La tensión entre justicia material y garantías procedimentales alcanza su mayor conflicto en los procedimientos sancionadores. La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2011, entierra la práctica judicial de convalidar en sede contencioso-administrativa los defectos procedimentales so pretexto de economía procesal. Además la sentencia deja en mal lugar el criterio del Tribunal Supremo relativo a que una resolución sancionadora de extranjería puede considerarse motivada cuando no incluye expresamente la motivación pero la misma se deriva del expediente administrativo. O sea, que no vale sancionar por lo que la Administración sabe pero se calla. Veamos con calma el caso concreto y la importantísima doctrina general que se deriva del mismo.

1. En trazo sintético, el caso planteado ante el Tribunal Constitucional era el de un ciudadano ecuatoriano con graves denuncias penales, de manera que tras iniciar el expediente de expulsión y advertirle que se motivaba en su permanencia ilegal en España, una vez oídas sus alegaciones, se dictó la Resolución de expulsión motivándose en sus graves antecedentes penales. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid apoyándose en una sentencia del Tribunal Supremo, confirma la sanción de expulsión por considerar que aunque no se le haya dado el trámite específico de alegaciones para rebatir o matizar sus antecedentes penales, era procedente y suficiente la motivación pues los mismos constaban en el expediente.

El Tribunal Constitucional al examinar el recurso de amparo por violación de garantías sancionadoras, dicta Sentencia estimatoria porque considera que se ha ocasionado indefensión al expulsado al no habérsele brindado un específico trámite de alegaciones a la vista de los nuevos hechos (antecedentes penales que fundamentaron la resolución sancionadora).

Y en consecuencia dispone la anulación de la sanción con retroacción de actuaciones del procedimiento.

2. La sentencia constitucional resulta de una lógica jurídica impecable al rechazar que la Administración sancione y justifique el castigo en un motivo novedoso al tiempo de dictarse la propia resolución sancionadora, sin haber escuchado previamente sobre ello al denunciado. Con ello se ha obviado el procedimiento y además de forma decisiva porque no ha tenido oportunidad de ser oído. Por ejemplo, sería como si alguien es denunciado por exceso de velocidad y tras formular alegaciones combatiendo esta acusación recibe la sanción por no tener la ITV pasada, ya que tal extremo consta en el expediente.

Y es que, si se permitiese sancionar sin escuchar al expedientado, se estaría consagrando un juicio sumario, una sanción de plano y en definitiva, un atropello

El matiz importante del caso viene dado por el valor que hay que dar a tales hechos, que constan en el expediente, así como que en el proceso contencioso-administrativo pudiere combatirlos.

Y así, caben dos posibles criterios en la encrucijada.

A) Un visión pragmática y bajo economía procesal del derecho de defensa, tanto en vía administrativa como judicial.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, que ha sido y es citada como un mantra jurisprudencial por los Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia para justificar las sanciones de expulsión, afirmaba que aunque la sanción no lo dijese, si en el expediente constaban hechos de gravedad (“hechos negativos de entidad”) puede considerarse motivada la sanción. De hecho la Sentencia del TSJ de Madrid que ahora es invalidada por el Tribunal Constitucional invocaba y se apoyaba en citar expresamente la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, que sentaba:

Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la estancia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que la estancia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la estancia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la estancia ilegal, justifiquen la expulsión , no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.”

Por otro lado, y en esta línea antiformalista, suele citarse por numerosísima jurisprudencia que lo relevante es la indefensión efectiva, de manera que si ha podido alegarse en vía contencioso-administrativa, no hay motivo para declarar la nulidad de la sanción.

Citaremos la elocuente y reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de  5 Julio del 2010 ( Rec. 446/2008):

debemos reiterar que “no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas” (STS 27 de febrero de 1991 ), “si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional” (STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, “si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto” (STS de 10 de octubre de 1991 ); y ello es así “porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas” (STS de 20 de julio de 1992 ) pues “es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo” (SSTS de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ). Por ello, “si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento” (SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso- administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión —de suerte que ésta hubiere sido la misma—, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.”

B) Una visión garantista, formal y sacramental del derecho de defensa.

Este es el criterio del Tribunal Constitucional en la reciente Sentencia comentada. Por un lado, en cuanto a la vía administrativa, señala que hay que dar trámite de alegaciones si hay nuevos hechos, aunque estos consten en el expediente. O en otras palabras, corrigiendo la doctrina antes citada del Tribunal Supremo ( seguida por la mayoría de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de TSJ y Juzgados), si es ilegítima una sanción motivada pero sin haber concedido audiencia sobre el particular, con mayor razón será ilegal una sanción que no solo no brinda alegaciones específicas sino que ni figura en la letra de la Resolución sancionadora con lo que malamente podía haber alegado al respecto. Y así concluye:

Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ord ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio (STC 35 de 13 de febrero, FJ 4).”

3. Me agrada la clarificadora precisión del último fundamento de Derecho del Tribunal Constitucional, por cuanto aclara que la función de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no es suplir la actividad administrativa sancionadora sino devolver a la Administración la competencia para sancionar (algo así como el “torno de un Convento”):

  no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, “condenen” al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución.”

Las consecuencias son enormes. Una de cal y una de arena para la praxis jurisprudencial.

 La de cal. No cabe que los Tribunales contenciosos con sus sentencias apliquen motivaciones o sanciones que la Administración no contemple en vía administrativa.

La de arena. Lo procedente no es la nulidad de la sanción y que se vaya de rositas el expedientado, sino que además de anular la sentencia debe incorporar la procedencia de la retroacción de actuaciones para subsanar los defectos ( tal y como fija el propio Tribunal Constitucional al otorgar el amparo:“retrotrayendo las actuaciones hasta el momento inmediatamente posterior a la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente sancionador, para que se dé audiencia al recurrente”).

Estos dos extremos son los que de forma clara, tajante y vinculante nos muestra el Tribunal Constitucional en esa sentencia.

Solo queda ver cual es su aplicación futura por los Tribunales y si es posible que el Titanic judicial pueda virar el rumbo con presteza para evitar hundimientos.

La Jurisdicción Contencioso-Administrativa es una dama recatada. Solo entrega sus favores si media previamente el matrimonio formal. Traducida esta licencia expresiva al ámbito procesal, los Tribunales contencioso-administrativos solo “conocen” , confirman o anulan, las actuaciones administrativas que expresa y formalmente se indiquen en el escrito de interposición o demanda ( esto último en caso de procedimiento abreviado), o que hayan sido objeto de expresa ampliación si se trata de actuación dictada con posterioridad.

Y si el demandante, aprovechando que pasa el Pisuerga por Valladolid, introduce en su demanda o en su escrito de conclusiones la conveniencia de anular actos distintos del indicado en el escrito de interposición, se tropezará con el enérgico rechazo del Tribunal que bien apreciará la “desviación procesal”  o desestimará la impugnación del que bautizaré como OPNI ( Objeto Procesal no identificado inicialmente).

 Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de  183/2011, de 21 de Noviembre, al hilo de un recurso de amparo frente a una sentencia del Tribunal Supremo, abre un peligrosísimo portillo a que los Tribunales puedan anular en sentencia actos conexos con el impugnado inicialmente, pese a no haber sido objeto ni de acumulación en la demanda ( art.35.1 LJCA), ni de ampliación formal posterior en el proceso (art.36.1 LJCA) y pese a no haber sido impugnados de forma autónoma.

 Para Sevach se trata de una decisión que tambaleará uno de los principios mas estables del Derecho Procesal Administrativo ya que un tribunal podrá “matar dos o más pájaros de un tiro”- sentencia- sin haber apuntado previamente  y para sorpresa de todos. Sería algo así como si alguien entra al quirófano para que le operen de una úlcera de estómago y cuando está en la mesa de operaciones, el médico aprovecha para operarle de fimosis. La gran cuestión radica en si en el proceso contencioso-administrativo sirven las formalidades para algo ( esto es, el fijar o concretar al inicio el objeto impugnatorio permite no ocasionar indefensión a los afectados, que todas las partes pueden alegar y nadie se tropiece de bruces con una anulación novedosa) o si por el contrario ha de convertirse en una justicia del cadí oriental, que todo lo que resuelve se ejecuta, esté o no presente el afectado y haya sido oído o no. Veamos el caso resuelto por nuestro Tribunal Constitucional.

1. En primer lugar, expondré la vertiente material del pleito que resuelve el Tribunal Constitucional, aunque lo que nos importa es la cuestión procesal que deja zanjada, y que ha dado lugar a un voto particular del mismísimo presidente del Tribunal Constitucional, Pascual Sala, que por cierto, además de ser Presidente del mismo, ha sido magistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo en el Tribunal Supremo ( lo que nos pone sobre la pista del cambio Copernicano que puede avecinarse de la mano de esta sentencia).

  Así pues, el Tribunal Constitucional desestima el recurso de amparo frente ala Sentencia del Tribunal Supremo ( y frente al Auto que rechazó la nulidad de actuaciones) por los que se anuló un acuerdo del Consejo de Ministros sobre requisitos de planes de estudio para la obtención de títulos habilitantes para la profesión de arquitecto técnico, así comola Orden Ministerial reguladora de requisitos de verificación de  tales títulos oficiales. La anulación en ambos casos se refiere a la denominación utilizada de “graduado o graduada en ingeniería de la edificación” por inducir a confusión ya que los “Arquitectos Técnicos”  ( clásicos aparejadores) no son “ingenieros”.

No importa la materia concreta o fondo del litigio, pero si debemos retener que la Sentencia del Tribunal Supremo anula por un lado, un Acuerdo del Consejo de Ministros y por otro lado ,la Orden Ministerial que guarda conexión con aquél, pero, y aquí está el inquietante hallazgo: no tuvo lugar la previa impugnación, ampliación o emplazamiento de interesados, respecto de la Orden Ministerial ( es más, se ha saltado la senda procesal que imponía su recurso primero, antela Audiencia Nacional, y luego en segunda instancia, ante el Tribunal Supremo).

2. Oigamos el motivo del recurso de amparo en relación a esta cuestión:

 Por último, la Sentencia ha infringido el art. 24.1 CE, al extender la declaración de nulidad solicitada por la corporación demandante en el proceso a quo (que sólo impugnó el acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007) a la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, sobre cuya validez se ha pronunciado el Tribunal Supremo de forma improcedente. Esta orden no formaba parte del objeto del recurso contencioso-administrativo, por lo cual la extensión del fallo anulatorio a la misma ocasiona indefensión a la recurrente en amparo, ya que la Orden debería haberse impugnado, en su caso, ante la Audiencia Nacional, cuya resolución sería recurrible en casación (art. 86.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, LJCA). Además, se añade, el Tribunal Supremo justifica la extensión de su fallo anulatorio a la referida orden en la aplicación de lo dispuesto en el art. 72.2 LJCA, sin mayores razonamientos, lo que resulta claramente erróneo, pues este precepto se refiere a la extensión de los efectos subjetivos de las sentencias firmes anulatorias de una disposición general (que serán erga omnes desde el día de la publicación del fallo y preceptos anulados en el mismo diario oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada

3. Ahora veamos como lo zanja el Tribunal Constitucional:

9. No otra es la apreciación que cabe hacer respecto de la decisión de la Sentencia impugnada de extender la nulidad de la denominación de “graduado en ingeniería de edificación” que se contiene en el punto 3 del apartado segundo del acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007 a la misma denominación contenida en la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, decisión que se fundamenta en la aplicación del art. 72.2 LJCA.

En efecto, que el tenor literal del art. 72.2 LJCA se refiera expresamente a la extensión de los efectos subjetivos de las Sentencias firmes anulatorias de una disposición general no es óbice para que el Tribunal Supremo, en el legítimo ejercicio de la potestad jurisdiccional otorgada por el art. 117.3 CE, y como supremo intérprete de la legalidad ordinaria (art. 123.1 CE), pueda entender, como lo ha hecho en la Sentencia impugnada en amparo, que el referido precepto faculta también al Tribunal sentenciador para extender la declaración de nulidad del acto o disposición impugnado en el proceso contencioso-administrativo (en este caso el acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, en lo que se refiere a la denominación de “graduado en ingeniería de edificación”) a otros actos o disposiciones que guarden directa relación con aquél (en el presente supuesto la Orden ECI/3855/2007, que se limita en el punto anulado a reproducir en los mismos términos lo dispuesto en el punto 3 del apartado segundo del citado acuerdo del Consejo de Ministros sobre la denominación de “graduado en ingeniería de edificación”).

Estamos, una vez más, ante una interpretación de la legalidad fundada en un razonamiento que no resulta arbitrario, manifiestamente irrazonable o incurso en error patente, por lo que debe descartarse la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)”.

4. Y finalmente, el voto particular discrepante, en armonía con la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal:

No otra es la apreciación que cabe hacer respecto de la decisión de la Sentencia de extender la nulidad de la denominación de graduado en ingeniería de edificación que se contiene en el punto 3 del apartado segundo del acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007 a la misma denominación contenida en la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, decisión ésta que se fundamenta, exclusivamente, en la aplicación del art. 72.2 LJCA.

Ahora bien, la lacónica invocación del art. 72.2 LJCA, sin mayores razonamientos, no puede admitirse como una fundamentación razonada en la que sustentar la extensión de los efectos de la declaración de nulidad a la Orden ECI/3855/2007, habida cuenta de que la corporación demandante en el proceso a quo, pese a que dicha Orden ya había sido publicada en la fecha en la que interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, no la impugnó por la vía de la acumulación de pretensiones (arts. 34.2 y 35.1 LJCA), y de que el tenor literal del art. 72.2 LJCA, como se ha puesto de manifiesto por la corporación profesional recurrente en amparo y por la Abogacía del Estado, se refiere a la extensión de los efectos subjetivos de las sentencias firmes anulatorias de una disposición general (que serán erga omnes desde el día de la publicación del fallo y preceptos anulados en el mismo diario oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada), pero nada dice sobre la posibilidad de anular “por conexión o consecuencia” actos o disposiciones que guarden algún tipo de relación con el acto o disposición formalmente impugnado en el proceso (en este caso el acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, por el que se establecen las condiciones a las que deben adecuarse los planes de estudio conducentes a la obtención de títulos que habiliten para el ejercicio de la profesión regulada de arquitecto técnico).

5. En fin, a mi modesto entender, el art.72.2 dela Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dice lo que dice, sobre posible extensión “subjetiva” de las sentencias que invalida un reglamento, pero no dice que la extensión de una sentencia sea “objetiva” esto es, hacia otros actos o disposiciones conexos.

  A Sevach le resulta curioso que ni el Tribunal Supremo ni el Tribunal Constitucional aludan a dos posibles argumentos para robustecer la conclusión de la posible supresión ” a machete judicial” del q “reglamento contaminado por conexión”.

A) De un lado, el art.33.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que habrá de someterse audiencia a los interesados y las partes en caso de que “ impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos”. O sea, que para extender la anulación a otros preceptos reglamentarios, cabe hacerlo en sentencia, pero eso sí, brindando trámite previo de alegaciones, y teniendo presente que según el tenor literal de aquel artículo solo cabe respecto de preceptos “ de la misma disposición” ( y no de otro reglamento o acuerdo).

B) Por otra parte, el propio Tribunal Supremo admitía pacíficamente el denominado “efecto cascada” en cuya virtud la nulidad de un reglamento (ej.Real Decreto) acarreaba la invalidez de las disposiciones de desarrollo en el aspecto “contaminado” (ej. Orden Ministerial), y al cual aludí en un post anterior.

 Ahora se va mas allá, ya que según el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional lo bendice, de forma inopinada y en sentencia podría el Tribunal invalidar un reglamento meramente conexo. Es más, de admitirse esta curiosa “economía procesal” que late en la decisión del Tribunal Constitucional, sobrarían todas las reglas y preceptos sobre acumulación de actuaciones administrativas a la hora de delimitar el objeto impugnatorio (arts.34 a 39 LJCA).

El problema viene dado porque el Tribunal Constitucional zanja en sentido extensivo los poderes invalidantes de reglamentos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pero con una doctrina sobre la aplicación forzada de un precepto (art.72.2 LJCA) que podrá ser puesta en práctica por Jueces y Tribunales contencioso-administrativos distintos del Tribunal Supremo. Es más, no es que puedan aplicar esta novedosa doctrina, sino que por imperativo del art.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y Tribunales  “deben aplicar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

6. No digo que no fuera conveniente que en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se se imponga y universalice este flexible criterio, pero los cambios procesales tan brutales debieran venir de la mano del propio legislador y no de Sentencias del Tribunal Constitucional que además de ser un “legislador negativo” (cuando dicta sentencias sobre recursos de constitucionalidad frente a leyes  materiales) se está convirtiendo en un “legislador positivo” ( al dictar “sentencias interpretativas”) o incluso en un “legislador reconstructivo” (al dictar “sentencias sobre recursos de amparo como el caso analizado en que reconstruye toda la lectura jurisprudencial contenciosa sobre objetos y pretensiones en el recurso jurisdiccional).

Y no se trata de una reconstrucción estilo “lifting facial”. No, se trata de un trasplante de corazón procesal….  la cuestión es si el enfermo lo necesitaba.

En fin, disculpad este regalito de Reyes, un poco técnico y denso, pero os aseguro que el asunto merecía el análisis.

La curiosa actividad de “personación” en los procesos consiste sencillamente en un escrito del letrado de la parte interesada por el que pone en conocimiento del Tribunal que a partir de ese momento se cuente con él y se le notifique lo actuado para poder alegar, probar y/o recurrir. O sea, si alguien tiene interés y no se “persona” el pleito continua a sus espaldas y si la sentencia es desfavorable no puede escudarse en sorpresa o indefensión. Quien se persona y luego no alega ni actúa es una especie de “fantasma procesal” que está pero que no se nota.

Así, esa “personación” consiste formalmente es un escrito sencillito que no cubre medio folio y que se cumplimenta como un formulario, puesto que no requiere por sí una actividad argumental, dialéctica o de incorporación de fundamentos de derecho. Por tanto, dado que corren tiempos en que las condenas en costas “reverdecerán” por la Ley de Agilización Procesal, tiene interés saber si el condenado en costas tiene que pagar por esa actividad de personación del letrado en los casos en que no va acompañada de ninguna otra actividad posterior. Por ejemplo, se persona el letrado pero no hace ningún escrito mas. Ello puede deberse a indicaciones de su cliente, bien porque considera innecesario argumentar más o bien porque solo le interesa que se le notifiquen las actuaciones, o incluso porque el cliente se niega a pagarle por otros escritos adicionales- que también cabe.

Veamos el criterio contradictorio reinante sobre el abono de la mera personación que impera en la Sala de lo Social y en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

1. Y así,el reciente Auto de la Sala Social del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 (rec.2588/2020) considera que se incluye dentro de las costas la actividad de mera comparecencia o personación del letrado en un recurso, aunque no hubiere actuado más, si bien lo cuantifica en 300 euros. Oigamos a la Sala de lo Social:

De otra parte, frente a la argumentación efectuada por la empresa respecto de que no concurre intervención profesional del Letrado que justifique el devengo de costas por honorarios, ha de destacarse que -como indicamos en el quinto de los precedentes «hechos»- obra en las actuaciones el escrito de personación de dicho profesional y que esa personación para «sostener su posición de parte recurrida, es una actuación procesal que devenga honorarios, cuyo pago corre a cargo de la parte condenada en costas, como viene señalando la doctrina jurisprudencial» [SSTS -III- 21/02/00 -rec. 6486/98- y 21/02/00 -rec 6292/98-] (ATS 28/04/09 –rec 4490/07-). Criterio éste -de que se devengan costas por honorarios de Letrado con la simple personación, si bien por importe inferior al que corresponde cuando media impugnación del recurso- que es el mantenido de forma tácita por la Sala -unánimemente- en sus recientes decisiones (valgan como ejemplo los AATS 10/05/11 -rec 4075/10-;18/05/11 -rec 3964/10-;02/06/11 -rec 3831/10-;15/06/11 -rec 2749/10-; y 16/06/11 –rec 87/11-).

2. En cambio, distintas reglas inspiran a la actuación letrada en el ámbito contencioso-administrativo donde el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 2011 (rec.4366/2006) considera que la simple personación de letrado es una actividad escrita que no merece resarcimiento o abono, pero si tal personación la efectúa el abogado del Estado por imperativo de la Ley en cambio si tiene derecho a cobrar por esa intervención. Oigamos ahora como lo razona la Sala de lo Contencioso-Administrativo:

Es cierto que esta Sala ha mantenido el carácter indebido del escrito de personación en relación con la intervención letrada en general, habiendo declarado reiteradamente, -Sentencias de fecha 23 de febrero de 1999,21 de mayo de 2001, autos de 30 de junio de 1998 y 26 de abril de 2002, entre otras resoluciones- que la actividad de suscribir el escrito de personación en méritos del emplazamiento realizado por la Sala de instancia ha de reputarse indebida en atención a que elartículo 10.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881-hoyartículo 31.2º del Texto de 7 de enero de 2000- exceptúa de la firma de Letrado “los escritos que tengan por objeto personarse en juicio” por lo que esta actuación de la dirección letrada de la parte recurrida no puede dar lugar a su inclusión en la tasación de costas .

Sin embargo, ello no es aplicable respecto de la intervención del Abogado del Estado, pues como también ha señaladoesta Sala (Sentencias entre otras, de 9 de mayoy10 de junio de 1998,25 de febreroy13 de julio de 1999), el Abogado del Estado asume “ministerio legis” de modo indisociable-art. 447.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- la representación y defensa de la Administración, por lo que elartículo 10.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881y elart. 31.2º de la vigente Ley 1/2000, son por completo ajenos a la actuación procesal de aquél. También asimismo debe tenerse en cuenta que la personación del recurrido en la casación es un presupuesto imprescindible para que pueda ser parte y pueda ejercitar su derecho y oponerse, en su caso, al escrito de interposición. Doctrina deesta Sala recogida, entre otras, en sentencias de 30 de mayo de 2001y19 de noviembre de 2002,precisando la Sentencia de 7 de octubre de 2002que es inescindible la calidad de representante procesal que el Abogado del Estado asume y la de defensor de la Administración, por lo que es indiscutible que también por el concepto de que ahora se trata -la representación- tiene la Abogacía del Estado derecho a cobrar por la intervención que minuta”.

