que el talante moral y la honradez son virtudes que se siembran en temprana edad y malamente puede reconducirse a quien considera su reciente acreditación como Abogado, una “licencia para defraudar”.

Sin embargo, volviendo al paraje marino que provoca estas reflexiones, al igual que los ahogados acaban saliendo a flote en la superficie, tengan seguro que esos abogados de pacotilla son como las ovejas negras, la excepción, y además acabarán desenmascarados. Hemos de tener presente las sabias palabras del Presidente Abraham Lincoln “ se puede engañar a algunos todo el tiempo y a todos algún tiempo, pero no se puede engañar a todos todo el tiempo”.

P.D. El artículo de La Nueva España donde fue publicado sustancialmente el post está aquí.

Como prueba de que los jueces que juzgan a otros jueces saben distanciarse del problema con alarde de ejemplar imparcialidad, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de Junio de 2011 (rec.459/2010) desestima el recurso de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria frente al recorte retributivo aplicado a jueces y magistrados a golpe de Decreto-Ley. Esta sentencia se apoya en el reciente Auto del Tribunal Constitucional de 7 de Junio de 2011, pero ya anuncia la catarata de sentencias desestimatorias de miles  de recursos similares, tanto de jueces como del común de los funcionarios. Alea jacta est.

1, La Sentencia en su integridad podéis encontrarla aquí.. A modo de resumen para los que tienen prisa los motivos de impugnación y la correlativa argumentación para desestimarlo, o mas bien para rechazar la inconstitucionalidad del Real Decreto Ley 8/2010, es la siguiente:

A) Ausencia de urgente y extraordinaria necesidad requerida por el art.86 de la Constitución.

Considera la Audiencia Nacional que la grave situación económica, y la necesidad radical de acometer el déficit público para evitar ataques especulativos contra la economía y fuente de desempleo, constituye el presupuesto habilitante extraordinario para utilizar el Decreto-Ley ( la Sala contenciosa se remite al Auto del TC  de 7 /6/11 y razonamiento de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que planteó la cuestión).

B) Vulneración del art.117 de la Constitución en relación con la Ley 7 /2007 y art.403 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Para la Audiencia Nacional, la regulación de las concretas cuantías retributivas a percibir los jueces mediante Decreto-Ley no afecta al Poder Judicial como institución básica del Estado. Tampoco sería exigible el previo informe del CGPJ pues la medida no afecta al Estatuto del juez.

C) Inadecuación del procedimiento seguido para modificar la Ley de Presupuestos ( una ley especial con procedimiento especial se modifica por un Decreto-Ley).

La Audiencia Nacional considera que el recorte de cuantía salarial no constituye una modificación sustantiva de los presupuestos.

D) Infracción del principio de igualdad (art. 114 CE).

El principio de igualdad no se ve afectado pues no hay identidad de situaciones del colectivo judicial con el personal de las empresas públicas excluidas del recorte ( se remite al ATC).

E) Vulneración de los principios tributarios y del de no confiscatoriedad de los tributos del art.33 y 103 de la Constitución.

Para la Audiencia Nacional basta negar la premisa ( no es un tributo) para excluir las garantías propias del ejercicio de la potestad tributaria.

F) Vulneración del art.9.3 de la Constitución que prohíbe la retroactividad.

La Audiencia Nacional considera que el recorte se aplica a las nóminas futuras por lo que no hay retroactividad, con lo que solo existiría una expectativa de pago.

Y en consecuencia, la Resolución de la Secretaría de Estado de Hacienda que aplica el recorte en las nóminas se ajusta al Decreto-Ley que a su vez respeta la Constitución.

2. En fin, es lo que hay. Nada nuevo bajo el Sol, o mas bien, nuevas sombras sobra las nóminas. Para Sevach lo mas cuestionable ( y lo digo como mera pataleta, pues ninguna trascendencia tiene ya) del tijeretazo, bajo una perspectiva jurídica, es que tal medida “formalmente” se presenta como un Decreto- Ley de gestión de nóminas, pero materialmente es un “tributo”. Y es sabido que en Derecho “el hábito no hace al monje” por lo que estamos ante un auténtico “Tributo disfrazado”, ya que la medida:

a) Pretende confesadamente recaudar.

b) Su finalidad es atender al gasto público.

c) Supone una privación de renta de un sector social.

Y por eso, afecta a los principios constitucionales de los tributos, particularmente el principio de capacidad económica ya que este “tributo alevoso” se aplica con criterios de proporcionalidad ( porcentajes) y no de progresividad (que pague más, quien más tiene, y no es mas rico quien mas rango posee o quien mas cobra). Eso sin olvidar que su “hecho imponible” (cobrar nómina) excluye a los sueldos de otros empleados públicos de determinadas sociedades públicas, y de todas las entidades privadas.

3.Otra duda radica en que el uso del Decreto-Ley, por definición, viene referido a situaciones de “urgencia”, de manera que ahora tiene tiempo el Ejecutivo para tramitar proyectos de ley con luz y taquígrafos, y que no venga con “urgencias de última hora” para un buen día asestar un nuevo tajo a las nóminas. Creo que el presupuesto habilitante de urgencia por la mera crisis para el Decreto-Ley ya no existiría, pues ahora no puede sorprenderse de la pésima evolución económica. Y no olvidemos que tramitar una Ley en vez de un Decreto-Ley no es un capricho sino una garantía constitucional. Al menos un tijeretazo afecta a casi tres millones de empleados públicos.

4. En fin, siendo prácticos, creo que el Gobierno dispone de un cheque en blanco para volver a pescar en las mismas aguas de las nóminas de los empleados públicos, aunque ahora puede ir sin sigilo y con estrépito de redes. Total, un Decreto-Ley puede ser el pasaporte a la impunidad en que el poder público se adentre “en haciendas y vidas”.

Suele circular la leyenda urbana ( o forense) de que en el Tribunal Supremo reina una especie de pacto entre los magistrados de cada Sección que lleva a respetarse el criterio de cada ponente, sin cuestionarlo para evitar que el propio no sea combatido. Ello explicaría los escasísimos votos particulares. En esos casos, hay que aclarar que me consta de primera mano, que aunque la fría sentencia refleje un único razonamiento y una única conclusión, detrás hay discusión, crítica y enriquecimiento recíproco. Y debate de altura. Las deliberaciones son reales y vivas, si bien lógicamente, cuanto mayores son los intereses en juego y novedosa la cuestión, mayor debate se suscita y se madura la decisión final. En el caso de lo contencioso-administrativo, la complejidad, técnicas y dinamismo del Derecho Administrativo convierten buena parte de las deliberaciones en un sudoku, sobre el que sobrevuela el interés público en juego. Además el Tribunal Supremo (salvo supuestos excepcionales) por su función casacional se limita a la aplicación del Derecho Administrativo que ha convertido la pirámide de Kelsen en un paralepípedo octogonal, y que tal y como decía cierto amigo, es un saco de arpillera lleno de cristales y clavos: sin meter la mano es difícil averiguar el contenido y metiéndola es difícil no lesionarse.

Lógicamente las deliberaciones son secretas ya que si fueran públicas se menoscabaría la independencia de los jueces, independencia respecto de las partes del litigio e independencia respecto de la opinión pública; también se debilitaría la consistencia y fuerza de la sentencia si evidenciara raíces débiles; y ello sin olvidar que el objeto de la sentencia no es someter a los jueces intervinientes a examen de sus conocimientos y aptitud sino zanjar de forma coherente un litigio. Sobre el secreto de las deliberaciones, sus tensiones, el hermetismo y el estado en el derecho comparado aquí hay un estupendo artículo titulado significativamente El Secreto de las deliberaciones judiciales a debate

Viene al caso tal cuestión, ante la recientísima entrevista (16/5/10) concedida a D. José Manuel Bandrés, brillante y joven magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que, entre otras interesantísimas cuestiones, efectúa alguna precisión sobre ese “secreto de polichinela” que son las deliberaciones, o sea, lo que se cuece en las bambalinas de este templo de la justicia.

1. Veamos algunas respuestas de interés, aunque la lectura de la entrevista completa es recomendable:

P- A usted cuántas sentencias le tocan?
R.-En mi colegio somos cinco y a cada uno nos tocan tres por semana; sobre 130 al año.

P- ¿Cuántos folios por sentencia escribe?
R.-Unos 20 de media, así que redacto unos 60 folios a la semana, además de contestar los escritos de los abogados, que suelen oscilar entre los 20 y los 120 folios.

P- Espero que le guste escribir.
R.-Disfruto cada minuto de las deliberaciones: el nivel jurídico es extraordinario, pero me siento especialmente útil cuando contribuimos a descrispar la sociedad y a serenar sus conflictos. No olvide que el Supremo sienta jurisprudencia: la posición del Supremo es que sólo haya una y el intérprete de la ley deberá respetar la doctrina del Supremo.

P-¿Discuten en las deliberaciones?
R.-En el Supremo las alianzas son de geometría variable: en un caso coincides con un colega y al siguiente con otro. Como las diferencias no son personales, son cordiales.

2. Veamos ahora otra sugestiva respuesta de D.Julián Sánchez Melgar, magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en otra entrevista mas lejana(3/5/10).

P. La intensidad del trabajo en el Tribunal Supremo le hace trabajar, además de mañana y tarde, los fines de semana. ¿Es compatible con la familia?

R. Este trabajo intenso es común a todos los jueces de España. La gente identifica despacho con trabajo y no tiene nada que ver. La labor más dura no es la del despacho, o la de la sala de vistas, sino la de la redacción de las resoluciones judiciales, las sentencias fundamentalmente, que te llevan horas y horas de trabajo reposado, en casa o en tu despacho profesional, por la tarde, cuando no queda nadie en el edificio judicial. Ése es el trabajo más duro, pero aún lo es más tomar la decisión, en mi caso colegiada, porque requiere un ejercicio de meditación y sosiego. Y después hay que fundamentar esa decisión mediante la escritura. Creo que somos los profesionales, junto a los abogados, que más escribimos, decenas y decenas de páginas todas las semanas, con una producción literaria enorme. Y esto respecto a las decisiones de fondo, porque respecto a las decisiones formales o de procedimiento piense que un juez de instancia ha de tomar una decisión de ese tipo cada cinco minutos a lo largo de la mañana por el enorme cúmulo de problemas de trámite que se le presentan.

3. Otra respuesta llamativa nos la ofrece D.Luciano Varela Castro, magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo, en otra entrevista, (2/10/07) al ser preguntado sobre la comparación de sus tiempos de juez unipersonal y los actuales de miembro de Sala del Tribunal Supremo

R.-
  Lo que más recuerdo de aquella época es que en mi juzgado había media docena de mesas puestas como dos carros de soldados cuando les atacaban los indios y a las que se acercaba el público dentro de una sola sala. Eso en el Supremo es impensable. Por otro lado, formar parte de un cuerpo colegiado que a veces funciona con 3, a veces con 5 y a veces con 15 magistrados a la vez, sin duda es una experiencia muy distinta a la que tiene un joven juez de un órgano unipersonal, que decide individualmente y que no tiene prácticamente medios.

4. Para terminar una interesante respuesta (10/2/10) del que fuera magistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo, D.  Martínez Calcerrada.

P.- ¿Usted cómo ha administrado Justicia?
R.- Siempre presumo de ser un juez que nunca ha puesto una sentencia fuera de plazo porque siempre he sido muy autoexigente, y me guío por tres reglas de conducta. El hombre para triunfar en cualquier actividad tiene que cumplir tres máximas de conducta: primera, cuidar los detalles; segunda, lo pendiente hazlo ayer; y tercera, piensa que de cualquier asunto el otro sabe como mínimo igual que tú. A parte de eso, creo que he puesto sentencias dignas y meritorias, aunque la más satisfactoria de mi luenga carrera fue una cuando era magistrado de Trabajo en Madrid. Me di cuenta de que los enfrentados eran hermanos. Entonces le dije a los abogados que aquello era una vergüenza. Desalojé la sala, les dije que me negaba a poner una sentencia y que había que llegar a un acuerdo conciliatorio como fuera. Al final lo conseguí. Antes de empezar el siguiente juicio llamaron a la puerta y eran los hermanos. Creía que iban a decirme que los había coaccionado, cosa que era cierta, y sin embargo me dieron las gracias porque no solo habían llegado a un acuerdo sino que también se habían arreglado las familias que estaban afuera llorando y abrazándose. Eso me causó una satisfacción tremenda. Mucho mayor que cualquier sentencia que hubiera hecho con las aportaciones del derecho romano.

5. Por último, sobre la función judicial no deja de agradarme la definición de buen juez manejada por Bernard Botein, “ Ante todo, debe ser honesto. En segundo lugar, ha de poseer una razonable dosis de habilidad. A ello se ha de unir valor y ser un caballero. Si añade alguna noción de Derecho, le será muy útil”.

Con esas virtudes, considera Sevach, que las deliberaciones serán deliciosas y fructíferas, seguro.

El BOE ha publicado el Acuerdo de 28 de abril de 2011, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial. Se trata de una norma singular, compiladora y novedosa, pues deroga el viejo Reglamento de 1995, y desde entonces ha llovido mucho sobre la función judicial y sobre la función pública en general, por lo que parches, interpretaciones forzadas y decisiones para salir del paso, reclamaban a gritos un reglamento de nuevo cuño y con vocación de estabilidad. 

1. La singularidad deriva de la naturaleza reglamentaria del Estatuto de la carrera judicial, debido a que la Ley Orgánica del Poder Judicial traza las líneas básicas y deja en manos del autogobierno de jueces y magistrados el diseño de su regulación. Por tanto, no hay leyes interpuestas entre la Ley Orgánica del Poder Judicial y este reglamento “sui generis”.

2. Su naturaleza compiladora deriva de que concentra en un único documento todas las cuestiones de interés para jueces y magistrados: selección ( aunque se remite al Reglamento de la Escuela Judicial); acceso a la condición de magistrado y la especialización; expedientes varios de su relación profesional ( situaciones administrativas, comisiones de servicio, licencias, compatibilidades, pérdida de la condición de juez, reconocimiento de servicios previos, etc), régimen de magistrados suplentes y sustitutos, jueces de adscripción territorial, magistrados eméritos; provisión de vacantes por concursos reglados; jubilación…).

No obstante, quedan fuera del Reglamento, las cuestiones relativas a la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales, reguladas en el Reglamento 1/2010 (BOE 5/3/10), o el régimen de Jueces adjuntos ( BOE 7/11/00) o las cuestiones de acceso o entrada en la carrera judicial que serán objeto del futuro Reglamento de Escuela Judicial. Junto a ello, por conexión, citaremos el importante Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales (BOE 27/9/05). Su carácter novedoso deriva de su actualización tras quince años de vigencia del reglamento anterior, ahora derogado.

A) Por un lado, aborda las cuestiones de tramitación de incidencias y procedimientos ante el CGPJ se han acomodado a principios y criterios del procedimiento administrativo general previsto en la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

B) En cuanto al contenido cabe resaltar la regulación detalladas del acceso por el turno de juristas de reconocida competencia a la función judicial, así como lo relativo a las pruebas de especialización de jueces y magistrados en los órdenes social y contencioso-administrativo, mercantil y menores, y en el diseño de un procedimiento que pivota preferentemente en el mérito para la especialización en el orden civil y penal.

También se pone fin a lagunas clamorosas, tales como las comisiones de servicio en la función judicial o el caso de enfermedades que afectan al rendimiento judicial ( “No obstante, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, se podrá conferir licencia parcial por enfermedad cuando las dolencias que padezca el juez o magistrado no le impidan desarrollar las funciones judiciales, pero sí el desempeño de las mismas al ritmo habitual”).

Se fortalece el control de las compatibilidades de jueces y magistrados.

Se incorporan cuestiones relativas a la igualdad entre mujeres y hombres, conciliación de la vida familiar, la salud profesional, la acomodación en algunos aspectos a las líneas propias del Estatuto general de los empleados públicos.

C) Finalmente me parece de gran interés el novedosísimo Título XV que se ocupa del procedimiento de amparo de jueces y magistrados “que se consideren inquietados o perturbados en su independencia” quienes además de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal podrán elevarlo al CGPJ, quien dictará resolución motivada otorgando o denegando el amparo solicitado, y dispensando publicidad adecuada, y lo que es mas importante, abre la posibilidad de recurso contencioso-administrativo contra la que resuelva tal amparo ( concediéndolo o denegándolo).

Como dice un refrán irlandés: “Lo que es bueno para las gallinas es bueno para el gallinero y para el granjero”. Si se avanza en seguridad jurídica, bienvenido sea el nuevo reglamento…

Dicen que los Alcaldes, concejales y otras autoridades locales (aunque algunas veces se suman autoridades autonómicas o estatales), suelen acudir a congresos en lujosos hoteles de la capital del reino. Hacen la maleta para unas jornadas de formación en liderazgo o  gestión pública, en Hoteles de muchas estrellas, pocas ponencias, bonitos regalos y abundante tiempo libre con el correspondiente programa de ocio. Con cargo al presupuesto, claro. Su preocupación primaria es descubrir los trucos de sus colegas para sortear la crisis económica. En los pasillos y ágapes no faltan quejas frente a los empleados públicos, funcionarios de habilitación nacional y otros capaces de decirle al  Rey “que está desnudo”. Y de rebote, protestan por  los jueces y otros extraños sujetos que tienen la osadía de intentar controlarles. Y a los postres, sí a los postres, es cuando discretamente se pasan de mano en mano el Codex Politicorum (algo parecido al Código da Vinci de la vida local), que encierra las diez vías para eludir la ejecución de una sentencia firme contraria a sus intereses.

1ª Recurrir la sentencia. Hay que plantear recursos de apelación, o de casación, o al Tribunal Constitucional o al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No importa que el recurso no sea admisible o no tenga visos de prosperar, pues lo decisivo es ofrecer la versión al público de que “la sentencia está recurrida” y por eso no se ejecuta.

( Mientras va y viene, por el camino se entretiene).

2ª Plantear un incidente de nulidad de actuaciones, por incongruencia de la sentencia o lesión de algún derecho fundamental. No importa que esté infundado ni que no prospere, ni que los tribunales impongan las costas procesales, pues lo importante es posponer la eficacia de la sentencia.

( Mientras va yendo, se sigue entreteniendo).

3ª Ante la sentencia firme, y agotados los recursos imaginables, plantear incidentes de inejecución de sentencia esgrimiendo su imposibilidad, pérdida de objeto o similar. No importa que sea una argumentación inconsistente, pues lo importante es seguir aplazando la puesta en práctica de la sentencia.

( Y mientras sigue danzando, el tiempo va pasando).

4ª Agotados los incidentes de la sentencia firme, promover la legalización del acto ( aprobando la Ordenanza o reglamento si fuere posible) o incluso promover una ley para que los correligionarios de partido desde el parlamento puedan hacer legal lo que fue declarado ilegal. No importa que la ley sea inconstitucional pues lo importante es que la sentencia firme quede desactivada y el juez baraje si debe o no plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

(Quien hace la trampa, hace la ley).

5ª  Si no hay posibilidad de tal Ley-esponja sanadora, encomendar la negociación con los beneficiarios de la sentencia , confiando en que la sentencia no suele ejecutarse de oficio.

(Todos tenemos un precio).

6ª  Si falla toda negociación, simular que se acata la sentencia, mediante su ejecución aparente o  formal y no cambiar nada de nada de la realidad, intentando engañar al juez.

(  Lo importante es vencer, no convencer)

7ª  Si no hay manera de superar la obstinación judicial en que la sentencia se ejecute, criticar despiadadamente al juez, y acudir con la artillería de los medios de comunicación, siendo muy útil recordar que Fuenteovejuna se alzó frente al corregidor ( muy útil recordar que, al fin y al cabo,  al juez nadie le ha elegido).

( Los fines justifican los medios)

8ª  Como con tantas escaramuzas ha transcurrido mucho tiempo, es hora de volver a plantear el incidente de inejecución por el tiempo transcurrido, para que el pleito engorde y se barajen sus documentos.

( A la tercera, va la vencida … otra vez)

9ª Promover acciones penales de distracción en algún aspecto conexo con los autos para que por la preferencia de las cuestiones penales, la ejecución administrativa quede en vía muerta.

( La estrategia del limpiaparabrisas: Si no puedes parar la lluvia, al menos permite avanzar).

10ª Si todo eso falla, romper este decálogo y sencillamente la autoridad debe mirarse al espejo fijamente y decirse mil veces con voz alta y lenta: “ Tomé posesión y juré acatar la Constitución, mi poder viene del pueblo y debo cumplir lo que el pueblo ha querido: que se cumplan las sentencias dictadas por jueces independientes”.

Y no falla. Mientras se lee mil veces esta sencilla frase,  la ejecución de la sentencia quedará aplazada pero si todavía no lo entiende, queda claramente el camino abierto para la incapacitación de la autoridad pues no ha captado algo tan elemental como que el poder público no es un juego para niños ni para sinvergüenzas.

Se ha hecho público el Anteproyecto de ley orgánica por la que se modifica la ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial, para la creación de los tribunales de instancia. Un cambio espectacular e incluso histórico en el modelo de organización de la justicia. Hay que recordar que la implantación de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo allá por 1998 fue criticada por voces académicas autorizadas bajo la desconfianza de que un órgano unipersonal, apartándose de la tradición española y francesa, pudiera controlar nada menos que al poder público. Sin embargo, los Juzgados salieron airosos del lance y ahora “mueren de éxito” al verse colapsados por los asuntos de su competencia.

El inminente cambio ( políticamente pactado) pretende solucionar el problema jurídico de la existencia de sentencias de distintos Juzgados de una misma plaza con distinto criterio ( riesgo que aumenta ante la inminente elevación del umbral de apelación a los 50.000 euros) , así como el problema financiero ya que resulta mas económico aumentar plazas de “jueces” ( magistrados adicionales a Tribunales ya existentes) que aumentar “ Juzgados” ( magistrados con personal y parafernalia de la secretaría).  de la cara dotación de nuevos Juzgados que resulta mas cara que incrementar “jueces” Veamos su alcance en cuanto al ámbito contencioso-administrativo según la literalidad del anteproyecto.

I. Se contempla la existencia de un Tribunal de Instancia junto al Tribunal de Segunda Instancia ( que está llamado a serlo el Tribunal Superior de Justicia).  De ese Tribunal de Instancia, como un paraguas, “colgarán” las distintas secciones de otros tantos órdenes jurisdiccionales.

Así, el anteproyecto contempla que en cada partido judicial existirá un Tribunal de instancia de “lo contencioso-administrativo”. La adscripción de los jueces serán funcional ( para acabar con el sentido patrimonial de los jueces sobre los Juzgados).

II. Dentro de los Tribunales de Instancia existirán las Secciones de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales de Instancia. Dice el futuro artículo 90:

1. Con carácter general, en el Tribunal de Instancia con sede en la capital de cada provincia, y con jurisdicción en toda ella existirá una Sección de lo Contencioso-administrativo.
2. Podrán establecerse Secciones de lo Contencioso-administrativo en Tribunales de Instancia que tengan su sede en poblaciones distintas de la capital de provincia, delimitándose en cada caso el ámbito de su jurisdicción.
3. Las Secciones de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales de Instancia conocerán, en primera o única instancia, de los recursos contencioso-administrativos contra las actuaciones que expresamente les atribuya la Ley.

III.  Sobre su funcionamiento se incorporan cauces para unificar criterios. Así, el art. 94:

1. Podrán ser llamados a decidir un asunto en Pleno todos los Jueces y Magistrados que formen una Sección del Tribunal de Instancia, siempre que esté integrada por tres o más jueces o magistrados, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para unificar criterios relativos a cuestiones sustantivas o procesales.

2. El criterio adoptado tendrá carácter vinculante para todos los miembros de la Sección. Sólo podrán apartarse, expresa y razonadamente del mismo, cuando, en mérito a los hechos, se trate de un caso distinto, o cuando exista contradicción con los criterios de un Tribunal superior.

3. Serán de aplicación las reglas establecidas en los artículos 186 y siguientes de esta Ley. No obstante, además del nombramiento de un Ponente, el Pleno podrá delegar en éste la práctica de toda o algunas de las diligencias probatorias.

IV . La elasticidad en el reparto de tareas y competencias será la pauta de organización. Así, se modifica el artículo 95, que queda redactado como sigue: «Artículo 95.

1.  A propuesta del Presidente del Tribunal, y previo informe de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, el Consejo General del Poder Judicial podrá acordar que en las Secciones de los Tribunales de Instancia donde el número de jueces y magistrados en relación con el volumen de asuntos lo haga necesario, uno o varios de estos jueces y magistrados asuman con carácter exclusivo el conocimiento de determinadas clases de asuntos, o de las ejecuciones propias de su Sección

2.  Este acuerdo se publicará en el “Boletín Oficial Estado”, produciendo efectos en la fecha que en cada caso se determine.

V. Se otorga cierta capacidad a los jueces de la misma Sección para cierta “autorregulación” en el futuro art.170:

1.  Los jueces y magistrados que compongan un Tribunal de Instancia, o todos aquellos que pertenezcan a una misma Sección, podrán reunirse en Junta, bajo la presidencia del Presidente del Tribunal de Instancia, para proponer las normas de reparto entre los mismos, unificar criterios y prácticas, y para tratar asuntos comunes o sobre lo que estimaren conveniente relativos al funcionamiento del Tribunal de Instancia, elevando la correspondiente exposición a la Sala de Gobierno o al Consejo General del Poder Judicial por conducto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia, o aquel les solicitare informe.

2.  El Presidente del Tribunal de Instancia convocará la junta cuando lo estime necesario o cuando lo solicite, al menos, la tercera parte de los miembros de derecho de la misma.

3.  También podrán reunirse los jueces de una misma Provincia o Comunidad Autónoma, presididos por el más antiguo en el destino, para tratar aquellos problemas que les sean comunes, relativos al funcionamiento de los tribunales en ese ámbito territorial.

4.  La Junta se considerará validamente constituida para tomar acuerdos cuando asistan la mitad más uno de sus miembros, adoptándose los acuerdos por mayoría simple.

VI.  El calendario de implantación del nuevo modelo será de tres años.

Disposición final tercera. Constitución progresiva de los Tribunales de Instancia.

En el plazo de tres años desde la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial y, en su caso, la Comunidad Autónoma afectada, procederá de forma escalonada y mediante Real Decreto a la constitución e implantación de los nuevos Tribunales de Instancia.

Esta implantación se realizará mediante la integración en el Tribunal de Instancia de los Juzgados unipersonales de cada orden jurisdiccional del partido judicial correspondiente, que dejarán de existir, adquiriendo el juez o magistrado titular del mismo la denominación prevista por esta Ley Orgánica.

VII. Sobre la valoración que merece tal modificación cabe considerar:

-         Es positiva la configuración colegiada para robustecer el acierto de las sentencias, gracias a las deliberaciones y técnicas de consenso.

-         Se ralentizará la toma de decisiones por la propia mecánica formal de la decisión en grupo.

-         Se asegurará la unificación de criterios evitando la dispersión de sentido de sentencias en la misma plaza con sentencias inapelables. Subsistirá la posibilidad de acuerdos de pleno de distintas Secciones de distintos Tribunales de Instancia que pueden optar por criterio diferente.