3. En fin, para Sevach esa es la grandeza y misera de la técnica jurídica. Maravilla como se puede argumentar una tesis y su contrario y ambas envueltas en decisiones de supremos órganos. Esto es, como una simple actividad de trámite y por escrito merece para una Sala del Supremo- Contenciosa- ser reembolsada, y para otra Sala – la Social- en cambio no debe ser compensada, pese a que ambas Salas aplican la Ley de Enjuiciamiento Civil en esta materia.

E igualmente ocasiona cierta perplejidad que no se aplique la misma regla para el abogado de particular que para el abogado del Estado, cuando bien podía argumentarse que si bien la presencia de este es obligada por “ministerio de la Ley”, también es retribuido por “ministerio de la Ley” al menos en cuanto al escrito de personación ya que a nadie se le escapa que seguramente ese escrito lo realiza algún auxiliar destinado en la abogacía del Estado aplicando el consiguiente formulario.
En fin, nunca te A-Costarás sin saber una Costa mas. O algo así.

Es sabido que los procuradores obtienen su retribución con arreglo a aranceles fijados reglamentariamente en función de la cuantía del pleito que está en juego. De ahí que lo habitual es la aplicación automática de una regla matemática para saber el alcance de su retribución en un litigio concreto. Sin embargo, el recientísimo Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 15 de Noviembre del 2011 ( rec.3337/2007) desestima el incidente de nulidad de actuaciones en relación con el demoledor Auto anterior de la misma Sala (rec.3337/2007) que estableció que las liquidaciones desproporcionadas de tales aranceles pueden minorarse bajo el prudente arbitrio del Tribunal en el orden contencioso-administrativo. Toda una revolución en el hipermercado judicial.

1. Veamos el caso concreto. Se trataba de la tasación de las cotas de un recurso de casación formulado por la Administración del Estado frente a la sentencia de la Audiencia Nacional que anuló una sanción a Telefónica por importe de cincuenta y siete millones de euros. La Abogacía del Estado consideraba excesivas la minuta del Letrado (por cuantía de 243.576 euros) como los derechos del Procurador (por cuantía de 106.769,27 euros) y el Tribunal Supremo los recortará y fijará en 25.000 para el letrado, y la mitad, esto es, 12.500 para el procurador.  La argumentación del caso concreto sirve al Tribunal para fijar una doctrina general de enorme importancia.

2. Ahora examinemos la tesis del Consejo General de Procuradores de España que mantiene:

a)   La regulación por arancel de los derechos de éstos no debe modularse en función del principio de proporcionalidad,  puesto que viene fijado por una disposición de carácter general, o norma reglamentaria estatal ( Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre), que ha de aplicarse en sus propios términos.

b)   La limitación arancelaria de los procuradores fijada por el Real Decreto-Ley 5/2010 se limita a un techo aplicable solamente a los procedimientos concursales, en términos similares a los de los administradores del concurso.

c)    El principio de proporcionalidad lesionaría la seguridad jurídica y sería fuente de conflictividad.

3.Y ahora conozcamos las razones del Tribunal Supremo para asentar la potestad del juez contencioso-administrativo para recortar los aranceles de procuradores:

a)            Primero, sienta los criterios en materia de honorarios de letrado: “Entre los factores determinantes de la procedencia de los honorarios debe atenderse tanto a la complejidad del recurso de casación como a la importancia de los intereses económicos subyacentes y, sobre todo, al trabajo profesional puesto de manifiesto en el escrito (en este caso, de oposición) de la parte acreedora al cobro de las costas.”

b)            Segundo, el Tribunal considera que la facultad que le concede el art.139.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para limitar la cuantía de imposición de costas, antes de su tasación, con mayor razón podrá hacerlo con posterioridad a la misma. Afirma el Tribunal Supremo: “el tribunal considere que exceden de una cifra máxima para cuya fijación viene autorizado, en lo que se refiere a la imposición de costas, por el artículo 139.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Si tal facultad de fijar la cifra máxima de costas a cargo del vencido puede hacerse por la Sala libremente a priori(esto es, antes de la tasación pormenorizada de las costas) y ello pudiera implicar la no sujeción estricta a las reglas arancelarias, ninguna razón de fondo existe para que, en casos de manifiesta desproporción, el tribunal no atempere también a posteriori, hasta un determinado máximo, el importe de los derechos económicos del Procurador que pueden ser cargados al condenado en costas.”   

c)             Tercero,  el Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo, por el que se amplia la vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal, aunque fija la limitación  arancelaria en 300.000 euros y se aplique a los procesos concursales, supone la introducción del principio de proporcionalidad como límite al régimen arancelario de los Procuradores de los Tribunales y abre, pues, la vía a la aplicación no necesariamente automática de las escalas o “tablas” para la fijación de sus derechos que contiene el Real Decreto 1373/2003 en casos de desproporción manifiesta.

d)            Cuarto, además “la apelación al principio de igualdad entre profesionales permite inferir que el tratamiento dispensado a la impugnación de los honorarios devengados por los abogados e incluidos en la tasación de costas puede extenderse, bajo la guía del principio rector de evitar liquidaciones manifiestamente desproporcionadas, también a la impugnación de los derechos de los procuradores cuando se incluyan en las tasaciones de costas.”  

e)            Quinto, la pauta para apreciar la desproporción viene dada por la referencia de los honorarios del letrado que interviene en el mismo pleito, hay que para la Sala la función del procurador es accesoria de la letrada, afirmando que “   no puede prescindir de la comparación con los honorarios devengados por el Letrado defensor de la misma parte acreedora y cuya intervención procesal es, como ya hemos afirmado, más relevante para el éxito de las pretensiones.”

4. Así sentada la doctrina general,  el Tribunal Supremo volviendo al caso concreto considera que procede reducir al letrado de Telefónica la minuta sustancialmente pues ya tuvo un pleito anterior sobre caso semejante del mismo cliente,lo que le facilitó ahora la defensa en idénticos términos (menor complejidad, menor trabajo y menores honorarios), y como el procurador lleva a cabo una labor instrumental y accesoria del abogado, pues le reduce el arancel a la mitad.

5. Y siguiendo con la historia, el el Ilustre Consejo General de Procuradores de España y el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid plantearon la nulidad de actuaciones frente a tan inquietante auto, y por” si no querían café le dieron dos tazas” ya que el reciente Auto de la misma Sección y Sala de 15 de Noviembre de 2011 (rec.3337/2007), aun con dos votos discrepantes de los magistrados, despacha desestimando tal nulidad por considerar que el Auto no es arbitrario, ni irracional ni ocasiona indefensión, ni atenta al principio de igualdad, añadiendo que “ en el auto ahora impugnado: a) se aplican disposiciones con rango legal (el citado Real Decreto-ley 5/2010 ) que no habían sido hasta este momento objeto de aplicación por la Sala; y b) existen precedentes (auto de 15 de julio de 2010, en el recurso de casación número 1580/2009) en los que se ha considerado que la aplicación del arancel regulador de los derechos económicos de los procuradores debe ceder ante la potestad que otorga el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , potestad que “alcanza a todos los profesionales intervinientes en el proceso”.

6. En fin, no está mal que se aplique el principio de proporcionalidad en todas las ramas del derecho, y en la vertiente procesal de las costas en particular, pues al fin y al cabo, aquél es un principio general del derecho. Sin embargo, cuando se trata de vaciar una norma reglamentaria, y romper una amplia tradición de pacífica aplicación, que afecta a miles de profesionales y a su relación con los numerosos clientes, conviene que sea el propio legislador, o el propio ejecutivo al reglamentar, el que tome la decisión oportuna.

Y es que cuando un principio general del derecho desplaza una norma reglamentaria o una ley bajo el refuerzo de una interpretación finalista y una aplicación analógica,  hay que ser especialmente cuidadoso por el riesgo de sacudir los cimientos de la compleja pirámide del Ordenamiento Jurídico, máxime cuando hay mecanismos variados para reforzar las garantías para la expulsión de un reglamento o ley ( cuestión de ilegalidad del reglamento, cuestión de ilegalidad de la Ley inconstitucional,etc).

De ahí, que esta importantísima doctrina general, cobijada en un discreto Auto, para Sevach merecería incluso un acuerdo del pleno del Tribunal Supremo o que fuere acogida por alguna sentencia, por elementales razones de seguridad jurídica y para garantía de los profesionales así como de los jueces de lo contencioso-administrativo y abogados.

Mientras tanto, aquí tenéis el Auto íntegro para su lectura reposada. Y también el Auto que desestima la nulidad .

El nuevo régimen de costas procesales incorporado por la reciente Ley de agilización procesal ha irrumpido como un tsunami en el mundo judicial. La Ley  encierra el tránsito del “Gratis total” al viejo principio ” El que rompe, paga”, que traducido en el proceso contencioso-administrativo supone implantar la regla del vencimiento, o sea, que se impondrán las costas a quien pierde. Sin embargo, adentrándonos en un análisis jurídico del nuevo escenario, la cuestión presenta perfiles de incertidumbre. Veamos con detalle el problema y las soluciones.

 1. En primer lugar, hemos de partir de la literalidad del nuevo régimen de costas procesales, ya que ahora elart.139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.”

2. En segundo lugar, hemos de comparar dicho precepto con el  pariente próximo que le inspira, el art.394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,  que no se trataría de un “hermano gemelo” sino mas bien de un” hermano siamés”  ya que no son idénticos y aunque bajo la misma idea troncal, cada uno posee perfil y vida propia. Eso sí, no puede desconocerse la vocación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 Dice el art.394 LEC:

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares”.

3. Asimismo,  hay que saber “de donde venimos” y tener presente lo dispuesto en la redacción anterior del precepto contencioso-administrativo:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas cuando de otra manera se haría perder al recurso su finalidad.”

4. Ahora ya estamos en condiciones de determinar el alcance del nuevo escenario de costas contencioso-administrativas. Partiremos de lo dicho en un anterior post, en cuanto se  invierte la regla general en materia de costas, de manera que operará el principio del vencimiento. La excepción pasa por imponer al juzgador “que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”, locución suficientemente críptica y con conceptos indeterminados (¿serias dudas?) que permitirá al juzgador flexibilizar la rigidez de una ciega regla (al fin y al cabo lo contrario de “serio” es irreflexivo, insensato o frívolo, que remite a la conocida idea de “temeridad”).

 Sin embargo, la aplicación no resulta tan sencilla para los jueces ni tan fácil de aventurarla para los letrados, pese a que es de vital importancia la uniformidad de criterio judicial, como el que un abogado pueda informar al cliente de las consecuencias económicas en caso de ser  vencidos en el proceso.

5. Hay que reparar en que el precepto contencioso-administrativo y el civil se diferencian en que el juez civil cuenta con  una pauta que le brinda la propia LEC  en los siguientes términos: “ Para apreciar, a efectos de condena en  costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares”.

   No existe esta precisión en la nueva redacción dada al régimen de costas en el ámbito contencioso-administrativo ya que posiblemente el legislador es consciente de un doble dato.

 A) Por un lado, que en el mundo contencioso-administrativo la inmensa mayoría de los litigios no llegan a desembocar en jurisprudencia ( el umbral de la apelación en 30.000 euros y el de la casación en 600.000 euros convierte a los Juzgados y a las Salas en órganos autocontrolados).

B) Por otra parte, la casuística de los procesos contencioso-administrativo permitiría oponer la inexistencia de jurisprudencia sobre el caso concreto para eludir las costas en asuntos ostensiblemente temerarios, p.ej. seguro que no hay jurisprudencia sobre impugnación de la nulidad de sanción por no llevar puesto cinturón de conducir y cuya demanda se fundamenta en que no se cumple el principio de tipicidad ya que realmente el conductor “llevaba cinturón de cuero en el pantalón” y como lo “lleva para conducir” pues no habría cumplido la infracción, unido al principio de prohibición de aplicación analógica y extensiva de los tipos sancionadores. He aquí un caso temerario, sin que exista jurisprudencia previa.

6.  Pues bien, nos encontramos con que en el ámbito contencioso-administrativo operará un “cheque en blanco” para que bajo su prudente arbitrio cada juez o Tribunal valore si concurren o no “serias dudas de hecho o de derecho”. Además, para  dicho “cheque” deberá ser “rellenado” (motivado) por el juez si no se imponen costas al vencido.

  Si hiciésemos un catálogo de posibles supuestos que sirvan para identificar los planteamientos “poco serios” que justifican la imposición de las costas enel futuro, podríamos avanzar los siguientes :

 a)   Criterio legal. Demandas o contestaciones que esgriman pretensiones u oposiciones con fundamento objetivamente no “serio” esto es, que puedan calificarse de frívolas, pueriles o insensatas o técnicamente defectuosas.

Hay que reparar que lo “no serio” no es exactamente “temerario” pues ambos son peldaños en la escala de lo “infundado”, que estaría formada por tres escalones:1º el escalón de lo meramente “sin fundamento” (esto es, que no se comparte el argumento o fundamento, sin desdeñarlo);2º el escalón de lo “deficientemente fundado” (no serio) mal argumentado, con escaso rigor técnico, y merecedor de reproche o desdén); y 3º el escalón de lo “patéticamente fundado”(temerario). Bajo este modelo queda claro que la modificación de la Ley de agilización procesal va mas allá de sustituir la “temeridad” por la “falta de seriedad” (que no son equivalentes), pues aquélla encierra un reproche superior a ésta.

 b)  Criterio jurisprudencial (aplicando supletoriamente la pauta de la LEC: jurisprudencia de casos similares que evidencie la falta de seriedad). Se trataría de pretensiones (demandante) u oposiciones (demandados) que al tiempo de formularse no fuera conocida la existencia de jurisprudencia consolidada, pero no jurisprudencia en sentido amplio (reiteración de fallos de cualquier tipo de Tribunal, sino exclusivamente sentencias conformes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( o sentencias estimatorias en interés de ley, publicadas en el BOE), y que  a la hora de formular la demanda o la contestación estuviere disponible y accesible, ya el abogado o el letrado público tendrían que haber demostrado diligencia para su consulta antes de embarcarse en el pleito para impugnar o para oponerse).

 c)   Criterio jurisprudencial local. Se trataría de imponer las costas en los casos de asuntos cuya competencia sea de los Juzgados o Salas de una determinada localidad o comunidad, y en que al tiempo de la demanda o contestación, ya fueran conocidos o notorios  (por reiterados y unánimes- en el caso de Juzgados de una misma plaza) los criterios sobre la materia. Este criterio sería especialmente útil ante demandas planteadas de forma masiva por sindicatos frente a la Administración como patrono, o por defensas de Administración públicas frente a actos masivos que sistemáticamente fueren anulados (ej. Ibi, multas,etc).

 d) Criterio pragmático. Se trataría de aquéllos asuntos en que, bien la demanda o bien la contestación, ofrecen una estructura formal y rituaria, desnudos de argumentos o fundamentos concretos, dejando vislumbrar motivaciones inconfesables bien en la demanda o bien en la contestación (ej.utilizar el proceso como maniobra dilatoria temporal o para zaherir a la contraparte, etc).

 e) Criterio humanitario. Se trataría de los casos en que el particular se ve empujado a plantear un proceso contencioso-administrativo porque la Administración ha dado la callada por respuesta, esto  es, el silencio administrativo desestimatorio. En estos casos, resulta humanamente comprensible que el particular que ha expresado su creencia en su derecho a través de una solicitud o de un recurso, y dado que la Administración no ha desvanecido sus dudas (pese a poder y deber hacerlo) se ve empujado a un recurso contencioso-administrativo para que el juez aclare lo que la Administración no hizo. En tales casos,  la demanda se hace “a  ciegas” de la respuesta o criterio de la Administración, con la consiguiente sorpresa de que será el letrado público o abogado del Estado el que, con toda la artillería jurídica, conteste al demandante, no puede considerarse en modo alguno que “no había dudas serias”.

No puede pedírsele al ciudadano  que  domine el derecho administrativo y que si no le responde la Administración, aplique en su fuero interno un principio “contra cives” de manera que el mismo se convenza de su falta de fundamento, hasta el punto de que renuncie a un proceso contencioso-administrativo por la sombra de las costas.

El ciudadano tiene derecho a una respuesta, y la Administración tiene la obligación de resolver sus solicitudes y recursos, y además motivarlo, y solamente si pese a recibir la “opinión” o criterio de la Administración, el ciudadano contumaz insiste en plantear el recurso contencioso podría sopesarse judicialmente la falta de fundamento serio.

 En suma, considero que la motivación para no imponer las costas vendría dada por la sencilla circunstancia de que se impugna una desestimación presunta. Ese debiera ser un criterio general y además adecuado a la estructura y prerrogativas de la Administración ( ya que tal situación del silencio lógicamente es insólita en el ámbito civil).

 7. Por otra parte, se plantea el problema de si procederá o no la aplicación del criterio del “vencimiento” en los incidentes sobre medidas cautelares. A este respecto, hay que tener en cuenta que el precepto contencioso-administrativo (art.139.1 LJCA) es pariente próximo del precepto homólogo del proceso civil (art.3945 LEC)  y que la propia LEC al ocuparse de las medidas cautelares dispone en su artículo 736 que ” Las costas se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el art.394″, pero  elo solo si se deniega la medida, pero si se concede el art.735 no contempla la imposición a la contraparte.

Ahora bien,tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, el proceso contencioso-administrativo debe autointegrarse, sin acudir a la regulación supletoria de la LEC cuando priman los principios propios del ámbito contencioso-administrativo, y teniendo en cuenta tres cruciales circunstancias:

 A) La petición de la medida cautelar contencioso-administrativa se distingue de la propia del ámbito civil en que en la inmensa mayoría de los casos es el contrapeso de la potestad de la Administración (ejecutividad, y se pide suspensión; ejecutoriedad y se pide el restablecimiento de la situación anterior; sanción y se pide la paralización de su cobro o suspensión de la privación de derecho que encierra,etc). Por tanto, esa situación de desequilibrio y falta de simetría de las partes, que coloca al particular en una situación especialmente claudicante y le empuja a solicitar la medida cautelar impide que entre en juego la aplicación supletoria de la LEC en cuanto a aplicar el criterio del vencimiento para imponer las costas en las medidas cautelares.

B) El incidente cautelar contencioso-administrativo no admite la entrada de consideraciones jurídicas (dado el retroceso del fumus boni iuris, aunque si alguien prueba la existencia de un reglamento nulo o actos anulados equivalentes la medida cautelar se otorgaría y no habría lugar a costas). Además, en la regulación contencioso-administrativa se contempla el traslado a la Administración pero no una fase probatoria diferenciada (aunque en la práctica hay materias en que se lleva a cabo una sumaria práctica de prueba). Por tanto, si la decisión del incidente se ciñe a la “ponderación” de intereses, el del particular y el de la Administración, no se resuelven “dudas de hecho y derecho” (ni serias ni lúdicas), sino que se emite un juicio sobre los intereses en presencia. Y por tanto no procedería aplicar criterio del vencimiento sobre las costas.

 C) Y además, si se impusieran las costas al vencimiento, las mismas recaerían siempre sobre el particular promotor del incidente ya que la Administración no formula pretensión u oposición alguna, sino que evacua una mera “audiencia” (art.131 LJCA) con lo que no podrían imponerse las costas pues nunca habría “visto rechazadas todas sus pretensiones” (art.139.1 LJCA). Y por ello, el principio de igualdad de partes en el proceso quebraría si únicamente la parte recurrente estuviere sometida a la espada de Damocles de las costas.

 Por ello, considero con toda prudencia, que no debería entrar en juego la regla del vencimiento en el caso de las medidas cautelares. Y con mayor razón, tampoco en el caso de las medidas cautelarísimas.

8. Por otra parte, hemos de recordar que ha desaparecido el motivo para imponer las costas relativo a la “pérdida de finalidad legítima del litigio” si no se imponen, esto es, si a alguien le cuesta mas el pleito que el resultado del fallo estimatorio. Y por ello, incluso en los casos de ínfima cuantía no procederá la imposición de costas a la Administración, salvo que el juez se convenza de que no existían “serias dudas de hecho o de derecho”, y teniendo en cuenta que normalmente existen procedimientos o informes en el expediente, difícil será la condena en costas por esta vía.

O sea, que si alguien impugna una multa de tráfico de 100 euros que no cuente con recuperar los gastos de abogado y/o procurador salvo que la Administración haya obrado de forma irreflexiva, torpe o poco seria. Aunque también es cierto que la Administración tendrá que extremar su diligencia en poner en conocimiento del Juzgado la existencia de sentencias estimatorias firmes sobre asuntos similares, ya que si la Administración se lo calla en vía administrativa o en la judicial cuando es otro el ciudadano que litiga ahora(“por si cuela”), y el demandante lo pone en conocimiento del Juez, está claro que la mala fe de la Administración revela una actuación poco “seria” ya que siendo destinataria de sentencia firme similar no tenía dudas de hecho ni de derecho (siempre y cuando, lógicamente,  exista identidad en ambos extremos).

7. Finalmente señalaremos que la impugnación de la decisión judicial de imponer o no las costas, no sólo no alcanzaría la cuantía que abre la apelación o casación en la inmensa mayoría de los casos, sino que el propio Tribunal Supremo considera que la apreciación de la mala fe o temeridad para imponer las costas ( con doctrina que será aplicable a la de fijación de la “seriedad” o no de la demanda o contestación), pertenece a la soberanía del juzgador o Tribunal de instancia y no revisable por el superior. Así es elocuente la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 2010 (Recurso: 4857/2008 ), que establece:

En efecto, este Tribunal tiene declarado, en cuando a la temeridad o mala fe, que ” la aplicación de la penalidad de la condena en costas está sometida al prudente arbitrio de los Tribunales de instancia, no siendo revisable en casación (Sentencias de la Sala 1ª de veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y tres, ocho de julio de mil novecientos ochenta y tres, trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, diez de abril de mil novecientos ochenta y cuatro, catorce de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, veintisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco, veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, veintiséis de febrero de mil novecientos ochenta y seis, veinte de junio de mil novecientos ochenta y seis, diez de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho y dos de octubre de mil novecientos noventa y cinco ).

Con arreglo a esta doctrina “en orden a la condena en costas una uniforme jurisprudencia de esta Sala, como pone de relieve la sentencia de once de octubre de mil novecientos ochenta y dos y reiteran, entre las más recientes de veintiuno de marzo, veintiocho de abril, ocho de julio y trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres y catorce de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, tiene establecido que la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación”, (Sentencia de once de Octubre de dos mil uno ) “.

Doctrina que se mantiene íntegramente en nuestra reciente sentencia de veintinueve de junio de dos mil diez, recaída en el recuso de casación número 6510/2008 .”

8.En fin, queden ahí estos planteamientos y criterios con el puro afán de promover debate al respecto y clarificar extremos de tremenda importancia que, como es habitual, el legislador ha renunciado a aclarar y dejando tanto a jueces como letrados, sumidos en la incertidumbre.

   Es bienvenido todo comentario sobre tan importante cuestión que contribuirá a aclarar el panorama a la comunidad jurídica.

La tutela judicial no es solo que un juez aplicando Derecho zanje un litigio. La Constitución ha querido algo más: que la tutela judicial sea “efectiva” esto es, no formal sino que de respuestas en clave de justicia material. Viene al caso al tropezarme con un letrado “indignado” porque tras obtener una sentencia contencioso-administrativa estimatoria en primera y segunda instancia, la ingeniosa decisión de la Administración fue dictar un nuevo acto formalmente distinto pero derechamente orientado a burlar la sentencia y continuar perpetrando la ignominia, artimaña que recibió la bendición judicial en el sentido de que la expulsión de este acto bastardo no podía acometerse en el seno de un incidente de ejecución de la sentencia firme sino que lo suyo era iniciar otro procedimiento contencioso-administrativo con sus secuelas de trámites cautelares y  nueva apelación. O sea, otra vez en la casilla de salida.

 Sevach comprende la indignación del abogado  porque la obtención de una sentencia condenatoria para la Administración no es un camino de rosas. El particular lucha con un Derecho a la medida del poder (el Derecho Administrativo es instrumento de control del poder pero falta camino para recorrer); el combate tiene lugar en un campo procesal erizado de formalismos (la Ley procesal contenciosa y la Ley procesal civil son un campo de minas); el camino es  largo  ( la justicia “a cámara lenta”); y además en ese tiempo de pendencia judicial la regla general es la ejecución del acto impugnado. Por eso el guerrero-letrado que consigue un veredicto favorable al ciudadano muchas veces se enfrenta a la bestia-Administración , cuyos hilos mueve alguna autoridad sin escrúpulos, que intenta recuperar el terreno perdido mediante un ardid jurídico: lo que la sentencia quitó se recupera bajo un nuevo acto administrativo que resucita el escenario anterior. Por ejemplo, si se decreta la anulación de una licencia de apertura definitiva se concede una licencia provisional; si se anula un complemento específico ahora se retribuye a la misma persona como productividad; si se anula un pliego de contratación por una cláusula que favorece a un tercero, ahora se dicta un nuevo pliego con otra cláusula que sigue otorgándoselo al mismo; si se anula el nombramiento del interino acto seguido se le concede una beca remunerada, etc…

En ese escenario, en fase de ejecución de sentencia, la Administración esgrime que se trata de un nuevo acto administrativo sobrevenido y que debería ser impugnado nuevamente en vía administrativa y contenciosa ( o sea, Sísifo). Por su parte, el particular suele intentar abrir los ojos al juez y demostrarle que la Administración ha cambiado algo para que nada cambie, para que lo anulado goce de buena salud ( o sea, Lampedussa).

1. Veamos la doctrina general del Tribunal Constitucional sobre la ejecución de sentencias contencioso-administrativas, cuya claridad no tiene desperdicio.

a) Los artículos 24.1, 117.3 y 118 CE “en cuanto atribuyen a los Jueces y Tribunales la función de ejecutar lo juzgado -que, con la de juzgar, integra la finalidad o contenido de la jurisdicción- (art. 117.3 ), imponen el deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales y el de colaboración en su ejecución (art. 118 ) y, por último, reconocen, a quienes impetran la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, el derecho a la ejecución de tales resoluciones judiciales (art. 24.1 CE )” (STC 4/1988 ).

b) La ejecución de las sentencias forma parte del derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen o declaran no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna (SSTC 167/1987 EDJ 1987/167, 92/1988 y 107/1992 ).

c) La aplicación judicial de una causa legal de inejecución debe estar guiada por el principio “pro actione” que inspira todas las manifestaciones del art. 24.1 CE , de manera que debe adoptarse la interpretación más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial, en este caso del derecho a la ejecución. La denegación de la ejecución no puede, pues, ser arbitraria ni irrazonable, ni fundarse en una causa inexistente, ni en una interpretación restrictiva del derecho fundamental (STC 33/1987 ).

∑- Si el lobo (acto administrativo nulo) es una alimaña que ataca al rebaño ( Ordenamiento Jurídico) según ha determinado un juicio justo ante la asamblea de los guardianes ( jueces), ha de ser exterminado.-

2. Ahora oigamos a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de Noviembre del 2006 ( rec.309/2004) que con contundencia y claridad, afronta el caso de que tras producirse la anulación judicial de un nombramiento por falta de motivación, el ente público dispuso la ejecución de la sentencia con la consiguiente retroacción de actuaciones y tomando en cuenta otros méritos y perspectivas vuelve a nombrar al mismo, conducta que mereció la siguiente respuesta del Tribunal Supremo:

Esta tesis no puede prosperar: el artículo 103-4 de la Ley Jurisdiccional establece que “serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento”, añadiendo el ordinal 5º del mismo precepto que “el órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109 , salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley”. Más concretamente, el artículo 108 , referido a las sentencias que condenan a la Administración a realizar una actividad o a dictar un acto (como es el caso de la que ahora examinamos), establece en su apartado 2º que “si la Administración realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo, el Juez o Tribunal, a instancia de los interesados, procederá a reponer la situación al estado exigido por el fallo y determinará los daños y perjuicios que ocasionare el incumplimiento”.

Es evidente que estos preceptos que acabamos de transcribir permiten la promoción de incidente cuando la actividad de ejecución se ha llevado a cabo, bien que en sentido contrario a los pronunciamientos del fallo. La “ratio” de esta previsión legal es clara: se trata de evitar (en aras del mejor otorgamiento de una tutela judicial efectiva sin dilaciones ni entorpecimientos) el encadenamiento sucesivo de nuevos recursos contencioso-administrativos en relación con el mismo asunto, facilitando que en el curso del mismo proceso pueda revisarse si la actividad de ejecución de la sentencia ha sido en verdad respetuosa con lo resuelto o si se ha apartado del fallo bajo la solo aparente cobertura de un acatamiento meramente formal”.

Y en consecuencia, afirma el alto tribunal:

…podemos revisar con toda naturalidad en este incidente si los trámites procedimentales posteriores a la retroacción de actuaciones administrativas ordenada por la sentencia han incurrido en alguna infracción que contraríe lo acordado en ella”

∑- Si el lobo regresa disfrazado con piel de oveja para seguir atacando al rebaño, debe ser exterminado sin necesidad de nueva asamblea popular para juzgarlo.-

3. Considero que si le legislador contempla el mecanismo de la nulidad de pleno derecho para el caso de que la Administración intente eludir el fallo judicial firme es porque sospechaba que esta tendencia o patología es un peligro real, y el juzgador tendrá que hacer uso de ello cuando bajo una seria concepción de la justicia alcance la convicción de que la Administración aplica una triquiñuela, hace trampas o intenta sencillamente burlarse de la justicia.

 Para Sevach no son deseables los jueces Justicieros pero tampoco los pusilánimes. En el medio está la virtud. Ni teólogos de la liberación ni meapilas de sacristía. Unir Derecho y Justicia bajo el mismo yugo es un desafío pero también una responsabilidad para quien lleva toga. Y desde luego quienes merezcan la etiqueta de jueces puntillosamente formalistas podrán ser un prodigio del Derecho Procesal pero viven confundiendo el medio con el fin, la forma con el fondo. No se trata de obviar las formas sino de interpretar las reglas procesales bajo la sana lógica, ya que cuando existe una sentencia firme que debe ser ejecutada, no hay medias tintas. Eso es lo que el art.103. 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa intentó remediar. Digámoslo en términos gráficos: si una sentencia mata el acto administrativo no es admisible que el mismo resucite como un zombie disfrazado y vuelta a empezar…

4. Desde una perspectiva trasnochada, anclada en la idea del juez contencioso como  revisor de la Administración, podrá argumentarse  que si el acto anulado es distinto del acto fraudulento pues la cosa juzgada y la ejecución solo alcanza a aquél. Y por tanto, bajo esta estrecha visión habría que iniciar otra vez el viacrucis de un procedimiento de impugnación jurisdiccional.

Todos recordarán que en la obra El Mercader de Venecia es muy aplaudido el dictamen del juez (Porcia), considerando que si el deudor prometió “una libra de carne”, el acreedor tiene derecho a ello, pero sin una gota de sangre, piel ni nada más.

Aprovecharé para refrescaros con la traducción de la obra de Shakespeare y donde se ve el alborozo inicial del odiado Shylock:

PORCIA.- Te pertenece una libra de carne de ese mercader: la ley te la da y el tribunal te la adjudica.
SHYLOCK.- ¡Rectísimo juez!
PORCIA.- Y podéis cortar esa carne de su pecho. La ley lo permite y el tribunal os lo autoriza.
SHYLOCK.- ¡Doctísimo juez! ¡He ahí una sentencia! ¡Vamos, preparaos!
PORCIA.- Detente un instante; hay todavía alguna otra cosa que decir. Este pagaré no te concede una gota de sangre. Las palabras formales son estas: una libra de carne. Toma, pues, lo que te concede el documento; toma tu libra de carne. Pero si al cortarla te ocurre verter una gota de sangre cristiana, tus tierras y tus bienes, según las leyes de Venecia, serán confiscados en beneficio del Estado de Venecia.

Este criterio judicial es digno de aplauso en la literatura pero en la vida real y en el mundo jurídico sería censurable pues las reglas de la interpretación jurídica imponen que se atienda al sentido lógico y finalista de las palabras y no a literalidades gramaticales que pueden conducir al absurdo: si se prohíben perros en un bar, sería un disparate jurídico deducir que  los leones están permitidos pues “son distintos de los perros”.

Y por ello, si una sentencia anula el complemento específico de un funcionario complaciente con el poder, no se ejecuta la sentencia si se deja sin efecto el complemento específico y de inmediato se atribuye un complemento de productividad para garantizar el nivel de vida del funcionario malparado por la sentencia judicial. El juez debería anular este complemento de productividad en el incidente de ejecución de sentencia pues estaríamos ante una medida de efecto equivalente al acto administrativo expulsado del Ordenamiento Jurídico (“mismo perro con distinto collar”), y si el juez piensa de buena fe y bajo un criterio cartesiano de la jurisdicción, que el segundo regalo retributivo debe seguir pagándose hasta que una nueva y futura sentencia lo invalide, pues estaremos ante un bonito ejemplo de papiroflexia jurídica pero en términos de justicia, Ortega y Gasset gritaría aquello de “ ¡ No es eso, no es eso !”.

Ante la inminente entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 11 de Octubre,de Agilización Procesal, analizada en un anterior post, recibió Sevach el relato de un desinteresado corresponsal sobre las reacciones y debates en el seno de un noble Colegio de Abogados de provincias, el de Lugo, demostrando que existen abogados indignados contra estas reformas procesales y que no se quedan cruzados de brazos. A continuación expongo casi literalmente la crónica recibida de un testigo de excepción que juzgo de extraordinario interés y digna de aplauso (además de ingenio expresivo, pues la tragicomedia es arte admirable).

Estimado  Sevach, te escribo desde una pequeña aldea gala del noroeste de la península, rodeada de romanos, aunque curiosamente el nombre más conocido de la villa es de origen latino Lucus Augusti. Por si acaso fuere preciso su localización adjunto mapa de situación, más o menos actualizado.

Es justamente esa del medio, que puedes observar con la lupa, las guarniciones están perfectamente apostadas en las inmediaciones, pero con la A6 se ha hecho más dificil el control de los desplazamientos de sus habitantes, y ahora incluso es posible ver algún nativo por otras localidades como A Coruña, Madrid u Oviedo (muchas veces de incógnito).

La cuestión es que esta pequeña e irritante plaza no acaba de gustarle la reciente ley de agilización procesal, e incluso se ha atrevido a realizar una charla coloquio (más bien asamblea extraordinaria) en relación con el tema, de la que se han podido sacar algunas cosas en claro:

1.- Me alegro mucho de pertenecer a un pequeño colegio, con una junta no profesional (ningún cargo es remunerado ni recibe retribución alguna por su desempeño, siendo vocacional), en la que cualquiera puede hablar con el decano y convocar una charla coloquio, y puedes decir lo que opinas con absoluta libertad de criterio (incluso LA VERDAD) sin que intereses de otra índole se entremezclen favoreciendo la ley del silencio.

2.- Si bien la respuesta a la Ley ha sido nula, y cuando digo nula no es en sentido figurado, haciendo dudar incluso del interés de los profesionales de la abogacía, la asistencia fue masiva para lo que es Lugo, y es que nos comentaba el decano que la existencia media no solía superar la veintena, y en este caso superó el centenar (número muy significativo para un colegio para Lugo).

3.- Se comenzó hablando del Tribunal Constitucional y la reforma LO 6/2007 (aperitivo de la presente reforma), la presente ley (segundo plato) y lo que nos espera para los postres, cafe y chupito, se fue desgranando la exposición de motivos y los maravillosos e impagables videos de YouTube sobre la bondad de la reforma, así se comparaba el incremento del 33% en la entrada de asuntos en la década 1999-2009, con el incremento de la población (superior al 15%), y el PIB (superior al 30%) y la ratio española de jueces por 100.000 habitantes en comparación con Europa, estando en el furgón de cola ligeramente por encima de Armenia, Azerbayán y otros, pero muy lejos de Portugal, Alemania, Croacia o Serbia por decir algo. Se comentaron las estadísticas del CGPJ sobre el porcentaje de estimaciones en la segunda instancia en civil y contencioso, y muchas otras cosas, las conclusiones finales fueron:

a) Unanimidad, no nos gusta.

b) En Lugo al menos se realizará una protesta formal, aunque seguramente estemos casi solos (próximamente el CGAE se reunirá en Cádiz pero ni tan siquiera está en el orden del día tratar el asunto, en todo caso me enteré de algunas cosas interesantes para tratar en alguna comida) y se intentará la difusión en prensa del rechazo del Colegio y sus motivos.

c) Se intentará que al menos el Consejo Gallego se posicione claramente con la aldea gala (a saber).

d) Parece que el Ministro de Justicia no será invitado al Colegio de Lugo para que haga campaña, porque aquí se conoce la fechoría.

e) Queda abierto un periodo de reflexión para que cualquier colegiado pueda hacer las sugerencias que estime oportunas. Algunas fueron desechadas por ser difícilmente practicables y seguramente se volverían en nuestra contra como colectivo y otras se verán.

 Por parte de unos pequeños irreductibles galos, por nuestra cuenta y riesgo haremos:

a) Continuar con el defensor del pueblo, intentando que haga valer su legitimación en el recurso de inconstitucionalidad. El expediente ya está abierto.

b) Desempolvaremos los libros de internacional público y veremos si puede existir algún tratado que aún de modo difuso garantice o apoye nuestras tesis del derecho a la apelación en el orden contencioso e incluso civil.

c) A lo mejor me da por recopilar un poco más de información y usar la que ya tengo para dar una respuesta u opinión razonable y justificada del porqué no es tan buena esta reforma, y porque sus premisas son inciertas cuando menos, para que exista al menos un mínimo debate ante tal avalancha de parabienes a la reforma.

Por cierto foto figurada de las disquisiciones posteriores a la charla coloquio por parte de algunos de los colegiados.

PARA FINALIZAR, Sevach cree oportuno añadir  la cita del Prefacio a la Lucha del Derecho, del Dr.Rudolph von Ihering en que tan insigne autor expone su concepción del Derecho de forma lucidísima e inigualable. Escuchar lo que en 1891   decía el maestro:

Al que no siente que, cuando su derecho es despreciado en forma ofensiva o pisoteado, no sólo está en juego el objeto del mismo, sino su propia persona; al que en tal situación no siente el impulso a sostener su persona y su buen derecho, no vale la pena ayudarle y yo no tengo ningún interés en convertirlo. Es un tipo que hay que reconocer simplemente como el del  filisteo del derecho, según quisiera bautizarlo; el egoísmo y el materialismo mezquino son los rasgos que lo distinguen. No sería el Sancho Panza del derecho, si no viese un don Quijote en cualquiera que persiga intereses de otra especie que los de la mochila, en la afirmación de su derecho. Para él no tengo otra palabra que la de Kant, que he conocido después de la aparición del escrito: el que se hace gusano no puede quejarse después de que sea pisoteado. En otro lugar llama Kant a este arrojar sus derechos bajo los pies de otros, lesión del deber del hombre contra sí mismo y del deber en relación con la dignidad de la humanidad en nosotros toma la máxima: No dejéis que vuestro derecho sea impunemente pisoteado por otros”

 Una vez publicada en el BOE la Ley de Agilización procesal aprobada el pasado 22 de Septiembre de 2011 expondré las catorce novedades que provoca en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dicha Ley, sin perjuicio de facilitar a los interesados el texto final que incluye todas las jurisdicciones afectadas aquí . Veamos pues de forma metódica, la nueva redacción de los preceptos afectados, la vieja redacción y el significado del  cambio. 

Modificaciones operadas en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

1. PRIMERA NOVEDAD.
Uno. El apartado 4 del artículo 8 queda redactado en los siguientes términos:

“4. Conocerán, igualmente, de todas las resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración periférica del Estado o por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas.”
REDACCIÓN ANTERIOR:
“4. Conocerán, igualmente, de todas las resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración periférica del Estado.”

SIGNIFICADO.- Se mantiene la competencia de los Juzgados sobre la extranjería aunque la competencia se haya transferido o delegado en las Comunidades Autónomas.

II. SEGUNDA NOVEDAD

“ La regla segunda, del artículo 14 queda redactado en los siguientes términos:

“Segunda. Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, personal, propiedades especiales y sanciones será competente, a elección del demandante, el Juzgado o el Tribunal en cuya circunscripción tenga aquél su domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto originario impugnado.
Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones de las Comunidades Autónomas o de las entidades de la Administración Local, la elección a que se refiere esta regla segunda se entenderá limitada a la circunscripción del Tribunal Superior de Justicia en que tenga su sede el órgano que hubiere dictado el acto originario impugnado”.

REDACCIÓN ANTERIOR:
“Segunda. Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones públicas en materia de personal, propiedades especiales y sanciones será competente, a elección del demandante, el Juzgado o el Tribunal en cuya circunscripción tenga aquél su domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto originario impugnado.
Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones de las Comunidades Autónomas o de las entidades de la Administración Local, la elección a que se refiere esta regla segunda se entenderá limitada a la circunscripción del Tribunal Superior de Justicia en que tenga su sede el órgano que hubiere dictado el acto originario impugnado.”

SIGNIFICADO.- Se amplia el fuero electivo en asuntos de responsabilidad patrimonial.

III. TERCERA NOVEDAD
Tres. Los apartados 1, 2 y 4 del artículo 60 quedan redactados en los siguientes términos:

“1. Solamente se podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias. En dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba y los medios de prueba que se propongan.
2. Si de la contestación a la demanda resultaran nuevos hechos de trascendencia para la resolución del pleito, el recurrente podrá pedir el recibimiento a prueba y expresar los medios de prueba que se propongan dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se haya dado traslado de la misma, sin perjuicio de que pueda hacer uso de su derecho a aportar documentos conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 56.”
“4. La prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil, siendo el plazo para practicarla de treinta días. No obstante, se podrán aportar al proceso las pruebas practicadas fuera de este plazo por causas no imputables a la parte que las propuso.”

REDACCIÓN ANTERIOR:
Art.60.
1. Solamente se podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias. En dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba.
2. Si de la contestación a la demanda resultaran nuevos hechos de trascendencia para la resolución del pleito, el recurrente podrá pedir el recibimiento a prueba dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se haya dado traslado de la misma, sin perjuicio de que pueda hacer uso de su derecho a aportar documentos conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 56.
4. La prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil, si bien el plazo será de quince días para proponer y treinta para practicar. No obstante, se podrán aportar al proceso las pruebas practicadas fuera de este plazo por causas no imputables a la parte que las propuso.

SIGNIFICADO.- En la demanda y la contestación ya no bastará con indicar puntos de hecho sino que habrán de expresarse los medios de prueba concretos.
Desaparece la distinción entre “plazo de proponer prueba” y “plazo de practicar” ya que ahora la fase de proposición se integra con la formulación del escrito de demanda o contestación, por lo que solo habrá un plazo unitario para practicar (30 días).

IV. CUARTA NOVEDAD

Se da una nueva redacción al apartado 1 que quedan redactados como sigue:

“l. Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y, en su caso, los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de este Orden Jurisdiccional conocen, por el procedimiento abreviado, de los asuntos de su competencia que se susciten sobre cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, sobre extranjería y sobre inadmisión de peticiones de asilo político, asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje, así como todas aquellas cuya cuantía no supere los 30.000 euros.”

REDACCIÓN ANTERIOR.-

1. Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y, en su caso, los Juzgados Centrales de lo ContenciosoAdministrativo de este Orden Jurisdiccional conocen, por el procedimiento abreviado, de los asuntos de su competencia que se susciten sobre cuestiones de personal al servicio de las administraciones públicas, sobre extranjería y sobre inadmisión de peticiones de asilo político, asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje, así como todas aquellas cuya cuantía no supere los 13.000 euros.”

SIGNIFICADO.- Se amplia el ámbito del procedimiento abreviado que ahora se extiende a los asuntos cuya cuantía no supere los 30.000 euros.

V.QUINTA NOVEDAD.
Se añade un tercer párrafo al apartado 3, del artículo 78:

“3. (…)No obstante, si el actor pide por otrosí en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista, el Secretario judicial dará traslado de la misma a las partes demandadas para que la contesten en el plazo de veinte días, con el apercibimiento a que se refiere el apartado primero del artículo 54. Las partes demandadas podrán, dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, solicitar la celebración de la vista. En dicho caso el Secretario judicial citará a las partes al acto conforme a lo previsto en el párrafo anterior. En caso contrario, el Secretario judicial procederá de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57, declarando concluso el pleito sin más trámite una vez contestada la demanda, salvo que el Juez haga uso de la facultad que le atribuye el artículo 61.”

REDACCIÓN ANTERIOR.- Antes no contemplaba excepciones al necesario señalamiento de la vista.