-         Cuando el pleno de la Sección fije criterios vinculantes sobre materias “sustantivas” y “procesales” , y estos se vean posteriormente desautorizados por Sentencias del Tribunal de segunda instancia, esto es, por las Salas de lo Contencioso-Administrativo, la confianza en la justicia se verá ensombrecida. No le gustará a los jueces que bienintencionadamente adoptaron un criterio unánime. No le gustará a los jueces que quedaron en minoría al adoptar el acuerdo vinculante y que se vieron obligados a poner sentencias “contra su propio criterio”. Y no les gustará a los letrados que vieron cercenada la posibilidad de defender su tesis con éxito conocedores del criterio vinculante del pleno de la Sección, y a los que el tiempo puede darles la razón en forma de alguna Sentencia ulterior que desautorice a éste.

¡¡ Que Dios reparta suerte!!

Recientemente La Nueva España publicó un artículo en que me esforcé en aventurar la fórmula o ecuación que permitiese explicar el fenómeno de la corrupción pública. Hace unos meses también fui invitado a disertar sobre las posibles medidas frente a la corrupción del poder. Ese común hilo conductor – la bajeza de la condición humana que reverdece cuando se le inocula el virus del poder público- me lleva a fusionarlos en este post, sobre una de las patologías mas graves del mundo público.

I.La fórmula de la corrupción

Parafraseando a la película Wall Street 2, diríase que “ la corrupción nunca duerme”. La cuestión radica en averiguar qué la mantiene despierta o en términos matemáticos, si es posible encontrar una fórmula que explique tan pernicioso fenómeno. Me atrevo a aventurar que la ecuación de la corrupción se enunciaría así:  K=( I+ N) x C

Donde K es la Corrupción; I la inmoralidad del sujeto; N son las normas jurídicas imperfectas; y C el contexto político degradado.

En otras palabras, es corrupto quien puede (las normas jurídicas sobre controles tienen agujeros como el queso gruyere), si además quiere ( las normas morales no le frenan para abusar de los dineros públicos), y si recibe el estímulo de un contexto político relajado. En consecuencia, para evitar el resultado de la corrupción habría que actuar sobre los parámetros que la incrementan.

El factor moral se escapa a las medidas públicas por ser la resultante de la educación familiar, experiencias personales, educación y religiosidad, de manera que ahí el Derecho poco puede hacer.

En cambio, las normas jurídicas admiten mayor calidad técnica y mayor grado de efectividad en cuanto a controles de la legalidad de las decisiones públicas, particularmente en el ámbito de la contratación. El problema brota cuando leyes cándidas “en nombre de la madre eficacia” relajan los controles de los procedimientos administrativos propiciando figuras de doble uso, como el procedimiento de urgencia, procedimiento negociado, contratos menores,etc. Y digo de doble uso, porque según quien las utilice, actúan como los medicamentos, capaces de salvar al paciente si se usan moderadamente o matarles si se abusa de ellos.

Pero “un agujero no hace granero”, de manera que “la ocasión” para la corrupción cuenta con la complicidad de otras normas cojitrancas. Por ejemplo, si el legislador ( o el Ejecutivo) confía la responsabilidad máxima del uso de tales técnicas a funcionarios leales al “todo vale” (altos cargos, eventuales, funcionarios de libre designación); si la norma es tolerante en cuanto a regalos y compadreo entre proveedores y políticos; o si la normativa contable y presupuestaria no contempla controles de los destinatarios reales de los pagos públicos.

El empuje para sucumbir a la “tentación” vendrá dado por el contexto de relajo en la moralidad del sector público ( altos cargos frívolos que toman decisiones frívolas), que a los ojos del potencialmente corrupto puede proporcionarle para su fuero interno la coartada sociopolítica para comenzar su escalada en la corrupción contractual. Y es que el corrupto no nace, sino que se hace, y además crece siguiendo varios escalones descritos en un imaginario Manual del Corrupto.

El primer escalón se sube el día en que un contrato es adjudicado por urgencia o directamente a un determinado proveedor, salvando el escollo de la falta de consignación presupuestaria o de trámites burocráticos,  para conseguir una apremiante meta del programa electoral o rentabilizar políticamente una decisión. Las normas no entienden de urgencias en las inauguraciones de edificios o puesta en marcha de servicios públicos, y por eso, la autoridad de turno se siente con fuerza para saltárselas si no le frena el funcionario de turno, tarea muy difícil por la distinta situación jerárquica de ambos, como la asumida por Sancho para hacer desistir a Don Quijote de emprenderla con los molinos.

El segundo escalón se salva cuando el político o alto funcionario corrupto se percata con ronroneo gatuno de que si una vez atravesó la línea roja y no pasó nada, podrá seguir utilizándola y convertir la excepción en pauta normal.

Al tercer escalón se asciende cuando se produce la magia del encuentro de dos tendencias. La del político que quiere soluciones rápidas, sin importarle las normas (  y descubre que “no pasa nada”), y la del empresario sin escrúpulos que como el genio de Aladino, da respuesta instantánea a sus deseos.

El cuarto escalón es el de la consolidación de las estructuras de decisión paralelas, donde todos juegan con la pólvora del rey, y donde la puerta de emergencia excepcional de un contrato “fuera de ley” se convierte en una puerta giratoria habitual. El empresario surte al político y el político se deja querer por el empresario, sirviendo de puente el alto funcionario que también saca tajada.

Por ello, mientras se mantenga ese desprecio por las normas de control ( tildadas de enemigas de la eficacia) y mientras no se consiga la plena ejemplaridad en la clase política, me temo que la corrupción seguirá existiendo, e incluso para el ciudadano podría ofrecerse otra ecuación que explique su impresión ante la corrupción, en los siguientes términos: CR (Corrupción real)- CND (Corrupción no denunciada)-CNP ( Corrupción denunciada y no probada)- CP ( Corrupción prescrita)= K ( Cachondeo).

II.- Veamos ahora las diez medidas contra la corrupción, aunque ya advertí que  el problema de tal receta es que ningún cocinero que aspire a gobernar las pondría en práctica. Veamos el decálogo de sus ingredientes básicos:

1. Aplicar el bisturí para «cortar por lo insano» a la red de entes, agencias, consorcios y demás entes instrumentales.

2. Robustecer la figura de los interventores de fondos públicos y retomar el sistema de intervención previa, esto es, el control del gasto antes de ejecutarse las decisiones políticas, y no a toro pasado.

3. Recuperar la plena funcionalidad e imparcialidad del cuerpo de secretarios locales, potenciando el valor de sus informes jurídicos y adjudicándoles destino por concurso de méritos, y no por libres designaciones.

4. Aplicar sin paños calientes la inhabilitación para cargo público de aquellos gobernantes que sufran reiteradamente la anulación judicial de sus decisiones, cuando sean calificadas de nulas de pleno derecho o incursas en desviación de poder. La actual paradoja es que el gobernante con tarjeta amarilla por anulaciones judiciales suele cosechar más votos que el gobernante que acata la ley a pie juntillas.

5. El personal eventual, esto es, los modernos validos y asistentes de las autoridades, nombrados sin oposición ni prueba alguna, ha de reducirse drásticamente en número, y fijarse cifras máximas según criterios objetivos. Debe ponerse punto final a que las plazas de personal eventual sean refugio de políticos errantes tras perder las elecciones.

6. La ley debe limitar los puestos que pueden ser desempeñados por personal laboral, categoría respetable pero convertida en la gatera por la que colar afines, al margen del mérito y capacidad, mediante contratos temporales o irregulares.

7. Aprobar urgentemente una ley de armonización en materia urbanística para recuperar el terreno perdido tras la sentencia del Tribunal Constitucional 61/97, que dejó al Estado prácticamente sin competencias urbanísticas. Además debe otorgarse la competencia definitiva para la aprobación de los planes urbanísticos a las comunidades autónomas en vez de a los ayuntamientos, que han demostrado dificultades para resistir a la tentación de cuestionables operaciones inmobiliarias o para doblegarse a presiones vecinales. Pagarán justos por pecadores pero el saneamiento público y una adecuada ordenación territorial lo merece.

8. La fiscalía deberá ser dotada de mayor grado de autonomía y otorgársele legitimación o capacidad para impugnar ante lo contencioso-administrativo actos en materia de contratación y empleo público (áreas de la mayor bolsa de corrupción y donde la ausencia de acción pública presta cobertura a la impunidad).

9. En materia de función pública, urbanismo y contratación, las sentencias anulatorias que se dicten en primera instancia deberán ser inmediatamente ejecutivas (al fin y al cabo un juez imparcial ha revisado la actuación de la Administración), sin esperar al agotamiento de todos los recursos posibles que permiten la consumación de las felonías mientras envejecen todos los implicados.

10. La Justicia debe ver a su órgano de gobierno, el Consejo General del Poder Judicial, fuera del mercadeo político, mediante un sistema puro de autogobierno judicial. La independencia judicial no casa bien con los riesgos del despotismo ilustrado de «todo para los jueces, pero sin los jueces».

Esos diez mandamientos anticorrupción se encerrarían en dos. El político gobernante ha de tener lealtad institucional por encima de partidos y grupos de presión. Y ha de administrar los recursos públicos como le gustaría que se administrasen los propios.

III. En particular, bajo la perspectiva de sanear las relaciones entre “controladores” y “controlados”, entre empleados públicos y altos cargos, el letrado de la Junta General del Principado, Ignacio Arias, propuso un decálogo contra la corrupción en un interesante artículo en La Nueva España.

IV. Para finalizar y dar una nota de humor, o mas bien tragicómica os recomiendo este video que lamentablemente no ha perdido vigencia

Pinche aquí para ver el vídeo

Una demanda soporta todo. Pedir mucho, pedir poco, con razón o sin razón. Las demandas no se ponen coloradas y en el ámbito contencioso-administrativo el riesgo de una condena en costas por temeridad es remoto y en el peor de los casos, económicamente asumible. Es fácil poner en marcha la maquinaria de la justicia con su secuela de protagonistas ( demandante, demandado, codemandados, jueces y secretarios, fiscales, procuradores, abogados, oficiales,etc) articulada en torno a múltiples documentos ( escritos, electrónicos,etc) o actuaciones ( vistas orales, conclusiones, etc). Por eso, me gustaría reflejar algunos casos llamativos por los términos de la demanda. Pues bien, comenzaré enumerando los siguientes de los que he tenido conocimiento muy directo y que son rigurosamente ciertos:

1. Un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo analizó la demanda de responsabilidad patrimonial por el daño moral ocasionado a una pareja por un Ayuntamiento ya que el Concejal que celebró su matrimonio civil carecía de delegación expresa, con lo que tuvieron que celebrar el banquete y viajar de luna de miel pensando que estaban civilmente casados. Al volver y recibir el comunicado municipal para convalidar o subsanar la deficiencia, la impresión padecida (¿en pecado?) les llevó a demandar los daños y perjuicios ( daños morales, así como gastos de viaje y banquete nupcial). La demanda fue desestimada.
2. Un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid analizó la demanda de un estudiante cuya creencia en la Cienciología le impedía realizar el examen oral en la fecha anunciada, por pesar sobre el un pacto de silencio. Solicitaba el aprobado así como la indemnización de daños y perjuicios. La demanda fue desestimada.
3. Un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid analizó la demanda de una persona que pisó una tumba de un cementerio para limpiar la de su familia, y se hundió  con roturo de pierna incluida. El Juzgado estimó parcialmente la demanda, apreciando concurrencia de culpas.
4. Un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo analizó la demanda de un propietario de un vehículo al que un caballo asestó una coz en la vía pública, con el fundamento de que el caballo procedía de la feria de ganado que en un recinto cerrado lejano se celebraba. La demanda fue desestimada.
5. Un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla desestimó la demanda formulada por un subalterno municipal para determinar si poner el sello municipal a los folios era competencia de los auxiliares administrativos o de los subalternos. La sentencia deja en manos de la Alcaldía en uso de su potestad de autoorganización la concreción de uno u otro.
6. Un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Salamanca se enfrentó a la interpretación de un Acuerdo Regulador de condiciones de los empleados públicos sobre si el cierre por la tarde de los centros de trabajo en los días “ de ferias”, debía interpretarse: a) Cierre los días de “ferias” considerando por tales los de corridas de toros- tres días: b) Cierre los días de “ferias” considerando por tales los días que permanecían abiertas las barracas y festejos- cinco días; b) Cierre los días de “ferias” considerando por tales los que el comercio cerraba- dos días. Se estimó la última opción.
7. Un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo analizó la impugnación de una sanción impuesta por carecer de tarjeta de transporte en su furgoneta a un músico que con su saxo y unas bombillas de colores iba a actuar por la voluntad a unas fiestas de pueblo. La sentencia estimó la demanda.
8. Un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de un municipio catalán analizó la impugnación de una orden de demolición, precisamente por quien había sido Alcalde en la anterior legislatura, intentando demostrar que era una sencilla casa de aperos, pese a estar probadas las dos plantas y semisótano de garaje, la piscina y el jakuzzi, unidas a las conexiones de telefonía y televisión con antena de satélite. La sentencia desestimó la demanda.
9. Un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid desestimó la impugnación de un taxista que aducía la revisión de oficio fuera del cauce legal de la adjudicación de su plaza en un pueblo, pese a que le faltaba una pierna y había aportado un certificado médico de aptitud física valiéndose de un bastón para auxiliarse con los pedales y aportando como testigos a los usuarios de la localidad que sabían de su pericia. La sentencia desestimó la demanda.
10. Un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Granada desestimó la impugnación de una multa por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La tesis del demandante era que su vehículo fue denunciado por la guardia civil cuando estaba aparcado en el arcén de la autovía, de manera que si estaba en estado etílico se debía a que precisamente aparcó allí para tal ingesta y pensaba marcharse cuando se hubieren desvanecido sus efectos, pero sin que se cumpliese la tipicidad de la infracción pues nunca conducía bajo la influencia del alcohol. La sentencia fue desestimatoria.
11. Un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo desestimó la pretensión de un médico personal estatutario, liberado sindical, que era Secretario General del Sindicato que convocaba la huelga y formaba parte del Comité de Huelga, pero que reclamaba el pago del sueldo pues no debía descontársele porque al no constar la comunicación personal y escrita de haber hecho huelga “no estaba probado que hubiera participado en la huelga”. Fue desestimada en primera y en segunda instancia, y en ambos casos, con costas.

Aquí deseo invitar a que los lectores puedan introducir casos reales, indicando un sencillo resumen y la localización a nivel autonómico (para no afectar a personas singulares), lo insertaré en el post principal. No se trata de que la sentencia sea absurda ( que haber, haylas) sino de que la demanda en una primera lectura resulte chocante.

En todo caso, a Sevach le gustaría dejar constancia que a veces es el ciudadano el que se ve empujado a plantear una demanda pintoresca por la propia Administración, y así lo comentaré otro día.

Incongruente. Una de las palabras mas bonitas del castellano. Al pronunciarse,  la boca se llena y parece masticar avellanas, además envía un mensaje negativo  y de paso culpabiliza a su autor. En el ámbito contencioso-administrativo el abogado irritado y perplejo puede calificar de incongruente un fallo judicial, bien en cuanto a “qué” resuelve o bien sobre “cómo” resuelve.

1.  La incongruencia sobre el “qué” resuelve (“confundir peras con manzanas”) tiene tres manifestaciones clásicas: A) la sentencia que omite el examen de cuestiones litigiosas (citra petita)- .p.ej. y bajo símil aritmético, se le dijo al juez que sume 2+3+4 y suma solamente 2+4 ; B) la sentencia que se pronuncia sobre pretensiones u oposiciones  no articuladas en el proceso (extra petita), p.ej. Se le dijo al juez que sume 2+3+1 y sumó 2+3+8; y  C) la sentencia que concede o niega mas de lo reclamado por las partes (ultra petita), p.ej. Se le dijo al juez que otorgue 4 y da 6 .

La incongruencia sobre el “cómo” se resuelve (“ razonamiento confuso”) tiene a su vez tres manifestaciones: A’) La incongruencia de la conclusión final con los hechos que declara probados ( 1+1 = 3) ; B’) La incongruencia de la conclusión final con las normas en que se pretende apoyar ( “ Al sumar, disminuye la cifra resultante”); C’) La incongruencia de la conclusión final ante razonamientos o argumentos incomprensibles ( “Si multiplicamos 2 X 3 resulta 6 porque mas es menos” ¿?).

Aquí recuerda Sevach que posiblemente la primera sentencia incongruente de la historia fue la decisión del prefecto Poncio Pilatos sobre Jesucristo, ya que la autoridad tras instruir el procedimiento, se lavó las manos, manifestó no encontrarle culpable, y así y todo, lo condenó.

2.  Frecuentemente hay una  “incongruencia aparente”, ya que no puede pretenderse que la sentencia sea idéntica en extensión y detalle que la demanda o contestación. Demandas largas dan lugar a sentencias breves y demandas breves a sentencias largas, sin reglas generales.

En otras ocasiones, la parte afectada por la sentencia se enfrenta a la declaración de anulación de la Resolución o acuerdo estrictamente impugnado ( en el escrito de interposición y /o escrito de demanda) y el justiciable que recibe la sentencia se sorprende del añadido por el propio juzgador referido a consecuencias inescindibles. Es el caso de los llamados “pronunciamientos implícitos”, esto es, la anulación de actos conexos o consecuencia de los impugnados, aunque ninguna parte en la demanda o la contestación se haya ocupado de su validez o invalidez. Por ejemplo, la anulación de una base de una convocatoria de oposición de acceso, o de concurso de provisión de puestos comportará la anulación de los actos de adjudicación que son su consecuencia; la anulación de un pliego de contratación arrastrará la caída de la adjudicación del contrato; la anulación de una licencia comporta la demolición de lo edificado, etc.

3. Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de  11 de Octubre de 2010 (rec.815/2010) se ocupa de analizar el vicio de incongruencia de una sentencia, ante un caso más muy curioso, el de la sentencia que afronta varias reclamaciones de indemnización y aplica un criterio indemnizatorio generoso a un reclamante, y un criterio indemnizatorio restrictivo a otro, pese a tratarse de situaciones iguales. Curiosamente, dicha sentencia que data de hace una quincena de días zanja los recursos y acciones de los perjudicados por las infortunadas inundaciones de 1996 en el camping “ Las Nieves” de Biescas (Huesca) y aborda el distinto rigor para acreditar el perjuicio a unos reclamantes respecto de otros en idéntica situación, cara a la indemnización por . responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración (Confederación Hidrográfica del Ebro y Diputación General de Aragón).

Afirma la sentencia con una interesante doctrina general:

“Centrándose el motivo en la alegación de incongruencia interna de la sentencia, conviene señalar al respecto, como se recoge en la de 21 de julio de 2003, que la sentencia debe tener una coherencia interna, ha de observar la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla así de un supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

La incongruencia interna de la sentencia es, por tanto, motivo de recurso de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, conforme al artículo 95.1.3º LJ(hoy art. 88.1.c, LRJCA), aunque no sea por desajuste a lo pedido lo a la causa de pedir, en los términos que derivan del artículo 359 LEC/1881(art. 218 LEC/2000) y artículos 33.1 y 67 LJCA(arts. 43.1 y 80 LJ), sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal.

Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones: la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, tampoco basta para apreciar el defecto de que se trata, cualquier tipo de contradicción sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos supletorios o a mayor abundamiento puedan determinar la incongruencia interna de que se trata.”

4. El resultado práctico de tal doctrina es que todas las sentencias tienen un margen para el razonamiento errático, incomprensible o incluso contradictorio. Solo si la sentencia incurre en un error patente y decisivo podrá prosperar el recurso por incongruencia frente a la misma,  o el incidente de nulidad de actuaciones.

Fuera de ahí errar no solo es humano sino judicialmente admisible y por eso, caricaturizando la situación, podríamos decir que quizás el malogrado, pero espléndido comediante, Antonio Ozores ( o Chiquito de la Calzada), con sus trabalenguas podrían ser magníficos jueces.

Sin embargo, para Sevach, ya el lenguaje jurídico es suficientemente técnico, ya la jerga procesal es complicada, que lo menos que puede pedirse al Juzgador es un esfuerzo expositivo, casi didáctico para que los litigantes comprendan el fallo. Lo contrario, despachar un fallo judicial envuelto en una argumentación confusa es mas “fallo” que “judicial”, y se trataría de una decisión arbitraria, por falta de motivación, ya que cuando la Constitución impone la obligación de dictar sentencias motivadas se refiere a sentencias que se apoyen en razones, que éstas se expresen, que las conozcan las partes, y que las entiendan.

5. Es verdad que frente a sentencias oscuras o incongruentes, cabe el escrito de aclaración o de complemento de sentencia, regulado en la LEC. También cabe invocarla en los recursos de apelación o casación e incluso promover un incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia definitiva, pero también es cierto que tales escritos suelen tropezar con cierta arrogancia de los Tribunales y su tendencia a “sostenella y no enmedalla”.

Así y todo, en la práctica, que el razonamiento judicial sea uno u otro, poco importa al vencedor. Lo que importa a los litigantes, a diferencia de las competiciones deportivas, no es participar sino ganar, y por eso, el fallo favorable peor argumentado del mundo cobra luz radiante a los ojos del beneficiado, y en cambio, el fallo desfavorable sólidamente explicado ofrecerá luz mortecina y siniestra a los ojos del derrotado.

Así es la vida, la justicia y la condición humana.

Sin aspirar a ser pretencioso, ni ofrecer reglas infalibles, me limitaré a apuntar algunas de las pautas aconsejables que he podido extraer de mi experiencia desde los cuatro lados del mundo jurídico ( docente, abogado, letrado de la Administración y juez). No se trata de un Manual, ni el plano del tesoro de la victoria, sino de ofrecer unas orientaciones por si pueden servir de ayuda a desvelar los arcanos del mundo forense contencioso-administrativo. Una especie de trucos de magia blanca para conseguir sacar de la chistera judicial el conejo de la victoria.

1. Honradez. Una retirada a tiempo es una victoria. Explicar al cliente lo atinado de no embarcarse en un pleito largo y costoso, puede dar lugar  a una minuta menor pero una mayor satisfacción para cliente y abogado. Un cliente puede entender una derrota pero es difícil digerir además la decepción o el engaño de su abogado. Una cosa es que un asunto sea defendible y otra muy diferente que esté ganado. Como dicen los aficionados a la tauromaquia “hasta el rabo, todo es toro”.

2.Sensibilidad. El abogado tipo “House” no es un modelo a imitar. Aunque el cliente sea un empresario creso, un rudo trabajador, un quejoso funcionario o un ciudadano rebelde, todo cliente necesita en su fuero interno que su abogado crea en él, que valore lo que el valora, y que humanice los vericuetos procesales para explicárselos. El abogado moderno ha de ser un cruce entre letrado y psiquiatra, pues un proceso contencioso-administrativo es parecido al descenso de Dante a los infiernos, donde el atribulado cliente tendrá que soportar minutas, gastos procesales, esperas interminables, incertidumbres y posiblemente decepciones, y para ese viaje, bien viene que el piloto procesal encarnado por el abogado, lo haga mas llevadero.

3.Modestia. Nadie tiene todo el Derecho Público en la cabeza, ni nadie es capaz de contar con una bola de cristal infalible sobre el avatar judicial. Hoy día en que hay bases de datos completas y actualizadas de jurisprudencia, buena parte de los abogados se han convertido en sabuesos de sentencias. Buscan la sentencia similar, el precedente o el caso ya resuelto que permita extraer el fragmento o doctrina que avale su tesis. Y eso está muy bien, pero no basta. El Derecho Administrativo no puede encerrarse en un Manual ni en una sentencia.  Es dinámico y poliédrico. Y sobre todo, no puede improvisarse. Hay que conocer el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo y el Derecho Procesal. No basta con ser un buen civilista, laboralista o penalista, o un administrativista armado solamente con la calificación universitaria. Al igual que por saber mover las piezas de ajedrez no se garantiza el triunfo, el jaque mate en un proceso contencioso-pasa por estudiar muchas “aperturas, estrategias” y practicar, practicar mucho.

Y en todo caso, por mucha experiencia que se atesore, por mucho que nos elogien, en Derecho Administrativo nadie lo sabe todo, y hay que esperar sorpresas de toda índole, ya que como decía un amigo, “es una disciplina similar a un saco de cristales: si metes la mano, te cortarás”.

4. Tenacidad. Hay que zambullirse en el litigio con el interés de quien presiente que esa sentencia será histórica. No basta con leer transversalmente el expediente, o con recordar algún caso similar o con asumir el comentario de un colega en el café sobre el desenlace de cuestiones similares. Hay que estudiar el asunto y entrar “en trance”. Hay un momento del letrado, entre papeles y bajo el flexo, en que se da cuenta, como tan a menudo ocurre a los místicos, que su mente se abre de forma aparentemente inexplicable y se capta la clave del enfoque jurídico. Ahí está la llave sobre la que construir la demanda o la contestación, pero es una musa que sólo acude con el estudio y la reflexión.

5. Pasión. El letrado no debe convertir su bufete en un máquina de vending, ni un Macdonald. No todo es la minuta y despachar escritos hacia ese remolino que son los Tribunales. El abogado ha de implicarse en el asunto y luchar tanto lo pequeño como lo grande, con el mismo énfasis y rigor. Es cierto que hay asuntos de mayor calado y otros de ínfima cuantía o entidad, pero lo que no puede ignorarse es que para el cliente su asunto es vital, y esa perspectiva subjetiva merece un respeto. Además, el éxito del letrado no proporciona solamente dinero y elogios, sino que le dota de seguridad en sí mismo. Con cada éxito, el abogado aprende a arriesgar más, a minorar el temor reverencial de los juicios, y se vuelve mas exigente. Y con ello, se ganan mas y mas juicios…

6. Minuciosidad. El abogado debe escudriñar el expediente administrativo como un piel roja.  buscando huellas, incongruencias, problemas de actos propios, un funcionario que se extralimita, una notificación defectuosa, un certificado sin firma, etc… Una mirada serena al expediente posiblemente cosechará los ases del triunfo.Y a veces para pescar unos pocos peces hay que pasar muchas horas en el río…

7. Pulcritud. Los escritos procesales deben estar limpios, ordenados y claros. Indicando apartados y epígrafes. No son bien recibidos los escritos que se olvidan de las reglas ortográficas y de la sintaxis (que los hay). Tampoco los que se olvidan de los puntos y aparte ni los que ahorran el papel ( y las ideas). Hay que utilizar ese “neón de las ideas” que son la letra negrita y en cursiva, o el subrayado, pero eso sí, si todo se resalta como importante, nada lo es. Si se trata de una vista oral, nada de verborrea ni chorros argumentales difíciles de seguir; y si se facilita minuta escrita de la exposición vertida oralmente, pues mucho mejor ( si la acepta el juez, beneficia, y si la rechaza, nada perjudica).

8. Brevedad. Lo breve, si bueno dos veces bueno. Las demandas y oposiciones no son examinadas por los jueces “al peso”. Ya comenté anteriormente sobre  la mentira impune mas dicha ante los jueces:“Seré breve, señoría” en un anterior post.

9.Exactitud. Si se quiere vencer, hay que convencer….al juez.  Un escrito procesal claro y ordenado tiene mucho ganado. El letrado no debe divagar ni refugiarse en la cita de “notoria jurisprudencia” sin precisarla. En el ámbito contencioso-administrativo, es fundamental distribuir los hechos, y los fundamentos para desembocar en un “ Suplico, bien clarito”. La prueba debe “apostillarse”, aunque la norma procesal no lo imponga ya que tampoco lo prohibe, y por tanto, si se propone un grupo de testigos, no está de más explicar mínimamente la posición o quién es ese testigo, para facilitar su admisión. Las conclusiones jamás deben ser la repetición “corta y pega” de demanda y contestación. Es una ocasión de oro para resumir y centrar el litigio, y demostrar que no se trata de un asunto rutinario.