SIGNIFICADO.- Se introduce la posibilidad de que no exista vista oral (con el consiguiente ahorro temporal en cuanto no precisa diferirse a señalamiento alguno). Para ello, se introduce una condición formal (que se pida en el otrosí por el demandante) y otra material (que no se necesite prueba ni consiguientemente vista) . El problema práctico que se dará radicará en caso de que el actor plantee en la demanda la petición de que no se practique prueba ni se celebre vista ( el problema vendrá dado en los casos en que el Otrosí nada diga, y la demanda silencie la petición de prueba y nada diga de la renuncia a la vista, caso en que, al evidenciarse la innecesariedad de tales trámites, quizás podría el Juzgador brindar un plazo de diez días para aclarar si renuncia a la vista- ello bajo un principio de economía procesal y pese a la tajante expresión de que el actor lo pida “por otrosí en la demanda”; en cambio, para la parte demandada en las alegaciones sobre la supresión de la vista juega una especie de “silencio positivo procesal”.

VI. SEXTA NOVEDAD
El apartado 1.a) del artículo 81 que queda redactado en los siguientes términos:

“a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros.”
REDACCIÓN ANTERIOR:

“Aquellos cuya cuantía no exceda de dieciocho mil euros.”
SIGNIFICADO.- Se refiere a las sentencias susceptibles de recurso de apelación que ahora sólo lo admitirán si su cuantía excede de 30.000 euros.

VII. SÉPTIMA NOVEDAD

El apartado 2.b) del artículo 86 queda redactado en los siguientes términos:

“b) Las recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 600.000 euros, excepto cuando se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, en cuyo caso procederá el recurso cualquiera que sea la cuantía del asunto litigioso.”

REDACCIÓN ANTERIOR:
“b) Las recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 150.000 euros, excepto cuando se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, en cuyo caso procederá el recurso cualquiera que sea la cuantía del asunto litigioso.”
SIGNIFICADO.- Se limita el acceso al recurso de casación ante el Tribunal Supremo que se eleva a 600.000 euros.

VIII. OCTAVA NOVEDAD

El apartado 3 del artículo 96 queda redactado en los siguientes términos:

“3. Sólo serán susceptibles de recurso de casación para la unificación de doctrina aquellas sentencias que no sean recurribles en casación con arreglo a lo establecido en la letra b) del artículo 86.2, siempre que la cuantía litigiosa sea superior a 30.000 euros.”

REDACCIÓN ANTERIOR:
“3. Sólo serán susceptibles de recurso de casación para la unificación de doctrina aquellas sentencias que no sean recurribles en casación con arreglo a lo establecido en la letra b del artículo 86.2, siempre que la cuantía litigiosa sea superior a 18.000 euros.”
SIGNIFICADO.- Se limita el acceso al recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo al elevarse la cuantía de acceso a 30.000 euros.

IX. NOVENA NOVEDAD

El apartado 2 del artículo 99 queda redactado en los siguientes términos:

“2. Este recurso únicamente procederá contra sentencias que no sean susceptibles de recurso de casación o de recurso de casación para la unificación de doctrina por aplicación exclusiva de lo previsto en el artículo 86.4 y cuando la cuantía litigiosa supere los 30.000 euros.”

REDACCIÓN ANTERIOR:
“2. Este recurso únicamente procederá contra sentencias que no sean susceptibles de recurso de casación o de recurso de casación para la unificación de doctrina por aplicación exclusiva de lo previsto en el artículo 86.4 y cuando la cuantía litigiosa supere los 18.000 euros.”
SIGNIFICADO.- Se limita el acceso al recurso de casación por unificación de doctrina ante la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia, por infracción de normativa autonómica al elevar la cuantía de acceso a 30.000 euros.

X. DÉCIMA NOVEDAD

El artículo 104 queda redactado en los siguientes términos:

“Artículo 104.

1. Luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, recibida la comunicación, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél.
2. Transcurridos dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo conforme al artículo 71.1.c), cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instar su ejecución forzosa.
3. Atendiendo a la naturaleza de lo reclamado y a la efectividad de la sentencia, ésta podrá fijar un plazo inferior para el cumplimiento, cuando lo dispuesto en el apartado anterior lo haga ineficaz o cause grave perjuicio.”

REDACCIÓN ANTERIOR.-
“Artículo 104.

1. Luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, una vez acusado recibo de la comunicación en idéntico plazo desde la recepción, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél.
2. Transcurridos dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo conforme al artículo 71.1.c), cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instar su ejecución forzosa.

3. Atendiendo a la naturaleza de lo reclamado y a la efectividad de la sentencia, ésta podrá fijar un plazo inferior para el cumplimiento, cuando lo dispuesto en el apartado anterior lo haga ineficaz o cause grave perjuicio.”
SIGNIFICADO.- Se elimina el rigor del requisito de “acusado recibo” de la sentencia por un simple “recibida la comunicación” y se evita el trabalenguas de la redacción anterior.

XI. DÉCIMOPRIMERA NOVEDAD

El artículo 135 queda redactado en los siguientes términos:

“Artículo 135.

1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el Juez o Tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto:

a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el Juez o Tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.
En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.
b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.

2. En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este artículo.”

REDACCIÓN ANTERIOR:
“Artículo 135.

El Juez o Tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptará la medida sin oír a la parte contraria. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución, el Juez o Tribunal convocará a las partes a una comparecencia, que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes, sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada. Celebrada la comparecencia, el Juez o Tribunal dictará auto, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.”

SIGNIFICADO.- Se evita la celebración de la comparecencia ulterior con su secuela de pérdida de tiempo o inutilidad, dejando al juzgador la opción de sustituirla por una audiencia por tres días para alegaciones.
Curiosamente, la redacción anterior contemplaba la comparecencia solo para el caso de “adopción de la medida” (no para su denegación) y ahora la nueva redacción, tanto si se deniega como si se adopta la medida cautelarísima, se impondrán o bien las alegaciones posteriores o la comparecencia (ello supeditado a que se aprecie “especial urgencia”. En cambio, si no se aprecia urgencia especial, el juzgador no tiene que adoptar resolución incidental alguna sino solamente ordenar la tramitación de la cautelar ordinaria.
En resumidas cuentas, el juzgador realizará un juicio preliminar sobre si existe o no especial urgencia. Si la respuesta es afirmativa, denegará o no la cautelarísima y dispondrá la comparecencia ulterior ( o alegaciones sustitutivas). Si la respuesta es negativa, se limitará a impulsar el trámite de la medida cautelar ordinaria.

Por otro lado, cuando se trate de medidas de extranjería que impliquen a menores de edad, se establece la necesaria audiencia al Ministerio fiscal.

XII.- DECIMOSEGUNDA NOVEDAD
Se da una nueva redacción al apartado 1 del artículo 139, que queda redactado en los siguientes términos:

“1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.”
REDACCIÓN ANTERIOR.-
“1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas cuando de otra manera se haría perder al recurso su finalidad.”
SIGNIFICADO.- Se invierte la regla general en materia de costas, de manera que operará el principio del vencimiento. La excepción pasa por imponer al juzgador “que aprecie y así lo razóne, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”, locución suficientemente críptica y con conceptos indeterminados (¿serias dudas?) que permitirá al juzgador flexibilizar la rigidez de una ciega regla (al fin y al cabo lo contrario de “serio” es irreflexivo, insensato o frívolo, que remite a la conocida idea de “temeridad”).

XIII.DÉCIMOTERCERA NOVEDAD.- Se refiere al recurso de queja civil que es sabido se aplica supletoriamente al ámbito contencioso-administrativo.

El artículo 495 LEC queda redactado en los siguientes términos:

“Artículo 495. Sustanciación y decisión.

1. El recurso de queja se interpondrá ante el órgano al que corresponda resolver el recurso no tramitado, en el plazo de diez días desde la notificación de la resolución que deniega la tramitación de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación. Con el recurso deberá acompañarse copia de la resolución recurrida.
2. Presentado en tiempo el recurso con dicha copia, el tribunal resolverá sobre él en el plazo de cinco días. Si considerase bien denegada la tramitación del recurso, mandará ponerlo en conocimiento del tribunal correspondiente, para que conste en los autos. Si la estimase mal denegada, ordenará a dicho tribunal que continúe con la tramitación.
3. Contra el auto que resuelva el recurso de queja no se dará recurso alguno.”

REDACCIÓN ANTERIOR.-
Artículo 495. Sustanciación y decisión.

1. El recurso de queja se preparará pidiendo, dentro del quinto día, reposición del auto recurrido, y para el caso de no estimarla, testimonio de ambas resoluciones.

2. Si el tribunal no diere lugar a la reposición, mandará a la vez que, dentro de los cinco días siguientes, se facilite dicho testimonio a la parte interesada, acreditando el Secretario Judicial, a continuación del mismo, la fecha de entrega.

3. Dentro de los diez días siguientes al de la entrega del testimonio, la parte que lo hubiere solicitado habrá de presentar el recurso de queja ante el órgano competente, aportando el testimonio obtenido.

4. Presentado en tiempo el recurso con el testimonio, el tribunal resolverá sobre él en el plazo de cinco días.

Si considerare bien denegada la tramitación del recurso, mandará ponerlo en conocimiento del tribunal correspondiente, para que conste en los autos. Si la estimare mal denegada, ordenará a dicho tribunal que continúe con la tramitación.

5. Contra el auto que resuelva el recurso de queja no se dará recurso alguno.

SIGNIFICADO.- Se elimina la farragosa tramitación del recurso de queja (ante el superior por inadmisión de apelación o casación) que ahora consistirá no en solicitar preparación alguna y reposición, sino sencillamente interponiendo el recurso de queja para su resolución.

XIV. DECIMOCUARTA NOVEDAD.

“Disposición transitoria única. Procesos en trámite.

Los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior.”

O sea, frente a criterios interpretativos de reformas competenciales “contra cives” (que privaban al recurrente de la doble instancia) ahora el legislador garantiza que no se producirá una interpretación in peius que determine la “caducidad” o rechazo de los recursos de casación y recursos de apelación que serían afectados por el recorte de cuantía. Menos mal.

XV. DECIMOQUINTA NOVEDAD.- Se refiere a la reforma del artículo 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

Determinación de la cuota tributaria.

1. Será exigible la cantidad fija que, en función de cada clase de proceso, se determina en la siguiente tabla: (…)
En el orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo.

Abreviado (120 euros) Ordinario (210 euros) Apelación (300 euros) Casación (600 euros).

Y por último, la Ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación oficial en el “Boletín Oficial del Estado”.

¡¡¡ ESO ES TODO, AMIGOS !!!

P.D.1. He aquí un clarificador artículo de un Catedrático de Derecho Administrativo que en roman paladino explica las consecuencias prácticas de la reforma en el ámbito contencioso-administrativo.

P.D 2. La reacción no se ha hecho esperar aquí.

El Congreso aprobó este 22 de Septiembre de 2011 definitivamente el denominado Proyecto de Ley de Medidas de Agilización procesal que como remedios estelares en el procedimiento contencioso-administrativo sitúa la limitación del recurso de apelación para las sentencias sobre asuntos cuya cuantía exceda de 30.000 euros y el recurso de casación se abrirá solo para las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que excedan de 600.000 euros, dejando abierto un privilegiado y excepcional portillo a la apreciación de ese “concepto jurídico- procesal indeterminado” que es el interés casacional (aunque hay que tener presente el criterio restrictivo aplicado por el Tribunal Supremo para determinar la cuantía y que responde a una “matemática tacaña”); junto a ello se elimina la vista en el procedimiento abreviado si no hay recibimiento a prueba. Y en materia de costas, en primera o única instancia, se mantiene el criterio del vencimiento para su imposición, aunque con la válvula de escape de que el órgano judicial aprecie circunstancias para no aplicarlo ( o sea, la imposición de costas no será una regla “universal” sino una regla “general” con sus excepciones, aunque la tendencia a que la excepción confirme la regla estará presente).

1. Sobre tales medidas ya elaboramos un post anterior. Ahora cabe exponer la posición parlamentaria de tal proyecto a cargo del diputado Sr. Ferrer Roselló, del Partido Popular, cuya intervención resulta especialmente sugerente:

“ En este sentido, debo confesarles que yo, que soy de natural modesto, jamás pretendí que mi actividad parlamentaria me hiciera entrar en el parnaso de los legisladores, pero francamente no era este el final que tenía previsto, ni desde luego el más deseado. Sus señorías tal vez recuerden haberme oído citar en alguna ocasión algún pasaje de La venganza de Don Mendo, del admirado Muñoz Seca. Me viene a la memoria otro —creo que singularmente apropiado— en relación con el debate que hoy sostenemos, aquel que decía: No fui yo, que fue el maldito cariñena. En las mismas podría afirmarles: No fui yo, que fue esta ley maldita. Maldita porque fue una ley precipitada, improvisada, fruto de ese frenesí legislativo que sacudió al Ministerio de Justicia en el tramo final de su azarosa gestión; maldita por inopinada, porque es cierto que el sistema judicial español lleva años bailando una especie de giga enloquecida al borde del abismo, en una situación de permanente colapso que ha perjudicado gravemente su credibilidad y empañado su prestigio. Sin embargo, empiezan ustedes por donde no deben. Es cierto que la segunda instancia está atascada, como lo está toda la justicia en mayor o menor medida, pero no está ahí el embudo, no es ese ni remotamente el principal de los problemas. Luego qué sentido para ustedes tienen conceptos elementales de gestión de las crisis como priorizar. Pero sobre todo, señorías, es una ley maldita por injusta, porque es pro- funda y deliberadamente injusta en su definición. ¿Cuál es para ustedes el argumento intelectual que justifica esta ley? ¿Cuál es el proceso mental que ha conducido a su redacción? Yo se lo explico. Si las audiencias y el Tribunal Supremo son incapaces de lidiar con el número de recursos que se presentan, lo que hay que conseguir es que los ciudadanos no recurran. Brillante en su concepción y la verdad es que uno se pregunta ¿cómo no se nos había ocurrido antes? ¿Y cómo pretenden ustedes con- seguir este objetivo? Pues básicamente por dos vías. La primera, impidiendo lisa y llanamente a los ciudadanos el ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceder a una instancia superior a que las sentencias que les perjudiquen sean revisadas, y ello por el procedimiento de elevar las cuantías que permitan la interposición de un recurso de una forma arbitraria y disparatada: a 3.000 o 30.000 euros las apelaciones de verbales o conten- ciosos y a 600.000 euros para la casación civil o conten- cioso-administrativa. Yo me pregunto en qué país viven ustedes, si este es un país de mileuristas. No tendría derecho a casación un ciudadano que se viera afectado por un pleito equivalente a 50 años de su salario. La inversión más importante que realiza la inmensa mayoría de nuestros compatriotas es su vivienda. ¿Cuántos conocen ustedes con viviendas valoradas en más 600.000 euros? ¿Cuántos pequeños empresarios o autónomos conocen que facturen más de 600.000 euros anuales? Yo me pregunto: ¿ustedes en qué ambiente se mueven? ¿Qué amistades frecuentan? ¿Son ustedes los que quieren afrontar una campaña electoral presentándose como los adalides de los pobres frente a los ricos? Pues no será hoy, señorías.

La segunda de las vías es más inaceptable, si cabe, porque es la intimidación pura y dura. Asustar al ciudadano con las consecuencias para su bolsillo que puede tener el recurso, bien obligándole a pagar tasas judiciales de las que estaba exento por ley por la vía de incluirlas en la condena en costas, bien eliminando el requisito de temeridad o mala fe en la interposición del recurso a los efectos de imposición de costas al ciudadano, que en una evidente posición de inferioridad pleitea contra la Admi- nistración. Este es el maldito proyecto de ley que salió aprobado de esta Cámara con sus votos, constituyendo, a juicio del Partido Popular, el mayor recorte de derechos civiles en el ámbito de la justicia que ha conocido este país en las últimas tres décadas. Hoy vuelve del Senado al Congreso de los Diputados y mi grupo debería estar satisfecho del resultado de su tramitación por la Cámara, y ello porque las enmiendas introducidas vienen a recoger mayoritariamente los criterios defendidos por el Partido Popular. Señorías, somos conscientes de que tampoco es solución volver lisa y llanamente a la situación anterior y echar por la borda meses de debates. Conocemos la situación de colapso que viven las audien- cias y el Tribunal Supremo, reconocemos el esfuerzo, el sacrificio que realizan los magistrados que sirven en estos órganos y somos conscientes de la necesidad de reformar en profundidad el régimen de recursos.

2. Por simetría, e igualdad de armas, oigamos la réplica del Sr.Cuesta, del Partido Socialista:

Señorías, lo voy a decir con unas palabras decimonónicas de Alonso Martínez sobre la justicia: Hemos de conseguir que la pena siga de cerca a la culpa, para su debida eficacia y ejemplaridad, y que la suerte del ciudadano no esté indefinidamente en lo incierto. De alguna manera este sería uno de los resúmenes que mejor sintetiza el contenido y los objetivos de este proyecto de ley; proyecto de ley que ha sido cuestionado desde el punto de vista del régimen de los recursos, y yo quiero dejar muy claro que lo que reconoce y protege es un derecho a la tutela judicial efectiva, reconoce el papel del propio Tribunal Supremo. En cuanto al Tribunal Supremo no podemos olvidar que el artículo 123 de la Constitución española deja claro que el propio tribunal es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales. Por tanto, al recurso de casación en teoría le sobrarían los límites de cuantía, pues lo importante es el interés casacional, y esto está preservado y claramente recogido en este proyecto.

3. Sobre el impacto del recorte de las posibilidades de interponer recursos de apelación o casación al elevar la cuantía económica que permite su formulación, el informe de la Fiscalía General del Estado emitido en su día sobre el anterproyecto, admitía que se trataba de una opción del legislador pues el derecho a recurrir es de configuración legal, si bien efectuaba una deliciosa cita del insigne procesalista Carnelutti, que debemos señalar: “ La experiencia enseña que si un mismo juicio se formula por personas distintas, las probabilidades de su injusticia disminuyen en razón directa del número de quienes lo han pronunciado, por tanto la apelación desempeña en este sentido la misma función que la comprobación de una operación aritmética.”

Lo cierto es que el Partido socialista votó a favor y el Partido Popular se abstuvo. O sea, que la Ley entra en vigor con plena legitimidad parlamentaria.

¡ Que Dios reparta suerte! P.D. LAS NOVEDADES DE LA REFORMA EN EL ÁMBITO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y EL TEXTO FINAL DE LA LEY LO ENCONTRARÉIS AQUÍ

Poco espacio queda para el asombro de los administrativistas ante el criterio del legislador y los pronunciamientos judiciales. El asombro es mayor cuando una sentencia ofrece un razonamiento impecable, congruente y bajo técnica jurídica cabal, y sin embargo evidencia un resultado injusto. Todos conocemos supuestos en que el conflicto entre justicia y seguridad jurídica se salda a favor de esta última ( acto firme y consentido, irrevocabilidad de actos anulables, preclusión de plazos para alegar y probar, etc.). Así y todo, siempre sorprende que la justicia sea puntualmente torpedeada por nuestro Tribunal Supremo, que al estilo del agente 007, por ser supremo tendría una licencia para matar…la injusticia. Sin embargo, cualquiera que sea la razón, a veces las formas vencen al fondo. Es el caso de la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de Julio del 2011 ( rec.4343/200) que ofrece un ejemplo de como los formalismos hacen claudicar la justicia.

1.Dicha Sentencia zanja un recurso de casación planteado por un propietario que deseaba la calificación urbanística de su terreno como urbano, frente a la sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. El Tribunal Supremo examina el recurso de casación y como el recurso se centraba exclusivamente en invocar el motivo impugnatorio consistente en la falta de motivación de la sentencia por falta de acierto, invocando el apartado c) ( infracción de garantías procesales) del art.88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en vez de apoyarse expresamente en el apartado f) ( infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o jurisprudencia), pues lo despacha diciendo que se limita a constatar que motivación la hay, y que si el recurrente discrepaba de la misma bien podía haber invocado formal y expresamente otro apartado del art.88. En consecuencia, ese error de “puntería procesal” comporta la  desestimación del recurso de casación y la imposición de las costas al recurrente. Insistiré en que el Tribunal Supremo ha hecho lo que debe y lo que puede, aunque da un buen rapapolvo al letrado, que posiblemente no será nada comparado con el que le dará su cliente. Así y todo, algo de remordimiento de conciencia debía anidar en la mente del ponente, ya que la sentencia muestra una especie de “canto del cisne”, cuando llega a afirmar:

En definitiva, aunque la tesis de la Sala de instancia no sea compartida por nosotros, como se desprende de nuestra reciente sentencia de fecha 21 de julio de 2011 (recurso de casación 201/2008 ), ello no atañe a la motivación o a la congruencia de la sentencia, de manera que, como el tema de fondo ha quedado excluído de nuestro examen por la defectuosa preparación del recurso, no cabe ahora analizar esas alegaciones de índole sustantiva que la representación procesal de la recurrente desliza indebidamente bajo la cobertura del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y tampoco las expresadas al articular el motivo de casación inadmitido.”.

O sea, aunque el plato está envenenado no podemos reprochárselo al cocinero ya que el consumidor solo se ha quejado de que el plato no era comestible, y como resulta que, aunque envenenado era comestible, pues puede el cocinero irse en paz.

2. No puede Sevach evitar cierta melancolía, o quizás nostalgia de la figura del juez que alza la finalidad sobre la letra, que prima la justicia sobre las formas, que concibe el derecho procesal como una herramienta y no como un fin en si mismo, y que encarnaba el célebre juez francés Pablo Magnaud (1850-1926), que fue conocido como “el Buen Juez” por sus sentencias un poco revolucionarias (próximas a eso que hoy día  se llama “Justicia Material”)  como aquella en la que absolvió a Elisa Ménard procesada por robo de un pan para dar de comer a su madre anciana y enferma. Sobre como razonaba dicho juez, traeré un ejemplo que ya cité en otro lugar, de cómo sentenció un caso de robo de ranas de un estanque privado, y en que todo apuntaba a una fuerte condena a los criminales bajo la concepción napoleónica del derecho de propiedad.

Oigamos al juez MAGNAUD en su sentencia de 30 de Junio de 1899, Tribunal de Cháteau-Thierry, tras analizar la acusación a una familia de escasos recursos de la sustracción fraudulenta de rana de un estanque de finca privada, le lleva a afirmar con precisos conocimientos zoológicos:

 Que la rana es un animal anfibio, que permanece mucho más tiempo sobre tierra que en el fondo de las aguas, y que cambia de lugar fácilmente; que es de instinto vagabundo, sobre todo en ciertas épocas del año; que se encuentra con frecuencia en parajes simplemente húmedos, lejos de los ríos y de los estanques; que circula de charca en charca y de zanja en zanja, pasando así de una propiedad a otra; que a diferencia de los peces, que no son susceptibles de vivir fuera del agua y no pueden salir del estanque donde han sido echados, y en alguna suerte aprisionados por el propietario, la rana nace en este mismo estanque y se desarrolla sin que ese propietario haya hecho nada por atraerla, y no puede tampoco hacer nada por retenerla; que se aleja lo mismo que viene, siguiendo sus impulsos naturales; que ningún derecho de propiedad puede ser ostentado sobre un animal tan nómada, el cual de debe ser, en consecuencia, considerado res nullius; que resulta que su captura, aun en un estanque o en los bordes del estanque de un tercero no puede constituir un robo, sino un simple delito de pesca en el agua o sobre terreno fresco y húmedo perteneciente a otro, sin el consentimiento del propietario”

Y en consecuencia le impone una multa de solamente un franco a cada uno de los acusados.( Así, nos lo cuenta Leyret,H. En Las sentencias del buen juez Magnaud, Ed. Temis, Bogotá, 1976, p.268.

No obstante, para quienes quiera ampliar mas información sobre tan legendario juez les recomiendo vivamente la semblanza ofrecida en un diario local por un célebre magistrado contemporáneo y que podéis leer aquí.

Juez Magnaud

De la admisión de las apelaciones podría decirse lo que maldecían los enamorados cuando deshojaban la margarita para saber si su amada les correspondía: “ ni contigo ni sin ti, tienen mis males remedio; contigo porque me matas, y sin ti, porque me muero”. El problema se agrava cuando el juez de instancia “inadmite el recurso contencioso-administrativo” y a su vez el recurso orientado a combatir esa inadmisión…¡ es inadmitido! ( tremendo trabalenguas que encierra una brutal indefensión).

Así cuando el litigante plantea un recurso contencioso-administrativo para combatir una injusticia administrativa, y recibe el portazo de la inadmisibilidad decretada por el juez que le tocó en suerte ( por extemporáneo, falta de cuantía, etc), resulta un mal trago, difícil para el letrado e incomprensible para su cliente; pero cuando ese letrado recurre esa declaración de inadmisibilidad ante el Tribunal Superior y éste a su vez considera inadmisible el recurso, el letrado querría que le tragase la tierra y su cliente querría contratar a los Soprano para mandarle sus respetos.

Es cierto que el Tribunal Constitucional se ha encargado de dejar claro que no hay un derecho constitucional a una segunda instancia y que es el legislador quien debe diseñar sus condiciones. Sin embargo, en el caso de lo contencioso-administrativo, la admisión o inadmisión del recurso de apelación frente a resoluciones que a su vez inadmiten el recurso contencioso-administrativo, presenta perfiles laberínticos, y que han hecho que el Tribunal Constitucional se pronuncie de forma cuanto menos curiosa. El problema que analizaremos se refiere a asuntos de cuantía inferior a 18.000 euros (por ejemplo, las multas de tráfico)  cuya sentencia de fondo no admitiría recurso de apelación, pero si el pleito se zanja por Auto o sentencia de inadmisión, la cuestión de la apelación se matiza.

1. Antes de continuar, hemos de recordar que la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo puede tener lugar mediante auto ( algo así como el portero de discoteca que no nos deja pasar de la puerta porque no reunimos los requisitos: edad, atuendo,etc) o mediante sentencia ( algo así como el portero de discoteca que nos deja pasar la puerta pero muy posteriormente cuando nos ve comportarnos en la sala de baile, se da cuenta de que no reuníamos aquéllos requisitos, y entonces nos saca a rastras de la discoteca y nos pone de patitas en la calle). La distinción es importante, ya que si se aprecia en un primer momento la falta de requisitos de admisibilidad del recurso contencioso-administrativo, basta un “Auto” y en cambio, si se aprecia al final, habrá de dictarse una “Sentencia”, aunque lo que importa realmente es que en ambos casos el juez no se va a pronunciar sobre el fondo del litigio sino que se va a quedar en los aledaños formales y procesales.

2. Así, acaba de pronunciarse la Sentencia 65/2011, de 16 de Mayo del Tribunal Constitucional  sobre la admisión de apelaciones contra sentencias contencioso-administrativas que inadmiten un recurso contencioso-administrativo

La sentencia de instancia inadmite un recurso contencioso por extemporáneo y la Sala de lo Contencioso-Administrativo inadmite el recurso de apelación por insuficiencia de la cuantía. El Tribunal Constitucional en la citada Sentencia reacciona confirmando la necesaria posibilidad de apelación de las sentencias que aprecian la inadmisibilidad:

O, dicho con otras palabras, que las Sentencias de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que declaren la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo son susceptibles de recurso de apelación cualquiera que sea su cuantía, salvo claro está las relativas a materia electoral comprendidas en el art. 8.5 LJCA. Este régimen legal encuentra su razón de ser en la mayor efectividad del derecho a obtener una resolución judicial de fondo, pues posibilita que en todos los casos -independientemente de su cuantía- en que la primera instancia concluye con una decisión judicial de cierre del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo exista una vía de recurso para que otro órgano judicial verifique si dicha resolución judicial es conforme con el derecho de acceder a la jurisdicción y obtener una resolución de fondo sobre las cuestiones suscitadas”.

3. Por otra parte, y aquí viene lo curioso, el mismo Tribunal Constitucional en la Sentencia 59/2003, de 24 de marzo de 2003, desestimó la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no admitir la apelación de los autos declarativos de inadmisibilidad que fueren dictados en supuestos de instancia única.

Pues bien, en el presente caso la interpretación jurídica efectuada por el órgano judicial para justificar la inadmisión de la apelación, no sólo no contraviene de manera frontal ningún precepto de la LJCA de 1998, sino que, incluso, encuentra apoyo en la dicción literal del art. 80.1 c) de dicha Ley procesal, que, como hemos señalado con anterioridad, prevé exclusivamente el carácter apelable de los Autos declarativos de la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo o que impidan su continuación dictados por los Juzgados unipersonales “en primera instancia”, y no la apelabilidad de todos ellos, incluidos los dictados en supuestos de instancia única. Y todo ello con independencia de que también fuesen razonables otras posibles interpretaciones de la legalidad procesal contencioso-administrativa sobre la cuestión, debiendo recordarse, a este respecto, que no es función de este Tribunal “la de, entre dos interpretaciones razonables de una norma, elegir cuál de ellas le parece más razonable” (SSTC 13/2002, de 28 de enero, FJ 6; 138/1995, de 25 de septiembre, FJ 2). (…) A la luz de las anteriores consideraciones debe rechazarse la existencia de la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su esfera de derecho de acceso a los recursos, por parte de la Sentencia núm. 17/2001, de 15 de febrero, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.”

4. Y ahí va la moraleja: el momento y la forma importan. En efecto, si un juez dicta un auto de inadmisión en asunto de escasa cuantía no cabe recurso de apelación, por aplicación del art 80.1 c) LJCA, en relación con la citada STC 59/2003. En cambio, si el mismo juez en el mismo asunto pospone para el final su decisión sobre la inadmisión y la resuelve por sentencia, cabría recurso de apelación, por aplicación del art.81.2 a) LJCA, en relación con la STC 65/2011. Y ahora pensemos en dos funcionarios que reclaman días de asuntos propios y en que un juez inadmite el recurso por auto y otro por sentencia, o dos ciudadanos sancionados por caza sin licencia y en que un juez inadmite el recurso por auto y otro por sentencia…

En fin, que siendo cierto que los mecanismos procesales son garantías para la seguridad jurídica y el desarrollo ordenado de los debates, a veces su interpretación puede conducir a injusticias. Me pregunto si no sería mejor que desde un principio el Tribunal Constitucional hubiere dicho que no importa la etiqueta (auto, sentencia) ni el momento ( inicial o final del proceso) sino el resultado: la trascendencia de la privación del derecho a una segunda opinión judicial, cuando la primera se ha esfumado de plano y que deja al justiciable sumido en la perplejidad.

Realmente llamativa resulta la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 2011 (rec.2693/2010) que admite sin reparos que quien recurre en suplica el Auto que le deniega una medida cautelar, pueda aportar dictámenes periciales nuevos y además decisivos. Puede parecer un tecnicismo procesal pero resulta un criterio muy relevante si tenemos en cuenta que, ante la prolongada espera de las sentencias, la lucha de los abogados por conseguir la suspensión cautelar ha pasado al primer plano.

El caso zanjado por el Alto Tribunal partía de una Resolución autonómica que concedía la Autorización Ambiental Integrada a una gran empresa pero fijándole onerosas condiciones, de manera que se solicitó la suspensión de éstas como medida cautelar. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia denegó la medida cautelar y la empresa recurrió en súplica contra tal denegación, y aprovechó para aportar un informe pericial, el cual será el arma mágica que fundamentará la revocación del auto, con la consiguiente estimación de la medida cautelar solicitada. La Administración se quedó con un palmo de narices y recurrió en casación ante el Tribunal Supremo que desestimó tal recurso.

1. Creía Sevach que las medidas cautelares eran incidentes sumarios en los que la parte promotora aportaba todas sus pruebas junto con la solicitud de la medida cautelar ( con arreglo al principio de que quien afirma debe probar). Creía también que una vez decretada o denegada la medida cautelar, quien recurría la decisión cautelar podía plantear cuestiones estrictamente jurídicas sobre la valoración de la prueba o sobre la apreciación de los intereses en presencia, pero sin poder introducir nuevos informes o pruebas documentales ( por el principio de preclusión en la instancia).

Nunca es tarde para aprender. Y así,  en la citada sentencia el Tribunal Supremo bendice que la parte que recurre en suplica la denegación de la medida cautelar pueda aportar nuevos dictámenes avalando su tesis, los cuales pueden conducir a la estimación del recurso y con ello, la adopción de la medida cautelar.

2. Oigamos lo que nos dice la citada Sentencia del Tribunal Supremo. Primero el planteamiento del recurrente en casación:

“Se sostiene, en síntesis, que si bien inicialmente se denegó la medida cautelar de suspensión, luego, tras la súplica, se accede a la misma en base a un informe pericial acompañado con el escrito de interposición de dicho recurso de súplica, del que no se dio traslado a la Administración recurrente y que, precisamente, es la prueba que sirve de base y fundamento para cambiar el criterio de la Sala de instancia y estimar el recurso de súplica. Además, se indica que no pudo pedir la subsanación de la falta procesal que denuncia porque no hubo oportunidad de hacerlo.”

Frente a ello, responde el Tribunal Supremo:

“ Si bien es cierto que el artículo 732.2 de la LEC, de aplicación supletoria a esta jurisdicción disposición final primera de la LJCA, señala, con carácter general, que a la solicitud de la medida cautelar se acompañarán “los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para su acreditamiento”, sin embargo lo cierto es que la presentación de tal informe tiene su causa en el contenido del inicial auto denegatorio de la medida cautelar que se basaba en la falta de justificación de la cautela solicitada. Y es de resaltar también que el informe pericial no estaba a disposición de la parte cuando se solicita la medida cautelar, pues el expresado informe data de diciembre de 2009 y el auto denegatorio de la medida cautelar es de fecha 24 de noviembre de 2009. De modo que concurría una imposibilidad material manifiesta para aportar un informe pericial inexistente al tiempo de la solicitud de la cautela. (…) Prueba de lo que decimos sobre la ponderación de la Sala de instancia, sobre los intereses en conflicto, es la continuidad que se produce entre las dos resoluciones dictadas en la pieza de medidas cautelares. Una es el auto impugnado. Y la otra es el inicial auto denegatorio de la cautela. De modo que al principio se deniega la medida porque no se acredita (razonamiento cuarto del auto inicial) la concurrencia de perjuicios de difícil o imposible reparación ni la pérdida de finalidad del recurso. Si bien posteriormente, en el auto estimatorio de la súplica, se considera justificada la concurrencia de tales perjuicios, atendidas la escasas repercusiones medioambientales que, a juicio de la Sala de instancia al valorar el informe pericial, se derivan a la suspensión de las condiciones impuestas.”.

O sea, que admite con naturalidad que el solicitante de la medida cautelar, para combatir su denegación, introduzca en el debate en vía de recurso de súplica frente a ella, un informe pericial, el cual es aceptado y sirve al Tribunal para decretar la medida cautelar.

3. Me pregunto como encaja en ese planteamiento los términos tajantes del art.732.2 LEC que afirma : “ 1. La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción. Se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares… Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares”.

4. También resulta chocante que en los incidentes cautelares no existe regulación de fases probatorias y sin embargo se admita en vía de recurso la aportación de plano de pruebas. Lo sorprendente del caso es que con este planteamiento procesal, el incidente de medidas cautelares se convierte en un procedimiento bifásico con doble tirada de dados: al solicitar y al recurrir; y en ambos casos, las partes pueden sacar de la chistera nuevos dictámenes. No queda en buen lugar la buena fe y lealtad procesal, si cabe que una parte se reserve pruebas ( o peor aún, que las “fabrique” para un ulterior recurso).

Por otra parte, cabe señalar que si se admite a quien recurre en súplica la aportación de un nuevo informe pericial, debería admitirse también a la parte recurrida, pero siendo realistas, en el plazo de cinco días para oponerse a la súplica, malamente puede buscarse, encargarse, realizarse, visarse y formalizarse un dictamen pericial. Es más, si la parte recurrida consigue aportar tal dictamen pericial, el principio de igualdad de armas impone que habrá que trasladarlo a su vez a la parte recurrente, quien a su vez podrá aportar otro dictamen en contrario y así sucesivamente, hasta el infinito.

5. Así y todo, considero que la lógica y funcionalidad de las medidas cautelares ( decisión judicial urgente que pivota sobre el peso de los intereses públicos y privados, fuera de consideraciones jurídicas) explica que se puedan aportar pruebas con el escrito de solicitud ( u oposición) de las medidas o con el recurso de súplica ( o alegaciones combatiéndolo).En otras palabras, en el incidente cautelar importa valorar los intereses reales mas que el momento en que puedan acreditarlos. Y es que las medidas cautelares sólo pretenden que la duración del proceso cause los menores perjuicios posibles y para decidirlo habrá que valorar cuales son los perjuicios e intereses, pudiendo aportarse todo tipo de pruebas, de manera que el instituto de la preclusión probatoria en la instancia supondría un factor jurídico-formal que dejaría sin efecto la tutela cautelar.

6. En fin, bien está que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo marque los criterios procesales y las reglas del juego forense, pero no deja de sorprender a los jugadores que de vez en cuando el árbitro admita goles – o pericias- metidos “fuera de juego” aduciendo que si tuvo ocasión de chutar y el contrario no lo evitó, pues vale el gol.

Parece un vodevil judicial pero es real. Un individuo plantea una querella; el Juzgado de Instrucción inadmite la querella; formula dos recursos sucesivos frente a dicho auto que son desestimados; plantea incidente de nulidad de actuaciones que es desestimado y formula recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional que es inadmitido.

Toma aire, respira hondo, y a renglón seguido, reclama indemnización por daños y perjuicios al Ministerio de Justicia porque el auto inicial de inadmisión de su querella aludía a la personalidad del recurrente como ” querulante”, expresión que daña su honor y dignidad, cifrando el daño en 380.000 euros; frente a la desestimación de tamaña reclamación recurre ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que lo desestima y finalmente recurre ante el Tribunal Supremo, que por la recientísima sentencia de 13 de Abril de 2011 (rec.5829/2006) lo desestima.

1. Comprendo que el lector quede extenuado ante tantas etapas del via-crucis, que demuestran un recurrente intrépido, inasequible al desaliento, que llevan al Tribunal Supremo a afirmar en su Sentencia que el Auto del Juez de Instrucción que tan graves estragos morales ocasionó al recurrente se limita a “hacer mención a un informe de médico forense en el que se afirma que la querellante “tiene una personalidad con leve tendencia a la paranoia dentro de los límites normales pero que determina una personalidad “querulante” . Y sobre esa cuestión ese mismo fundamento contiene unas afirmaciones de quien dicta el Auto que apoyan ese aserto, pero que no son una invención sino la muestra patente a juicio de quien resuelve, en relación con ese rasgo de la personalidad de la persona que interpuso la querella, expresión que ni atenta a la dignidad ni a la intimidad de la querellante sino que constata el recorrido que (ha seguido) ante los tribunales”. Mas claro, el agua, pues el Supremo viene a decir que el Juez no  etiquetó al recurrente de “querulante” por capricho.

2. Quiere Sevach recordar que  “querulante” es una palabra que no figura en el Diccionario de la Real Academia española pero es ante la proliferación de la figura que  posiblemente en breve se incorporará al mismo. Algunos sitúan su origen en el término latino querulosus, cuyo significado es “que se queja continuamente”, y aunque otros prefieren bautizarlo coloquialmente como “tocahuevos” a mi me agrada especialmente la gráfica expresión de “mosca cojonera”.

Muy expresiva es la descripción del fenómeno en este blog: “El falso denunciante reincidente, y más aún quien adapta su modo de vida y profesión a esta repugnante práctica, tiene una estructura de su personalidad y un comportamiento psicopático y sociopático característico, generalmente respaldado por una activa inteligencia y una sobravaloración de sus propios derechos en perjuicio de quienes le rodean, y especialmente de sus denunciados, porque las denuncias falsas no suelen ser la única “hazaña” de la que es capaz un querulante. Insidias, infundios, conspiraciones, intoxicaciones y todo tipo de conflictividades surgen a su alrededor de manera difícilmente relacionables con él”.

Nunca falta un querulante en la comunidad de vecinos, ni en la Asociación de Padres de alumnos, ni entre los vecinos del pueblo, ni cualquier otro grupo imaginable que exceda de la docena, pues en todo rebaño hay ovejas negras y en toda comunidad hay alguien, como dicen en Extremadura, “como perro mal almorzado” que se cree en posesión de la verdad y además en el deber de acudir a los tribunales para que se la reconozcan.
El querulante no se ve frenado por la amenaza de las costas procesales, ni por el consejo prudente del abogado, ni por el aluvión de derrotas judiciales. No. El no falla, sino que el sistema o los jueces son los equivocados. Un querulante ejerciendo la acción pública es una bomba de racimo.

El problema del querulante es que, ya tenga su conducta origen en una patología psiquiátrica o en simple malignidad, le sucederá lo que a Pedro el de la fábula del lobo (¡Que viene el lobo, que viene!), que cuando tenga razón de verdad y luche por una causa realmente justa, posiblemente nadie le creerá y solo cosechará la indiferencia o la atención que se presta a las historias del abuelo Cebolleta.

3. En fin, en el caso comentado y zanjado por esa recientísima sentencia del Tribunal Supremo…¿qué se apuestan a que será recurrida ante el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo o ante las mismísimas Naciones Unidas?. Y como no, la cartita a su majestad el Rey, o al Papa…  O incluso la querella contra su propio abogado por incapaz. Quien sabe. El cuento de nunca acabar.

Solo me queda desearos que no se cruce en vuestro camino un querulante y os convierta en foco de sus demandas…o en cambio, desearos que se cruce si sois un abogado y al querulante le sobra dinero para estos divertimentos (aunque soy consciente de que un querulante es un pésimo cliente, porque quiere ser espectador y director de orquesta a la vez, sin espacio para que el abogado haga su labor con serenidad).

Lo normal es que un abogado no se defienda a sí mismo ( teniendo presente la conocida máxima americana: “ el que se defiende a sí mismo tiene por cliente a un tonto”, por aquello de que hay que distanciarse del problema para encararlo con objetividad, realismo y en toda su dimensión ). Si a ello unimos, parafraseando una comedieta española “que los pleitos son cosa seria”, es lógico que si el abogado actúa en nombre o por cuenta de otra persona, el Ordenamiento jurídico imponga la necesidad de acreditarlo ante los tribunales, no vaya a ser que alguien salga trasquilado de un pleito sin enterarse.

Pues bien, un reciente fallo del Tribunal Constitucional (Sentencia 17/2011, de 28 de febrero de 2011) aborda la cuestión de las exigencias para que un abogado pueda sustituir a otro abogado el día de la vista del procedimiento abreviado contencioso-administrativo, en caso de que el sustituto no cuente con representación formal alguna del cliente. La cuestión no es puramente teórica ni extravagante, sino de gran transcendencia ya que una actitud judicial formalista puede llevar a dar el portazo de la inadmisión a un recurso formulado por un abogado, so pretexto de que el mismo carece de designación expresa y nominal en la demanda, ni de poder notarial o apoderamiento equivalente otorgado por el representado.

1. La Sentencia del Tribunal Constitucional zanja de una vez por todas una cuestión que ha tenido variada suerte en el universo de los Juzgados contencioso-administrativos, ya que no es infrecuente que al efectuarse el señalamiento del juicio abreviado con año u años de antelación, en víspera del día de la vista el atareado abogado ruega a un compañero que le sustituya, y cuando éste acude a la misión puede tropezarse con un secretario/juez/demandado que examina con lupa si es cierto que el cliente ha otorgado su visto bueno a tal sustitución. En el plano práctico, el supuesto de un abogado que actua por cuenta de un cliente sin su beneplácito es un caso insólito, pues en ninguna cabeza sensata cabe que un abogado se presente a una vista oral para defender un asunto en tales condiciones, máxime ante el hecho concluyente de la no comparecencia del abogado designado inicialmente.

Pero fuera de la tozuda lógica y realidad, el derecho procesal es frío y siempre piensa en posibles patologías “ de laboratorio” ( abogado que se excede de lo mandatado por el cliente, abogado que se embarca en el proceso por su propio interés, etc). Y ahora el Tribunal Constitucional resuelve un caso que jamás se le había planteado: la sustitución en plena vista oral entre Abogados que no tienen conferida la representación procesal de la parte sino, exclusivamente, la dirección técnica o asistencia letrada.