El abogado que plantea una demanda gloriosa e impecable y que “se echa a dormir” en el trámite de prueba o en el  escrito de conclusiones, bien haría en tener presente la fábula de la tortuga y la liebre.

10. Elocuencia. Hasta para dirigirse a Dios, Jesús recomendó el sencillo Padrenuestro. Con mayor razón, un escrito dirigido a un juez puede ser sencillo y eficaz, si incorpora una buena argumentación, que además suplirá la falta de jurisprudencia o normas favorables. Hay que presumir que el juez está agobiado de tiempo, por lo que ser didáctico y con lenguaje accesible, bajo una argumentación impecable y amena, posiblemente conseguirá captar la atención y comprensión  del juzgador.

11. Respeto. No abusar de la adulación al juez ni denigrar a la otra parte. No insultar. En un mundo donde la solución al litigio ( bien por dudas de derecho, o bien por discutirse la prueba de hechos), es dudosa, bien está no provocar la animadversión judicial por las malas formas. La frontera entre la imposición de costas procesales o su exoneración puede venir dada por una frase descortés o vejatoria hacia la parte contraria. Y no digamos hacia el propio juez…que será una esfinge con balanza, pero tiene su corazoncito.

12. Autenticidad. Además de contar con el apoyo de la norma, hay que intentar demostrar al juez que se actúa por convicción personal y por confianza en la Justicia. Demuéstrese que el pleito no es por capricho ni para fastidiar a nadie. Buena fe.

Y si se busca la razón, no es buena idea atascarse en formalismos. Es más, llegado el caso, no hay que vacilar en solicitar un perito judicial y confiar en lo que depare su ciencia como tercero imparcial. Demuestra una confianza en la ciencia y la objetividad que resulta del agrado de los jueces.

13. Evitar rodeos. El atajo es el camino mas corto. En el mundo contencioso-administrativo pueden obtenerse victorias pírricas con sentencias que no satisfacen al cliente, y hay ocasiones en que hay que sacrificar esas pequeñas conquistas parciales. Es el caso de algunos defectos de motivación en resoluciones administrativas que sólo conducen a una sentencia favorable pero que condena a  la Administración a retrotraer el procedimiento con lo que todas las partes vuelven a estar en la “casilla de salida”. O el caso de algunos motivos de inadmisión (ej. Falta de postulación) que provocan la demora del proceso hasta uno nuevo que los subsane. En la tesitura de esgrimir esos motivos impugnatorios que son puros rodeos, quizás hay que recordar que a veces ceder un poco sirve para ganar mucho.

14. No citar doctrina como regla general. El juez está sometido al  imperio de la Ley, y bien está la doctrina que ilustra la interpretación de aquélla, pero jamás debe convertirse la demanda en una invocación de autoridades académicas, ni un “corta y pega” de citas bibliográficas. Las demandas no son tesis doctorales, y si se trata de acompañar un dictamen de un Catedrático – aunque revela seriedad del demandante- mejor será que ese dictamen se reconvierta en demanda o contestación y en boca de abogado ( el propio profesor, en su caso).

15. Autocrítica. Los escritos procesales reflejan el impulso de su autor, y ya que los tratamientos de textos actuales permiten corregir, ampliar o reducir para un “photoshop jurídico”, hay que releer los escritos principales (demanda y contestación). Las segundas lecturas, con un intervalo temporal, arrojan nuevas perspectivas. Lo ideal es que un compañero de bufete o un tercero lo lean y efectúen observaciones, pero en su defecto, el propio autor ha de buscar los defectos de sus propios escritos, y revisarlo detenidamente hasta que cree en ellos, y si  se da cuenta de que ha dicho algo estúpido deberá tener la valentía de suprimirlo.

16. Perspicacia. El letrado debe conocer al juez y la otra parte. Los jueces suelen tener un perfil psicológico ( pro administración o pro ciudadano; reacio o proclive a las cautelares; generoso o rígido para admitir pruebas, etc). También hay que explotar las debilidades del contrario: hay abogados agresivos y benevolos; abogados rigurosos y frívolos; abogados de sustancia y de formas, etc. Y la mejor manera de conocer la “fauna forense” es cambiar impresiones y anécdotas con los compañeros. Los retrato-robot psicológicos siempre ayudan.

17. Nada es insignificante. Ni el cliente, ni la cuestión litigiosa, ni el trámite procesal. Por una herradura se perdió una batalla, y por un defecto en el escrito de interposición puede recibirse el varapalo de la desviación procesal; por una prueba omitida recibir el chorro frío de hechos probados que no se ajustan a la realidad; y por una dejadez puede tropezarse el letrado con esa horrible pesadilla que es la “inadmisibilidad”, la “preclusión”, la “caducidad” o demonios similares que abortan el proceso ya iniciado.

18. Administrar el tiempo. Camarón que se duerme, se lo lleva la corriente. Los plazos no deben agotarse, ni es buena técnica el consabido hábito de apurarlos al máximo. El tiempo del letrado y el tiempo del juez requieren atención. Hay un tiempo para explicarse el letrado y un tiempo para convencerse el juez.

19. Explotar el impulso o dejadez del contrario. Al igual que en los deportes de lucha libre y  judo, hay que saben aprovechar el impulso del oponente, el abogado debe sacar ventaja de la acción u omisión del contrario. Si es demandante tendrá que aprovechar la carga de la prueba de la Administración ( cuando es quien tiene archivos y documentos, o cuando sanciona o impone actos de gravamen) y si es demandado examinará con lupa el escrito de interposición y la demanda para ver desajustes. Cada parte ha de rastrear el escrito de la contraparte para encontrar la valiosa incongruencia, el error u omisión, la pista definitiva, etc.

20. Contar con paracaídas. El letrado, para el caso de reveses judiciales ha de contar con un plan B, y C, y D… Sin perder la perspectiva realista, frente a la sentencia o auto desfavorable hay que barajar desde el inicio la posibilidad de apelación, la casación, la nulidad de actuaciones, el Tribunal Constitucional, e incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, etc. Y si la sentencia favorable para el particular se queda corta en el fallo, habrá que intentar forzarla en el incidente de ejecución, de igual manera que si es desfavorable para la Administración, ésta intentará la inejecución, mas o menos disimulada.

Lo importante para el abogado es explicar al cliente, sin tremendismo pero con realismo, el via crucis posible y las distintas opciones a corto, medio y largo plazo.

Y si  todo lo dicho falla, pues como nota de humor, recomiendo la lectura de las “Veinticinco excusas de un abogado ante un cliente nervioso por peder un litigio” que expuse en este viejo post.

Un abogado es un artesano del derecho, y como tal, ha de realizar su trabajo con dedicación, calma, habilidad y sabiduría. Pero la vida forense está inmersa en una vorágine donde falta tiempo para todo, y si los plazos apremian, algunos abogados sucumben a la tentación de preparar su recurso de apelación o recurso de casación ante los tribunales contencioso-administrativos con un “corta y pega” de la demanda ( o contestación) del pleito de la instancia. Al fin y al cabo, si un primer tribunal no le dio la razón, habrá que volver a darle el mismo texto al segundo tribunal para que sí lo haga. A ver si este lo lee y lo entiende.

El problema viene dado por el rigor con que los Tribunales de segunda instancia (el Tribunal Supremo para los recursos de casación o Tribunal Superior de Justicia para los recursos de apelación), examinan tales recursos, de manera que cuando se percatan de que son una mera repetición, sin crítica alguna de la sentencia original, despachan de plano tales recursos e imponen las costas.

O sea, en los recursos judiciales, “hay que renovarse o morir”, o mas bien, hay que hacer un esfuerzo de análisis de la sentencia que se pretende recurrir, así como de síntesis de los motivos para recurrir, y envolverlo todo ello en un escrito de apelación o de casación que ofrezca frescor, precisión y convicción. Vino viejo en odres nuevos.

1.  En este pasado mes de Julio, se han dictado dos sentencias al menos, una de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y otra de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia que aplican tan expeditivo criterio para dejar al letrado de la parte recurrente con un palmo de narices, o como decía la literatura del siglo de oro,  “tanto de corrido y avergonzado, voló sin decir siquiera a Dios que me mudo” (“ La pícara Justina”, F.López de Ubeda).

2. Veamos como la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 2010 (rec.4417/2006) desestima un recurso de casación por limitarse el recurrente a reiterar la demanda inicial, sin crítica razonada de la sentencia de instancia:

“no se respeta la técnica propia de la casación cuando se omite cualquier crítica a la sentencia recurrida, no haciendo de la misma el centro de sus reproches. Precisamente esto es lo que sucede en el caso examinado, pues el escrito de interposición es una reproducción de las alegaciones vertidas en el escrito de demanda. Se copian de forma literal los párrafos de la demanda, con alteraciones insignificantes relativas al cambio del tiempo de algún verbo o a la unión de párrafos. Y se prescinde, en fin, de la más mínima exposición, explicación, o argumentación específicamente referida a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, cuyo contenido se obvia en el desarrollo del único motivo invocado.

Cuando se interpone un recurso de casación en tales términos se olvida que la mera reiteración de lo expuesto en la demanda resulta incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la sentencia judicial recurrida y no el acto administrativo de revocación que se impugnó en la instancia. Acorde con tal presupuesto, el debate y consiguiente examen del litigio por esta Sala Tercera se ha de limitar a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, y no la resolución administrativa precedente. De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal “a quo”, sin razonar el modo en que las infracciones normativas alegadas han sido cometidas por la Sala de instancia y no por la Administración autora del acto administrativo de revocación impugnado en el recurso contencioso administrativo.

La tesis contraria a la expuesta supondría trasformar la casación en una nueva instancia prescindiendo de su caracterización como recurso que tiende a la protección de la norma, y generando una confusión entre la naturaleza propia de un recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.”

3. En la misma línea expeditiva, a modo de ejemplo, citaremos la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de Junio de 2010 (rec.270/2010) que igualmente desestima la apelación por la pereza del letrado que reproduce en su escrito de apelación el que ya presentó en la demanda en primera instancia:

“ Se viene declarando con machacona reiteración que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal “ad quem” el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal “ad quem” siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador “a quo”, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debe conducir a la desestimación del recurso de apelación .”

4. A Sevach se le plantea el reto de  buscar explicaciones por las que un letrado, cuando afronta un recurso de apelación o casación frente a una sentencia contraria a sus intereses, baja la guardia y se limita a repetir machaconamente el mismo escrito de la demanda inicial en la primera instancia. Varias posibilidades se abren:

-      Por pereza. Para evitar la laboriosa crítica de una sentencia desestimatoria.

-      Por pesimismo. Por no confiar en la apelación o casación, ¿para qué esforzarse?

-      Por desmemoria. En ocasiones la sentencia que hay que recurrir se dictó varios años después de que el letrado estudió concienzudamente el asunto y lo plasmó en la demanda o contestación inicial, con lo que repasarlo todo en un efímero plazo es una tarea titánica.

-      Por ignorancia. A veces se cree que las segundas instancias son otra puerta por donde colar la misma mercancía.

-      Por soberbia. ¿Por qué cambiar los términos de una demanda o contestación inicial que el torpe juez no ha leído o sabido entender?

-      Por falta de tiempo. A veces el cliente sopesa hasta el último minuto si quiere recurrir o no (supone tiempo y dinero) con lo que el letrado tiene que improvisar con urgencia el recurso de apelación o interponer la casación.

5. El escenario difícil es el del abogado para explicárselo a su cliente. Podrá envolverlo en tecnicismos, criticar a los jueces, o incluso ocultarle la sentencia, pero lo que entenderá el atribulado cliente es que ha perdido el recurso, que ha tenido que pagar las costas, y soportar esa temible expresión de “cosa juzgada” y firme.

6. El problema también brota en la mente del letrado diligente, cuando se esfuerza en su recurso de apelación, o en el escrito de interposición de la casación, y emplea su ingenio, lógica y ciencia en efectuar una crítica de la sentencia combatida, y paradójicamente recibe una sentencia confirmando la de instancia que..¡ oh, cielos! se limita a reiterar lo que dijo la sentencia recurrida… y es que, a veces podríamos irónicamente parafrasear la cita bíblica:¡¡ Bienaventurados los que fundamentan exhaustivamente sus recursos, porque ellos los verán desestimados!!

Al hilo de la reciente noticia de que el abogado Javier Guisasola asumía las acciones penales frente al Gobierno español en nombre de varios belgas de origen marroquí por el supuesto maltrato de la policía española, se han producido las entrevistas al citado abogado.

Sevach confiesa que no había oído hablar de tan eminente letrado. De igual modo que tampoco había oído hablar de la empresaria Carmen Lomana hasta que los medios de comunicación la sacaron al estrellato farandulero. Lo llamativo y que ha merecido una reflexión veraniega ha sido la circunstancia de que el Sr.Guisasola cuenta con 45 años, un jet privado que le mueve a todas partes, ha sido posiblemente contratado por la familia real marroquí y además esgrime unas minutas de infarto. Todo muy legítimo y envidiable. La pregunta es, parafraseando a Machado, si “soy un necio al confundir valor y precio”, puesto que confieso ignorar las claves que han conducido a un abogado jovencísimo a la NBA de los honorarios, teniendo en cuenta que sus honorarios por un caso como el comentado exceden muy posiblemente de las retribuciones anuales conjuntas de varios magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Se me ocurre una cómoda simplificación, o caricatura, del mundo de la abogacía penal asimilando cada tipo de penalista a cada palo de la baraja española.

1. En primer lugar, estarían los “bastos”, que sobreviven con las defensas de oficio de delincuentes de poca monta, o de mucha monta venidos a menos. Llevan muchos palos en su profesión pero lo afrontan con dignidad.

2. En segundo lugar, estarían los “copas”, que son letrados con gran vida social, con bufetes de dimensión media, y que aprovechando sus otras especialidades (laboral, civil o contencioso) han ido asumiendo los asuntos penales de sus clientes de otras órbitas. Viven de una reputación cosechada a golpe de pasillo, reunión e imagen.

3. En tercer lugar, estarían los “espadas”, que suelen ser Catedráticos de Derecho Penal que compatibilizan la cátedra con la abogacía. Son rigurosos y prestigiosos, y un foro donde comparecen como letrados de partes en conflicto (acusación particular frente a imputado) se ofrece como un espectáculo con la vistosidad de la “lucha de gallos” y un admirable nivel de erudición propia de Porcia en El Mercader de Venecia.  Si a la formación se añade la sagacidad, el éxito está servido. A su mismo nivel, se situarían los abogados penalistas de “pata negra”, curtidos en bufetes de origen familiar, que conocen bien los sótanos del mundo penal, la criminología y como diseñar estrategias hacia la inocencia.

4. En cuarto lugar, estarían los “oros”, no tanto por la mercancía que ofrecen como por lo que perciben por ella. Son abogados cuyos despachos llevan casos sonados y se sienten cómodos con la luz mediática: juicios entre famosos, contra magistrados, acusaciones de corrupción, narcotráfico, etc

Aquí tienen cabida abogados prestigiosos como el citado Guisasola (en que el origen de su éxito es tan críptico como la identidad del preboste marroqui que le contrató recientemente) o como el tristemente célebre abogado Menéndez. Y es que hay “oro de ley”, y “oro fuera de la ley”.

Finalmente, podríamos hablar también de “comodines” ya que no faltan penalistas que son jueces o fiscales en excedencia, y que saltan la barrera de lo público, cambiando la toga por la paga. Especialmente curioso es el caso de la Audiencia Nacional donde ha proliferado el “tocata y fuga” de magistrados hacia la excedencia, para ocuparse de la defensa como letrados frente a delitos monetarios, de guante blanco o sencillamente para dar un barniz de respetabilidad a bufetes consolidados.

5.En fin, hay que concluir señalando que la inmensa mayoría de los estudiantes de Derecho piensan como meta en la justicia penal, al estilo del telefilme americano, y conforme avanzan los cursos académcios se producen las deserciones. Al final, el Derecho Penal es cosa seria, pues no se trata de papeles, ni asuntos económicos sino de los derechos fundamentales de la libertad y seguridad en todo su esplendor.  No es extraño que sean bien pagados.

6. A ello se une el dilema moral inevitable al defender a quien se confiesa bajo secreto profesional como culpable lo que nos emplaza en la adivinanza citada por Angel Ossorio en “El Alma de la -toga” ( 1922):

” Nuestro oficio ¿ es hacer triunfar a la Justicia o a nuestro cliente?, ¿ iluminamos al Tribunal o procuramos cegarle?

Aquí no me resisto a comentar la confesión que me hacía un amigo abogado de gran prestigio forense, que me contaba como hace años de una defensa por compromiso a un cliente por un tema de extranjería, pasó a llevar un tema de prostitución organizada y proxenetismo, que a su vez como los rabos de las cerezas, le trajo un complejo caso de narcotráfico, que desembocó finalmente en una defensa por blanqueo de dinero. Al final, me señaló que el caso le desbordaba, no tanto por su complejidad como por la existencia de sus últimos clientes que confundían la derrota judicial puntual o la simple demora en resolver, con la derrota o traición del abogado.

7. Y es que si reescribiéramos la Isla del Tesoro,  y nos encontrásemos a un John Silver el Largo imputado penalmente por motín, traición y asesinado, a buen seguro que pagaría mas espléndidamente al abogado que le salvase de la horca o de los grilletes que al abogado que contratase para demandar civilmente al médico que le amputó por error la pierna equivocada.

Estadísticamente, en la Administración Publica resulta que la titulación de Licenciado en Derecho es la acreditada en el 32% de los casos para el acceso a los niveles superiores de cuerpos generales. De forma rituaria antes de la toma de posesión como funcionario, el aspirante aprobado acredita tal titulación con un simple certificado universitario, el título original o el recibo de abono de los derechos. Si tenemos en cuenta la facilidad de compulsas, cotejos y manipulaciones digitales, y que de forma igualmente rituaria el común de los funcionarios, guiados por la apariencia de buen derecho, lo darían por bueno, creo que no resulta desatinado conjeturar que ahora mismo y en tiempo real hay funcionarios (pocos, pocos, pero “haber haylos”) que no obtuvieron la titulación superior y sin embargo se jubilarán con impunidad de su fechoría. Viene al caso el tema por la reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2010 (rec. 196/2010) que, referido al ámbito privado, pero con situación que perfectamente puede darse en el ámbito de las Administraciones Públicas, ratifica una condena por intrusismo y estafa a un desaprensivo que sin haber cursado la Licenciatura en Derecho, falsificó tal titulación y consiguió colegiarse profesionalmente como abogado, y por añadidura ser reclutado para altos cargos directivos de la empresa privada, hasta que transcurridos ocho años se desmontó el tinglado.

1. De entrada, la lectura de los hechos probados según la sentencia de instancia es ilustrativa de hasta donde se puede llegar con una maquinación fraudulenta, y de lo timoratas que son las entidades (tanto públicas como privadas) que se dejan deslumbrar por supuestos títulos y méritos, hasta que se percatan de que el contratado “falla más que una escopeta de feria”.

Oigamos a la sentencia de instancia los siguientes hechos probados:

“En el mes de diciembre de 1993, el acusado Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió a presentar en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, para obtener su colegiación como Abogado en ejercicio, un título de Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, del que carecía, perteneciente a otra persona, el cual había previamente manipulado, poniendo su nombre y su firma, y tras hacer una fotocopia del mismo, le puso al dorso el sello y firma de un Notario inexistente, pretendiendo con ello dar fe de la compulsa de dicha fotocopia. En base a la documentación presentada, el Colegio de Abogados le dio de alta en fecha 2 de diciembre de 1993 y le entregó el carné de colegiado. Asimismo, en fecha 10 de Febrero de 1994, utilizando una certificación del colegio de Abogados de Madrid de que ya estaba colegiado en el mismo, solicitó y obtuvo la colegiación en el Ilustre Colegio de Abogados de Lleida, que le dio de alta y asimismo le entregó el carné de colegiado.- En el año de 1995 el acusado presentó a la entidad Eurobank España un currículum para optar al puesto de Director de relaciones laborales, para el que la empresa quería contratar a un Abogado en ejercicio, por lo que en dicho currículum, el acusado, entre otras inexactitudes, afirmaba que era Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense, manifestando haber cursado estudios en la misma desde 1975 a 1980, lo que no era cierto, así como que había trabajado para un grupo multinacional francés, GMF-FNAC, habiendo ocupado diversas funciones en España, como Director de Personal, Responsable de Formación y Desarrollo, Responsable de Relaciones Industriales y Responsable-Asesor para Auditorías y Fusiones, lo que tampoco era real. Una vez fue contratado por Eurobank, en el mes de Febrero del año de 1995, ocupando el puesto de Director de Relaciones Laborales, Sebastián siguió aparentando ante la empresa su condición de Abogado, lo que determinó que Eurobank, durante el tiempo que el acusado permaneció prestando sus servicios en tal entidad, Febrero de 1995 a Octubre del año 2003, abonara las cantidades correspondientes a las cuotas del Colegio de Abogados y de la Mutualidad de la Abogacía a la que pertenecía el acusado, ascendentes a 9.555,02 euros, llegando a referir, en la revista interna del Banco, en una entrevista que se le hizo, que tenía tal profesión, y en un e-mail dirigido a su entonces superior Epifanio , que era Abogado especialista en Derecho Laboral, colegiado en Madrid y Lérida, siendo portador, cuando fue detenido por ésta y otras causas judiciales, de sendos carnets de los Colegios de Abogados de Madrid y de Lérida y una cartera de piel con la inscripción “Ilustre Colegio de Abogados de Madrid”. Asimismo el acusado representó, como Abogado en ejercicio, a la entidad Eurobank, en el procedimiento del juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid, demanda 262/2002,Sentencia 367/2002, de fecha 22 de noviembre de 2002e intervino también, en su propio nombre, como Abogado, en el recurso contencioso administrativo nº 1094/1997, que interpuso ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con la finalidad de impugnar una multa de tráfico que la había sido impuesta, en el que se dictósentencia en fecha 25 de Junio de 2001.- En el mes de octubre del año de 2003, el acusado pasó a prestar sus servicios en la entidad Citifin, perteneciente a Citigroup, como Director de Recursos Humanos, aportando un curriculum en el que hacía constar que era Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, lo que no era cierto, así como que había trabajado para un grupo multinacional francés, GMF-FNAC, habiendo ocupado diversas funciones en España, como Director de Personal, Responsable de Formación y Desarrollo, Responsable de Relaciones Industriales y Responsable-Asesor para Auditorías y Fusiones, lo que tampoco era real, siendo por ello contratado por dicha entidad, que le siguió abonando las cantidades correspondientes a las cuotas del colegio de Abogados y de la Mutualidad de la Abogacía, hasta su despido en el mes de Junio de 2004, por importe de 1.669,98 euros.”

2. Pues bien, finalmente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo confirma la condena por un delito de intrusismo agravado (un año de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la abogacía) y por un delito de estafa (dos años de prisión con inhabilitación para el ejercicio de la abogacía).

Por un lado, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aprecia el delito de intrusismo:

“Primero, porque la dicción del subtipo agravado no hace precisa la concurrencia de una publicidad masiva, y se satisface meramente con el hecho de que la atribución de la calidad profesional inexistente se produzca en un ámbito no privado, de cierta amplitud. Algo que en este caso se dio de manera más que bastante, como bien explica la sala. En efecto, pues consta el uso del título ficticio en dos procesos de selección, la actuación sin habilitación legal en dos procedimientos judiciales y la autopresentación como letrado en ejercicio en una publicación que se distribuía a algunos miles de personas. Es, pues, inobjetable que la aplicación del precepto citado se encuentra plenamente justificada.”

Y por otro lado, considera el Tribunal Supremo que concurren los requisitos de estafa al invocar y exhibir el título de Licenciado en Derecho para ser contratado como Director de Recursos humanos, a una empresa que le pagó las cuotas del Colegio profesional:

“Pero el supuesto contemplado guarda estrecha similitud con el precedente. En efecto, pues en los hechos probados se lee que el acusado aportó el currículo con constancia de la titulación inexistente, es obvio que por considerarla un requisito determinante; y la prueba es, precisamente, que Citifin hizo frente al abono de las cuotas ya mencionadas, sin duda por considerarlo preciso y funcional al desempeño del cometido determinante del contrato.”

3. A la vista de lo expuesto, y teniendo en cuenta que el condenado disfrutó de la vida regalada merced a su falsa titulación nada menos que ocho años, y que la condena de prisión inferior a dos años, al no contar con antecedentes no se cumplirá, y que la inhabilitación para el ejercicio de la abogacía es por dos años para el caso de que antes obtuviere el título de licenciado en Derecho (¿), Sevach se pregunta: ¿ qué justicia penal tenemos?, o mas exactamente..¿ las leyes penales españolas viven tan alejadas de la realidad de la justicia como parece?.

El pulpo Paul ha demostrado su capacidad de anticipar el resultado deportivo en todos los encuentros de la selección alemana del Mundial de Fútbol. Me pregunto si no sería bueno ficharle como parlamentario para acertar la ley correcta para atajar los graves problemas de Estado, o nombrarle Ministro de Hacienda para acertar la salida a la crisis económica ( tendría mucho ganado por aquello de la tinta que encubre y borra el rastro), aunque lo que daría mucho juego sería enfundar al pulpo Paul en una toga y ponerlo a dictar sentencias.

1.  Y es que el suceso me ha recordado la anécdota real – contada por Alejandro Nieto-  de cierto juez de la Corte de un Estado americano que en el almuerzo de su jubilación confesó que  durante dos años completos de su vida profesional adoptó un curioso criterio para resolver los casos de solución ambigua (match-point) donde cabía estimar o desestimar la demanda por no ser asuntos jurídicamente claros, de manera que como juez se sentía capaz tanto de dictar sentencia estimatoria como al contrario. En tales casos, el juez optó por tirar una moneda al aire y que el azar decidiese el sentido del fallo, y después se lanzó a justificar jurídicamente por escrito en la sentencia tal decisión. Pues bien, ante el auditorio confesó que años después comprobó sorprendido que el nivel de revocaciones por el Tribunal de apelación de sus decisiones en primera instancia tomadas bajo tal criterio azaroso era prácticamente idéntico al de las decisiones adoptadas bajo pura técnica jurídica.

2. Al fin y al cabo, las sentencias judiciales han de forjarse como se cocina el pulpo a la gallega: el pulpo hay que lavarlo mucho y frotarlo cuando se lava ( y los escritos, documentos y testigos de un pleito hay que depurarlos de contaminaciones y frotarlos para obtener la verdad probada). El pulpo hay que machacarlo bien para que suelte las arenas que tiene entre las ventosas ( y el Derecho hay que rumiarlo y repensarlo para que aflore la interpretación correcta, soslayando prejuicios y trampas dialécticas).

El pulpo ha de meterse en agua hirviendo a borbotones ( como el juez se zambulle en los autos plagados de apasionados alegatos de letrados). Luego se deja cocer con mayor tiempo cuanto mayor sea su tamaño ( el asunto ha de pensarse, repensarse, adelante y atrás, con mayor dedicación si mayores son los intereses en juego).

Una vez cocido (esto es, una tomada la decisión judicial), se le echa la sal ( se comienza a escribir poniendo especial empeño en citar artículos, normas y jurisprudencia).

Luego se corta en trocitos pequeños ( la sentencia se estructura en apartados de antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que dan buena presentación y lo hacen digerible).