2. Dicho esto adelantaremos la conclusión del Tribunal Constitucional en términos lapidarios (que vincula a todos los tribunales por fuerza del art.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), referida al procedimiento abreviado propio del ámbito contencioso-administrativo:

a) El recurrente puede optar por actuar con abogado dotado de poder de representación (postulación simple o concentrada) o bien por actuar con procurador que le represente y con abogado que le defienda técnicamente (postulación doble o dispersa).

b) Si se opta por la postulación simple es inexorable que el abogado que suscribe la demanda cuente con apoderamiento notarial ( o equivalente, apud acta), y si el día de la vista oral comparece otro abogado, que dice ser su sustituto, no bastará su sola palabra, sino que tendrá que acreditar que representa al recurrente en las mismas condiciones que el abogado inicial, esto es, bien por estar incluido nominalmente en el poder inicial, o bien por contar con apoderamiento posterior. O bien, claro está, por comparecer el propio cliente a la vista y ratificarlo.

c) En cambio, si se opta por la postulación doble, ya está acreditada la representación con el poder otorgado al procurador, con lo que es indiferente que a la vista acuda uno u otro letrado ( pues el procurador presente en la vista ratifica la presencia del letrado sustituto), y no siendo exigible poder alguno de representación adicional a favor del segundo abogado ( pues no representa a su cliente, sino que le defiende).

d) Y añadimos, por cubrir mas hipótesis. Si un funcionario comparece en su propio nombre y defensa al formular la demanda (excepción propia del mundo contencioso-administrativo en favor de funcionarios para cuestiones de su relación profesional), y el día de la vista oral se persona un abogado, éste deberá exhibir el oportuno apoderamiento, o alternativamente, el funcionario recurrente en plena vista, ratificar que ese abogado le representa.

3. Sin embargo, al igual que los predicadores son intermediarios que pueden deformar los evangelios, exponemos las afirmaciones literales del Tribunal Constitucional al respecto, dotadas de un afán didáctico inusual:

“A tal fin, quien pretenda actuar en el proceso en nombre y representación de una parte ha de acreditar la representación que aduce, lo cual podrá hacer mediante apoderamiento apud acta ante Secretario Judicial o mediante poder notarial otorgado al efecto (arts. 453.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Ley de enjuiciamiento civil); y ello tanto si se trata de Procurador como si se confiere a un Letrado para que pueda actuar como representante en aquellos procesos en que lo permita la ley.

En efecto, en algunos casos, atendida la simplicidad del trámite o la naturaleza de la pretensión, la ley permite que sea directamente el litigante quien pueda dirigirse al órgano jurisdiccional (así, los funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios, cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles, ex art. 23.3 LJCA). Pero la regla general en nuestro Ordenamiento es que tal facultad quede reservada a profesionales jurídicos, desdoblándose las funciones de defensa técnica -a cargo generalmente de un Abogado- y de representación procesal, encomendada habitualmente a Procuradores de los Tribunales. En este sentido, la LJCA diferencia la postulación ante órganos colegiados, en cuyo caso las partes deberán conferir su representación a un Procurador y ser asistidas por Abogado (art. 23.2), mientras que en la actuación ante órganos unipersonales las partes deberán ser asistidas, en todo caso, por Abogado, pero podrán optar por conferir su representación a un Procurador o al propio Abogado (art. 23.1).

En el caso ahora examinado, por tratarse de actuaciones seguidas ante un órgano unipersonal, el art. 23.1 LJCA permitía a la parte optar por conferir su representación a un Procurador o al propio Abogado. Los demandantes optaron por disociar el encargo profesional de su representación y defensa en el proceso, encomendando a un Procurador la representación causídica y a un Abogado la dirección técnica, por lo que sólo al Procurador le era exigible que acreditara documentalmente el mandato recibido.

Siendo por tanto irrelevante que la Letrada que compareciese a la vista figurase o no en el poder notarial aportado -puesto que no ejercía facultades de representación- resta por examinar si era posible la sustitución de la Abogada designada ab initio en la demanda y bajo qué condiciones. A tal fin hemos de partir de que la presencia en la vista del Procurador que tenía conferida la representación procesal de los recurrentes era suficiente para dar por bueno su asentimiento a la intervención de la Letrada que le acompañaba en el referido acto procesal. Y a esta fundamental circunstancia se añade que el órgano judicial no valoró, al adoptar su decisión, que el art. 38.2 del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, prevé el derecho de sustitución letrada como una facultad especialmente conferida a los Abogados para el desarrollo adecuado de su actividad profesional, al permitir que “el letrado actuante podrá ser auxiliado o sustituido en el acto de la vista o juicio o en cualquier otra diligencia judicial por un compañero en ejercicio, incorporado o cuya actuación haya sido debidamente comunicada al Colegio” y que “para la sustitución bastará la declaración del abogado sustituto, bajo su propia responsabilidad”.”

Moraleja: Flexibilidad judicial para tales casos.

4. Mas pintoresco fue el caso resuelto por otra sentencia del Tribunal Supremo en que el Tribunal rechazó el aplazamiento de una vista ante el fallecimiento del cónyuge del letrado. El Alto Tribunal considera que tal decisión es netamente jurisdiccional y por tanto, el juez de lo mercantil actuó dentro de la potestad que le es propia. En fin, aunque habría que conocer las circunstancias del caso concreto, nunca está de más humanizar la justicia y demostrar sensibilidad hacia todos aquéllos que se ven embarcados en pleitos.

La reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 2011 (rec.1402/2007) aborda una de las cuestiones que mas bandazos jurisprudenciales ha suscitado y mayores quebraderos de cabeza ha provocado a recurrentes y sus abogados: la cumplimentación del requisito de la acreditación del acuerdo del órgano de gobierno de la entidad para poder recurrir judicialmente. Aunque la sentencia puede encontrarse en su totalidad aquí, y pese a que su lectura es especialmente recomendable para quienes padezcan insomnio o deseen sumirse en estados de confusión reflexiva, resumiremos en roman paladino la situación y relevancia del caso. Y aunque ya comenté la situación en un post anterior lo cierto es que ahora el Tribunal Supremo da una nueva vuelta de tuerca que aprieta mas aún la exigencia de tal requisito.

1. Veamos la justificación de tal exigencia de la decisión previa de litigar. Si un ciudadano recurre una actuación administrativa, como persona física que es, su voluntad es única y se expresa en la demanda. Cuando recurre una persona jurídica, cuyo manto de personalidad ficticia cubre a numerosos órganos ( y en último término a invisibles socios, asociados, fundadores o partícipes), el Ordenamiento Jurídico quiere asegurarse de que esa entidad no se mueve por la voluntad particular  o caprichosa de un socio, de un administrador o de un celoso Director General, sino que quiere asegurarse de que si se embarca esa entidad en el litigio, sea porque los propios órganos de gobierno de la misma así lo han querido. Y ello, porque un litigio comporta no solo costes económicos, sino de imagen o de estrategia empresarial, o de costas procesales, o incluso un desistimiento por quien no tiene poder puede acabar con la vida de la entidad.

Un ejemplo sencillo nos ayudará a entenderlo. Imaginemos un imaginario establecimiento comercial denominado “ El Corte Japonés” con miles de sucursales en España, y que su Presidente o Administrador, caído en desgracia ante los accionistas, o conocedor de su próximo cese, o sencillamente el Delegado comercial en Badajoz, recurran maliciosa o torpemente el acto administrativo que concede un millonario Contrato de Suministro de vestuario del ejército a un competidor, y piden la suspensión judicial de la adjudicación; si transcurridos tres años la sentencia es desestimatoria, el resultado es terrible para “ El Corte Japonés” : ha sido condenada en costas, el competidor le demandará por daños y perjuicios; la Administración le habrá colocado en la “lista negra” de los suministradores, y la clientela huye por tamaño error estratégico. Ello sin olvidar, que no está la justicia para tramitar pleitos al gusto de cualquier empleado, por errores o vendettas.

2.  Pues bien, para evitar esas situaciones el apartado d) del art.45 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa prescribe que al escrito de iniciación del recurso contencioso- administrativo se acompañará… “El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado”. Y por ello,  se admite incluso que el acuerdo de ejercicio de acciones se adopte tras el escrito de interposición y antes de la demanda, mediante la ratificación por el órgano competente de la decisión impugnatoria prematura del Presidente de la entidad (como admite la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 2010 (rec. 5304/2006).

3. A partir de aquí, la polémica está servida, ya que de buena fe la inmensa mayoría de las empresas al inicio del recurso contencioso-administrativo aportan el poder general del administrador para litigar, o acreditan con los Estatutos de la Entidad que su Presidente y administrador tiene la competencia para ejercer todo tipo de acciones judiciales, pero no es eso. No. En la sentencia citada no vale ni la representación por apoderamiento notarial conferida al procurador, ni la previsión general de los Estatutos societarios que atribuye al Consejo de Administración la facultad de representar y ejercer acciones judiciales en todos los ámbitos, ni la certificación del Administrador ratificando el sostenimiento de tales acciones judiciales “representar administrativa, laboral, judicial y, en general” … Nada de eso vale.

Tras una tendencia de interpretación judicial flexible y proclive a la subsanación tardía y multiforme de tal requisito, se ha impuesto por acuerdo nada menos que del Pleno del Tribunal Supremo – STS 5/11/08- ( ¡para poner orden!) la tesis formalista. En su virtud, al interponer el recurso o formular la demanda habrá que acompañar el acuerdo expreso y específico y previo del órgano societario competente para adoptar la decisión de embarcarse en el concreto litigio, y la misma podrá subsanarse pero siempre referida a su adopción previa.

Y si por pasividad, por seguir la doctrina jurisprudencial flexible precedente, o por praxis comercial, no se acredita, posiblemente el demandante tropezará con la diligencia de un letrado de la Administración que a la hora de contestar a la demanda se frotará gozoso las manos y pensará ese íntimo “ te pillé”, que le permitirá oponer ese motivo de inadmisibilidad que posiblemente convertirá en papel mojado e inútil todos los alegatos y pruebas de la demanda.

En consecuencia, ojo al dato, que a veces la seguridad jurídica sacrifica la justicia, y eso es muy difícil de explicar al ciudadano o cliente.

4. Para embrollar mas la cuestión, con posterioridad a la doctrina fijada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo el 5 de Noviembre de 2008, no faltan sentencias aisladas del Tribunal Supremo que consideran que a las entidades mercantiles no les resultan exigible el documento previsto en el apartado d) del art.45.2 LJCA (STS de 11 de Diciembre de 2009, rec.73/2009), en abierta colisión con el criterio de su exigencia universal, incluyendo a sociedades mercantiles ( STS  de 3 del 11 de Febrero del 2011, rec. 3636/2008  ) o las que con laberíntico análisis casuístico, consideran cumplido el requisito si se acredita la decisión de litigar procedente del Secretario General, quien a su vez está apoderado notarialmente por el Director General quien a su vez cuenta con la delegación general de competencias por parte del Consejo de Administración (órgano estatutariamente competente para ejercer acciones), caso de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de Abril de 2010 (rec.6351/2008).

Lo cierto es que el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dicho lo que ha dicho y habrá que estar a la exigencia de tal acuerdo expreso y específico por el órgano competente de cada entidad, pública o privada, mercantil o de otra naturaleza.

Y en todo caso, esta es una cuestión que posiblemente llegará al Tribunal Constitucional y algo dirá al respecto, no pronto pero sí contundente.

5. A Sevach únicamente se le plantea un aspecto para reflexionar ( o como dicen los judíos, para meditar del estilo de la afirmación de “pasar un camello por el ojo de una aguja”).

La Sentencia citada que justifica el post  data de fecha 11 de Marzo de 2011 y ratifica el criterio restrictivo adoptado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia de 12 de Enero de 2007, momento cronológico en que algunas Secciones de propio Tribunal Supremo, y la inmensa mayoría de las Salas de los Tribunales Superiores consideraban la acreditación de tal voluntad litigatoria un mero defecto subsanable en toda forma y tiempo por el principio pro actione, puesto que hasta un año después no fijará el Pleno del Tribunal Supremo fijarse la doctrina final (5/11/08).

O sea, que desde la psicología forense parece jurídicamente “severo” aplicar retroactivamente un criterio procesal “in peius” esto es, contra los litigantes ( en otras palabras, resulta paradójico que las leyes procesales no son retroactivas al no aplicarse a los procedimientos en curso, y en cambio los criterios jurisprudenciales interpretando exigencias procesales de leyes procesales sí se aplican retroactivamente a los procedimientos en curso, en vía de casación). Que sea jurídicamente correcto no quiere decir que no sea curioso.

Y además, si el Tribunal Supremo hubiere resuelto el recurso de casación dentro del año siguiente a su interposición (2008) la sentencia hubiere sido posiblemente estimatoria (criterio flexible imperante), mientras que al haberlo resuelto cuatro años después (2011), la sentencia ha sido desestimatoria ante el acuerdo plenario (criterio rígido imperante)… y con imposición de costas.

Por eso, ahora puedo percatarme de que lo del “camello por el ojo de una aguja” (Mateo, 19,24) se debe a la traducción del griego  “Kamelos” por “camello” en vez de por “Soga” que sería lo correcto, con lo que ahora se entiende el aforismo de la dificultad de “pasar una soga por el ojo de una aguja”. Me pregunto si en cambio el Tribunal Supremo ha conseguido con su argumentación “pasar un camello- jorobado y todo- por el ojo de una aguja”. Y es que en Derecho, como en las lecturas de los evangelios, caben muchas interpretaciones ( incluso hay quien sostiene razonadamente que lo del “camello por el ojo de la aguja” tiene sentido en que era muy difícil para los camellos pasar por el pequeño arco de entrada en las poblaciones, calificado de “ojo de aguja”).

En fin, creo que se nota el pasado de monaguillo de Sevach…

La mayor parte de los litigios contencioso-administrativos, contrariamente a la creencia general, no encierran un puro debate jurídico sino cuestión de prueba de hechos. El juez no tiene una bola de cristal pero se ve obligado a dar su “versión” de los hechos acaecidos según lo probado en juicio. El pleito se gana o pierde si se consigue probar la inocencia en la infracción (“yo no fui” o “las cosas no sucedieron así”), el perjuicio y su causa en la responsabilidad administrativa, la identidad  de casos cuando se invoca el principio de igualdad, la ausencia de notificación, la distancia al mar del edificio, la falta de realización del hecho imponible, el arraigo del extranjero, o cualesquiera otros extremos fácticos del amplio universo contencioso-administrativo.

Por eso, el derecho procesal tiene gran relevancia pues de nada sirve tener la razón moral y contar con el amparo del Derecho Administrativo si el juez despacha la desestimación por sentencia apoyándola en dolorosas frases para el vencido como: “ ausencia de prueba”, “ inadmisión de prueba”, “ extemporaneidad de propuesta de prueba”, “pasividad en negar los hechos de contrario”, “preclusión del trámite probatorio”, etc.

Si a ello unimos que el terreno probatorio contencioso-administrativo es un terreno siamés donde una parte está regulada por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 y otra parte supletoria por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, unido a los machetazos del Tribunal Constitucional, fácilmente se comprende la relevancia de las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo para poner orden en las filas de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia.

En esta línea, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2011 (rec.4582/2008) alude a varias cuestiones probatorias, a juicio de Sevach, de gran interés y utilidad para el mundo forense.

1. En primer lugar, el Tribunal Supremo admite que la calificación de una prueba de “superflua” o “innecesaria” justifica su denegación. Oigamos la referencia que trae a colación la sentencia citada:

“Sin embargo ninguna lesión se produce ante la denegación de una prueba por superflua (STS de 18 de junio de 2008, recurso de casación 3714/2005), o la denegación de inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir las que no guarden conexión con el objeto del proceso (STS de 27 de enero de 2004).”.

Lo llamativo es que la denegación de las pruebas según la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 283) sólo debiera hacerse por resultar “inútiles”,  “impertinentes” o “ilegales”, y toda denegación debe reconducirse a ese menú cerrado y tasado. De ahí que admitir con naturalidad que pueda denegarse una prueba por ser “innecesaria” está confundiendo el diagnóstico con la enfermedad o el género con la especie ( ya que prueba innecesaria es toda prueba inútil, impertinente o ilegal, e incluso la extemporánea, imposible o desproporcionada).

El riesgo radica en que una prueba despachada negativamente por “superflua” o “innecesaria” (teniendo en cuenta que según el Diccionario de la Real Academia por “superfluo” hay que entender lo que “no es necesario, que está de más”) nos sitúa en un juego de adivinanzas y aunque todo letrado entiende el mensaje, no parece que sea procesalmente muy ajustado a lo que se espera de un juicio con todas las garantías y con derecho a la motivación de la denegación de las pruebas. Veamoslo con un sencillo ejemplo: si un hijo solicita permiso al padre para viajar a Japón, y este le contesta “¡ No, innecesario!”, aquél no sabrá si la razón de la negativa es: seguridad, salubridad, costes elevados del viaje, o sencillamente que su conducta o estudios no lo merecen. Un lacónico “innecesario”, frío y envuelto en un brevísimo y ritual auto recuerda el hábito burocrático reflejado por Berlanga en sus películas, del funcionario que tras la ventanilla despachaba la instancia con un automático estampillado frío.

2. En segundo lugar, la citada Sentencia precisa que la prueba pericial judicial tiene cabida en el proceso contencioso-administrativo, con naturalidad y sin supeditarse a la unanimidad de ambas partes y del juez en su necesidad

“  El artículo 339 LEC se refiere a la solicitud de designación de peritos por el Tribunal y a la resolución judicial sobre dicha solicitud, contemplando su apartado segundo que aquella solicitud habrá de realizarse en el escrito inicial debiendo el Tribunal acceder siempre que lo considere pertinente y útil. Guarda, pues, consonancia con lo preceptuado en el art. 60.1 de la LJCArespecto a que la solicitud del recibimiento a prueba tendrá lugar en los escritos de demanda y contestación. Es incontrovertible, por tanto, que la Ley reguladora de nuestra jurisdicción establece específicamente cuál es el momento para solicitar el recibimiento a prueba lo que debe prevalecer sobre cualquier regulación general que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria. Sin embargo, justamente en el presente supuesto la ley procesal civil contempla la posibilidad de que se interese asimismo el recibimiento a prueba en el escrito inicial. No cabe sostener que el nuevo tratamiento conferido en la Ley de Enjuiciamiento Civil a la prueba de peritos mediante la posibilidad de la aportación de dictámenes con la demanda o con la contestación a aquella fuere excluyente de su práctica en sede procesal mediante la correspondiente insaculación cuando así fuere peticionado.”

O sea, deja claro que en el ámbito contencioso-administrativo donde está en juego el interés público, cabe con naturalidad la pericial judicial (tanto de oficio por el juez, como a petición de una o ambas partes), planteamiento distinto del mundo jurídico privado, donde como regla general cada parte tendrá con sus fondos que sufragar los peritos que avalen sus afirmaciones.

3. En tercer lugar, la sentencia analizada recuerda que los médicos forenses no están para realizar pericias judiciales en el ámbito contencioso-administrativo.

“entendemos que el Tribunal denegó la prueba pericial judicial en razón del “perito solicitado” (médico forense designado por el Tribunal).  Fue parca la solicitud y , por ende, breve la respuesta.No obstante, dada la respuesta del Tribunal parece colegirse que al no haber solicitado la defensa de la recurrente una designación conforme alart. 341 LEC (artículo no invocado tampoco en sede casacional) parece pudo entender que se pedía la designación de un “Médico Forense” (así se concluye del recurso de súplica), funcionarios al servicio de la administración de Justicia cuyas estrictas funciones establece el art. 479 LOPJ y el art. 3 del RD 296/1996, de 23 de febrero por el que se aprueba su Reglamento Orgánico, y no un especialista en “medicina legal y forense”, terminología utilizada por el RD 127/1984, que fijó tal programa de especialización para Licenciados en Medicina.Por tanto, la denegación de tal prueba a realizar por un Médico Forense resultaba plenamente ajustada a la legalidad sin vulneración alguna delart. 24.2 CE, por lo que no prospera el submotivo.”

Con ello, el Tribunal Supremo aclara que los “médicos forenses” en el ámbito contencioso-administrativo no están para suplir la realización de periciales judiciales.

4.    En cuarto lugar, la Sentencia deja en manos del Tribunal la decisión de que la pericial de parte (dictamen privado que apoya su tesis)  sea ratificada o ampliada, o que  puede considerar “innecesarios” estos trámites complementarios.

“La Sala de instancia razona sobre la innecesariedad de la ratificación por cuanto se trata de una pericial de parte que en el momento actual no la necesita, lo cual comparte este Tribunal, del mismo modo que de entender debía ampliarse el informe, tal carga pesaba sobre el recurrente al ser quién lo incorporaba a los autos.”

Aquí las dudas brotan con energía. Veamos las dos posiciones ( las de quienes consideran a los “peritos de parte” como angelitos y la de quienes los consideran mercenarios).

Así, de un lado, están   aquéllos que consideran que  los peritos de parte son tan peritos como los judiciales y emiten su dictamen a su leal saber y entender, por lo que en principio el letrado que los aporta ( tras haberlo leído, si los aprecia escasos, ambiguos o considera necesario que el perito subraye algún extremo ante el juez), está en su derecho a solicitar que se ratifique para que lo asuma con seriedad y además para que amplíe o aclare sus determinaciones ante el Juez o Tribunal.

De otro lado, aquellos que son mas pragmáticos y consideran que el perito de parte como es pagado por ésta resulta parcial y abordará las cuestiones con el alcance y perspectiva que el cliente le pida. E incluso cabría aludir a la posición de los peritos, que en ocasiones se ven obligados a comparecer por citación judicial para aclarar “gratuitamente” un remoto informe.

Personalmente opino que no está de mas la mayor de las garantías en congruencia con el modelo procesal de igualdad de armas, y la presunción de profesionalidad que debe amparar a todo profesional, pagado o no. Bastante lastre es para el informe de un perito de parte que su valor estará debilitado o “bajo sospecha” como para negar incluso la posibilidad de aclararlo o robustecerlo a presencia judicial. Sin embargo, por lo que nos dice el Tribunal Supremo en esta sentencia, parece que puede ponerse el “informe de parte” en dique seco y huérfano de defensa por su autor.

5.    Una quinta y última cuestión de interés aborda la Sentencia ya que aclara que en el ámbito contencioso-administrativo, a diferencia del ámbito laboral, las sentencias no deben incluir formalmente una relación de “hechos probados”, ya que la motivación se satisface con una explicación del razonamiento jurídico y fáctico que conduce al fallo judicial.

“Hemos de partir de que la actual LJCA 1998 (art. 67 y siguientes) no ha implantado que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados por lo que sigue la línea de la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes) que no establecía tal obligación. Tampoco se exige en la supletoriaLey de Enjuiciamiento Civil, art. 209 de la vigente LEC 1/2000, de 7 de enero, acerca de las reglas especiales sobre forma y contenido de la sentencia.