Acto seguido, se deja enfriar ( las sentencias es recomendable dejarlas reposar un tiempo, bien para consultarlas con la almohada o bien porque el cerebro del juez de forma involuntaria sigue en ocasiones dando vueltas al asunto finiquitado).

Luego se coloca en un plato de madera o fuente alargada ( blancos folios con membretes judiciales). Finalmente la sirve el camarero ( el secretario judicial la notifica).

Y como todo, al igual que el pulpo a la gallega, a unos le parecerá duro e incomible, a otros delicioso. Para unos será pulpo de pedrero y para otros pulpo de lata. Incluso algunos acudirán a quejarse al jefe de cocina quien podrá servirles otra ración igual o mejorada (apelaciones y casaciones). Lo que no hay que olvidar es que el cocinero aplica su arte o ciencia al pulpo que le llega porque él no elije.

Lo que me dijeron hace poco era que en un restaurante con todas las estrellas de la Guía Michelín, diez cocineros prepararon un Kraken catalán durante cuatro años y al servirlo, hubo comensales que intentaron culpar a los cocineros porque en su mesa habían votado que el pulpo tuviese nueve patas…

El BOE del pasado 6 de Julio publica la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Entre otros cambios, dicha Ley reforma la Ley de Contratos del Sector Público para reducir a treinta días el plazo en que debe la Administración pagar al contratista ( en vez de los sesenta días habituales), y aquí nos interesa examinar el singular y casi críptico procedimiento judicial para el cobro que viene de la mano del nuevo art.200 bis de la Ley de Contratos, una especie de “juicio monitorio administrativo” en que el juez contencioso adoptará una actitud beligerante para facilitar el cobro de la Administración morosa.

1. Dice el nuevo «Artículo 200 bis. Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas.

“Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 200.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.»

2. Este precepto contempla cinco posibilidades o fases sucesivas encadenadas.

-       La primera, que el contratista requiera por escrito a la Administración el pago y que transcurra un mes sin contestación ( o sea, que si la Administración contesta se cierra esta vía). Si no contesta estamos ante una especie de “silencio positivo parcial” ya que el legislador considerará que se ha producido el vencimiento del plazo de pago, extremo concretísimo que no podrá se discutido en el ulterior proceso contencioso-administrativo. No se reconoce tácitamente la deuda sino solamente el vencimiento de los plazos.

-       La segunda, en que el contratista ( una vez aceptado por silencio de la Administración que han vencido los plazos del débito), podrá acudir por el procedimiento especial ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa concebido para reaccionar frente a la inactividad de la Administración, y en este caso, la ley especial de lucha contra la morosidad rebaja el plazo general de tres meses de espera paciente del particular (art.29.1 Ley Jurisdicción Contencioso-Administrativa)  hacia un mes cuando es un contratista que pretende cobrar.

-       La tercera, ya embarcado el contratista en el proceso contencioso-administrativo para cobrar, se refiere a una importante novedad sienta la Ley, pues brinda al contratista la posibilidad de solicitar la medida  cautelar del pago inmediato, esto es sin dilaciones y antes de que se alcance la sentencia firme ( lo que cierra el paso a que la Administración Pública “juegue con los tiempos “ de respuesta judicial). Aquí la regla general, por los términos imperativos de la nueva redacción de la Ley (“ se adoptará la medida”)  será dictar un auto que disponga el pago inmediato por la Administración morosa. Sin embargo, la Ley se ha cuidado de introducir una excepción suficientemente ambigua para eludir el efecto fulminante del pago pues se excluye, y aquí viene la trampa, cuando la Administración “ acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago” ( ¿ a qué circunstancias se refiere?, ¿a las circunstancias formales de falta de respuesta o del transcurso del plazo, o en cambio a circunstancias de fondo distintas- incumplimiento del contratista, interpretación del contrato, etc?).  La clave del impacto de la medida cautelar estará en el papel del juzgador que de forma rápida, y como medida cautelar, tendrá que ponderar los intereses en presencia y además la entidad objetiva y no caprichosa de tales circunstancias.

-       La cuarta fase, en caso de que el contratista consiga  un flamante auto disponiendo el pago inmediato tendrá que afrontar el calvario de la ejecución propio de cualquier resolución judicial contenciosa ( requerimientos de pago, aplicación de intereses punitivos, multas coercitivas,etc); o sea, nuevas demoras.

-       La quinta y última fase vendrá dada en caso de que el contratista obtenga la sentencia final estimatoria, momento en que la reforma legal contempla la imposición fulminante de las costas procesales de forma imperativa a la Administración. Con ello, se fija un criterio muy interesante para promover el cumplimiento de los pagos, máxime si tenemos en cuenta que las costas judiciales suelen guardar proporción a la cuantía del contrato, y entonces el contratista podrá resarcirse de lo que anticipó en abogados y costes varios.

3. A modo de valoración podríamos decir:

A) Se contemplan avances importantes de naturaleza procesal ( reducción de plazos de acceso a la justicia, regla general de pago provisional por la Administración mientras recae sentencia firme, imposición obligatoria de costas a la Administración morosa), pero sería deseable armonizar tal reforma con la modificación de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en la vertiente de ejecución de autos y sentencias sobre esta materia.

B) La Administración podrá desactivar este procedimiento judicial expeditivo para el cobro, sencillamente estando alerta para dar respuesta – cualquier respuesta expresa- al requerimiento de pago en vía administrativa, a sabiendas de que si no responde pueden empezar los problemas de abrirse este novedoso procedimiento contencioso especial.

C) Lo mas interesante sería que el pago de las costas repercutiese en los bolsillos del Alcalde, Consejero o Director General que propició la contratación irregular (sin crédito, modificado sin garantías o que retiene el crédito sin abonarlo al contratista). Ese sería un remedio fulminante contra la morosidad, y aunque el art.145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Procedimiento Administrativo contempla de forma obligatoria e imperativa que la Administración sea indemnizada por la autoridad o funcionario que con su actuar doloso o  gravemente negligente le ocasione perjuicios patrimoniales, lo cierto es que es una técnica inédita que pocas Administraciones aplican ( por no decir ninguna).

En fin, otra reforma voluntariosa sobre el papel pero que posiblemente perderá fuelle cuando traspase los muros de la justicia…

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Las gallinas deben poner huevos y los jueces deben poner sentencias. No importa  cómo pero sí cuánto. La recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, enfrentada a la curiosísima cuestión de si una lesión del dedo anular de la mano impide a un juez desempeñar la función jurisdiccional  con el consiguiente derecho a licencia de enfermedad, revela que el sentido común campea en tan alta Corte jurisdiccional. Escuchemos el  razonamiento de la sentencia y comprobemos  como de la lectura bostezante pasamos a la sonrisa y finalizamos con la carcajada.

1. Afirma la Sentencia:

“1.- En virtud de lo establecido en el artículo 377 de la LOPJ , en esta materia es de aplicación el artículo 245 del Reglamento de la Carrera Judicial y, de conformidad con lo establecido en este precepto reglamentario, lo que determina la licencia por enfermedad no es cualquier padecimiento que merezca este nombre sino tan sólo aquéllos que impidan el normal desempeño de las funciones judiciales.

2.- Las tareas de la titular de un Juzgado de lo Social consisten principalmente, si no totalmente, en presidir y celebrar vistas orales y en dictar las resoluciones que exija la marcha del órgano jurisdiccional, y esas únicas limitaciones que en el cuarto dedo de la mano derecha sufre la demandante no le impiden desarrollar dichas tareas, porque existen medios alternativos para la escritura manual que se viene a señalar como imprescindible para su actuación jurisdiccional.  Respecto de esto último, debe señalarse que la demandante puede utilizar para instruirse del resultado del juicio oral, en lugar de notas manuscritas, el acta en que se haya documentado o los medios  técnicos que permite el artículo 230.1 de la LOPJ .

Y también tiene a su alcance dictar las resoluciones a los funcionarios del juzgado o realizar las minutas y borradores sobre ellas a través de los medios informáticos que existen actualmente en todos los órganos jurisdiccionales, cuyo empleo, para lograr en la escritura una rapidez pareja o superior a la manual,  no exige ser un experto mecanógrafo, sino tan sólo el manejo del teclado con los dedos índice de cada mano al nivel del usuario doméstico (que, como es bien notorio, es lo que hacen la gran mayoría de los jueces españoles).”

2. Como fácil juego de palabras se me ocurre que mal juez es el que le falta el dedo “anular”, pues buena parte de la función judicial es confirmar o “anular” actos o negocios. Por otra parte, comparto el criterio de la sentencia ya que las ruedas de la justicia no deben pararse por el percance de un solo dedo lesionado, y  creo que la inmensa mayoría de los jueces se sobrepondrían a tal dolencia y seguirían al pie del cañon judicial.

3. Aunque eso sí, confieso enterarme ahora de que es notorio que “la gran mayoría de los jueces españoles” escriben al teclado con los dedos índices de la mano. Me pregunto si procediendo tal afirmación del Tribunal Supremo quizás se refiere a la “mayoría de jueces españoles…del Tribunal Supremo”, aunque mas bien me inclino por pensar que hay una inmensa mayoria de jueces que utilizan el ordenador con todos los dedos, una minoría que sigue utilizando el bolígrafo o pluma ( bien porque les ayuda con el ritmo del discurso mental o bien porque tienen ese hábito de antiguo) y un puñado ya testimonial pero no insólito que dicta las sentencias.

4.  Lo que importa es que tras esta sentencia lo veo claro. Las sentencias pueden dictarse viva voz si el juez no puede escribir; las vistas orales pueden escucharse aunque el juez no vea; la presencia en el Tribunal puede garantizarse con el secretario y los oficiales llevando en andas al juez cojo; el razonamiento judicial suplirse con una buena base de datos, y la intuición de la experiencia solventarse con una bola de cristal. Y para el caso de que el juez no puede apañarse con los dedos índice de cada mano, o que la lesión recaiga sobre tan imprescindibles dedos, pues el Consejo General del Poder Judicial tendrá que formar a los jueces en la técnica del pintor Cornelis Ketel, que por la artrosis en las manos acabó dominando el pincel con los dedos de  los pies.  Y entonces las quejas referidas a las sentencias desfavorables de que están “hechas con los pies” ya no sería una metáfora sino pura realidad.

5. Aunque con los tiempos que corren para los jueces, mas vale no quejarse y seguir remando en el duro banco de galeote judicial, con dedo roto y todo, no vaya a ser que reciban los jueces la medicina infalible aplicada tradicionalmente a los caballos con la pata rota.

Aunque el artículo 120.1 de la Constitución afirma como regla general que las actuaciones judiciales son públicas y pese a que la Ley Orgánica del Poder Judicial impone la publicidad de las actuaciones judiciales, lo cierto es que fuera del círculo de las partes e interesados, nadie debiera conocer los datos personales que permitan identificar a los implicados o a los abogados y procuradores que intervienen.

1.   Con carácter general (  y fuera del ámbito penal, donde la publicidad ha de ser especialmente restringida, especialmente cuando se trata de delitos sexuales o la víctima es menor, así como  fuera de la libertad informativa, que tiene confines específicos), mucha gente desearía conocer vicisitudes tales como: las causas del divorcio del vecino, el motivo por el que se sancionó al competidor, el valor de la finca expropiada del colindante, el desenlace del procedimiento disciplinario del compañero funcionario, cómo obtuvo la incapacidad permanente la pizpireta vecina, cómo se libró de la multa un energúmeno conocido, qué alegó fulanito para librarse de la sanción impuesta por Hacienda, etc. Y en tiempo de crisis económica, muchas empresas actúan como buitres en busca de ciudadanos caídos en desgracia con deudas inatendibles, o explorando inmuebles sujetos a embargos para hacer a los infortunados “una oferta que no puedan rechazar”, y para tales fines resultaría oro puro conocer las sentencias judiciales que declaran o reflejan tales situaciones.

2.  Pues bien,  la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 2010 (rec.3695/2006) confirma la sanción de nada menos que 300.506,05 euros impuesta por la Agencia de Protección de Datos a una empresa que comercializaba informes sobre la base de datos formada por la consulta de de boletines oficiales, páginas web de Agencia Española de Administración Tributaria y Seguridad Social y edictos publicados en diversos medios de comunicación. En el caso de subastas realizadas por los Juzgados, la información obtenida se enriquecía por personal de la empresa que se personaba en los Juzgados anunciantes a efectos de corroborar la exactitud y veracidad de los datos publicados mediante el acceso al certificado registral y al expediente judicial a efectos de recabar datos relevantes del procedimiento, en particular los datos identificativos de los abogados y procuradores que intervenían en el litigio.

Oigamos al Tribunal Supremo en los fragmentos sustanciales del caso:

“recordando la doctrina contenida en la sentencia de 30 de noviembre de 2000 del Tribunal Constitucional, considerando que la extracción del nombre y apellidos de Abogado y Procurador de los expedientes judiciales, para incorporarlos al producto que la actora comercializa, no está amparada por ningún tipo de publicidad procesal, ni se inserta en el ámbito del ordenamiento jurídico y de sus aplicadores, añadiendo que, a mayor abundamiento, en el citado producto que la empresa comercializa se recogen otros datos personales, objeto también de protección, a los que se alude con carácter genérico, sin concretar”(…) “Que no cabe reconocer la condición de interesado en un proceso judicial, a efectos de obtener datos del mismo, a una empresa cuya actividad mercantil se circunscribe a la confección de una base de datos que pone a disposición de terceros datos de personas intervinientes en el proceso, lo que se produce en el caso de la recurrente.”(…) Existe de forma latente en la inclusión de datos una finalidad lucrativa, sin que la existencia o no de daño a los titulares de los datos relatados constituya un requisito exigible en la tipificación de la sanción”

En consecuencia, el Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia Nacional que a su vez ratificaba la sanción de la Agencia de Protección de Datos y con ello robustece la discreción en el manejo de las sentencias judiciales. Los litigios, por su carga de pasión, energías, tiempo, dinero y efectos, son cosa muy seria. No es plato de buen gusto  afrontar un proceso pero mucho mas desagradable es soportar sus interioridades difundidas por empresas y bufetes.

3. Por eso, Sevach recuerda como curiosidad para quienes no lo sepan, que  las Bases de Datos de Jurisprudencia que ofrecen las empresas mercantiles especializadas se cuidan, bien de identificar a las personas intervinientes por meras iniciales, o bien de sustituir el nombre real de las partes del litigio por nombres ficticios. De este modo se concilia la utilidad de conocer día a día los criterios judiciales con la protección del honor, imagen e intimidad de los ciudadanos.

4. Aunque en la práctica, en materia contencioso-administrativa al menos, resulta facilísimo identificar a los implicados por los datos circunstanciales que se vierten en los hechos probados. En el caso de  los litigios en materia de personal resulta facilísima la gestión informal para identificar al funcionario recurrente; en asuntos tributarios, el giro empresarial del recurrente suele ofrecer un retrato robot que le identifica; y en otros asuntos que tengan un sustrato real (ej.urbanismo, etc) ayuda mucho la ubicación del inmueble implicado.

Ello sin olvidar que normalmente la parte vencedora del litigio, por pura jactancia, se suele cuidar de difundir los extremos de la sentencia con todo lujo de detalles. En este punto, recuerda Sevach un caso real ( con cierto poso trágico) ya que una funcionaria denunció a un Alcalde por “mobbing” y la sentencia, a juicio meditado del juzgador, declaró la inexistencia de tal situación de acoso. Una vez firme la sentencia, el Alcalde se cuidó de colocar la sentencia en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, de leerla en el pleno e incluso muy posiblemente de llevarla en el bolsillo para mostrarla a quien quisiera oirle. O sea, un indicio “póstumo” (al litigio) que apunta a la existencia del citado mobbing.

5. Lo que Sevach se pregunta es si algún día los letrados que aportan sentencias literales a un tribunal contencioso y que han sido dictadas por otros Tribunales (como es práctica forense pacífica, “para ilustrar a su señoría”), y que no eliminan los datos personales, podrían verse sometidos a algún problema por difundir datos sin conocimientos de los afectados, pese a no perseguir ánimo de lucro directo y estar al servicio de la argumentación jurídica. Quede ahí la duda para el debate.

En los últimos quince días, nos han poblado noticias de variado pelaje sobre la jubilación de los jueces.  En primer lugar, la jubilación de Paul Stevens, juez del Tribunal Supremo americano, a los noventa años.  En segundo lugar, el BOE publicaba la jubilación de Vicente Conde Martín de Hijas como magistrado del Tribunal Supremo, aunque continua como magistrado del Tribunal Constitucional. En tercer lugar, de Venezuela llegaron noticias sobre la jubilación masiva de los magistrados del Tribunal Supremo para evitar la aplicación de una Ley de Emolumentos que supondría serios recortes para los jueces en servicio activo.

Por último, hemos de referirnos a la jubilación de Ramón Trillo Torres, el magnífico Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que ha provocado la apertura del procedimiento de designación de su sucesor y que ha dado lugar a una esperpéntica situación, ya que  tras convocarse el procedimiento y presentarse los candidatos, el Consejo General del Poder Judicial aprobó un procedimiento de entrevistas a los candidatos sobre su currículum y aptitudes, planteamiento retroactivo de examen que ha provocado la renuncia nada menos que de uno de los magistrados de mayor prestigio, D. Mariano de Oro Pulido, mientras los otros seis aspirantes continúan la carrera.

Para Sevach se hace necesaria una reflexión sobre si el Derecho y el ejercicio de la potestad jurisdiccional pueden ejercerse en plenitud de facultades al margen de la edad que se posee.

1. Los jueces no son mejores ni peores, por razón de la edad, pero al igual que un barco no es gobernado igual por un oficial recien salido de la academia que por un lobo de mar curtido, distinto puede ser el enfoque del asunto litigioso según la edad del juzgador.

Aunque en la práctica, el litigante que obtiene una sentencia favorable dictada por un magistrado a punto de jubilarse, suele elogiar la sabiduría atesorada con su experiencia. En cambio, si la sentencia es desfavorable brota la crítica poniendo en entredicho su lucidez por la edad.

2. Con carácter general la solvencia jurídica de un magistrado, al igual que las de las restantes profesiones jurídicas, se ajusta a la ley de la órbita elíptica ( ley aplicable igualmente al rendimiento sexual y al deportivo). Así, podemos dividir la vida activa de un juez o magistrado en tres tercios o etapas (ello bajo la licencia expresiva y de la fácil generalización).

Los jueces recién salidos de las oposiciones tienen conocimientos teóricos amplios, nula experiencia y poca intuición. La deliberación personal es tortuosa, y las sentencias son extensas, densas y reiterativas. La Justicia es la meta.

En su segunda etapa los conocimientos son mas sólidos y ordenados, la experiencia es un activo que otorga seguridad, y la intuición comienza a dar respuestas sin profundos soliloquios. El Derecho es la meta.

En la última etapa, los conocimientos se mantienen en sus trazos generales, con gran habilidad para localizar el precepto o norma concreta relevante en la fronda de alegaciones de las partes; la experiencia impregna pragmatismo a la decisión, y la intuición preside buena parte de las decisiones. Dictar Sentencias es la meta.

3. Hablando de la jubilación de los jueces españoles hay que tener presente que  la media de años para ingresar en la carrera judicial es bastante superior a la del resto de carreras y lo normal será comenzar a dictar sentencias más cerca de los treinta años que de los veinte. Y dado que, por lo general, el acceso a Tribunales colegiados se demora una década como mínimo, no es extraño que se considere que un juez con cuarenta años es joven y que el número de las sentencias puestas, como las horas de vuelo de los pilotos,  sean el parámetro mas fiable de la solvencia del juez en cuestión.

En todo caso, cada juez debería mirarse en el espejo de sus sentencias y tomar la decisión en los certeros términos que el citado Juez Stevens lo planteó: “Tengo que decidir si me retiro ya o continúo, por la paz de mi mente, y por la justicia del proceso”.

5. Ahora bien, creo que la opinión de un magistrado que se va forjando en el tiempo sobre el mundo jurídico en que le toca actuar, resulta muy próxima a la expuesta por D. Alejandro Nieto, Catedrático de Derecho Administrativo ya jubilado, y expresada cuando en 1995 fue nombrado Doctor Honoris Causa por la Universidad Carlos IIII, en un discurso memorable, cuyo extracto literal expone:

“O al menos esto es lo que yo creta entonces a pies juntillas hasta que los propios jueces -los mismos que me habían obligado antes a abandonar las teorías para atenerme a las leyes se encargaron de desengañarme de nuevo y me forzaron a volver a empezar y ahora por cuarta vez. El caso es que con el curso de la experiencia terminé dándome cuenta de que los pretendidos siervos de la ley eran, en realidad, sus señores y señores despóticos e incontrolados que obligaban decir a los textos lo que jamás se hubiera pensado. Además, unos jueces aplicaban unas leyes y otros, otras distintas. Y hasta un mismo tribunal juzgando casos idénticos cambiaba con soltura de opinión dos o tres veces al año. De esta manera conocí el Derecho judicial del que pronto me convertí en paladín entusiasta, aunque un tanto a la fuerza, dado que pretender imponer otra cosa en los tribunales es darse golpes en la cabeza contra una pared: la pared de quien responda y decide. En sustancia, pues. Derecho no es lo que dicen las leyes sino lo que dicen los jueces, que es, en último extremo, lo que cuenta y vale. ¿De qué sirven, en efecto, !as leyes que los jueces no aplican? ¿Y cuál puede ser el contenido de las leyes sino el que quieran darle los jueces? A la vista de tantas experiencias es inevitable deducir que la imagen de las fuentes del Derecho ha dejado de ser acertada. Ya no se trata de corrientes vivas que clarifican sino de escombros que ocultan. Hoy sería más propia hablar de “los montones del derecho” donde se acumulan sin orden ni concierto leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas, Reales Decretos. Decretos, Ordenes ministeriales y de consejerías. Resoluciones, Pactos y Acuerdos sindicales con valor normativo, contratos-programa, convenios de todo tipo, Instrucciones, Circulares, Reglamentos y, por encima, los Tratados de la Unión Europea con sus Reglamentos y Directivas. Todo ello acompasado por más de veinte mil sentencias anuales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Europeo de Derechos Humanos, del Constitucional, del Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, sin contar, claro es. con las Audiencias y Juzgados inferiores. ¿Cómo encontrar aquí el Derecho? El buscador está obligado a excavar larguísimos túneles y galerías si quiere encontrar alguna pepita de valor. Y al parecer de eso se trata ahora: de unos granos de oro -los principios generales del Derecho- que introducen orden en el caos y dan sentido a cada uno de los elementos del Ordenamiento Jurídico. El Derecho se encuentra en los principios generales del Derecho, que son su Verbo”.

6. Ese poso amargamente realista, lo refleja Calamandrei en su Elogio de los jueces (Ediciones jurídicas Europa – America, Buenos Aires, 1956) con este magnífico artículo sobre otra perspectiva que muestra uno de los mayores peligros del peso de los años sobre el juez: el conformismo.

A un anciano magistrado jubilado que en cincuenta años ha recorrido con honor todos los grados de la magistratura, desde los más humildes hasta el supremo, le he oído estas sabias palabras.

Lo que puede constituir un peligro para los magistrados no es el soborno; casos de soborno por dinero, en cincuenta años de experiencia, he visto tan pocos, que se cuentan con los dedos de una sola mano; y siempre los he visto descubiertos y castigados con puniciones ejemplares. Tampoco pueden considerarse amenazas muy graves para la independencia de los magistrados las intromisiones políticas: son frecuentes pero no irresistibles. El magistrado recto no las toma en serio, y es muy raro que esta inflexibilidad suya le produzca algún peligro.

El verdadero peligro no viene de fuera; es un lento agotamiento interno de las conciencias que las hace aquiescentes y resignadas: una creciente pereza moral, que a la solución justa prefiere, cada vez más, la transacción, porque ésta no turba la vida tranquila y por que la intransigencia exige demasiado trabajo.

En mi larga carrera, nunca me he encontrado cara a cara con jueces sobornables pero si he conocido, no pocas veces, a jueces indolentes, desatentos, desganados, dispuesto a detenerse en la superficie con tal de evitar el duro trabajo de perforación que tiene que emprender el que quiera descubrir la verdad. Esta superficialidad me ha parecido a menudo una conciencia inevitable y excusable de la excesiva mole de trabajo que gravitaba sobre algunos magistrados; pero he conocido a algunos (los mejores) que, aun sobrecargados así, lograban a fuerza de robar horas al sueño, estudiar con escrupulosa diligencia todas las causas que se les encomendaban…

La pereza lleva adormecerse en la costumbre, lo que significa embotamiento de la curiosidad crítica y esclerosis de la sensibilidad humana; a la punzante piedad que obliga al espíritu a vigilar permanentemente, sustituye con los años la comida indiferencia del burócrata, que le permite vivir dulcemente adormecido. Hasta las recomendaciones, que no hacen presa en los magistrados despiertos, pueden parecer a estos burócratas somnolientos como una forma no desagradable de colaboración, que les permite adoptar, ya elaborada y lista una opinión ajena (la del amigo que recomienda), sin el trabajo de decidir por su cuenta: escuchar los rumores que corren, recoger la frase de un amigo en el café, cuesta menos esfuerzo que leer con atención cincuenta folios de una instructora.

El anciano magistrado calló unos instantes, y después concluyó:

-Créame, la pero desgracia que podría ocurrirle a un magistrado, sería la de enfermar de ese terrible morbo de los burócratas que se llama el conformismo.

7. Sin embargo, seamos positivos, y nada mejor que tender un puente entre las dos generaciones extremas de jueces, y de la mano de un erudito del Siglo XVIII, Jerónimo Feijoo, que para curiosidad de todos escribió el siguiente comentario, que envejece bien con el tiempo, y titulado significativamente: Carta de un Magistrado anciano a su hijo recién nombrado juez, en el S.XVIIII por Jerónimo Feijoo. Lo encontraréis aquí.

Pocas actuaciones judiciales han dividido tanto a la población civil como a la comunidad jurídica, como el juicio penal abierto al magistrado Baltasar Garzón por presunta prevaricación cometida al embarcarse en la instrucción de los crímenes del franquismo pese a la existencia de la Ley de Amnistía de 1977 que cerraba toda responsabilidad derivada de la guerra civil.

1.   Sevach tiene su particular opinión – quizás distorsionada- sobre el Señor Garzón (no sobre el juez),  en cuanto persona inteligente, disciplinada, ambiciosa, amante del brillo mediático, seducido por las candilejas del poder político, y dando “puntadas con hilo” en su camino hacia los altares de un premio Nobel o equivalente, sueño que admite fuertes órdagos cuando el pan y la sal está sólidamente garantizado. Al fin y al cabo, no resulta incómoda una prejubilación forzosa si aguardan jugosos honorarios de conferencias, publicaciones, cargos rimbombantes y presencias mediáticas.

2.            Cosa diferente es la opinión sobre el Juez Garzón ( no como persona, sino como titular de órgano jurisdiccional). Y en este campo, la valoración de su actuación al acometer la investigación de los crímenes franquistas ha de verse analizada estrictamente bajo parámetros estrictamente jurídicos. Deben soslayarse las opiniones, los prejuicios y la valoración global que merezca la persona, ya que el Derecho penal es muy serio en sus consecuencias, y pasa por una exquisita ponderación del Derecho, sin contaminaciones políticas ni mediáticas. Su trayectoria como juez singular, que ha cosechado tan indiscutibles éxitos como clamorosos errores, no debe ser factor de valoración para indultarle o condenarle, sino que debe sopesarse con serenidad si su concretísima decisión de investigar los crímenes del franquismo, incurre o no en el delito de prevaricación judicial. Fuera de este análisis deben quedar otras querellas que penden sobre Garzón ya que en el mundo penal, la suma de varias acusaciones no se convierte en prueba suficiente de delito alguno, sino que cada imputación cuenta con su propia dinámica probatoria y debe canalizarse por su propio proceso hacia el auto o sentencia final absolutorio o condenatorio.

3. En síntesis, el magistrado es imputado del delito de prevaricación. El auto del magistrado del Tribunal Supremo, Luciano Varela lo hallaréis aquí.

Veamos los términos en que se define tal delito por la recientísima Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2010 (rec. 2528/2008), que aunque referida a la “prevaricación administrativa” encierra doctrina plenamente aplicable a la “prevaricación judicial”:

“No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más (…) Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo-no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. (…)

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho,no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo-no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero)

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada  STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración”.

4.  Pues bien, así las cosas, si ahora examinamos el recurso de reforma formulado por Garzón frente al Auto del Juez Varela, en el mismo se dice:

“como pone de manifiesto el informe del Ministerio Fiscal de 1 de Febrero de 2008,  pero no puede ser incluida, en modo alguno, en la categoría de las ‘indefendibles’ u ‘objetivamente insostenibles’como parece exigir con insistencia la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto que, como ya se apuntaba en anteriores escritos del Ministerio Fiscal, la ‘competencia’ o ‘incompetencia’ de la Audiencia

Nacional, y en concreto del Juzgado Central de Instrucción nº 5, que constituyó la cuestión esencial del Auto de 2 de Diciembre de 2008, del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que acabó negando tal competencia del querellado, a favor de distintos Juzgados de Instrucción del territorio nacional, contó con el Voto particular de 3 magistrados que se manifestaron en dirección opuesta a la mayoría de la Sala, e incluso alguno de los Juzgados de Instrucción receptores de las respectivas diligencias,  desgajadas de la investigación que llevaba a cabo el Magistrado querellado, aún hoy en día se manifiestan en esa misma dirección>> (folio 781).  Esta es la cuestión principal: valorar la interpretación como no insostenible. Pero aparte de ello, podríamos añadir ‘ad maiorem’ los argumentos por los cuales D. Baltasar Garzón, y otros muchos magistrados, entienden que la Ley de Amnistía no impide la investigación de los crímenes ocurridos durante la Guerra Civil. Podríamos mencionar una norma, el art. 7.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, vigente y aplicable en España, que establece que la vigencia del principio de legalidad no podrá oponerse para impedir el juicio “de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituya delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Y este precepto es aplicable directamente por los tribunales, como lo es todo el corpus normativo del derecho internacional penal,  que no se limita a establecer unos meros ideales de justicia,  sino que es norma vigente, derecho positivo, que aplica, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando impone la interpretación restrictiva de las leyes de amnistía [Caso Ould Dah v. Francia, 17 de Marzo de 2009]. Y podríamos añadir el propio tenor del Código Penal, y la jurisprudencia que lo desarrolla, que nos señalan que el delito de desaparición es un delito permanente, como lo es la sustracción de niños, que no comienza a prescribir mientras que no se pone fin a la situación ilícita generada.”

5. En consecuencia, queda centrado el problema en decidir si puede apreciarse prevaricación judicial cuando el Juez Garzón ha aplicado un criterio de asunción competencial que por un lado, parecen compartirlo varios Juzgados de Instrucción y que la propia decisión de la Audiencia Nacional renegando de tal competencia, contó con el Voto particular nada menos que de tres magistrados. La línea entre el  error involuntario (responsabilidad disciplinaria, en el peor de los casos) y la barbaridad fruto de la necedad (responsabilidad penal) se traspasa cuando la decisión no tiene pies ni cabeza según la percepción unánime de los expertos.

Pues bien, parece claro que el asunto era al menos defendible y  contaba con una apoyatura jurídica razonada, endeble a juicio de la tesis dominante, pero suficiente para que otros jueces la asumieran como propia. No olvidemos el dicho clásico de que “los votos particulares de hoy son la sentencia de mañana”. Tampoco puede ignorarse que el Derecho no es una ciencia exacta, que la revocación de sentencias por Tribunales superiores es normal aunque no habitual y que el Juez es llamado por la Constitución para aplicar la Ley y solventar conflictos precisamente porque caben varias interpretaciones.

Y por eso, la clave radicaría en dar respuesta a la siguiente pregunta:¿ el juez Garzón actuó de buena fe, en la sana convicción de que podía y debía bajo tales interpretaciones jurídicas, declararse competente e investigarlo, o en cambio, tales argumentaciones las utilizó como pretexto para utilizar su juzgado de caja de resonancia mediática, convencido en su fuero interno de que jurídicamente tal instrucción tenía los días contados?.  Difícil decantarse por una u otra respuesta sin apoyarse en la intuición o en la prueba de presunciones lógicas, ámbitos donde la fuerza de la presunción de inocencia tendrá mucho que decir.

No obstante, mientras la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo da la respuesta, cada uno de nosotros puede forjarse  su propio criterio. O sencillamente consolarnos con la sugerencia de Bob Dylan: ” La respuesta está en el viento”.

6. Lo que puede afirmar Sevach es que le produce tristeza todo este circo judicial, con el juez Varela imputando a Garzón, una asociación querellándose contra el juez Varela, la justicia argentina abriendo actuaciones sobre el franquismo…Y el ciudadano de a pie, pensando aquello de Romanones: ¡ Vaya Tropa!. Y quien sale malparado, querámoslo o no, es el Poder Judicial, y como no, la Justicia, cuya alegoría actual debería ser la Dama que se quita la venda de los ojos y la utiliza de pañuelo para enjugarse las lágrimas…

7. Y sobre las reacciones de acalorada defensa al juez Garzón, siendo este un blog de Derecho público, resulta sumamente valioso el artículo publicado en El Imparcial por mi admirado Catedrático de Derecho Administrativo, Santiago Muñoz Machado y que podéis leer aquí.

Estos días el que fuere Director General de la Guardia Civil, Luis Roldán, salía de la cárcel mientras el dinero esquilmado sigue evaporado. También asistimos a la instrucción de procesos de corrupción donde los imputados hábilmente intentan escamotear sus tinglados y borrar las huellas de su rapiña. Y hace dos semanas, ante la estrategia de despiste utilizada por los presuntos culpables de la desaparición de la sevillana Marta del Castillo (considerando la palabra presunto una fórmula de cortesía procesal), un particular ofreció un millón de euros por una pista fiable para dar con su paradero.

Estas situaciones demuestran la impotencia del Estado para arrancar una confesión de quienes se encierran en el mutismo estratégico, enrocados en su derecho a no declarar, lo que pone en cuestión la eficacia de la política criminal.

1. En el sistema estadounidense que nos muestran los telefilmes, la fiscalía negocia abiertamente con los cómplices o encubridores para conseguir la condena de los autores, o para encontrar pruebas sólidas del delito. La ley americana permite al fiscal abordar estas negociaciones con los letrados de los implicados con gran margen de libertad, ofreciendo inmunidades o rebajas de penas, y sin intervención del magistrado para no afectar a su imparcialidad. No deja de ser asombroso como el televidente español contempla con naturalidad la serie CSI o la Ley de los Angeles, y sorprendentemente no reclame un sistema similar en el ámbito español.

Podrá decirse que nuestra tradición jurídica no es esa, pero si fuera cuestión de tradición, seguiríamos aplicando la tortura medieval a los sospechosos. Podrá decirse que negociar con alguno de los implicados supone indultar de facto a quienes colaboran denunciando a sus compañeros, pero siempre será mejor la condena de unos pocos que la absolución de todos. Y podrá decirse que con este sistema el derecho a un juicio justo queda comprometido, pero siempre será mejor, parafraseando el dicho tradicional, un mal arreglo que un largo e incierto pleito.

2.  Hemos de recordar que la Ley de Defensa de la Competencia del año 2007 contempla el llamado “procedimiento de clemencia” que básicamente consiste en que si varias empresas adoptan acuerdos para perjudicar a los consumidores o a otros empresarios, cuando la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia realiza la investigación de tal infracción, podrán los implicados salvar su responsabilidad si delatan y aportan pruebas contra los restantes. Este incentivo al chivatazo pretende evitar el efecto de que los pactos de silencio entre los acusados puedan saldarse con la absolución judicial por falta de pruebas.

3. En el ámbito penal español, tienen éxito los juicios rápidos que contemplan que el imputado lleve a cabo el reconocimiento de culpabilidad y se conforme con una pena reducida, acarreando el fin del procedimiento sin vista oral y con sentencia firme, evitándose el cortejo de pruebas y apelaciones. Además, el Código Penal de 1995 implantó la figura del arrepentido en el ámbito del narcotráfico, que si colabora activamente con las autoridades en la persecución penal, obtiene generosos beneficios penales.

Sin embargo, hay casos en que ni los policías ni los jueces están en condiciones de doblegar el silencio de los presuntos culpables o de conseguir su captura, o averiguar el paradero del botín o de la víctima, o de descifrar las tramas de corrupción pública, ante una especie de omertá o silencio estratégico de los implicados, sabiamente administrado por sus hábiles letrados.

4. Quizás es hora de dar un paso adelante y plantear reformas procesales para evitar sistemas sonrojantes de impunidad y recochineo.  Contra la impotencia del Derecho penal nada mejor que el viagra de una buena reforma de la ley de enjuiciamiento criminal.

Es sabido que negociar la pena con los delincuentes puede hacer peligrar el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, y además provoca una discriminación en relación con el imputado no delator. Sin embargo, la urgencia de contar con medios que proporcionen información para evitar mayores estragos puede justificar una legislación avanzada.

Lo que no puede aceptarse es que en el caso de Marta del Castillo, unos delincuentes sin escrúpulos, cruce de niñatos y demonios, jueguen al ratón y al gato con la policía, con la opinión pública, con los jueces, y lo que es peor, con los padres de una víctima inocente. Si nada cambia en la legislación procesal y penal española, la situación podrá repetirse, y se propiciarán las bolsas de gratificaciones por las pistas sobre el paradero del cuerpo del delito o para localizar el culpable. Y quizás eso abra el paso a los cazarecompensas, y lo que es peor, acaso la escalada desemboque en la figura de los justicieros, esto es, de quienes se toman la justicia por su mano, al estilo del personaje cinematográfico de Paul Kersey, encarnado por Charles Bronson, en que un pacífico arquitecto, ante la muerte a manos de unos pandilleros de su hija y la violación de su mujer, se compra un arma y patrulla las calles eliminando a los malos, provocando legiones de imitadores.

5.  Sin embargo, este argumento de película no debiera inspirar la vida real.  El “ojo por ojo, diente por diente” es una cuestión superada y propia de la etapa de troglodita. Pero si rechazamos el sistema de incentivos a la delación de los arrepentidos o encubridores, sólo nos queda esperar a que se desarrolle la investigación que hace unas semanas anunciaron los científicos de la Universidad de Londres, consistente en el logro de comprobar con un escáner aplicado al cerebro si una persona miente o dice la verdad, como ya comenté en un post anterior.

Claro que una vez abierto este melón que permita averiguar científicamente quien miente y quien no, habría que ver si los ciudadanos permitirían que tal invento se extendiese a verificar la veracidad de las declaraciones de hacienda o de las declaraciones de fidelidad a la pareja, y además tampoco los políticos estarían interesados en someterse a tal escáner pues ellos podrían quedarse sin trabajo y los electores sin candidatos.

P.D. Este post fue publicado en versión mas dulce en El Diario la Nueva España del pasado sábado, 27 de Marzo de 2010.

     La granja judicial está alborotada. Incluso un vocal del Consejo General del Poder Judicial ha renunciado  como miembro de la Comisión de Calificación para evitar ser comparsa o convidado de piedra en los nombramientos para cargos judiciales. No es tarea fácil seleccionar al llamado para ocupar el cargo de Presidente de Audiencia Provincial, de la Audiencia Nacional, Presidente del Tribunal Superior de Justicia  o para magistrado del Tribunal Supremo.  Malo es el escalafón, malo el academicismo y malo el amiguismo. No hay receta ideal. Muchos tienen condiciones para  ser llamados, menos los interesados y poquísimos los elegidos. La gran pregunta radica en si el sistema de designación por una Comisión integrada por vocales procedentes a su vez de designación por el Parlamento, es un sistema puro o mas bien lastrado por el riesgo de politización. Sevach no es quien para valorar los méritos de uno u otro candidato pero sí puede señalar que el sistema actual es manifiestamente mejorable.

 1.  La cuestión de los parámetros de control de las designaciones para cargos judiciales, la ha tratado con gran habilidad la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2010 (rec.72/2005), cuyo ponente es alguien de la máxima solvencia y legitimidad intelectual, D. Ramón Trillo Torres, presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y que examina la legalidad del nombramiento de Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante:

 « Por eso en la sentencia de 29 de mayo de 2006, después de indicar que el artículo 122-1 de la Constitución recoge las notas rectoras de un sistema de Carrera Judicial, entendido como un “cursus honorum” en el que se desarrolla una progresión o promoción profesional vinculada a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, señalábamos que dentro de este “llamado cursus honorum se alzan unos hitos más estrictamente ligados a su sustancialidad, cuales son, primero, los de pertenencia y ascenso a cada una de sus categorías, siendo por eso de especialísima relevancia el alcanzar la de Magistrado del Tribunal Supremo, cuyos méritos de referencia en el acto discrecional del Consejo habrán de ser en términos casi absolutos los de solvencia y excelencia en el ejercicio de la estricta función jurisdiccional; y, segundo, aquellos nombramientos o destinos que, sin suponer cambios en la categoría, impliquen también el ejercicio de actividades de dirección en las que están comprometidas otras aptitudes que la compleja composición del Consejo tiene -insistimos- un amplio margen de libertad para apreciar y valorar, en aplicación de su propia experiencia acerca de las ventajas o inconvenientes sobre la realidad institucional del sistema, aunque todo ello con referencia a criterios que sean reconducibles a las nociones de mérito y capacidad”.                       

                      En efecto, como añadíamos en la propia sentencia, “la labor de Presidente de una Sala como la de lo Penal de la Audiencia Nacional conlleva no solo la intensa labor técnico-jurídica propia del ejercicio de la función jurisdiccional en ese puesto, sino también la dirección, coordinación y gestión de medios materiales y humanos, para lo que se requieren aptitudes personales que trascienden de los puros conocimientos técnicos y cuya valoración no puede reflejarse en un baremo, por más que se trate en todo caso de aptitudes siempre referidas a idoneidad para el mejor desempeño del puesto y no a aspectos extraños y ajenos al mismo, como pudieran ser la empatía personal o la afinidad política.” y “Esa confianza no puede entenderse basada en apreciaciones de oportunidad política, afinidad personal o adscripción ideológica, sino en razones exclusivas de aptitud profesional para el desempeño del puesto concernido, que podrán tener en cuenta, por supuesto, no sólo la formación y experiencia técnico-jurídica, sino también la aptitud personal para la labor de dirección y gestión inherente a la Presidencia de un órgano jurisdiccional colegiado, pero que en todo caso deberán ser explicables y asequibles desde la perspectiva de los principios constitucionales de mérito y capacidad.”. (…)

 En definitiva, la motivación, que cuando se trata de cubrir plazas en el Tribunal Supremo debe referirse sustancial y preponderantemente a méritos vinculados al ejercicio de la función jurisdiccional o a aquellas otras que sean materialmente asimilables a ella(Sentencia de 27 de noviembre de 2007), de modo que a través de ellas quede acreditada la solvencia y la excelencia en el ejercicio de aquella función, sin embargo, en el supuesto de cargos de dirección, los datos objetivos a tener en cuenta como determinantes de la elección forman parte de una gama mucho más amplia de criterios por los que razonable y fundadamente puede optar el Consejo, al no implicar normalmente estos puestos un incremento cualitativo de la potestad jurisdiccional, en cuanto que el voto del Presidente es en este ámbito igual al de los restantes miembros del órgano jurisdiccional que va a presidir, por lo que siendo evidente que es absolutamente necesaria una base de experiencia y calidad jurisdiccional que lo habiliten para dirigir con “autoritas” el Tribunal que preside, pueden aparecer también con trascendencia en la motivación del acuerdo aptitudes personales que -como hemos indicado con anterioridad- rebasan los puros conocimientos técnico-jurídicos, para atender a la finalidad de dirección, coordinación y gestión de los medios materiales y humanos puestos a su disposición. 

 (…) Llegados a esta altura, debemos de recordar de nuevo que no estamos ante un concurso estrictamente baremado, sino ante una actuación discrecional del Consejo, cuya decisión no depende legalmente de una jerarquización estricta de cada una de las notas que concurren en cada candidato, de modo que la misma pueda ser controlada jurisdiccionalmente en tan estrictos términos, sino de una apreciación de los factores concurrentes en cada uno de ellos, valorados en términos de coherencia con las nociones de mérito y capacidad en relación con el puesto judicial a ser cubierto, de modo que si la motivación que aflora en el texto del Acta cumple esos requisitos nada debemos objetar a lo decidido por el Consejo.»

      Resumiendo la sentencia, que ya hemos ofrecido en extracto, a la hora de baremar hay que distinguir en el mundo judicial dos campos diferentes. De un lado,  el ámbito de la designación para la condición de magistrado del Tribunal Supremo donde lo reglado y el mérito han de objetivarse, explicitarse y ponderarse para cada candidato, y  de otro lado, el ámbito de cargos judiciales que comportan “mando en plaza” pero no plus de rango judicial ni jurisdiccional ( Presidentes de las Audiencias Provincial y Nacional, o de los Tribunales Superiores de Justicia) , donde tiene cabida un amplio margen de libertad en el Consejo General del Poder Judicial para decidir entre quienes no tienen mancha en el expediente.

   De este modo, la sentencia pretende salomónicamente poner una vela a Dios y otra al diablo, y salvando del naufragio de la arbitrariedad a los cargos de magistrado del Tribunal Supremo pero a cosa de abandonar a su suerte a los cargos de Presidente de Audiencia Provincial o de Sala de la Audiencia Nacional, o de los Tribunales Superiores de Justicia.  

 Sin embargo, es cierto y aquí radica el hallazgo de la sentencia, que en los cargos de Presidente de órgano judicial ha de tomarse en cuenta el parámetro del liderazgo, la capacidad directiva o aptitud representativa, puesto que la aplicación “ciega y fría” del mérito puede llevar a colocar a alguien muy sabio en términos cuantitativos  pero autista, déspota, huraño, insensato o intolerante. Y es que, al igual que un cirujano prestigiosos puede no ser el mejor Gerente de Hospital,  un magistrado cualificado puede no ser el mejor Presidente de Tribunal colegiado, sino factor de distorsión.  El problema como siempre, radica en el uso que de esta libertad de apreciación de la capacidad directiva o consenso pueda efectuar el Consejo General del Poder Judicial por el riesgo de que pueda emplearse no para situar alguien positivo y dialogante, sino alguien con el puro aval de la filiación ideológica.

 2. Al final, el Tribunal Supremo se ve obligado a un esfuerzo de dar coherencia a un sistema que nació lastrado. Y es que, si investigamos las raíces del problema, tenemos que recordar que el Tribunal Constitucional en la sentencia 108/1986 avaló la constitucionalidad de la designación de los vocales judiciales del Consejo General del Poder Judicial en su integridad por el parlamento, en vez de ser elegidos por los propios jueces, apartándose del criterio de la Carta europea sobre el estatuto de los jueces, aprobada por el Consejo de Europa en julio de 1988. O sea, la autonomia e independencia del poder judicial queda en manos de la decisión de los grupos políticos con representación parlamentaria. Será constitucional, como también lo sería que la designación parlamentaria se efectuase por sorteo, pero también un  desatino monumental. De aquéllos polvos vienen estos lodos. Y eso que en la misma sentencia en que el Tribunal Constitucional  bendecía el sistema de elección parlamentaria de todos los miembros del Consejo General del Poder Judicial, advertía de los riesgos que parecen haberse materializado hoy día, ya que

« ciertamente se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada en la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos pero no en éste, atienden sólo a la división de fuerzas existentes en su seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos y señaladamente al Poder Judicial”.

 O sea, el Tribunal Constitucional tiene el agravante de “inocencia angelical”.

 El problema, por lo que se ve, es que rectificar es de sabios, pero no de parlamentarios que parecen incapacies de ver el iceberg al que empujan al Poder Judicial,  o mas bien, de maniobrar para evitarlo…

La función notarial posee en el tráfico jurídico privado gran utilidad y presta enorme servicio a la seguridad jurídica. Sin embargo, la sombra del Notario sobre el mundo público se encoge y debilita en la práctica.

1.   Sevach recuerda por su experiencia burocrática, que cuando en las oficinas de la Administración Pública se personaba el Señor Notario, invocando su condición y acompañado en ocasiones por el particular que le contrataba y/o un abogado, se producía un pequeño zafarrancho. Así, tras anunciar su presencia e identificarse, el común de los funcionarios confundía su figura con la de Autoridad pública, y no vacilaba en someterle toda la documentación que le requería por encargo de su cliente o responder a las cuestiones facilitadas por éste.

2. Sin embargo, la presencia notarial en la Administración, cumple hoy día un papel mas próximo al del farol de póker que de jaque al rey administrativo, ya que:

a)    La Administración cuenta con sus propios fedatarios (Secretarios generales) y con fuerza probatoria prevalente de documentos públicos lo por ellos atestiguado o certificado.

b)    La Administración cuenta con sus propias autoridades, quienes disponen cuándo, cómo y qué debe facilitarse a los particulares, vengan o no acompañados de notarios o del sursuncorda.

c)    Hoy día, existen tantos medios tecnológicos audiovisuales, asequible y exactos, que cumplen a las mil maravillas el papel del notario, cara a preconstituir una prueba que pueda surtir efecto en un procedimiento administrativo o judicial.

3. Es cierto que hay ámbitos procedimentales administrativos donde entra en juego la intervención notarial como alternativa probatoria idónea a la certificación administrativa, como el caso de la prueba por parte de los empresarios de no estar incursos en las prohibiciones para contratar con la Administración, que sólo podrá realizarse mediante testimonio judicial o certificación administrativa que podrá ser sustituida por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado. También hay un enorme campo de prueba mediante Actas notariales en el mundo del urbanismo cuando se trata de hacer constar la situación de una finca o edificación, acompañando fotografías tomadas in situ y a presencia notarial, o cuando se trata de exigir responsabilidad administrativa y  hay que probar una situación determinada antes de que el factor tiempo la altere.

4. Por otra parte, las leyes de procedimiento (artículo 23.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 en relación con el artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) exigen que ante los órganos colegiados de lo contencioso-administrativo actúe un Procurador habilitado, con poder otorgado en una forma concreta, a saber, ante Notario o “apud acta” esto es, mediante comparecencia ante el Secretario del Tribunal que conozca del litigio. Ambas formas son legítimas con la sola diferencia de que el poder notarial cuesta dinero y el poder “apud Acta” es inmediato y gratuito.

5. Y ya que estamos en el ámbito procesal, es habitual en algunos astutos letrados presentar Actas de manifestaciones realizadas ante notarios, cuya veracidad intrínseca o de lo afirmado no se revaloriza ni un ápice por ir envuelta en sellos, membretes y rúbricas. Subrayamos que una cosa es la presunción legal de lo visto u oído en persona por el Notario, con amparo expreso en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y otra cosa muy diferente es lo que el Notario hace constar que le dice el compareciente (testimonio de referencia), siendo esta última vertiente en la que insistimos en su exiguo valor.

A modo de resumen sobre el valor procesal de los documentos notariales que recogen declaraciones de particulares y que pretenden servirse dando gato por liebre, aludiremoa a la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre del 2009 (7788/2009):

“ Pues bien en el caso presente hemos de partir en cuanto a la llamada función probatoria del documento público de la doctrina que en la interpretación del art. 1218 Cc. Ha establecido de forma reiterada la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. 7.5.2008, 29.5.2007, 28.9.2006, 9.10.2003, 10.3.2003, 4.2.2002, 26.1.2001, 23.12.99, 2.7.98, 13.3.97, 30.9.95, 28.10.91 y 26.2.90 ), en el sentido que la fe pública notarial lo único que acredita es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y su fecha, así como que los otorgantes han hecho ante Notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de éstas que pude ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre las demás, vinculando al Juez sólo respecto de aquellos extremos -otorgamiento y su fecha- dado que el resto del contenido puede ser sometido a apreciación por otras pruebas (SSTS. 26.1.2001, 11.7.96, 30.9.95, 18.7.92 ).

Por ello esta Sala Segunda del Tribunal supremo sobre las declaraciones contenidas en acta notarial tiene declarado (SSTS. 1059/2007 de 20.12 y 823/2007 de 15.10), que tratándose de una prueba personal documentada de poco valen sus afirmaciones, sino las judiciales de los testigos o imputados, pues para “nada cambiaría el signo de apreciación judicial, al ser libre la valoración judicial sobre las pruebas personales, como son aquellas manifestaciones que no se transforman en prueba documental por estar documentadas en acta notarial.

En similar sentido las restantes Salas del Tribunal Supremo. Así, la  Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 13 de Mayo de 1991 (Ar.3663) señaló que:

“ El testimonio de las personas que formularon las manifestaciones recogidas en el acta notarial ni siquiera tienen el valor de prueba testifical, al haberse aportado al proceso en forma documental y, por tanto, sin ajustarse a las normas reguladoras de dicha prueba”.

En idéntico sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de Marzo de 1979 (Ar.1174), que subraya que el acta notarial no es prueba testifical, al no acomodarse a los principios de inmediación del juzgador y contradicción. Un caso  elocuente lo hallamos en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2006 (rec.10117/2003) que descarta el valor probatorio del Acta de Manifestaciones ante Notario para acreditar el hecho de la residencia de un ciudadano en los siguientes términos:

“En cuanto al valor probatorio de las manifestaciones efectuadas por D. Sebastián y D. Pedro Miguel en fecha 22 de abril de 1997 ante el Notario de Madrid, D. Manuel Martel Díaz-Llanos, esta Sala considera que no tienen la entidad suficiente como para poder deducir el hecho pretendido por Dña. Elisa pues se limitan a ratificar lo declarado de forma interesada por la actora sin que se indique cual es la razón de conocer a la actora ni las circunstancias que permiten efectuar la referida ratificación ni tampoco la posible relación familiar o de vecindad con la misma a los efectos de poder determinar la imparcialidad y veracidad de sus manifestaciones.”

Sobre cuales sean las razones que animan a presentar una prueba bajo esta cobertura notarial y sin la presencia inmediata del testigo ante el juez, pueden ser, desde razones humanamente comprensibles, tales como la economía de diligencias para evitar tomar declaración a alguien impedido físicamente o que está en el extranjero, o cuyo ánimo esté alterado por la intervención judicial, hasta razones inconfesables, tales como algunos supuestos de personas que formulan declaraciones espontáneamente ante el inspector de trabajo y posteriormente cambian de criterio tras la sanción al empresario y éste les sugiere la posibilidad de comparecer notarialmente para retractarse de lo dicho, a lo que acceden pero el propio pudor o el temor a verse sometido a un careo les lleva a eludir su presencia judicial, por lo que el propio letrado ni siquiera los propone como testigos mediante el artificio de aportar el Acta notarial de manifestaciones.

6.  Con ello no se pretende devaluar la función notarial sino mostrarla en sus justos términos en la vertiente pública que nos ocupa. También cumplen una función idónea cuando testimonian la constitución de sociedades mercantiles o fundaciones, y  al hilo de esta función, para dar una nota festiva en tema tan enlutado y solemne como es el notarial, Sevach recuerda la recientísima fundación constituida en escritura pública ante Notario y denominada ” Fundación Marquesa de Balboa Ancianos Solitarios Venidos a Menos”, tal y como expone el BOE de 25/1/10.