La referencia que efectúa elart. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judiciala la consignación de “hechos probados” ha de atenderse con la subsiguiente mención “en su caso”, es decir, cuando la respectiva norma procesal la exija. Claro ejemplo de tal exigencia la tenemos en el apartado segundo del art. 97 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abrilque aprueba el Texto refundido de la Ley del Procedimiento Laboral así como en el apartado b) del art. 191 del mismo texto legal al considerar como uno de los objetos del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados.

Motivación a la que expresamente se refieren losart. 120 CE, 248.3de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de tenor similar al derogado art. 359 LECivil 1881. Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que delart. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.”

Ello explica que las sentencias de lo contencioso-administrativo incorporan “Antecedentes de hecho” que se refieren a los antecedentes “procesales”, y en cambio en los “Fundamentos de Derecho” se incluyen los hechos probados al hilo de la argumentación jurídica. Aquí Sevach recuerda el origenhistórica de que en el ámbito contencioso-administrativo los hechos probados se incluyan en los Fundamentos de Derecho, y que respondía a que tradicionalmente la secretaría y la oficina judicial se reservaba la relación de antecedentes procesales, dejando para su señoría los Fundamentos de Derecho (ello en armonía con la parte que publicaba Aranzadi)  con lo que éste se veía obligado a situar entre los Fundamentos de Derecho,el análisis y conclusiones de hechos probados .

El reciente Auto del Tribunal Constitucional de 19 de Enero de 2011 resulta llamativo ya que es la primera ocasión en que el propio Tribunal tiene que resolver una petición de responsabilidad por supuestas dilaciones indebidas a la hora de acordar la inadmisión de un recurso de amparo, ejercitada por un ciudadano al amparo del novísimo apartado 5 del art. 139 de la Ley 30/1992 , y por tal razón el Pleno ha recabado para sí el conocimiento de la misma.

I. El principio constitucional de responsabilidad de todos los poderes públicos sin excepciones pugnaba con una gran laguna normativa que provocaba la perpleijdad de quienes exigían responsabilidad patrimonial por funcionamiento anómalo de los órganos constitucionales hasta el punto de que el Tribunal Supremo abrió el camino fijando ingeniosamente la responsabilidad de apreciar su procedencia en el Consejo de Ministros, tal y como expusimos en un post anterior. Pues bien, la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (BOE 4/11/09) añadió, en su artículo noveno, un apartado 5 al artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LPC) del siguiente tenor:

“El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad. El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado.”

Con ello, se dio un paso de gigante ya que se aclaraba el procedimiento de exigencia de responsabilidad y hasta el mismísimo Tribunal Constitucional podría rendir cuentas de su conducta que provocase daños o perjuicios a terceros, pero eso sí, quien debía apreciar motivos para declarar el funcionamiento anormal era el propio Tribunal Constitucional (nunca mejor dicho, “juez y parte”). Tal técnica se inspira en el caso de indemnización por error judicial en que la Sala del Tribunal Supremo del mismo orden jurisdiccional al que se imputa aquél se pronunciará sobre la declaración de su existencia ( y después de declarado el error, se solicita la indemnización al Ministerio de Justicia).

II. Pues bien, el Auto comentado, de 19 de Enero de 2011, resuelve la reclamación de un recurrente por la circunstancia de que la Sección Tercera del Tribunal Constitucional invirtiese más de catorce meses en denegar la admisión del recurso de amparo que había promovido el solicitante. Para el reclamante la dilación era indebida en tanto que, a la luz de las reformas introducidas en el régimen de admisión de los recursos de amparo por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, es excesivo invertir catorce meses en dictar una providencia que se limita a expresar que el recurso inadmitido no tiene especial trascendencia constitucional; y además la dilación era lesiva, en cuanto se demoró la posibilidad de acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

III. Veamos la argumentación utilizada por el Tribunal Constitucional para “torear esta vaquilla”, que comentaremos con todo respeto aunque echando de menos cierto tono autocrítico:

“no se trata en este trámite de analizar si se ha producido o no la violación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que el art. 24.2 CE reconoce frente a los órganos judiciales ordinarios, que son los que han de prestar la tutela judicial”

¡¡ Vaya!!. Había olvidado que cuando la Constitución sienta el “derecho a la tutela judicial efectiva” en su artículo 24, excluía al supremo garante de la justicia, al órgano cuyas sentencias y autos vinculan a todos los Tribunales, y al órgano que, pese a la designación política de sus miembros, se integran por expertos en derecho, para resolver con técnica jurídica, bajo procedimiento judicial y ultimado en sentencia.

“Hay que tener en cuenta que para el pronunciamiento sobre la admisión o no admisión de los recursos de amparo la LOTC no establece plazo alguno, al contrario de lo que hace respecto de la tramitación de los recursos admitidos (arts. 51 y 52)”.

¿Cómo no me di cuenta antes?, ¡¡ Si no hay plazo, no puede haber demora!! ¿Acaso tiene el Tribunal Constitucional culpa de que su Ley Orgánica no le haya marcado los tiempos de decisión?

“tanto antes como después de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, el examen de admisibilidad no se reduce ni en el diseño legal ni en la práctica de este Tribunal a apreciar rutinariamente una causa de inadmisión, como parece creer el solicitante, sino que consiste en la verificación de la concurrencia de los requisitos procesales y sustantivos para la admisión (art. 50.1 LOTC), verificación que comprende en muchas ocasiones el examen de fondo de la verosimilitud de las lesiones aducidas (ATC 272/2009, de 26 de noviembre) y que supone una carga de trabajo para la que no sirve de medida la mayor o menor extensión de la providencia de admisión o de inadmisión en que se traduzca su resultado.

¡¡ Haber empezado por ahí!!. Si el cambio del régimen de tramitación de recursos de amparo consistía en enjuiciar el fondo al tiempo de verificar la admisión o no del recurso de amparo, no sé si para ese viaje hacían falta tales alforjas, pero al menos está claro que el litigante se irá feliz con un Auto temprano antes que con una Sentencia tardía.

“En definitiva, además, de que la representación procesal del recurrente no formuló antes de la inadmisión de su recurso queja, denuncia o indicación alguna sobre la cuestión que ahora suscita”

O sea, si usted no detecta movimiento alguno de su recurso en catorce meses, …¡¡Quéjese!! Hay que aporrear la puerta del Tribunal Constitucional porque aquello del impulso de oficio… debe estar pensado para quien no tiene prisa, o para quien tiene paciencia…

“desde que la Sección Tercera estuvo en condiciones de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de amparo y la fecha en que se notificó la providencia de inadmisión transcurrieron poco más de ocho meses hábiles, lo que no puede considerarse en modo alguno una dilación procesal indebida, habida cuenta del necesario y pormenorizado estudio que debe efectuarse, y de la relevancia de la decisión que se trataba de adoptar.”

O sea, que ocho meses hábiles para una inadmisión no es dilación indebida…¡¡ No sea impaciente!!¿ Qué son nueve meses comparados con la eternidad?

O sea que ocho meses son precisos porque los magistrados del Tribunal Constitucional estudian a fondo el asunto ¿ Ellos solos, sin ayuda, sin medios técnicos y sin letrados a su servicio?

O sea, si ocho meses es algo natural para decidir la inadmisión o no de un recurso de amparo, ahora me parece que fue precipitada la decisión sobre el Estatuto Catalán ya que en proporción matemática a la complejidad  ahora reconocida a la admisión de un recurso de amparo, aquél hubiera requerido unos doscientos años de sesudo estudio.

IV. La cosa no tendría mayor importancia si no fuera porque recientemente el Tribunal Constitucional ha apreciado dilaciones indebidas por parte de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo por fijar como fecha de juicio en materia de extranjería a los dieciocho meses de presentarse la demanda, tal y como refleja comprensivamente el Tribunal Constitucional en el auto cuyo razonamiento reviste interés:

” No cabe duda de que la situación en la que se halla el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Madrid, ha de calificarse como “estructural”. Así lo reconoce, por otra parte, el propio Juzgado en su Auto de 27 de octubre de 2008: “si se ha señalado esa fecha es porque está tramitando un número de asuntos notoriamente superior al razonable, no pudiendo resolver al ritmo que entran, por motivos estructurales que la proveyente no puede remediar en este momento”. El Juzgado, por otra parte, afirma haber tomado en cuenta “la relevancia del interés que empeña la parte demandante en este procedimiento”, razón por la que ha señalado el recurso con alguna antelación respecto de los que no se consideran preferentes.5. Afirmada la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), debemos determinar el alcance del otorgamiento del amparo. Como también establecimos en la citada STC 93/2008, este alcance debe ser matizado, puesto que el órgano judicial obró con la debida diligencia. Por lo tanto, siendo el retraso sufrido de carácter estructural, el otorgamiento del amparo ha de ser “parcial, dado que este Tribunal no puede entrar en los problemas estructurales del funcionamiento de la Administración de Justicia que, sin embargo no impiden el otorgamiento del amparo” (FJ 4).”

¡¡ Claro, si hay un embotellamiento mayúsculo en la carretera judicial, bien está aclarar que algunos vehículos implicados sufren dilaciones indebidas!!.

Soluciona mucho esta apreciación…   aunque se  ve que lo de predicar con el ejemplo era un mensaje para los humildes mortales … además lo de “problemas estructurales” ( o sea, falta de dotación de jueces o medios) da mucho juego como coartada jurídica para los unos y los otros…

V. Sevach únicamente se pregunta si no sería una buena idea la aprobación de una Ley Orgánica de Agilización Procesal del Tribunal Constitucional. Ya saben: imponer costas, elevar la cuantía del litigio admitido a trámite, reducir el plazo de interposición de recursos a minutos, tramitar sólo los recursos de amparo con número de entrada capicúa, etc. Aunque quizás lo práctico sería como el Telepizza: si su pizza no llega a su domicilio en los primeros treinta minutos… le sale gratis ( o sea, sin costas y con bonificación económica similar para compensar los gastos de letrado y procurador).

Se ha hecho público el Anteproyecto de ley orgánica por la que se modifica la ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial, para la creación de los tribunales de instancia. Un cambio espectacular e incluso histórico en el modelo de organización de la justicia. Hay que recordar que la implantación de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo allá por 1998 fue criticada por voces académicas autorizadas bajo la desconfianza de que un órgano unipersonal, apartándose de la tradición española y francesa, pudiera controlar nada menos que al poder público. Sin embargo, los Juzgados salieron airosos del lance y ahora “mueren de éxito” al verse colapsados por los asuntos de su competencia.

El inminente cambio ( políticamente pactado) pretende solucionar el problema jurídico de la existencia de sentencias de distintos Juzgados de una misma plaza con distinto criterio ( riesgo que aumenta ante la inminente elevación del umbral de apelación a los 50.000 euros) , así como el problema financiero ya que resulta mas económico aumentar plazas de “jueces” ( magistrados adicionales a Tribunales ya existentes) que aumentar “ Juzgados” ( magistrados con personal y parafernalia de la secretaría).  de la cara dotación de nuevos Juzgados que resulta mas cara que incrementar “jueces” Veamos su alcance en cuanto al ámbito contencioso-administrativo según la literalidad del anteproyecto.

I. Se contempla la existencia de un Tribunal de Instancia junto al Tribunal de Segunda Instancia ( que está llamado a serlo el Tribunal Superior de Justicia).  De ese Tribunal de Instancia, como un paraguas, “colgarán” las distintas secciones de otros tantos órdenes jurisdiccionales.

Así, el anteproyecto contempla que en cada partido judicial existirá un Tribunal de instancia de “lo contencioso-administrativo”. La adscripción de los jueces serán funcional ( para acabar con el sentido patrimonial de los jueces sobre los Juzgados).

II. Dentro de los Tribunales de Instancia existirán las Secciones de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales de Instancia. Dice el futuro artículo 90:

1. Con carácter general, en el Tribunal de Instancia con sede en la capital de cada provincia, y con jurisdicción en toda ella existirá una Sección de lo Contencioso-administrativo.
2. Podrán establecerse Secciones de lo Contencioso-administrativo en Tribunales de Instancia que tengan su sede en poblaciones distintas de la capital de provincia, delimitándose en cada caso el ámbito de su jurisdicción.
3. Las Secciones de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales de Instancia conocerán, en primera o única instancia, de los recursos contencioso-administrativos contra las actuaciones que expresamente les atribuya la Ley.

III.  Sobre su funcionamiento se incorporan cauces para unificar criterios. Así, el art. 94:

1. Podrán ser llamados a decidir un asunto en Pleno todos los Jueces y Magistrados que formen una Sección del Tribunal de Instancia, siempre que esté integrada por tres o más jueces o magistrados, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para unificar criterios relativos a cuestiones sustantivas o procesales.

2. El criterio adoptado tendrá carácter vinculante para todos los miembros de la Sección. Sólo podrán apartarse, expresa y razonadamente del mismo, cuando, en mérito a los hechos, se trate de un caso distinto, o cuando exista contradicción con los criterios de un Tribunal superior.

3. Serán de aplicación las reglas establecidas en los artículos 186 y siguientes de esta Ley. No obstante, además del nombramiento de un Ponente, el Pleno podrá delegar en éste la práctica de toda o algunas de las diligencias probatorias.

IV . La elasticidad en el reparto de tareas y competencias será la pauta de organización. Así, se modifica el artículo 95, que queda redactado como sigue: «Artículo 95.

1.  A propuesta del Presidente del Tribunal, y previo informe de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, el Consejo General del Poder Judicial podrá acordar que en las Secciones de los Tribunales de Instancia donde el número de jueces y magistrados en relación con el volumen de asuntos lo haga necesario, uno o varios de estos jueces y magistrados asuman con carácter exclusivo el conocimiento de determinadas clases de asuntos, o de las ejecuciones propias de su Sección

2.  Este acuerdo se publicará en el “Boletín Oficial Estado”, produciendo efectos en la fecha que en cada caso se determine.

V. Se otorga cierta capacidad a los jueces de la misma Sección para cierta “autorregulación” en el futuro art.170:

1.  Los jueces y magistrados que compongan un Tribunal de Instancia, o todos aquellos que pertenezcan a una misma Sección, podrán reunirse en Junta, bajo la presidencia del Presidente del Tribunal de Instancia, para proponer las normas de reparto entre los mismos, unificar criterios y prácticas, y para tratar asuntos comunes o sobre lo que estimaren conveniente relativos al funcionamiento del Tribunal de Instancia, elevando la correspondiente exposición a la Sala de Gobierno o al Consejo General del Poder Judicial por conducto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia, o aquel les solicitare informe.

2.  El Presidente del Tribunal de Instancia convocará la junta cuando lo estime necesario o cuando lo solicite, al menos, la tercera parte de los miembros de derecho de la misma.

3.  También podrán reunirse los jueces de una misma Provincia o Comunidad Autónoma, presididos por el más antiguo en el destino, para tratar aquellos problemas que les sean comunes, relativos al funcionamiento de los tribunales en ese ámbito territorial.

4.  La Junta se considerará validamente constituida para tomar acuerdos cuando asistan la mitad más uno de sus miembros, adoptándose los acuerdos por mayoría simple.

VI.  El calendario de implantación del nuevo modelo será de tres años.

Disposición final tercera. Constitución progresiva de los Tribunales de Instancia.

En el plazo de tres años desde la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial y, en su caso, la Comunidad Autónoma afectada, procederá de forma escalonada y mediante Real Decreto a la constitución e implantación de los nuevos Tribunales de Instancia.

Esta implantación se realizará mediante la integración en el Tribunal de Instancia de los Juzgados unipersonales de cada orden jurisdiccional del partido judicial correspondiente, que dejarán de existir, adquiriendo el juez o magistrado titular del mismo la denominación prevista por esta Ley Orgánica.

VII. Sobre la valoración que merece tal modificación cabe considerar:

-         Es positiva la configuración colegiada para robustecer el acierto de las sentencias, gracias a las deliberaciones y técnicas de consenso.

-         Se ralentizará la toma de decisiones por la propia mecánica formal de la decisión en grupo.

-         Se asegurará la unificación de criterios evitando la dispersión de sentido de sentencias en la misma plaza con sentencias inapelables. Subsistirá la posibilidad de acuerdos de pleno de distintas Secciones de distintos Tribunales de Instancia que pueden optar por criterio diferente.

-         Cuando el pleno de la Sección fije criterios vinculantes sobre materias “sustantivas” y “procesales” , y estos se vean posteriormente desautorizados por Sentencias del Tribunal de segunda instancia, esto es, por las Salas de lo Contencioso-Administrativo, la confianza en la justicia se verá ensombrecida. No le gustará a los jueces que bienintencionadamente adoptaron un criterio unánime. No le gustará a los jueces que quedaron en minoría al adoptar el acuerdo vinculante y que se vieron obligados a poner sentencias “contra su propio criterio”. Y no les gustará a los letrados que vieron cercenada la posibilidad de defender su tesis con éxito conocedores del criterio vinculante del pleno de la Sección, y a los que el tiempo puede darles la razón en forma de alguna Sentencia ulterior que desautorice a éste.

¡¡ Que Dios reparta suerte!!

El legislador, bien para calmar su voracidad recaudatoria o bien para frenar impugnaciones temerarias, implantó a partir del año 2003 en el ámbito procesal civil y contencioso-administrativo la tasa de obligado pago para quienes formalizasen cualquier recurso que iniciase el procedimiento judicial (con excepciones tasadas), de manera que tras la extensión legal del peaje judicial a todo tipo de recursos a partir del 2010, se convirtió en el caso del proceso contencioso-administrativo, en una figura cuyo devengo y necesidad de pago se produce con ocasión tanto de la formulación del escrito de iniciación del proceso (interposición o demanda) como de la formalización del recurso de reposición, apelación o casación. La ley que implantó inicialmente de forma subrepticia tal tasa judicial vinculada a la iniciación del proceso ( y decimos subrepticia por su camuflaje en una Ley de acompañamiento) garantizó su cobro de forma expeditiva :“2. El justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo, sin el cual el Secretario Judicial no dará curso al mismo, salvo que la omisión fuere subsanada en un plazo de diez días.”

1. En la práctica, la inmensa mayoría de los letrados suelen cumplimentar tal requisito dado que no es de elevada cuantía y además se lo repercuten a sus clientes. Sin embargo no hay que descartar el error del letrado en el cómputo del plazo de subsanación de justificar su abono, la negligencia u otra humana razón que coloque a un embrión de recurso en trance de ser abortado, o en términos procesales, inadmitido por no cumplimentar tan enojosa carga.

2. La praxis de los secretarios judiciales se divide. La inmensa mayoría no quieren convertirse en recaudadores forzosos de hacienda y saben que su papel es colaborar en impulsar la tutela judicial efectiva, de manera que si no se paga la tasa tras el infructuoso requisito de subsanación, se limitan a dar cuenta a la Administración tributaria para su cobro ejecutivo, y a proseguir el trámite del recurso. Una minoría ha optado por aferrarse a la literalidad ( y espíritu) de la ley que al señalar que si no se paga “no se dará curso”, proceden a dar por terminado el procedimiento y a su archivo.

3. Por su parte, la inmensa mayoría de los jueces optó por hacer una lectura del mandato legal (“no se dará curso”) ajustada a los parámetros constitucionales y no consideró la inadmisibilidad de recurso alguno por esa sola causa. De hecho, la Orden HAC/661/2004, de 24 de marzo, del Ministerio de Hacienda, contempla que si, tras el requerimiento formulado por el Secretario, no se acredita el pago de la tasa, tal circunstancia habrá de ser comunicada a la Administración Tributaria para que proceda a su liquidación de oficio. Aunque, claro está, se trata de una simple Orden que reinterpreta lo que la Ley dice.

Algunos jueces fueron mas allá y plantearon la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley de acompañamiento en este particular relativo a las funestas consecuencias del impago de la tasa ( no cursar el escrito) ante el Tribunal Constitucional, que hasta la fecha no se ha resuelto.

4. Pues bien, en este escenario y tesitura ( otra versión de la vieja situación de conflicto entre la Ley y el sentido común y los principios constitucionales, nuestro Tribunal Constitucional de forma valiente y expeditiva a través del recientísimo auto 197/2010  ha decidido poner fin a tan enojoso asunto, y plantear la denominada “ Autocuestión de inconstitucionalidad” ( esto es, con ocasión de estimar un recurso de amparo, el propio TC eleva al pleno la conveniencia de declarar la inconstitucionalidad “erga omnes” de un precepto).

Oigamos al auto 197/2010 dictado por el Tribunal Constitucional:

“La demanda de amparo incorpora dos líneas de argumentación que, aun cuando se entrecruzan con frecuencia, poseen sustantividad propia. Una de ellas, a la que fundamentalmente se refiere el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, se centra en si la lesión denunciada se produjo como consecuencia de no admitir la subsanación del requisito del pago de la tasa por considerar subsanable únicamente la acreditación del pago que tempestivamente se hubiera realizado. A este razonamiento se añade otro, que sitúa la lesión en la misma exigencia legal contenida en el art. 35, apartado 7.2, de la Ley 53/2002, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, de condicionar el curso del proceso (en este caso, de la fase de apelación) al pago del tributo, consecuencia que la entidad demandante de amparo considera que impone un sacrificio del derecho a la tutela judicial efectiva que resulta desproporcionado con los fines recaudatorios a los que sirve el establecimiento del tributo.

Esta segunda perspectiva de la cuestión, esto es, la que sitúa la lesión en la misma ley como consecuencia de la configuración del pago del tributo como un presupuesto necesario para la admisibilidad del acto procesal gravado con el mismo, es la que se contempla en las cuestiones de inconstitucionalidad núms. 647-2004, 1389-2005 y 1584-2005, todas ellas admitidas a trámite por este Tribunal por considerar que la duda de constitucionalidad planteada por los órganos judiciales correspondientes no resulta manifiestamente infundada. En consonancia con ello la Sala estima que procedería la estimación de la demanda de amparo por colisión del art. 35, apartado 7.2, de la Ley 53/2002, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, con el art. 24.1 CE., en cuanto el pago del tributo configurado en ella se torna en un obstáculo insalvable y desproporcionado para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva. De ahí que resulte procedente elevar al Pleno del Tribunal cuestión de inconstitucionalidad sobre el indicado precepto legal.”