Los fines de la citada Fundación consisten en: «atender y cuidar a pobres vergonzantes y ancianos solitarios venidos a menos, que vivan solos o en condiciones precarias, con su familia o con personas a quienes también estorban, o en residencias que tienen deficientes condiciones de higiene y en donde, además les traten mal, atendiendo primero a las mujeres, y preferentemente a las que tuvieron una buena posición, con preferencia a las personas de la condición social que tuvo la extinta Excma. Sra. Marquesa de Balboa, que necesitan ayuda y no se atreven a solicitarla o no lo consiguen».

De tan curiosísima situación, propia de verbena decimonónica o de película de Berlanga, en que la Marquesa de Balboa dispuso en su testamento la dotación inicial para la Fundación con 601.012,10 euros, a Sevach le llama la atención la precisión de esos diez céntimos adicionales (?), de igual modo que se pregunta si los aranceles notariales van en función de tan generosa dotación.

También resulta llamativa la preferencia de las mujeres sobre los hombres a la hora de beneficiarse de la asistencia de la Fundación, y la preferencia de las de buena posición sobre el pueblo llano, pero al fin y al cabo, es mas razonable este capricho póstumo que los ejemplos americanos ( Fundaciones millonarias para atender canarios, o para cantar diariamente blues en honor de Elvis,etc).  Este caso publicado en el BOE quizá da ideas a la SGAE ( y gratis, sin pagar canon alguno), para embarcarse en la financiación de una residencia para artistas ancianitos, para que la gestione una Fundación cuyos Estatutos prioricen como beneficiarios los actores que hayan obtenido Goyas o que hayan prestado servicios eméritos a la SGAE o que hayan ostentado una prominente situación en los tabloides de la farándula, de manera que el cantautor del Metro y creadores de segunda división tendrá que prolongar forzosamente su jubilación hasta el infinito…y más allá.   

Pero sobre todo como curiosidad, Sevach indagó por el origen remoto de tales fondos de la Fundación de la Sra. Marquesa,  y parece ser que el título de Marqués de Balboa que ostentaba la generosa finada, fue otorgado a su abuelo por Alfonso XII el 15 de octubre de 1880,  a don José Navarro de Balboa y Montañés, que por entonces era…¡ ¡¡¡ Alcalde de La Habana ¡!!!.

Como descubran nuestros Alcaldes que el Rey actual puede hacerles similar merced ya me imagino una Ley de Grandes y Medianas Ciudades contemplando la posibilidad de tales prebendas….

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 27/11/2009 (rec.603/2007) por la que se desestimó la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anómalo de la Oficina del Defensor del Pueblo presenta una gran riqueza de matices sobre asunto de la máxima transcendencia para el Derecho Constitucional y para el Derecho Administrativo español. Pese a que desestima la demanda, su doctrina encierra un paso de gigante en el control de las inmunidades de los poderes constitucionales.

1. El litigio se resume del siguiente modo. Un particular reclama indemnización de 7.000 euros por daños morales y  trastornos derivados del deficiente funcionamiento de la Oficina del Defensor del Pueblo, primero, por haber dejado transcurrir ocho mese desde la queja inicial hasta su admisión a trámite, y segundo, por haber extraviado la documentación original aportada, así como por retener dicha Oficina un valioso informe del Ministerio de Asuntos Exteriores que respondía a la queja del ciudadano.

La resolución recurrida ante el Tribunal Supremo es la Resolución de la Comisión de Peticiones del Congreso de los Diputados que acordó el archivo de la reclamación de indemnización.

2. La relevancia de la sentencia que puede examinarse en su literalidad e integridad aquí, ( y cuyos 16 folios me disculpan de la extensión de este resumen) deriva de las siguientes cuestiones:

1ª El Tribunal Supremo afronta un litigio promovido por un particular frente al Congreso de los Diputados y lo resuelve declarando que cabe la responsabilidad del parlamento, pero ha de solicitarse la indemnización al Gobierno. O sea, la división de poderes clásica sufre una tregua ya que el Poder Judicial resuelve un litigio en que están implicados el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. Por añadidura el origen del litigio es la actuación del Defensor del Pueblo, una institución constitucional de naturaleza independiente.

2ª La Sentencia es dictada por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ( o sea 32 magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo).

3ª La Sentencia cuenta con 6 votos particulares, de los cuales cinco postulaban la inadmisibilidad del recurso y otro una línea argumental diferente de la sentencia.

4ª El ponente de la sentencia es D.Joaquín Huelín Martínez de Velasco, magistrado especialista de lo contencioso-administrativo, uno de los más jóvenes de los magistrados del Tribunal Supremo y quizás el máximo experto en Derecho comunitario del alto Tribunal, trayéndolo a colación en la sentencia.

5ª En cuanto al fondo, precisaremos que la Sentencia no se pronuncia sobre la responsabilidad del Parlamento-legislador ( de la que podéis encontrar un brillante resumen de la situación jurídica vigente aquí ) sino sobre la responsabilidad del Parlamento-administrador en los términos que a continuación analizamos.

3. Se confirma la competencia jurisdiccional contencioso-administrativa sobre la actuación de los Órganos Constitucionales en materia de personal, administración y gestión patrimonial (tal y como contemplaba el art.3 a, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), pero el Tribunal Supremo va mas allá e incluye otro concepto conexo: la responsabilidad patrimonial o extracontractual derivada de esos actos de personal, administración o gestión patrimonial. Veamoslo con un ejemplo; la Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo consideraba que si el Parlamento por ejemplo, contrataba un servicio de catering, sancionaba a un ujier o vendía los sillones usados, tales actos debían ajustarse al Derecho Administrativo (Contratación, Funcionarios y Patrimonio público) y serían enjuiciados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. En la sentencia da un paso adelante, y añade la responsabilidad patrimonial, esto es, si el coche del Presidente del congreso en viaje oficial atropella una vaca o si un ciudadano cuando comparece a una Comisión de Investigación resbala por el pavimento en mal estado y se lesiona. Oigamos el razonamiento de la Sala para este importante avance:

” no cabe (…) como pretende el Congreso de los Diputados, que el acto recurrido no es susceptible de control jurisdiccional por su carácter de acto político parlamentario, pues, como se razona en dicho auto, la responsabilidad patrimonial es siempre una actividad típica de “administración”, siendo el tema debatido el de la «responsabilidad patrimonial contra la actividad administrativa desarrollada por el Defensor del Pueblo».

Esta última afirmación trae implícitamente a colación el artículo 2.e) de la propia Ley jurisdiccional, conforme al que, cualquiera que fuere la calificación que se otorgue a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, el conocimiento de los litigios que se susciten en torno a la misma corresponde siempre a nuestra jurisdicción. De este modo, en la medida en que los órganos constitucionales que se enuncian en el artículo 1.3.a) [entre los que se cuentan el Congreso de los Diputados y el Defensor del Pueblo] se reputan “Administración” a los efectos de la revisión judicial de los actos y disposiciones que produzcan en los ámbitos que menciona, pues participan de la misma sustancia que los propios de una Administración pública («no sólo la Administración administra»), la eventual responsabilidad derivada de la actividad desenvuelta en dichos ámbitos, de los que forma parte, sin mayor precisión, la “administración”, ha de ventilarse ante esta jurisdicción.”

O sea, los órganos constitucionales cuando ejercen funciones constitucionales de naturaleza política se escapan del control judicial ordinario, pero si ejercen funciones administrativas (con su personal, con su patrimonio o con sus procedimientos…) automáticamente el manto del control contencioso-administrativo cae sobre ellos. Y por derivación, también la responsabilidad patrimonial que se deriva de tales ámbitos. Nótese que con ello, se confirma que el Derecho Administrativo ya no es el Derecho de las Administraciones Públicas sino mas bien el Derecho de los poderes públicos cuando administran.

4. La Sentencia, enfrentada a la difícil cuestión de quién tiene que resolver en vía administrativa tales peticiones de responsabilidad de los órganos constitucionales,  afirma que la inexistencia de regulación del cauce para exigir responsabilidad a los órganos constitucionales por actuaciones administrativas no permite una situación de impunidad.

“Ahora bien, aquel margen de maniobra que se reconoce al legislador no autoriza, por lo dicho, a concluir que si se abstiene de regular la responsabilidad de un determinado poder o de un servicio haya querido crear un espacio inmune a las reclamaciones de los que sufran daños por su actuación, pues tal entendimiento queda impedido por la cláusula general delartículo 9.3 de la Constitución. En esa tesitura, si los tribunales detectan la existencia de una lesión antijurídica que deba resarcirse, así lo deben declarar, sin riesgo alguno de suplantar la labor de los legisladores, pues la acción ejercitada se enmarca en el núcleo indisponible que resulta delartículo 9.3 de la Constitución.”

Y en tales casos, aquí viene un importante hallazgo de la sentencia, la responsabilidad habrá de exigirse al Consejo de Ministros:

“El Defensor del Pueblo, vinculado, como acabamos de ver, con las Cortes Generales, no sólo por su condición de comisionado o delegado suyo, sino en razón de sus medios personales y económicos, se resiste a ser adscrito, a los efectos que nos ocupa, a un departamento ministerial en particular. En esta encrucijada, parece lógico considerar que las reclamaciones se resuelvan por el órgano que personifica el poder ejecutivo en su máximo rango, por dos razones. La primera reside en que tal solución, la del Consejo de Ministros, es la que ha adoptado esta Sala en el caso de la responsabilidad del Estado por actos normativos del poder legislativo estatal. En efecto, hemos declarado repetidamente [por todas,sentencias de 8 de enero de 1998 (recurso 310/95, FJ 2º) y 20 de abril de 2007 (recurso 6289/02, FJ 3º)] que en tales supuestos, por tratarse de una responsabilidad resultante de una actividad que no puede atribuirse a ningún ministerio en concreto, corresponde pronunciarse al Consejo de Ministros como órgano que encarna al mayor nivel las tareas de gobierno. Razones de parecida sustancia aconsejan adoptar aquí idéntica solución, ya que se reclama la responsabilidad por los actos de un órgano constitucional del Estado sobre la que no existe una previsión legal expresa, no siendo posible residenciarla en un ramo específico.

La segunda razón, que abunda en la primera, atiende al vínculo estrecho que el Defensor del Pueblo mantiene con las cámaras legislativas, en cuyo nombre actúa y de cuyo presupuesto participa, teniendo su personal la condición de servidores de aquellas, por lo que, si ante productos de las mismas (los actos legislativos) la jurisprudencia ha residenciado la decisión sobre la existencia de responsabilidad en el Consejo de Ministros, parece coherente situarla en el mismo órgano tratándose de los daños derivados de la actividad de una institución tan estrechamente ligada a las Cortes Generales.

Aquí el Tribunal Supremo, como Houdini, ha realizado un escamoteo admirable. Ha sustraído las peticiones de responsabilidad patrimonial de la vía administrativa ante el Parlamento, y las ha situado en la puerta del Gobierno.

5.  Finalmente, la sentencia tras recorrer un gran camino y con esfuerzo argumental, y diríase que agotada, desestima la demanda por considerar que no ha intervenido en el proceso el Consejo de Ministros, salvaguardando eso sí, el derecho del reclamante para iniciar la reclamación de la indemnización ante el mismo.

El voto particular mayoritario discrepa de la sentencia y muestra una visión mas restrictiva del control judicial, al rechazar que pueda controlarse la responsabilidad administrativa por actos de contenido político, naturaleza que atribuyen a una decisión de la Comisión de Peticiones archivando la petición de indemnización y que no tiene carácter de acto administrativo.

6.. Modestamente, Sevach, posiblemente equivocado, considera que la postura mayoritaria se queda corta en términos de tutela judicial efectiva, pues hay dos sombras en la sentencia.

- En primer lugar, porque cree que ciertamente el Defensor del Pueblo, como cualquier otra institución u órgano constitucional puede ocasionar daños por su actuación “administrativa” que deben indemnizarse a título de  responsabilidad administrativa, y por tanto, resulta loable el criterio del Tribunal Supremo de no refugiar tales situaciones en el cómodo criterio de la “decisión  política”, inmune a control judicial.

Ahora bien, residenciar la resolución de tales reclamaciones en el Consejo de Ministros resulta práctico, ingenioso y  razonado, pero …¿por qué no fijar la vía administrativa y la resolución en el propio Parlamento?. Al fin y al cabo tiene personalidad jurídica propia y lo mas importante, presupuesto propio. Y si las consecuencias de la responsabilidad por sus contratos es sometida al propio Congreso en vía administrativa y luego judicial, podría aplicarse idéntico criterio a la responsabilidad patrimonial. Y lo mismo puede decirse del Defensor del Pueblo o del Tribunal de Cuentas.

- En segundo lugar, la solución final de inadmitir el recurso por estar mal construida la relación procesal al no ser parte el Consejo de Ministros (mas bien la Administración del Estado) me parece un exceso ya que lo suyo sería, por un lado, no penalizar con tal omisión al abogado que bastante esfuerzo ha hecho de orientar su demanda frente al Parlamento (órgano constitucional con personalidad y autonomía del que depende el Defensor del Pueblo) en un campo donde la inexplorada responsabilidad del Consejo de Ministros pertenece al campo de una solución jurisprudencial no consolidada. Y por ello, bien podía la Sala del Tribunal Supremo haber decretado la nulidad de actuaciones y haber emplazado al Consejo de Ministros como codemandado y de este modo, bien constituida la relación juridico-procesal, pronunciarse sobre el fondo. Es cierto que el Consejo de Ministros no tuvo oportunidad de pronunciarse en vía administrativa sobre la cuestión pero también lo es que no había precepto alguno que le atribuyese esa competencia y no debe el ciudadano soportar una carga procesal sin amparo legal expreso.

Ello sin olvidar, que si examinamos los antecedentes del caso comprobaremos que el particular presenta su reclamación de indemnización al Congreso de los Diputados y es éste, de oficio, el que la envía a la Comisión de Peticiones, en vez, de remitirla al Consejo de Ministros como órgano competente para resolverla.

7. En cualquier caso,  esta Sentencia del Tribunal Supremo es digna de aplauso y posee valor histórico por varias razones:

- Las inmunidades del poder se reducen a la mínima expresión. Si los “actos políticos” del Consejo de Ministros fueron ya encajados en el control jurisdiccional por el apartado a) del ar.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ahora la “actuación administrativa en sentido amplio” de los Organos Constitucionales vinculados a cuestiones de personal, patrimonio o contratación, pueden generar responsabilidad administrativa, que se solicitará al Consejo de Ministros y será revisada  por el Tribunal Supremo. El círculo de actos vinculados a funciones constitucionales que se escaparía del control del Tribunal Supremo es interpretado restrictivamente por la sentencia analizada. Al fin y al cabo, el principio de responsabilidad del art.9.3 Constitución se refiere a ” todos los poderes públicos”. Nótese que el voto particular de la sexta parte de los magistrados del Tribunal Supremo se centra en considerar que el Parlamento cuando decide “peticiones” actúa como función parlamentaria, con criterios políticos, y por tanto, se sustrae al control por la jurisdicción contencioso-administrativa. Sevach considera que si hubiere prosperado el voto particular y se convirtiese en el fallo, los órganos constitucionales lo tendrían sencillísimo para eludir la responsabilidad patrimonial: bastaría con que cualquier  solicitud de responsabilidad patrimonial planteada al Congreso, este lo sometiera a la Comisión de Peticiones ( ¡ Se siente! ¡ Acto político!).

- La doctrina sentada resulta de aplicación al ámbito autonómico, y concretamente a la posible responsabilidad de las instituciones homólogas al Estado por conceptos similares: Asambleas legislativas, Defensores del Pueblo autonómicos, Sindicatura de Cuentas, etc. Imaginemos por ejemplo, que el Tribunal de Cuentas extravíe un expediente o que dañe la imagen de una persona al divulgar por error su eventual responsabilidad contable o similar.

- El Derecho Administrativo supera así la concepción clásica de Derecho Estatutario de un sujeto peculiar, las Administraciones Públicas para adentrarse en un concepto objetivo, como Derecho de la actuación administrativa del poder público. Ello supone reconocer el acierto en la visión de futuro demostrada por Garrido Falla en una conferencia titulada significativamente ” Reconstrucción de los límites formales del Derecho Administrativo” y que podéis encontrar transcrita aquí.

Y de este modo, también se da la razón en la afortunada concepción de la historia del Derecho Administrativo, acuñada por el maestro García de Enterría, como la lucha del Derecho contra las Inmunidades del Poder.

¡¡ Interesantísimo!! Y perdón por la extensión, pero el caso lo merece…

El texto íntegro del artículo de Juan Luis Cebrián en que critica despiadadamente al juez Ricardo Rodríguez en el diario El País del pasado domingo, está divulgado en su integridad por la red, pero Sevach no desea analizar el fondo de la cuestión ( si el periodismo digital ha de gozar de protección equivalente a los medios de comunicación clásicos)  sino única y exclusivamente el exceso de ácido cínico vertido en la crítica altamente ofensiva y personalizada al juez, como cómoda vía para crucificar su sentencia.

I.  Veamos los párrafos repletos de hiel:

« El juez de lo Penal de Madrid Ricardo Rodríguez produjo en las vísperas de Navidad, con la inestimable ayuda de la fiscal Pilar Joga, un bodrio intelectual en forma de sentencia, cuya pésima calidad nos permite interrogarnos sobre los criterios aplicados en su día para que accediera a magistrado desde su cargo de secretario judicial.

(…) La argumentación, revestida de la oscura dignidad de un lenguaje incomprensible, como acostumbran a hacer los malos médicos y los jueces torpes, es tan peregrina que sorprende que nadie pueda basarse en ella para decretar penas de privación de libertad.

No han sido pocas las voces que se han alzado en protesta por tan aberrantes hechos, entre ellas las de algunos representantes políticos que han aludido a que su discrepancia -o su silencio, como en el caso del PP, culpable y víctima a la vez de la corrupción desvelada-, se expresaba desde el respeto. Pero ni desde el punto de vista legal, ni desde el político, ni desde el gramatical, merece el texto firmado por el señor Rodríguez respeto alguno.

(…) Por último, como académico, no puedo sino lamentar el manoseo que hace del diccionario el juez Rodríguez, cuya impericia en el uso del idioma le impediría ocupar plaza de redactor en ningún medio, incluidos, mal que le pese, los de Internet.

(…) Por eso mismo, es necesario desvelar públicamente los excesos y estupideces que se cometan. La irrupción de la política en la justicia, mezclada con las manías, los errores y las carencias de algunos de sus miembros, así como la tendencia a judicializar los conflictos ideológicos, provoca situaciones tan curiosas como que un magistrado relevante por sus servicios a la comunidad se vea investigado por querer enjuiciar los crímenes de la dictadura franquista, mientras algunos jueces mediocres siguen campando por sus predios a la hora de imponer su particular criterio acerca del ejercicio de la libertad.»

II.  Ante esta lapidación en toda regla, Sevach se pregunta si Cebrián padece un ataque de amnesia, en el sentido afirmado por Maquiavelo de que la amnesia es la coartada de los malvados

1º ¿Ha olvidado Cebrián que un juez es un ser humano, y que los seres humanos se equivocan?, ¿acaso ha olvidado que el mayor avance de nuestro tiempo es la tolerancia, sin que nadie pueda arrogarse el papel de inquisidor infalible?

2º ¿ Ha olvidado Cebrián que el juez criticado tiene una familia y que los ataques han de dirigirse a la labor profesional pero nunca cargarlo de injurias denigrantes?

3º ¿ Ha olvidado Cebrián que estudió periodismo pero no cursó Licenciatura en Derecho para atreverse a juzgar en términos jurídicos la calidad, contenido y labor judicial?

4º ¿ Ha olvidado Cebrián que además de defender la libertad de expresión debería recordar que la independencia judicial está en la Constitución para evitar las presiones mediáticas y de gurus venidos a menos, entre otras?.

5º  ¿ Ha olvidado Cebrián cuando critica que el actual Juez procediese de la condición de Secretario Judicial, que la actual primera Vicepresidenta del Gobierno siguió idéntico y respetabilísimo itinerario judicial?. ¿ Ha olvidado Cebrián que su acceso a la Real Academia de la Lengua no es precisamente un ejemplo de méritos en el dominio del castellano sino un retiro dorado por los servicios prestados?

6º ¿ Ha olvidado Cebrián que estamos en un Estado de Derecho, donde hay medios de impugnación de las resoluciones judiciales, segundas instancias con Tribunal Constitucional incluido, resultando prematura su acerada crítica ya que la sentencia no es firme y las algaradas mediáticas son contraproducentes?

7º  ¿ Ha olvidado Cebrián que con arreglo al principio acusatorio, el juez no hubiera dictado la sentencia criticada, con lo que la responsabilidad de fiscalía y juez sería en todo caso compartida, pese a lo cual no son repartidos sus epítetos por igual?, ¿ Ha olvidado Cebrián que tanto fiscal como juez han servido a su oficio de forma razonada y motivada, lo que no impide la crítica sana, pero sí las críticas venenosas y desproporcionadas?.

8º  ¿ Ha olvidado Cebrián que la utilización como altavoz de  un periódico de prestigio en sus desatinos lo convierte en un muro de graffiti, una pared de urinario público, o balde para diarreas expresivas?, ¿ Ha olvidado que resulta facilísimo para sus enemigos percatarse que si cualquier periodista en su periódico local incluyese sus mismas palabras sería enérgicamente reprendido por el Consejo General del Poder Judicial y por otras instancias de  la “corte de lo políticamente correcto”?.

9º ¿ Ha olvidado Cebrián que siempre tuvo un aire o apariencia de elegancia y mesura con las instituciones, y que se ha evaporado de un plumazo por su evidente convicción de que difamar vehementemente a los jueces da resultado?, ¿Acaso se olvida de que las sentencias hay que criticarlas en lo criticable, duelan donde duelan, y olvidando el clásico “sólo me parece justo, lo que me da gusto?.

10º ¿Acaso todo es mas sencillo y Cebrián ha olvidado su úlcera, o sus delirios de Quijote tardío, y alguien debería recordarle que las sentencias son molinos que manejan leyes y no gigantes que amenacen imperios?

Así y todo, quizás Cebrián no es tan desmemoriado. Quizás es un deslenguado doloso. Quizás bajo ese vitriólico editorial descansa un objetivo subliminal encaminado a presionar a los Tribunales de revisión para que la sentencia en cuestión no resulte indemne del recurso de apelación. Quizás hay una Justicia de los Jueces y una Justicia de los Medios de comunicación, y se abrirá un pulso entre ellas.

III. Así y todo, dada la naturaleza de este blog, me limitaré a citar como el Tribunal Constitucional interpreta los límites de la libertad de expresión de los abogados en sus escritos procesales cuando se desvían al insulto a los jueces, cuyos confines me parecen coincidentes con los de quien, sirviéndose de la libertad de expresión en la prensa se adentran a la descalificación personal del juez. Así, afirma el  Auto 395/2006, de 8 de noviembre de 2006

Según hemos dicho, el derecho a la libertad de expresión no cubre el insulto ni la descalificación gratuita, y ello ni siquiera en el supuesto de que los mismos se hayan vertido por un abogado en el ejercicio de la defensa de una parte ante los Tribunales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que declara que el derecho a la libertad de expresión protege no sólo la sustancia de las ideas e informaciones expresadas, sino también el modo en que ello se hace, ha rechazado expresamente que la libertad de expresión del abogado haya de ser ilimitada (STEDH de 21 de marzo de 2002, asunto Nikula contra Finlandia, parágrafos 46 y 49). Ni aún en relación con los derechos fundamentales del art. 24 CE la libertad de expresión del abogado ampara, pues, el desconocimiento del mínimo respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento, y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial.

O sea, critíquese ferozmente la sentencia, y critíquese al juez si es necesario para apoyar la argumentación, pero si no gusta el plato cocinado por el chef, quejémonos a la Dirección, pero no utilicemos la prensa para calificarle de torpe, ilegítimo, aberrante, peregrino o estúpido. Y eso sí, no olvidemos, primero, que no se puede juzgar a un cocinero con amplia trayectoria culinaria y sin queja, por un plato no cocinado al gusto de un comensal que se cree portavoz de la guía Michelín; segundo, que no se puede juzgar a un cocinero por un solo plato, si este es complicado y novedoso (caso de Internet a la luz de los derechos clásicos); tercero, que no se puede juzgar a gritos en el comedor la labor de un cocinero, sin que éste pueda defenderse y responder de igual modo, pues el propietario se ha cuidado mucho de imponerle prudencia y templanza frente a las críticas pues está en juego todo el restaurante ( la justicia).

IV. En fin, volviendo al mundo práctico, lamenta Sevach que nuestros dignísimos académicos de la lengua tengan que compartir pupitre con alguien que merecería le asignasen la Sección de lenguaje chabacano. Y ya que tanto le gusta a Cebrián citar al Presidente del Congreso (” Manda huevos”) bien está recordarle la reciente frase del Rey : ¿ Por qué no te callas?.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2009 (rec.292/2008), con ocasión de la impugnación de una sanción de 90.000 euros impuesta por el Consejo de Ministros a una empresa cárnica manda un contundente mensaje a los abogados para que hagan su trabajo sin olvidarse de fundamentar jurídicamente su pretensión, cosa que puede parecer insólita pero que no falta en la práctica forense.
1.  Escuchemos al alto Tribunal:

“CUARTO .- La parte recurrente dedica el grueso de las páginas de su escrito de demanda a combatir los hechos reflejados en el acta cuestionada con escasa dedicación a los fundamentos de derecho en que apoyar su pretensión anulatoria.

Tras identificar jurisdicción, competencia, legitimación, procedimiento y cuantía, con mención de diversos preceptos de la LJCA y de la LOPJ, dedica un apartado a “fondo del asunto” en que continúa con una argumentación fáctica contra el acta y la resolución sancionadora similar a la consignada en el apartado “Hechos” mas sin citar una sola disposición jurídica que repute conculcada por la resolución sancionadora.

Del mismo modo que corresponde a la parte actora la obligación de definir de manera inequívoca cuál es el concreto objeto de su “petitum”, en este caso la anulación de la resolución impugnada, le incumbe también la carga de expresar en el cuerpo de su escrito de demanda, en términos claros y concluyentes, cuáles son las normas legales o reglamentarias infringidas por el acto impugnado sin que tal labor pueda ser realizada por el órgano jurisdiccional sustituyendo a la parte pues, ello, lesionaría la igualdad de armas procesales que rige cualquier proceso judicial.”

Este rapapolvo al letrado de la parte recurrente le sirve al Tribunal Supremo para centrar su análisis en cuestiones de hecho, y posiblemente dejaría al letrado sumido en la angustia de cómo explicarle a su cliente tan flagrante olvido.

2.  Varias cuestiones se desprenden del máximo interés.

En primer lugar, los conocidísimos aforismos del iura novit curia (el juez conoce el derecho) y el aforismo clásico dami facti, dabo tibi ius ( dame los hechos y yo pondré el derecho) son una milonga, ya que la demanda ha de esforzarse en exponer el derecho o fundamentos jurídicos que ampara, so pena de ser desestimada de plano.

En segundo lugar, no hay que olvidar que frente a la exquisita posición arbitral o distanciamiento propio del juez civil (principio dispositivo que impide que el juez pase la barrera para introducir su propio criterio), en el caso del juez contencioso, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) parte del principio dispositivo en el art. 33.1 ( deber de juzgar dentro del límite de las pretensiones y de los motivos), pero posteriormente haciendo guiño a los interes públicos que están en juego en todo litigio contra la Administración, abre un portillo al principio inquisitivo, habilitando al juez para “tomar parte” en el litigio: planteamiento de posibles motivos nuevos a iniciativa judicial (art.33.2 LJCA), facultad del juez para acordar pruebas de oficio (art.61.1 LJCA) , sometimiento a las partes del reconocimiento de hechos o documentos (art.77 LJCA) y  diligencias para mejor proveer (art.61.2 LJCA).

A juicio de Sevach el mas relevante “cheque procesal en blanco” a rellenar por el juez, viene dado en el plano de los hechos, por su potestad de plantear pruebas de oficio, como diligencias para mejor proveer (similares a las diligencias finales civiles) que pueden resultar decisivas ( en cambio, en el proceso civil, las diligencias finales sólo pueden pedirse por acuerdo de ambas partes). En segundo lugar, otro regalito en el plano del derecho, viene dado porque el juez contencioso puede someter a las partes nuevos motivos para recurrir o para oponerse al recurso. Así pues, en el mundo contencioso-administrativo se pueden dar situaciones insólitas en el mundo de la jurisdicción civil, pues existe habilitación legal (para su uso moderado) para que el juez pueda condicionar el resultado del pleito supliendo la pasividad, ignorancia o dejadez del abogado que no se le ocurrió o no quiso proponer una prueba concreta, e incluso trayendo a colación fundamentos jurídicos que demandante o demandado olvidaron o ignoraban.

En tercer lugar, puede hablarse de forma grandielocuente de la igualdad de las partes en el proceso contencioso-administrativo, pero realmente si se escarba en los autos, la Administración Pública juega con ventaja ya que la mayor defensa  radica en el expediente administrativo, elaborado con arreglo a un procedimiento formal y por funcionarios especializados, hasta el punto de que frecuentemente el letrado de la Administración se remite escuetamente al expediente bajo una forma ritual (“nos oponemos a la demanda en lo que contradiga, no coincida o no resulte del expediente” y ya está vendido el pescado), o incluso hasta el punto de que si la Administración ni siquiera se molesta en comparecer en el procedimiento ni por tanto en contestar a la demanda, puede resultar que el juez se apoye en lo que deriva del expediente ( lo motivado o justificado en el procedimiento) para desestimar la demanda.

3.Por último, bajo el prisma de la sociología forense, cabe pensar cómo es posible que un abogado olvide exponer la fundamentación jurídica en su demanda (algo así como un médico que informa al cirujano limitándose a explicarle los síntomas pero sin diagnosticar o calificar la enfermedad).

Varias explicaciones son posibles:

-       El error material. Puede producirse al utilizar programas informáticos, al grapar folios o al fotocopiarlos y que pueden dar lugar a demandas truncadas, cuya argumentación experimenta saltos o donde se han esfumado algunos apartados por simple error técnico en la manipulación del escrito y por dejadez al no supervisarlo justo antes de su presentación.

-       El error subconsciente. En el mundo administrativo, existen tantos trámites y ases para exponer y reiterar argumentos que puede ser que el letrado de por argumentado el tema en sus alegaciones (trámite de audiencia, descargos, etc) o en el recurso administrativo (reposición o alzada), o en la primera instancia. Y por eso cuando cansinamente el letrado elabora su demanda puede traicionarle el subconsciente y dar por expuesta la argumentación jurídica que debería reiterar en su demanda.

-    El error por ignorancia del derecho. Es el caso del abogado, con poca práctica contencioso-administrativa y que confunde el contenido del “escrito de interposición” con el de la “demanda”, o sencillamente, tiene la intuición de la ilegalidad del acto impugnado pero no encuentra el fundamento jurídico concreto.

-       El error estratégico. Es el caso del procedimiento abreviado ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, donde puede el abogado presentar una demanda brevísima y genérica (p.ej. “es inconstitucional o ilegal la sanción”) y reservarse para la vista oral otros alegatos jurídicos, que son vertidos tras ratificarse en la demanda. Ello al amparo de la conocida autorización legal y jurisprudencial para incorporar “nuevos motivos impugnatorios” en tal vista oral (no nuevos hechos ni nuevas cuestiones).

4. Esta es una práctica viciosa y anómala que, en la jerga de los tahúres, es propia de abogados de ventaja”, pues el astuto letrado se reserva los “Ases” de su argumentación para sorprender al letrado de la Administración en el tapete judicial de la vista oral, con la consiguiente dificultad de reflejos para responder “a bote pronto” al motivo impugnatorio sobrevenido. Pero como el proceso tiene mucho de estrategia y mucho de incertidumbre, pueden ocurrir dos cosas.

O bien, el juez actúa como un árbitro estricto y rechaza de plano el planteamiento de tales motivos impugnatorios (que sorprenden en la vista oral tanto al letrado de la Administración como al propio juez), pues si nada tiene que ver con la demanda inicial se lesionaría la buena fe procesal al construir una demanda diferente de la inicial, con la consiguiente desviación procesal (una demanda “desnuda” es un mero escrito de interposición).

O bien, el juez actua como un árbitro flexible y admite tales motivos impugnatorios bajo la benévola creencia de que el abogado los plantea porque los ha descubierto con posterioridad a formular la demanda, tras el examen del expediente administrativo.

5. Lo cierto es que la moraleja que nos enseña la sentencia citada del Tribunal Supremo es que hay que extremar la diligencia en las demandas y recursos y “mas vale pasarse que no llegar”, pues tal y como decía el aforismo procesal clásico: vigilantibus non dormientibus iure sucurrunt (El litigante que no vigila para convencer de su derecho, no merece ser salvado”).

6.  En fin, para aligerar el tono procesal del post, nada mejor que una nota simpática referida al contenido de las demandas o de los alegatos de los abogados y de la correlativa atención que les presta el juez, en palabras del insigne Catedrático Piero Calamandrei, en su conocida obra “Elogio de los Jueces”(que por cierto, Sevach ha conseguido de una editorial argentina y es una obra maravillosa y amenísima).

“ Decía un juez, con cierta fantasía, a un Catedrático de Derecho Procesal:

–       Os pasáis la vida enseñando a los estudiantes lo que es el proceso; mejor sería, para obtener buenos abogado, que les enseñarais lo que el proceso no es. Por ejemplo: el proceso no es un escenario para histriones; no es un escaparate para exponer las mercaderías; no es una academia de conferenciantes, ni un salón para desocupados que cambian entre sí conceptos ingeniosos, ni un círculo de jugadores de ajedrez, ni una sala de esgrima…

– … ni un dormitorio- continuó tímidamente el profesor.”

Hace unos días, la prensa se hacía eco de este expresivo relato del Presidente de una Asociación local de comerciantes sobre la indignación de los pequeños empresarios ante la impunidad de los hurtos navideños.  El relato no tiene desperdicio por su espontaneidad y por constituir un síntoma del panorama que se respira en la vida cotidiana.

1.  Veamos el relato periodístico en su literalidad:

“Como ejemplo de esta situación, De la Uz puso ayer un caso ocurrido durante estas mismas navidades. Dos personas sustraen seis productos de gran valor de una tienda introduciéndolos en un bolso preparado para pasar los detectores. Las empleadas se dan cuenta y una persigue a uno de los ladrones hasta que lo atrapa y lo retiene, con el consiguiente riesgo. Cuando llega la Policía Local lo reconoce como reincidente, le requisan los artículos robados y se redacta un informe en el que se deja constancia de la mercancía robada y su importe.

La Policía pide al comerciante que denuncie en la comisaría al día siguiente y éste así lo hace. Acude a la comisaría y tras formalizar la denuncia le citan para un juicio rápido al que le piden que lleve la citación y su DNI. El día del juicio, hacen esperar al comerciante hora y media y cuando le toman declaración le piden los tickets de los productos robados, lo que para De la Uz es un despropósito: ” Quién tiene el ticket de caja de un objeto robado?” Pues resulta que sin ellos “no había nada que hacer” y eso que los productos aún tenían la etiqueta de la tienda. Al día siguiente el comerciante volvió con las facturas de compra de esos productos, por si servían, pero el ladrón ya estaba libre. En resumen, “un montón de horas para nada, es como si se rieran de uno”.

Para De la Uz, la “impotencia” e “indefensión” del comerciante ante el delincuente es total: “Vas a juicios en los que el juez habla con los ladrones, llamándolos por su nombre, porque se conocen de hace tiempo, son reincidentes y aún así no hacen nada. Si yo no voy al juicio me multan, pero ellos casi nunca aparecen, todo es increíble”.

Una situación tan desesperante que los comerciante optan por no denunciar si los trastornos no son importantes. “Queremos denunciar la indefensión en la que vivimos, cada vez hay más robos, la mayoría cometidos por profesionales que actúan por encargo, pero la justicia no hace nada, la ineficacia es total”.

2.  El relato habla por si mismo, pero para Sevach se impone una reflexión más sobre sus implicaciones jurídicas. Si la norma sigue a las necesidades sociales, hay que dejarse de la pintoresca moda de los Observatorios (eufemismo políticamente correcto para despejar todo vestigio de vigilancia inquisitorial pública), y encarar reformas legales.

No hace falta ningún pomposo “ Observatorio” para captar  lo que el ciudadano siente cada día en sus propias carnes. Vejaciones grandes y pequeñas. Tiempos en que los propietarios de inmuebles se ven indefensos frente a los okupas. Tiempos en que no faltan empresarios sin escrúpulos que burlan los derechos de los trabajadores. Tiempos en que la policía local confiesa no poder frenar los abusos de gamberros que cobran a los niños por utilizar las canchas públicas. Tiempos en que los empresarios se quejan del abuso deliberado de la insolvencia para no pagar. Tiempos en que bandas del Este van de robo en robo y tiro porque me toca. Tiempos en que los traficantes de droga van dos pasos por delante de las medidas policiales. Tiempos en que las condenas por delitos urbanísticos y medioambientales son tan insólitos como un cachorro de dos cabezas. Tiempos en que los inmigrantes del top-manta se van a la cárcel por no poder pagar pequeñas multas. Tiempos en que la medida mas eficaz contra los graffitis es pagar para que los limpien. Tiempos en que los prebostes de gabardina escudados en resquicios legales escapan a la prisión y con el bolso lleno. Tiempos en que la corrupción política ha pasado de anécdota a deporte nacional de élite…

3. En definitiva, corren tiempos de debilidad para el Derecho Público que tutela la seguridad. En que las sanciones administrativas son mas temidas que las sanciones penales. En que el temor al mundo penal no es tanto a la condena final como a sufrir la prisión preventiva o la acusación (“pena de banquillo”). En que las penintenciarias se colapsan con pequeños delincuentes que, además, suelen ser los inquilinos habituales. En que las sentencias que anulan actos administrativos suelen representar meros rodeos en tiempo y trámites para que el político consiga llegar al mismo resultado.

4. Resulta curioso que a los afectados o víctimas de tales situaciones de “indefensión” (real, nada de palabrería) les resulte políticamente incorrecto endurecer las medidas de vigilancia, sanción o penalidades, pero cambian radicalmente de parecer cuando ellos mismos son las víctimas del expolio o actuación.

Sin embargo, algo debe cambiar en la legislación penal, penitenciaria y sancionadora. Bajo ningún concepto quiere Sevach cambiar el valioso sistema de libertades que disfrutamos (no debe pasarse jamás la barrera del “está permitido lo que no está prohibido” hacia el “está prohibido lo que no está permitido”). Sencillamente se trata de explorar el Derecho comparado de países europeos con democracia avanzada e “importar” su solución legal y procesal, evitando que los proyectos de reforma se enreden en el monstruo de trámites, audiencias, alegaciones, transacciones y apariencias en que parece haberse convertido el procedimiento legislativo español.

De ahí, que el regalo mas práctico de los Reyes magos sería hacer efectivo el derecho ya consagrado por aquélla Constitución americana de 1776 con bellísimas palabras: “ el derecho a la libertad, a la seguridad y a la búsqueda de la felicidad”. Debemos desear que el Parlamento ( con mayúsculas) se ocupe de buscar soluciones.

Para Sevach, no estaría de más orientar alguna reforma en línea de reforzar los trabajos sociales al estilo americano. En EEUU no importa el rango, condición, categoría o poder del sujeto condenado a colaborar con la comunidad: se le enfunda en un mono naranja y a recoger hojas, a limpiar lápidas o a sujetar una señal para que pasen los niños la calzada. En España, tales medidas son escasas y ha sido difícil su puesta en práctica bajo el fácil y liviano argumento sindical y municipal de que supone privar de trabajo a los ciudadanos de bien. Habrá que pensar sobre ello.

5. Mientras tanto, unos delincuentes son de guante blanco y se ven libres de todo mal gracias a sus abogados de alto standing. Otros delincuentes se benefician de conformidades estratégicas con la fiscalía, y bendecidas por el juez, para eludir la prisión (“firmando” condenas a dos años que “no se cumplen” con tal de no pasar tras las rejas). Otros se benefician de las grandes cifras de impunidad de los delitos en España porque el CSI es propio de telefilmes y los medios policiales y fiscales son lo que son ( eficaces pero insuficientes). Y finalmente, entre indultos, prescripciones y absoluciones, mil millones.

Lo dicho, deseemos un año con pocas leyes, pero mejor hechas y realmente eficaces. Es compatible la libertad con la seguridad. Leyes para la ciudadanía y no para la galería.

Patidifuso se quedó Sevach por la reacción desaforada de algunos colectivos e incluso desde instancias públicas, cuando el juez sevillano titular de un Juzgado de Familia, Francisco Serrano, expuso de forma clara, razonada y sin prejuicios, su opinión sobre la cuestionable vertiente jurisdiccional de la Ley de Violencia de Género, sugiriendo que sus premisas son erróneas ( “el hombre no es un lobo para la mujer” pues las estadísticas reales son las que son y no como se presentan públicamente), y que sus resultados son perversos (el hombre es culpable mientras no se demuestre lo contrario, lo que favorece las denuncias fraudulentas al servicio de procesos de separación, vendettas u otros fines inconfesables).

1. Quede claro que para Sevach toda violencia es rechazable, venga de donde venga, y la ejerza quien la ejerza. En efecto, no es admisible la violencia doméstica…ni la violencia salvaje. Tampoco la violencia masculina…ni la femenina. Ni la violencia física…ni la psicológica. Ni la violencia emocional…ni la violencia sexual. Se puede hablar como licencia expresiva de la violencia por su contexto: violencia en las aulas (bulling), violencia en el trabajo (mobbing), violencia en el deporte, o incluso violencia doméstica. Lo que no se puede es caer en la trampa psicológica y elevar la circunstancia a categoría subjetiva con relevancia jurídica que conduzca a una presunción de inocencia debilitada respecto de todos los que forman parte de un grupo por el solo hecho de tener tal rasgo (sexo, etnia, nacionalidad, afición,etc). La violencia o agresión, sea cual fuere su ámbito, debe ser atajada con firmeza. No hemos evolucionado desde los primates ni aprendido de la Revolución francesa para alzar un delito sobre la premisa de que el varón nace bajo el signo de Caín y como tal, las medidas preventivas deben extenderse a todo el género masculino.

2. Sin embargo, la perspectiva de Sevach que ahora le preocupa es la libertad de expresión de los jueces. Si un juez fuese profesor asociado, podría desde las aulas universitarias estar amparado por la libertad de cátedra. Si un juez publicase un artículo doctrinal en revista jurídica especializada podría desde tal plataforma ampararse en la libertad de investigación. En cambio, si un juez expone públicamente, en una entrevista periodística o una carta abierta su opinión sobre la aplicación de una Ley vigente, se le somete a lapidación y se le niega la libertad de información que disfrutan todos los que, con carné o sin carné de periodista, cuentan con la fortuna de disponer de una tribuna en un medio de comunicación.

3. Si las sentencias están amordazadas por la Ley Orgánica del Poder Judicial ( que prohibe “expresiones innecesarias y extravagantes” bajo la sombra de expediente disciplinario), ¿acaso un juez no puede sin invocar su condición judicial expresarse como ciudadano sobre las leyes que le pueden ser aplicadas ?,¿acaso no puede un juez invocando su condición judicial, opinar al igual que un cirujano expone públicamente su discrepancia sobre el protocolo hospitalario seguido ante una epidemia?,¿ es razonable pedirle al sacerdote que se limite a recitar el evangelio y administrar los sacramentos, sin permitirle opiniones, aclaraciones o críticas, que los feligreses agradecen?.

Y es que una cosa es que las Leyes sean o no constitucionales, y otra muy distintas que sean o no justas, o que sean o no eficaces. Su valoración desde el punto de vista moral o de eficacia social, debe estar abierta a todas las personas, jueces incluidos. Ya Sevach se ocupó de la Ley de Violencia de Género criticando que la estadística se convirtiese en fuente de derecho en un post anterior. El legislador puede cometer errores y a la vista de la experiencia, justo es que se abra el debate sin restricciones, y llegado el caso, rectificarlos.

Para Sevach, como ciudadano le resulta preocupante que quienes estén llamados a aplicar la Ley, por la fuerza del monstruo de “lo políticamente correcto” se conviertan en una versión siniestra y distorsionada del papel que les asignaba Montesquieu: La boca muda de la Ley.

4. El punto de equilibrio, poniendo en conexión la libertad de expresión de los jueces con la violencia de género, lo ofrece la visión con gotas de humor, cuyo magnífico ejemplo lo hallamos en este brillante artículo publicado por un magistrado asturiano en la prensa y que deja sentada a la perfección la posición que, a mi particular opinión, debería tenerse ante la denominada Ley de Violencia de Género.

Por gentileza de un agudo comentarista, que llamaremos Alfonso -el Jurista Solitario-, y acogiendo sus palabras, me percato de otro regalillo de la recientísima Ley Orgánica 1/2009, que como toda reforma global, corta y recorta leyes a machete y aprovecha para introducir normas “de rondón”, sin decir una palabra en la Exposición de Motivos, sin relación alguna con la materia regulada y con el mayor sigilo, para no alertar a nadie. En la Ley Orgánica 1/2009 hay varias de estas normas “clandestinas”, y muy llamativa resulta la modificación del art. 351 f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para incluir en la muy beneficiosa situación de servicios especiales a los jueces o magistrados que “presten servicio en el Ministerio de Justicia en virtud de nombramiento por Real Decreto o en las Consejerías de Justicia, o asimiladas, de las Comunidades Autónomas, en virtud de nombramiento por Decreto, en cargos que tengan rango inferior al de Ministro o Consejero de Comunidad Autónoma”, cargos políticos que –anteriormente- quedaban en situación de excedencia voluntaria. ¡Así se despolitiza la Justicia!. Esta reforma se complementa con una transitoria (añadida a la DT 8ª LOPJ), que aplica retroactivamente tan favorable reforma legal, computando “como servicios efectivos en la Carrera Judicial el tiempo que hayan permanecido en dicha excedencia voluntaria”. Toma ya.

1. Lo curioso es que estamos ante una contrarreforma de la reforma, ya que la redacción anterior penalizaba al juez que se iba a la política con la excelencia voluntaria ( o sea, sin reserva de puesto de trabajo y sin computar tales años políticos a efectos de trienios judiciales), y en la redacción actual se incentiva al juez a los experimentos en cargos políticos a sabiendas de que la situación de “Servicios Especiales” es el salvoconducto que le permitirá retornar a la función judicial, en puesto de mismo destino y categoría, y computando como experiencia judicial la cosechada en la política.

En fin, que conociendo el paño, posiblemente esa reforma estaba pensando en solucionar casos concretos, pero también abre un escenario curioso, pues basta con que la Comunidad Autónoma diseñe el organigrama de su Consejería con competencias en materia de justicia para “hacer un hueco” al juez o magistrado de su apetencia; ello sin olvidar que en algunos jueces con vocación agotada ( o con vocación política latente) el “caramelo” del poder autonómico sin perder el “cuartel de invierno” de la Justicia, puede ser un Ferrero-Rocher: una tentación.

Gran razón tiene Alfonso al citar al profesor Sosa Wagner cuando afirmó que la mayor manifestación de Poder posible en nuestra sociedad es tener tu propia “Disposición adicional”. Pues bien, ya hay un juez excedente que la tiene, y además retroactiva. Van leyes do quieren… jueces…¿o no era así?

2. Al hilo de esta subrepticia politización de la Justicia, y sin perder de vista la actualidad, no puede menos Sevach de hacerse eco de las fuertes declaraciones del exmagistrado del Tribunal Constitucional, D. Vicente Gimeno Sendra, Catedrático de Derecho Procesal que según la recientísima crónica periodística se ha convertido en azote de los jueces políticos. Oigamos el relato literal del reportero:

El ex presidente del Tribunal Constitucional no ahorró esfuerzos en criticar los modos que se exhiben en la Audiencia Nacional al referirse de “manipulación” en el reparto de los asuntos judiciales, la imposición de fianzas “exorbitantes”, los autos de prisión para “arrancar confesiones” o autorizaciones de entrada y registros “copiadas de las peticiones de la Fiscalía Anticorrupción”. Incluso cuestionó la eficacia que ha demostrado a lo largo del tiempo en la persecución de los delitos económicos, porque “no se han visto los resultados”. Así aludió a causas como el asunto Fininvest que tras lustros en instrucción concluyó con una absolución.
Vicente Gimeno aseguró que los magistrados de la Audiencia Nacional “más que jueces estrella son jueces políticos”.

3. No va Sevach a comentar estas declaraciones, que se ceban en la vertiente penal de la Audiencia Nacional, y que son llamativas por venir de donde vienen, pero sí va a puntualizar que si algunos jueces merecen la etiqueta de “políticos” son evidentemente los magistrados del Tribunal Constitucional, por su forma de designación (parlamentaria y gubernativa), por sus retribuciones ( jugosas y abundantes), por los asuntos sometidos ( no en vano se califica al Tribunal Constitucional de “legislador negativo” porque no solo interpreta la norma sino que la crea al rechazar las lecturas inconstitucionales), y por su trayectoria reciente ( donde su calendario de resolución no responde ni a la prioridad temporal ni a la importancia objetiva). Ello sin olvidar el tránsito cada vez mas frecuente de las admisibles “sentencias interpretativas” (desestiman un recurso de inconstitucionalidad supeditando la interpretación de la Ley a un concreto sentido) hacia las calificadas por el Catedrático Santiago Muñoz Machado de “sentencias manipulativas” (desestiman o estiman un recurso de inconstitucionalidad supliendo la voluntad del constituyente por derroteros silenciados e incluso no soñados por éste).

4. Claro que hay judicialización de la política (porque para cosechar votos en las elecciones políticas suman las victorias o derrotas judiciales del gobierno o de los partidos políticos) y claro que hay politización de la Justicia ( pues el Consejo General del Poder Judicial tiene notorio perfil ideológico y ello incide en las arengas, instrucciones y órdenes que se dan a “la tropa”), pero todo ello discurre al margen de la callada y personal labor de los jueces, mas o menos certera, pero alejada de toda contienda política. Así, por mucho que se hable de politización, es una dolencia que afecta siempre a los mismos que además son pocos e identificados.

A juicio de Sevach, hay una docena de Jueces políticos ( los del Tribunal Constitucional), un centenar de Jueces que resuelven jurídicamente asuntos políticos o con potencial carga política ( los del Tribunal Supremo), cuatro mil Jueces que resuelven jurídicamente asuntos jurídicos ( todos los demás), y ” jueces” que no resuelven jurídicamente asuntos políticos ( los periodistas ).

5. En todo caso, parafraseando el estribillo de la canción, “cuando la política entra por la puerta, la justicia sale por la ventana”. Ahora bien, la “política” o “politización” que se atribuye a la Justicia tiene al menos cinco sentidos.

La “politización” entendida como característica del Consejo General del Poder Judicial, órgano de gobierno de los jueces que no realiza funciones jurisdiccionales.

La “politización” entendida como característica de algunos jueces que, al servicio de sus ambiciones personales, amplifican mediáticamente sus instrucciones o sentencias.

La “politización” entendida como coartada del litigante vencido que descalifica al juez.

La “politización” entendida como imagen de jueces con soberbia mal administrada.

Y por último, la “politización” concebida como influencia de la ideología del juez sobre el razonamiento de sus sentencias o el sentido del fallo.

Pues bien, cuando se habla de “politización” de la Justicia, hay que precisar en qué sentido lo utilizamos, y teniendo presente que malo es generalizar e injusto con la inmensa mayoría de jueces. Es fácil en una conversación de bar o en una tertulia televisiva calificar a los jueces de politizados, a los funcionarios de vagos, a los sacerdotes de reprimidos, a los internautas de saqueadores de la propiedad intelectual y a los cineastas españoles de chapuceros. Se trata de generalizaciones falsas y odiosas pero de gran peligro porque contribuyen a crear un estado de opinión erróneo.

6. En definitiva, si se confunde independencia con egolatría, si se confunde protección del poder judicial con corporativismo, si se confunde la toga con una armadura, mal irá el poder judicial. Pero si periodistas, políticos y ciudadanos criticamos al juez cuando no nos convence, o cuando no resuelve a favor de nuestros intereses, mal irá la Sociedad. Los jueces son humanos y como tales, los hay prudentes e imprudentes, estrictos y flexibles, sensibles e impasibles, certeros o falibles…y no podemos pedir que todos sean esfinges impasibles porque en la práctica nadie quiere un robot sino un ser humano con rostro y sentido común. Y hablamos de la justicia de la parroquia, no de la de la Catedral; hablamos de la Justicia del día a día, de la que recibe el ciudadano de a pie, y no del tira y afloja judicial sobre la edad de un pirata, ni del circo mediático ante juicios penales de sensibilidad masiva, ni de las instrucciones penales por corrupción que se van desinflando progresivamente…

P.D. Como nota graciosa de los monstruos que produce el desconocimiento del Legislador (¿ o de los parlamentarios legisladores?) de su hermano el Poder Judicial, no deja de ser curioso lo que “literalmente” dispone el art.87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/07:

” En este sentido, las Administraciones Públicas velarán para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional de los funcionarios públicos que hayan sido nombrados altos cargos, miembros del Poder Judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o que hayan sido elegidos Alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, Presidentes de Diputaciones o de Cabildos o Consejos Insulares, Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Como mínimo, estos funcionarios recibirán el mismo tratamiento en la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales y otros cargos superiores de la correspondiente Administración Pública.”

El gazapo radica en la confusión del legislador, no corregida como error, entre “miembros del Poder Judicial” (todos los jueces y magistrados) y “miembros del Consejo General del Poder Judicial” (sólo los que forman parte del órgano de gobierno). En términos paladinos y en lectura literal y apresurada, un juez o magistrado que, (hastiado de su labor, para jubilarse u otro motivo personal) retornase a su condición de funcionario tendría derecho al codiciado complemento de Alto cargo. ¡¡Para mondarse!!

SOLVE ET REPETE...ABUTERE PATIENTIA NOSTRA

La Ley Orgánica complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial, que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y que está públicada en el todavía caliente BOE de 4 de Noviembre de 2009 introduce el depósito para recurrir. Parece ser que enmiendas de última hora han propiciado la implantación del pago obligatorio en concepto de depósito de 25 euros por el viejo recurso de súplica (ahora rebautizado como “reposición”) y de 50 euros por recurso de apelación o recurso de casación.
El sistema consiste en la necesidad de acompañar el justificante del pago de la cantidad al recurso y si no se hace así, no se admitirá a trámite.

1. En primer lugar, merece la pena transcribir la controvertida Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, en lo que afecta a lo contencioso-administrativo:

3. Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito:
a) 30 euros, si se trata de recurso de queja.
b) 50 euros, si se trata de recurso de apelación.
c) 50 euros, si el recurso fuera el de casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina.
d) 50 euros, si fuera revisión.

4. Asimismo, para la interposición de recursos contra las resoluciones dictadas por el Juez o Tribunal que no pongan fin al proceso ni impidan su continuación en cualquier instancia será precisa la consignación como de´osito de 25 euros. El mismo importe deberá consignar quien recurra en revisión las resoluciones dictadas por el Secretario Judicial.(….)

5. El Ministerio Fiscal también quedará exento de constituir el depósito que para recurrir viene exigido en esta Ley. El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos quedarán exentos de constituir el depósito referido.

2. Leída la fría letra de la Ley, veamos algunas preocupantes reflexiones de Sevach:

1ª La Ley Orgánica que que incorpora tal medida, dispone su vigencia al día siguiente de la publicación en el BOE, a diferencia de la “ley hermana” ( la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial), que por su contenido procesal entrará en vigor a los seis meses de su publicación oficial.

2º Sorprende que casi siempre las grandes reformas vienen de la mano de enmiendas de inocente apariencia (recuérdese que el procedimiento abreviado en el ámbito contencioso-administrativo fue el fruto de una enmienda de última hora de un grupo parlamentario catalán con un artículo 78 añadido a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vertebrado a su vez en nada menos que 19 subartículos). Y ya se sabe, estos cambios de última hora, ocultos al presentar públicamente la versión inicial del proyecto de ley, sorprenden a los abogados, jueces y operadores jurídicos, sumiéndoles en la perplejidad ante el “hecho legislativo consumado”.

3º Procesalmente, la técnica del depósito (inspirado en su homólogo del procedimiento laboral, exigido para interponer el recurso de suplicación o casación) supone para el recurrente la carga procesal de acompañar el justificante del pago al escrito de recurso (reposición, apelación o casación) sin el cual no se admitirá a trámite. Tal requisito es subsanable en el plazo de dos días, con las consiguientes demoras a tal efecto. Y finalmente, la parte podrá solicitar su devolución si la resolución del recurso es estimatoria, total o parcialmente. O sea, papeleo a tutiplén. Al menos, en buena lógica ( aunque la lógica no abunde en los textos legales), la Ley exime de hacer el depósito en los recursos orales (p.ej. denegación de prueba en el procedimiento abreviado, en que es oral el recurso y oral su resolución).

4º La voluntad confesa en el apartado V del Preámbulo del depósito judicial radica en ” disuadir a quienes recurran sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso”. En otras palabras, se trata de frenar la presentación de recursos temerarios, a base de que no resulte gratis cuestionar el criterio judicial. Sin embargo, algunos inconvenientes surgen de este planteamiento:

A) En primer lugar, resulta difícil creer que alguien va a desistir de un recurso, cuando cree que le asiste la razón, por la eventualidad de que le cueste 25 o 50 euros.

B) En segundo lugar, el peaje es asimétrico. El particular lo pagará y las Administraciones Públicas no, con lo que la alegría con que estas últimas interpondrán recursos contrastará con la pesadumbre del particular a la hora de hacer lo propio.

C) En tercer lugar, el peaje no se ajusta a la elemental proporcionalidad, pues el depósito exigido no distingue en función de la cuantía litigiosa. Está claro que a la hora de impugnar una multa en cuantía de 100 euros, el recurrente se pensará mucho si recurre en “reposición” una providencia o auto, y en cambio si se trata de un asunto de cuantía millonaria, para el recurrente es una bagatela el depósito previo. Parece que el legislador de chiquitín no leía a Robin Hood.

D) En cuarto lugar, si la finalidad legal es evitar el “perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso“, y están exentas las Administraciones Públicas, parece que el legislador busca un “cabeza de turco” de las deficiencias de las garantías del administrado, pues diríase que considera al particular recurrente un pícaro, un enredador o un ignorante que, pretende “prolongar indebidamente el tiempo de resolución del proceso”…pero ..¿ de qué hablamos si precisamente el particular es el primer interesado en que se resuelva pronto el litigio ya que la suspensión de los actos administrativos es la excepción y no la regla?, ¿de qué hablamos si precisamente la Administración es la que frecuentemente con el silencio administrativo empuja al particular al litigio con el fin de “ganar tiempo” o de aplazar la respuesta favorable al particular?.

E) En quinto lugar, la finalidad confesa en el Preámbulo es “disuadir a quienes recurran sin fundamento jurídico” pero no puede decirse seriamente que quien ve su recurso desestimado recurría sin fundamento jurídico. Las decisiones judiciales firmes tendrán que ser acatadas pero los jueces no son infalibles ni mucho menos puede decirse que todo lo que deciden se ofrezca incuestionable a los ojos del Derecho. Habrá litigantes que ocasionalmente planteen recursos temerarios ( y para eso está la imposición de las costas), o actuen de mala fe ( y para eso están las multas del art.247.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) pero hay una legión de abogados que formulan recursos, bien porque se trata de cuestiones jurídicamente ambiguas ( basta tener en cuenta las disparidades interpretativas sobre presentación de documentos, plazos y pruebas que derivan del maridaje forzado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), o bien porque hay jueces que, por la razón que sea, siguen criterios restrictivos frente a las peticiones de parte en “zonas de penumbra”, cuyos autos y sentencias provocarán en el letrado la necesidad de impugnarlo.

No puede pedirse a un abogado, que tiene el deber de defender con lealtad a su cliente, que ante una cuestión dudosa, opte por el camino mas perjudicial a su cliente, no recurrir para ahorrarle unos euros. Insisto en que los recursos cumplen su función en el mundo judicial pues los jueces no son infalibles y existe un amplio campo de cuestiones dudosas.. Bastante castigo sufre el abogado que cree contar con la razón, cuando se tropieza con la fuerza de la cosa juzgada, como para que además, se le esté intimidando con la imposición de una tasa para disuadirle de recurrir.

3. Por último, pese a la tentación intuitiva de calificar tal depósito judicial de “inconstitucional” por limitar el derecho a la tutela judicial efectiva, señalaremos que racionalmente ha de descartarse la inconstitucionalidad:

a) En primer lugar, porque el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de los “depósitos judiciales” en el caso de su exigencia para condicionar la admisión del recurso de suplicación y/o casación en el orden social según la Ley de Procedimiento Laboral. En particular el Tribunal Constitucional en relación al depósito de la cuantía de la condena civil en primera instancia en caso de indemnización derivada de accidentes de tráfico, con argumentación trasladable al caso que nos ocupa, ha señalado que la exigencia de dicho depósito es la de salvaguardar los derechos de quién ha obtenido una sentencia favorable, garantizando al perjudicado el cobro de las cantidades que se le han reconocido ” y evitando maniobras dilatorias del apelante, esto es, el uso abusivo de la facultad de recurrir con fines dilatorios” (SSTC. de 2-7-90 , 84/92 y de 25-4-94 ).

b) En segundo lugar, porque el derecho a la tutela judicial efectiva alcanza a un pronunciamiento por juez en ejercicio de potestad jurisdiccional en primera o única instancia, habiendo señalado el Tribunal Constitucional que las segundas o terceras instancias, y sus condiciones o requisitos pertenecen al señorío del legislador. Por tanto, una vez que media un pronunciamiento judicial, el requisito del depósito condicional sería ajustado a la Constitución, si cuenta con amparo legal. En este punto, la única fisura de constitucionalidad en la actual regulación vendría dado en cuanto la Ley obliga al depósito incluso cuando se trata de solicitar la revisión de un acto o Decreto del Secretario, caso en que al no ser titular éste de potestad jurisdiccional podría cuestionarse la exigencia del depósito en términos constitucionales.

c) Y en tercer lugar, porque el legislador se ha cuidado de fijar una ínfima cuantía (25 o 50 euros) en el depósito para que no se le pueda hacer tacha de falta de proporcionalidad. Sin embargo, la Ley esconde un portillo para la trampa, ya que el apartado 12 de la citada Disposición Adicional decimoquinta precisa que ” La cuantía del depósito para recurrir podrá ser actualizada y revisada anualmente mediante Real Decreto”. Nótese que una cosa es “actualizar” ( remite a la operación automática del IPC) y otra muy distinta el “revisar” ( supone un cheque en blanco para que el ejecutivo modifique según su criterio las cuantías del depósito). Pues bien, en la medida que tiene lugar una deslegalización sin indicar criterios o pautas, en una materia sujeta a reserva de ley orgánica, podríamos estar ante un precepto de posible inconstitucionalidad.

4. En definitiva:

a) Parece que la utilidad real del “depósito” será recaudar y sumar fondos para la asistencia jurídica gratuita, la modernización e informatización judicial ( diríase que se trata de una “exacción parafiscal afectada”), finalidad que cuenta con la complicidad de las Comunidades Autónomas, ya que la Ley se cuida de garantizar que todos obtendrán su parte del león.

b) Las Oficinas judiciales parecerán sucursales del Hispanoamericano, tramitando ingresos y devoluciones.

c) Los abogados repercutirán en sus clientes los depósitos o engrosarán las provisiones de fondos con cantidades a cuenta de los eventuales depósitos.

d) Y los abogados tendrán que aprender la técnica del póker-judicial: valorar las posibilidades de que el recurso prospere sopesando sus propios argumentos, los de la parte contraria y como no, el criterio judicial ( que a su vez es un sumatorio incierto: conocimiento + experiencia +precedentes +temperamento + idea personal de la Justicia+ otros factores coyunturales). Ni que decir tiene que el peor jugador del poker-judicial será el funcionario que se defienda a si mismo (cuando no sea letrado).

En fin, que a la fuerza ahorcan, y habrá que pagar el depósito, aunque suene a medida anacrónica y contraproducente. ¡ Que Dios reparta suerte!

5. A modo de colofón con humor, para caricaturizar la tendencia que se abre con este depósito judicial, hemos de confiar en que ningún iluminado, en el seno de la Federación Española de Municipios y Provincias, tenga la ocurrencia, para paliar la mengua financiera en la Administración local, derivada de la crisis económica ( menos construcción, menos IBI, menos licencias) de proponer la implantación por Ley de un depósito similar para quienes pretendan formular un recurso de reposición o recurso de alzada en vía administrativa.

Tampoco debemos descartar que algún día, algún Consejero autonómico, hostigado por el déficit de la sanidad pública, sugiera la aplicación de un depósito obligatorio que deben pagar los pacientes, de manera que si no se diagnostica ninguna enfermedad, lo perderían y caso contrario les sería devuelto.

Confiemos que tales despropósitos no se tomen jamás en serio, aunque hoy día el BOE soporta todo.., y los ciudadanos también.

El buque de la justicia bajo los efectos de la crisis económica

1. Así, el incremento de carga judicial ( o aumento de litigios), según se deriva de las Estadísticas Oficiales manejadas por el Consejo General del Poder Judicial y del sondeo personal de Sevach a jueces de todos los órdenes, ha sido muy sensible en los siguientes ámbitos:

- Ejecuciones hipotecarias ante Juzgados civiles ( “ Todo muy bonito y fácil cuando se firma el crédito pero tenebroso cuando no se puede pagar los bancos son insensibles ejecutores”).
- Incremento de monitorios ante los Juzgados Civiles ( Es el tránsito del profesional que afirmaba “ya me pagarás cuando puedas” al “ahora no puedo dejar de cobrarte”).
- Desahucios por impago de renta (“El casado, casa quiere, pero no paga si no puede”).
- Procedimientos concursales ante Juzgados de lo Mercantil ( “ Las empresas al borde del ataque de nervios para sobrevivir”).
- Incremento de divorcios y separaciones no consensuadas en los Juzgados de Familia (“Cuando el dinero sale por la puerta, el amor salta por la ventana”).
- Reclamaciones de salarios y demandas por despidos ante la Jurisdicción Social (“El empresario no paga porque no le pagan, y acaba despidiendo al trabajador”).
- Aumento de procedimientos penales por delitos menores como salida desesperada de desempleados sin prestación o emigrantes ahogados por las deudas (“Todo vale para que no le falte el pan a la familia”).

2. En una primera impresión, diríase que el ámbito de los procesos contencioso-administrativos resulta inmune a la crisis económica. Sin embargo, también han aumentado determinados procedimientos contencioso-administrativos:

- Procedimientos por inactividad en el pago de los contratos por las Administraciones Públicas (” La Administración compra y encarga, pero primero paga al personal, que pagar a las empresas no es fundamental”).
- Procedimientos de recursos de funcionarios interinos que ven amortizadas sus plazas o cesados en su destino (” La austeridad empieza por el eslabón más débil”).
- Procedimientos de funcionarios de carrera que ven sus retribuciones recortadas (“El chocolate del loro hay que suprimirlo”).
- Procedimientos de reclamación de indemnización por responsabilidad de la Administración derivada de sus servicios públicos (“Reclama a la Administración que si caíste en la calle, algo te caerá”).
- Procedimientos de impugnación de sanciones ( las multas son tan elevadísimas que empujan al sancionado a recurrirlas).
- Procedimientos de medidas cautelares para aplazar el cobro o embargo (“Mientras el pleito va y viene, al menos se retrasa el pago”).
- Procedimientos sobre impugnación de Actas de la Inspección de Tributos (” A mayor presión fiscal y mayor penuria empresarial, mayor fraude fiscal”).
- Cuestiones de impugnación de Expedientes de regulación de Empleo (” Aprovechando que pasa el Pisuerga de la crisis, hay que recortar las plantillas”).

3. Y finalmente hay un impacto colateral sobre abogados y procuradores.

- Se aumenta la transacción o acuerdo entre los litigantes, acudiendo al arbitraje antes que embarcarse en un pleito (mas vale un acuerdo económico y rápido que un pleito costoso y lento).

- Cuando la intervención del procurador es potestativa, se evitan sus servicios y se otorga poder al letrado, con el consiguiente ahorro. Además el poder se otorga “apud acta” (ante el órgano judicial, que es gratis) en vez de contar con notario (cuesta).

- Los letrados están viendo como sus minutas se ven abonadas con mayor morosidad, y además la provisión de fondos o anticipo de gastos empieza a ser historia.

- Los letrados luchan por la imposición de costas cuando consiguen vencer a la todopoderosa y solvente Administración ( lo que estaría justificado si tenemos presente que tan solo uno de cada cuatro pleitos dan la razón al particular en los Tribunales de Justicia, lo que aumenta a razón de uno de cada tres en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo).

- Aumentan los bufetes de tarifa plana (Legalitas y similares), que al igual que sus homólogos del mundo de la telefonía, tienen letra pequeña.

4. Así pues, el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio de Justicia tienen trabajo por delante ya que resultará difícil diseñar una nueva Planta Judicial tomando datos de una situación transitoria, tan crítica y que próximamente comenzará a remontar. También resultará difícil establecer un sistema de productividad judicial cuando su ritmo de trabajo viene dado por la coyuntura económica.

Lo que está claro es que, como consecuencia de la crisis económica, se producirá una especie de “deslocalización” de los litigios y de los abogados: los litigios irán engordando la carga judicial de los Juzgados con gran componente económico (mercantil, penal) y los abogados irán migrando su actividad hacia los nuevos yacimientos de litigios.

Lo que no puede hacer el Ministerio de Justicia ante este fenómeno de colapso y reconversión litigiosa es quedarse cruzado de brazos, como Nerón tocando la lira mientras contempla el incendio de Roma. Quizás sea preciso afrontar de una vez por todas el debate sobre la Justicia que se quiere y no parchearla con las simplonas soluciones parciales a corto plazo que suelen esgrimirse: ¿Mas jueces?, ¿ Pagarles más?, ¿sancionarles con mayor rigor? ¿ Mas tecnología en los juzgados?,¿Transferir competencias judiciales a los secretarios?, ¿ rediseñar la Oficina judicial ?, etc.

5. Sevach iría mas allá y modestamente cree que uno de los más graves problemas que lastran la Justicia española es la deficiente técnica legislativa.

La legislación sustantiva se aprueba por el Parlamento con criterios de modernidad y de lo políticamente correcto, prescindiendo de una evaluación económica realista de sus implicaciones. Por ejemplo, ¿de qué sirve una legislación medioambiental ambiciosa, con mas de ocho leyes de nuevo cuño en los últimos cinco años, y hoy todas vigentes, si se carecen de medios técnicos, financieros y de inspección para hacerla efectiva?; ¿de qué sirve aprobar un Estatuto Básico de los Empleados Públicos cuando su desarrollo resulta tan costoso que por supervivencia ningún gobierno lo acometerá?,etc. Por algo Sevach comentó anteriormente que hemos pasado del Estado de Derecho Sostenible al Estado de Derecho Colapsado.

Asimismo, la actual legislación procesal, tanto civil como penal y contencioso-administrativa, vive enredada en trámites y requisitos formales, que no dejan ver el bosque de una solución rápida y justa. No hay como una buena poda para ver crecer brotes verdes en los procedimientos judiciales.

Y es que, al final, los problemas sembrados por el legislador se vuelven cosecha de desastres por la Justicia- Así, aunque nos hemos ocupado de los efectos de la crisis económica sobre la Justicia, quizás no debemos olvidar que los efectos de la crisis de la justicia sobre la Economía no son nada desdeñables.

El mismo fin de semana Sevach se tropieza con cuatro pintorescas noticias que ponen en conexión la Justicia y el Derecho con el país del sol naciente.

1. En primer lugar, el BOE del 4/09/2009 publica el nombramiento de la Jueza sustituta de nada menos que de 25 juzgados en Cataluña. Por si fuera poco, el mismo boletín como corrección de errores (¿u horrores?) asigna a otra jueza sustituta otros 48 juzgados. La hora de las superjuezas. Confiemos en que sus servicios no sean reclamados simultáneamente por los Juzgados que transitoriamente atienden, y en que el Consejo General del Poder Judicial les proporcione un motocarro que les permitan ir de juzgado en juzgado.

Como dice un buen amigo, a cualquiera de esas jueces sustitutas se le va a ir la vida en viajes o va a tener que llevar un juzgado ambulante. Aunque quizás se limite, cual repartidor británico de periódicos, a gritar ¡Visto para sentencia! en cada sitio  desde un autobús turístico, porque los ”autos” ya los va a llevar, y “diligencias“, como la de la película de John Ford y John Wayne, aunque sean  de ordenación,  lo mismo, pero menos rápidas para tanto viaje, pues tendrá que contar con que la divina “providencia” le asista en su función “multiorgánica” pues el trajín de ponerse y quitarse la toga, y encajarse en cada nuevo Juzgado a ritmo frenético requiere una gran resistencia al riesgo de personalidad múltiple.

Ahora se explica Sevach como Leónidas con tan solo trescientos soldados espartanos paró los píes a cien mil persas en el desfiladero de las Termópilas. Si el Consejo General del Poder Judicial tomase buena nota le bastaría con cien juezas sustitutas como esas, a tiempo completo y con dedicación permanente, para dejar al día todos los juzgados del país.

En fin que hay jueces ( o juezas en este caso) que trabajan como chinos.

2. En segundo lugar, ha sido muy comentado el juicio celebrado para aclarar si una mujer de nacionalidad china que estaba procesada por maltratar a su nieto por vomitar. En dicho juicio, el intérprete se armó tal cacao que, ante las protestas del fiscal y el abogado de la acusada (unido a la confesión del intérprete sobre su propia confusión en la traducción), llevaron a la magistrada a suspender el juicio por el galimatías formado.

Sevach ha oído a muchos testigos o acusados comentar que el lenguaje del juez es “chino” para ellos, pero nunca había oído que un juez considerase “chino” lo que le dicen. Esperemos que ningún cerebro calenturiento plantee la necesidad de formación en chino de los jueces, pero al menos que a los jueces sustitutos antes mencionados no les obliguen a ello, porque posiblemente España sería condenada internacionalmente por delito de esclavitud vejatoria.

3. En tercer lugar, si esos jueces se tomasen un descanso para viajar a China posiblemente se encontrarían por allí a Thelma (no la de “Thelma y Luís”, sino la Thelma de “Felipe y Leticia”), ya que según publicó la prensa el Ayuntamiento de Barcelona ha incorporado como “Subdirectora de Proyectos del Departamento de Relaciones Internacionales”, que se encargará de “fortalecer los vínculos con Asia y el Pacífico, también de las actividades de Barcelona vinculadas con la próxima presidencia española de la Unión Europea” así como “ejercer el liderazgo de Barcelona como capital del Mediterráneo”. Toma ya. Virreina o Adelantada para Asuntos Internacionales del municipio de Barcelona. Lo que sorprende es cómo ha conseguido el Ayuntamiento de Barcelona ficharla y mejorar las posibles ofertas del Vaticano, Dubai, EEUU, la NBA, MacDonalds o similares para desempeñar embajadas, representación en Organizaciones Internacionales u otros cometidos de impacto universal ajustados a su perfil.

Aquí sí le dan ganas a Sevach de irse a China para meditar sobre tres grandes cuestiones que ponen en entredicho la tolerancia del Derecho ante tan pintoresca situación:

- ¿ Una Administración municipal, como la del Ayuntamiento de Barcelona, puede contar bajo los principios de austeridad y racionalidad, con una embajadora?¿ Acaso ese importante cometido no puede llevarse a cabo por funcionarios o trabajadores especializados y formados, o mediante videoconferencias, o utilizando los servicios paralelos de embajadas,consulados o la propia Comunidad Autónoma?

- ¿Cúales son los criterios de publicidad, concurrencia, mérito y capacidad seguidos para tan singular selección?

- ¿Por qué ningún político ni instancia de control alza la voz ante fenómeno tan pintoresco?

4. Para finalizar y seguir con el país del Sol naciente, también ha sido noticia que en una provincia China se ha implantado un sistema de software para los jueces en que no sólo se incorpora la base de datos legal y jurisprudencial sino que, tras cargar los antecedentes del caso, le expide el proyecto de sentencia. O sea una especie de confesionario cibernético: los pecados se sueltan por la celosía, el párraco los carga en el programa, e instantáneamente un papelito indica la penitencia. Y es que, quizás China sea un país que vive del pasado pero que posiblemente nos va indicando el futuro. No el futuro deseable (deshumanización de la justicia) pero sí el futuro previsible.

En todo caso, Sevach considera que el problema del colapso judicial en España no está en “cómo” se idean y expresan las sentencias sino en “cuántos” asuntos litigiosos hay en razón a los escasos medios personales. Y es que la función judicial requiere meditación y estudio, que se compadece mal con precipitaciones y aluviones de asuntos. Así que finalmente hay que aprender de la filosofía y experiencia de los antiguos chinos que consideraban saludable el equilibrio entre movimiento y calma, entre lo escaso y lo excesivo: el conejo corre muy rápido, pero con tropiezos y su vida sólo dura algunos años; la tortuga se mueve lentamente, pero segura, y sin embargo puede vivir durante varios cientos de años. Y eso vale para los jueces…

Parece ser que en Brasil ha sido nombrado juez un jurista de prestigio que padece ceguera total. Una medida insólita pero loable si se tiene en cuenta que el Derecho y su aplicación judicial es cuestión de sentimiento y razón en una misteriosa alquimia cuya fórmula supera en secreto la de la Coca-Cola.

1. En el caso de España, no le consta a Sevach ningún juez ciego. Es cierto que hay jueces de color, jueces parapléjicos, jueces jorobados, jueces tartamudeantes … E incluso como malévolamente afirmaba una reciente portada amarillla del Interviu, hay jueces locos.

2. Sin embargo, no hay jueces ciegos, pese a que para muchos, sólo una ceguera puede explicar ciertos fallos judiciales y pese a que, paradójicamente, la alegoría de la justicia (con su balanza y ojos vendados) “la pinten ciega” para expresar que no mira quién es juzgado para que su criterio sea independiente e imparcial.

3. En el caso de España habría dificultades para que un ciego accediese a la función judicial.

En primer lugar, por la crueldad tan española a la hora de justificar las derrotas judiciales (¡ me ha tocado el ciego!).

En segundo lugar, porque la Justicia española ha confundido modernización con amontonamiento de datos (centones de sentencias, artículos doctrinales y monografías indigeribles, leyes desbocadas, sentencias del Tribunal Constitucional sorprendentes,etc) lo que entorpece en gran medida la actualización artesanal de un juez en tales condiciones.

En tercer lugar, porque la práctica de las pruebas judiciales si persiguen la certeza y juicio de verosimilitud del juez, atraviesa por el examen directo del testigo ( una imagen, un semblante, mirada o temblor es mas elocuente que mil palabras aprendidas), y en ocasiones por la inspección ocular ( por ejemplo, el examen directo por el juez de un camino público litigioso, o del escenario de un crimen, resultan insustituibles por perito alguno).

4. Sin embargo, al menos consta que existen letrados en el Ayuntamiento de Madrid completamente ciegos que realizan su labor de forma eficaz, también Catedráticos de la Facultad de Derecho con tanto magisterio y vista como Homero, e incluso hace pocos años el Reino Unido contaba con un Ministro de Interior ciego de nacimiento.

5. Pues bien, si tenemos presente la fe en el ser humano, en el mérito del esfuerzo, y en que un Estado Democrático y de Derecho no deben tolerarse discriminaciones por circunstancias técnicamente salvables, unido a que el Derecho es sentimiento (suele decirse que sentencia, viene del latin “sentiendo”), es por lo que Sevach no alzaría la barrera de la visión en el acceso a la función judicial, siempre que no existiesen “rebajas” políticamente correctas pero jurídicamente insultantes en cuanto a conocimientos. Y si hay que adaptar procedimientos o dar entrada a peritos o técnicas adecuadas, o excluir ciertos procedimientos de su conocimiento donde resulte inexcusable la función ocular judicial, fácil resultará su acoplamiento. No olvidemos que una cosa es un cirujano que requiere habilidad y precisión con sus manos y la vista que las conduce, y otra muy distinta el juez que requiere reflexión y precisión conceptual, pero no vista de lince. En fin, que paradójicamente un ejemplo de Justicia ciega sería impedir la existencia de jueces ciegos.

6. Sin embargo, al igual que mi admirado cantante Joaquín Sabina prefiere quedarse con “el pirata cojo, con parche en el ojo y cara de malo”, yo también prefiero al juez ciego antes que al juez con vista de pájaro… de mal agüero.

Así y todo, no podemos menos de rogar que los doce magistrados del Tribunal Constitucional no interpreten la Constitución con ocasión del Estatuto Catalán como la partitura de los ciegos de San Ovidio, de la espléndida obra teatral del insigne Buero Vallejo: o sea, tocando la música con la partitura al revés.

El pasado sábado el Instituto Cervantes celebró el día del español, lengua que utilizan mas de 450 millones de personas en el mundo. Para sumarse al homenaje al lenguaje y sus posibilidades, a Sevach se le ocurre ofreceros una especie de Diccionario básico del mundo del Derecho Público en clave procesal, al estilo lúdico del genial Diccionario del humorista José Luis Coll. Se trata de palabras o expresiones propias del ámbito judicial del Derecho público que, pese a su significado técnico solemne, con una sencilla manipulación genética de sus letras o sentido, adquieren un tono humorístico. Veamos

Abogado. Persona que habla cuando los demás desearían que escuchase.

Aboganado. 1ª Acepción.-Dícese del abogado que siempre dice al cliente que su pleito está ganado.// 2ª Acepción.- Dicese del abogado que trata a su cliente como reses.