5. De este modo, el Tribunal Constitucional expulsará del Ordenamiento Jurídico el precepto legal que impone el frenazo a “cursar el recurso” ya que como el propio TC razona en su auto existe una grave e inconstitucional desproporción entre actuación pasiva del litigante y la gravosa respuesta judicial, pues el simple impago de una tasa menor supone el portazo y cierre del acceso a la justicia. Y es que la recaudación va vinculada a la eficacia, situada fuera de los derechos fundamentales, mientras que la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de tutela reforzada. Y dado que no se trata de elegir por uno u otro, sino que ambos pueden armonizarse mediante la admisión del recurso y tramitar la recaudación ejecutiva por la Administración tributaria, es claro que en esta contienda o partido en términos futbolísticos, podemos considerar que ha resultado: Legislador .-0- Tribunal Constitucional -1-.  Y el público de juristas, aplaudimos…. o al menos Sevach donde la insólita situación creada le recuerda el viejo “solve et repete” felizmente desterrado y superado en la vía administrativa, por lo que con mayor razón carece de sentido en la vía contencioso-administrativa.

Recientemente comentábamos el globo sonda del Ministerio sobre las líneas del anteproyecto de reforma de la legislación procesal, en su incidencia sobre el proceso contencioso-administrativo. Por fin, el anteproyecto sale a la luz y se publica en la web del Ministerio con el texto completo. Estamos ante novedades cuantitativamente limitadas pero cualitativamente relevantes. Los cambios son a juicio de Sevach como “gorilas en la niebla” que al decir de los nativos, sólo te das cuenta de lo grandes y peligrosos que son cuando topas de bruces con ellos. Los cambios o modificaciones en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) son los siguientes: 

1. EL MENÚ  PERMITE ELEGIR ENTRE PRIMEROS O SEGUNDOS PLATOS PERO NO IRSE AL RESTAURANTE DE ENFRENTE

Uno. El apartado 1. Segunda del artículo 14 LJCA queda redactado como sigue:

“Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, personal, propiedades especiales y sanciones será competente, a elección del demandante, el Juzgado o el Tribunal en cuya circunscripción tenga aquél su domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto originario impugnado.

Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones de las Comunidades Autónomas o de las entidades de la Administración Local, la elección a que se refiere esta regla segunda se entenderá limitada a la circunscripción del Tribunal Superior de Justicia en que tenga su sede el órgano que hubiere dictado el acto originario impugnado.”

Se trata de una modificación técnica que acomoda la letra de la Ley a la interpretación restrictiva que había dado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual se limitaba el fuero electivo en el caso de actuaciones autonómicas o locales al territorio de la Comunidad Autónoma correspondiente, para evitar de un lado, el posible “forum shopping”, esto es, la búsqueda de unos órganos jurisdiccionales determinados según su criterio; y de otro lado, evitar el absurdo de que un Tribunal de un territorio autonómico aplique la legislación remota específica de otra Comunidad Autónoma. O sea, que un granadino sancionado por cazar jabalíes en Galicia, contraviniendo legislación de caza autonómica, sólo puede optar por impugnar la sanción ante un Juzgado gallego si tiene su domicilio allí o ante el Juzgado de la sede del órgano que sanciona, pero no ante un Juzgado granadino.

2.PUEDE  CRUZAR POR EL PASO DE PEATONES CUANDO SE PONGA LA LUZ VERDE, O BIEN ATRAVESAR DE INMEDIATO POR ESTE OSCURO ATAJO SUBTERRÁNEO

Tres. Se añade un tercer párrafo al apartado 3 del artículo 78 con la siguiente redacción:

«No obstante, sin perjuicio de la posibilidad prevista en el apartado 11 de este artículo, cuando el actor pidiera mediante otrosí que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista, el Secretario judicial procederá de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57, pudiendo declarar concluso el proceso si el demandado no se opusiera y contestase por escrito la demanda en el plazo de veinte días, salvo que el Juez o Tribunal haga uso de la facultad que le atribuye el artículo 61.»

O sea, hasta ahora, los asuntos “menores” arrancaban de demanda escrita y tenía lugar la contestación en una futura vista oral, con práctica de prueba. La modificación permite que tras la demanda escrita y siempre que el demandante  considere innecesaria la vista oral ni la práctica de pruebas (por ser suficientes las aportadas con la demanda o el expediente), pueda estar de acuerdo el demandado en prescindir del trámite de una remota vista “inútil” de manera que con la contestación escrita del demandado el asunto pasará a la mesa del juez para dictar sentencia. O sea, turbo-procedimiento: demanda escrita, contestación escrita y sentencia. El problema vendrá dado si la decisión de prescindir de la vista- bien por demandante o bien por demandado- se adopta no por razones objetivas ( innecesariedad de la vista oral si nada puede añadir) sino por razones inconfesables ( comodidad del letrado, necesidad de contar pronto con la  sentencia para evitar estar a la cola de unas vistas lejanísimas, conveniencia de dilatar la pendencia del proceso mientras se dictan sentencias de otros órganos jurisdiccionales conexas, mantener la vigencia de medidas cautelares,etc). Este nuevo procedimiento ni es ordinario (pues no tiene prueba y conclusiones/vista) ni es abreviado ( pues no tiene contestación oral). Otro procedimiento especial más.

3.JUÉGUESELO TODO O NADA. A UNA SOLA CARTA.

Cuatro. El apartado 1.a) del artículo 81- sentencias de Juzgados no susceptibles de recurso de apelación- queda redactado como sigue:

“Aquellos cuya cuantía no exceda de 50.000 euros”.

O sea, se amplia el mundo de la “infalibilidad presunta” de los Juzgados contencioso-administrativos que se elevará  desde los actuales asuntos de cuantía inferior a 18.000 euros hacia el elevado techo de los 50.000 euros. El particular no tendrá apelación, pero la Administración conservará su recurso en interés de ley. Se ganará tiempo en contar con cosa juzgada y firme, pero a costa de no disponer de una segunda opinión o garantía. El tiempo dirá el resultado de este órdago del legislador.

4. PARA JUGAR EN LA RULETA DE LA SALA CENTRAL HAY QUE SER UN VIP

Cinco. El apartado 2.b) del artículo 86 – sentencias no susceptibles de recurso de casación-queda redactado como sigue:

«Las recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 800.000 euros, excepto cuando se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, en cuyo caso procederá el recurso cualquiera que sea la cuantía del asunto litigioso.»

Seis. El apartado 2.e) del artículo 93 queda redactado como sigue:

«En los asuntos que no se refieran a la impugnación directa o indirecta de una disposición general, si el recurso estuviese fundado en el motivo del artículo 88.1.d) y se apreciase que el asunto carece de interés casacional por plantear cuestiones reiteradamente resueltas por el Tribunal Supremo o no afectar a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad.»

El recurso de casación ante el Tribunal Supremo se convierte así en una delicatessen.

5. VÍSTAME DESPACIO QUE TENGO PRISA

Siete. El artículo 135 – Medidas cautelarísimas- queda redactado en los siguientes términos:

“Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el Juez o Tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de 2 días podrá mediante auto:

a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el Juez o Tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.

b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al art. 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.»

La novedad de las cautelarísimas viene dada por la posibilidad discrecional del juez de convocar la clásica comparecencia u optar por un trámite de alegaciones escritas. El chocolate del loro en términos de descarga de trabajo. Pero en fin, sea bienvenido todo lo que evite trasiego de letrados, procuradores,jueces y secretarios, pudiendo suplirse por escritos, sin mengua de la espontaneidad.

6.  EL QUE ROMPE, PAGA

Ocho. Se da una nueva redacción al apartado 1 del artículo 139, que queda redactado como sigue:

«1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.».

Antes las costas se imponían si el juez apreciaba y motivaba mala fe o temeridad. Ahora el juez tendrá que motivar la no imposición. Así se fijará la regla general del vencimiento, pero dejando el portillo abierto al criterio judicial – ¿excepción?- de no aplicar las costas si aprecia “serias dudas de hecho o de derecho”, o lo que es lo mismo, si el juez considera que embarcarse en un pleito – demandante- o sostener la oposición -Administración- era en ese litigio concreto una opción razonable, humanamente comprensible y jurídicamente defendible y sensata. Difícil cuestión, ya que lo que para un juez puede no ofrecer dudas, quizás sí broten sinceramente para el letrado o el ciudadano;  y mas difícil será digerir para ese letrado o ciudadano, que no pueda abrir los ojos al juez para demostrar que las dudas eran serias mediante un recurso de apelación o casación que ahora les será fuertemente recortado.

¡¡ En fin, estamos ante un anteproyecto!!. Y es sabido que el camino parlamentario suele traer sorpresas, para lo bueno y para lo malo ( recordemos que el procedimiento abreviado en bloque de la LJCA fue fruto de una enmienda de última hora de un partido catalán).

Como regalo de Papa Noel, la semana pasada el Consejo de Ministros analizó el informe del Ministro de Justicia sobre el Anteproyecto de Ley para agilizar los procesos civiles y contencioso-administrartivos. Las novedades serán sustanciales y afectarán a la clásica concepción del proceso contencioso-administrativo.

1. A falta de acceder al texto literal del Anteproyecto ( pues parece que el Consejo de Ministros no lo ha aprobado sino que lo ha “debatido”, sutileza que nos permite considerarlo un globo sonda),  hemos de quedarnos con la información oficial de su alcance ofrecida por el Gobierno ( hasta que “wikileaks”  lo coloque en la red para público conocimiento) y que se centra en los siguientes aspectos:

“ – Se incorporan determinadas modificaciones que implican una mejora y racionalización técnica, como la supresión de trámites innecesarios en la fase probatoria, la eventual supresión de la vista cuando las partes están de acuerdo, o un más adecuado y clarificado régimen jurídico de las medidas cautelares más urgentes.

-    También se elevan los límites cuantitativos, tanto del recurso de apelación como del de casación, pasando este último de 150.000 a 800.000 euros, y se incorporan, además, el interés casacional como mecanismo de inadmisión de los recursos. En este caso la agilización se consigue por dos vías: en primer lugar, dotando de firmeza a las resoluciones en plazos más breves y, en segundo lugar, descargando a los órganos de apelación y casación de un importante volumen de asuntos, lo cual les permitirá desarrollar con mayor rapidez el resto de sus funciones.

- Se incorpora el establecimiento en materia de costas procesales, para los procesos de única o primera instancia, el criterio del vencimiento, con la posibilidad de que el Tribunal pueda exonerar de las mismas cuando concurran circunstancias que justifiquen su no imposición.”

Dado que tales medidas son de gran calado, se cuida la información oficial de subrayar  que “Las medidas recogidas en este Anteproyecto tienen un amplio consenso ya que forman parte de la propuesta realizada por el pleno del Consejo General del Poder Judicial el pasado 28 de enero de 2010. Igualmente, recogen  sugerencias y recomendaciones de los presidentes de todos los Tribunales Superiores de Justicia, así como por los Decanos asistentes a las jornadas celebradas en Pamplona los días 15 a 18 de noviembre de 2009.”. Y es que cuando se tocan los órganos que controlan al ejecutivo, hay que desterrar toda sospecha de ocurrencia o de conspiración contra el vigilante.

Aunque no se diga, como ejercicio de clarividencia, apostaría a que ese Anteproyecto amplia mas aún las competencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo a costa de recortar las competencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores y Audiencia Nacional ( como la vieja canción infantil..” Y como vieron que resistía, fueron a llamar a otro elefante…”).

2. En primer lugar, dentro de las modificaciones de trámites procesales, creo que supondrá un  avance la supresión de la vista oral en el procedimiento abreviado seguido ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, cuando las partes estén de acuerdo en prescindir de tal celebración. Así, en el ámbito contencioso-administrativo tendremos tres procedimientos tipos: el ordinario (escrito y con fases probatoria y de  conclusiones), abreviado ( demanda escrita y vista oral) y el abreviadísimo ( demanda escrita y sin vista oral).

Este procedimiento “abreviadísimo” (sin vista oral) presentará utilidad . Por un lado, en buena parte de los litigios la remota vista oral  solo sirve para que el demandante se ratifique en la demanda y el demandado se remita al expediente administrativo, sin prueba alguna ni añadido alguno a la controversia inicial.

Por otra parte, la posibilidad de evitar la vista oral, también tendrá utilidad en el caso de pleitos con señalamiento remoto, si antes de llegar la fecha de la vista se dicta una sentencia en caso similar o por órgano jurisdiccional con criterio prevalente, de manera que ambas partes pueden estar de acuerdo en que se dicte sentencia sin celebrar la vista oral (ya que el desistimiento y el allanamiento no goza de buena salud). Queda por saber si tras la demanda del procedimiento abreviado existirá un trámite escrito de contestación por la Administración  para el caso de que renuncie a la vista oral.

3. En cuanto a la elevación de la cuantía que abre el paso al recurso de apelación o al recurso de casación, constituye una medida efectiva pero discutible. Así, si bien es cierto que el Tribunal Constitucional ha afirmado que sólo existe derecho a doble instancia en el ámbito penal, depositar en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la responsabilidad de zanjar los litigios de forma inapelable (nunca mejor dicho) siempre que la cuantía sea inferior a  50.000 euros puede plantear graves problemas.

En primer lugar, porque al haber mas de dos centenares de Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en España la dispersión de criterio está servida, y siendo mas sangrantes los casos de falta de unanimidad de criterio entre Juzgados de la misma plaza o la misma Comunidad Autónoma; es cierto que hay mecanismos procesales para unificar criterios pero ni siempre se plantean, ni siempre se resuelven con rapidez, con lo que si se suprime la apelación en la mayor parte de los asuntos, la “cosa juzgada” puede convertirse en una losa inamovible para el justiciable.

En segundo lugar, porque fijar la cuantía como línea que marca el derecho a “segunda opinión”  puede convertirse en un valladar infranqueable a la vista de los criterios judiciales restrictivos ( o a la baja) sobre la valoración de las pretensiones  (p.ej. los asuntos tributarios se consideran según la cuantía de la liquidación de cada impuesto por meses o trimestres; las sanciones no económicas suelen valorarse de escasa cuantía por “notoriedad”; si hay dos o más demandantes la cuantía económica del litigio se reparte por su número,etc).

En cuanto al recurso de casación, las sentencias que admitirían tal cauce ante el Tribunal Supremo serían las que resolviesen asuntos de cuantía de 800.000 euros, esto es, superando los 150.000 euros actuales. Si unimos que el Anteproyecto contempla la posibilidad de que aquéllos que superen esa cifra se pueden encontrar con el “portazo” de la inadmisión por “falta de interés casacional”, está claro que el recurso de casación se convertirá en “delicatessen”.

4. En cuanto a la imposición de costas como regla general supondrá una medida que frenará la temeridad o la rutina en los recursos contencioso-administrativos, aunque también arrollará a muchos ciudadanos que ante un litigio de poca cuantía preferirán no embarcarse en un pleito que les puede provocar el efecto boomerang de “cornudos y apaleados”. Se dirá que siempre el juez podrá motivar la no imposición de costas, pero la duda subsistirá en el cliente ante la explicación de tal riesgo por su abogado. Y no olvidemos que en tiempos de crisis, los letrados públicos insistirán en la imposición de tales costas al vencido, ahora con el respaldo de la Ley.

La paradoja radica en que el particular tendrá que “hacer números” para plantear un recurso contencioso-administrativo, y en cambio, la Administración podrá sostener su criterio administrativo en sede judicial ( sin allanarse ni reconocer en vía administrativa la pretensión) pues al fin y al cabo, las costas que puedan imponerle son la “pólvora del rey”.

Otro efecto perverso se producirá en la carga de los órganos judiciales, ya que si hoy día los asuntos a resolver podían dividirse en tres grupos (a) Asuntos complejos; b) Asuntos medios; c) Asuntos nimios), tras la vigencia de la Ley los “asuntos nimios” quedarán a extinguir ( por la espada de Damocles de las costas), de manera que el Juez se verá obligado a mantener la misma productividad o torear el mismo número de toros, pero con pocas vaquillas y muchos vitorinos. O sea, mas esfuerzo y riesgo.

5. En fin, este comentario ha de verse con las naturales cautelas de no disponer del texto literal, pero si entrase al Congreso como proyecto de ley, Sevach se compromete a analizarlo técnicamente y contando con la colaboración de los lectores. Confío en que la reforma sea un éxito, aunque me temo que todavía tendremos mucho que aprender del proceso contencioso-administrativo de Costa Rica que analicé en un post anterior.

Claro que le han dicho a Sevach que en breve se aprobará un Anteproyecto para agilizar la atención sanitaria (ante las listas de espera) y entre otras medidas se contempla:

- El médico de urgencias, si el paciente no se opone, podrá intervenirle directamente sin esperar al protocolo de análisis de sangre y contraste con otras pruebas clínicas.

- Los médicos de urgencias a partir de ahora serán los competentes para realizar operaciones de cirugía, con lo que se descargará a los cirujanos de esta labor. Además, las operaciones de cirugía menor podrán llevarlas a cabo sin supervisión del cirujano.

- Los pacientes que acudan a urgencias, en caso de que el médico considere que tal alarma era infundada y que no era para tanto, tendrán que pagar las costas y costes sanitarios de la atención.

El tiempo nos dirá en que desembocan tales reformas.

En tiempo de crisis económica los ediles municipales se enfrentan a pagar los costes de un sinfín de aventuras de inversiones, proyectos, planes o expropiaciones. En este último caso, puede acontecer que el Ayuntamiento ( u otra Administración) cuente con crédito presupuestario al tiempo de promover una expropiación pero que el Jurado Provincial o Territorial de Expropiación eleven su importe por encima de sus posibilidades ( supuesto frecuentísimo cuando el Jurado o los Tribunales contenciosos valoran un terreno como urbanizable por contribuir al manido concepto jurídico de “crear ciudad”, o sea, por decirlo en términos paladinos y de ejemplo, que un terreno expropiado para una autovía no debe valorarse como no urbanizable sino que si se integra en una malla urbana o dentro de la expansión natural de la “ciudad” debe valorarse como urbanizable; lo contrario supondría valorar la expropiación de terrenos para sistemas generales como islotes baratos mientras que las fincas colindantes serían generosamente valoradas. Pues bien, en estos frecuentes casos (aunque la jurisprudencia va siendo menos generosa en su apreciación, máxime tras las recientes determinaciones de la última Ley del Suelo), muchos Ayuntamientos como en el caso ahora resuelto por el Tribunal Supremo solicitan perentoriamente que se suspenda el acuerdo de fijación de justiprecio sobre una argumentación que nos resulta familiar: “carece de dotación presupuestaria para hacer frente a la inmediata ejecución del acto administrativo recurrido y que ésta, además, puede conducir a la entidad local recurrente a una grave situación económica. Se señala, a este respecto, que hay otros terrenos expropiados en situaciones similares al que es objeto de este litigio. En el motivo segundo, se alega infracción del art. 130.2 LJCA, por entender que una adecuada ponderación de los intereses en juego habría debido conducir a acordar la suspensión solicitada; y ello porque, mientras la salvaguardia de las finanzas del Ayuntamiento de Linares es de interés público, el acuerdo de del órgano autonómico encargado de la valoración sólo afectaría al interés privado de los expropiados”.

Tal argumentación, comprensible en clave política, no merece para la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Noviembre de 2010 (rec.2150/2007) amparo en clave jurídica.

1. Así, el Tribunal Supremo afirma:

” Este recurso de casación no puede prosperar, ya que es jurisprudencia clara y constante de esta Sala que el pago o consignación del justiprecio no puede ser objeto de suspensión a petición de la Administración expropiante o del beneficiario de la expropiación. La razón es que el acuerdo del Jurado de Expropiación -o su equivalente autonómico- agota su cometido con la tasación misma del bien expropiado, por lo que suspensión, en rigor, carecería de significación. Y si lo que se busca es, más bien, retrasar el momento del pago del justiprecio fijado por el Jurado de Expropiación, ello no es posible: si se admitiese, no sólo se privaría al expropiado de su derecho a recibir el justiprecio en el plazo legalmente previsto(art. 48.1 LEF), sino que se daría carta de naturaleza a un retraso carente de cobertura mediante intereses de demora (art. 57 LEF); o, dicho de otro modo, para que la suspensión del pago o consignación del justiprecio fuera tolerable, sería preciso supeditarla a la prestación de una caución, lo que para la Administración expropiante supondría una dificultad económica semejante a la que trata de evitar. Véanse en este sentido, entre otras muchas, lassentencias de esta Sala de 8 de abril de 2000,3 de febrero de 2001 y 11 de diciembre de 2006. Y en cuanto a la petición subsidiaria, no puede ser acogida, ya que es una cuestión que compete a la Sala de instancia.

No es ocioso añadir que esta Sala no puede de ninguna manera compartir la afirmación que se vierte en este recurso de casación, según la cual frente al interés público en preservar la salud financiera del Ayuntamiento de Linares no habría más que un mero interés privado de los expropiados. El puntual pago del justiprecio de los bienes expropiados es de innegable interés general, pues sin una adecuada salvaguardia de la propiedad privada no existiría el Estado de derecho. Elart. 33 CE es terminante a este respecto, al establecer que nadie puede ser privado de su propiedad “sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización”. No hay que olvidar, por lo demás, que la iniciativa expropiatoria no ha partido de los propietarios afectados, sino del propio Ayuntamiento.”

2.  El sistema jurídico de medidas cautelares cobra así coherencia. Así, cuando el ciudadano tiene que pagar se encuentra con que la inmensa mayoría de las resoluciones judiciales no decretan la suspensión ( o lo hacen mediante fianza) sobre la base de que toda privación económica es resarcible posteriormente. Y en justa simetría, si el Ayuntamiento tiene que pagar el justiprecio, en caso de que su recurso prospere finalmente en sede judicial, también sería resarcible.

3. Estamos ante una garantía judicial de los derechos de los ciudadanos que aparca los viejos dogmas de la primacía del interés público sobre los expropiados, y que curiosamente consolida de facto un viejo principio aunque vuelto contra la propia Administración: “ Solve et repete”, o sea, “paga y recurre”.

Malos tiempos para las finanzas municipales. No hay excusa para que el rey no pague al ciudadano cuya hacienda es ocupada para servicio del reino.

Fraudes hay muchos, y buena parte son impunes. Cuando el fraude se comete en el marco de un proceso judicial la situación resulta mas insólita ya que alguien está utilizando un mecanismo público para una finalidad perversa. Académicamente suele distinguirse entre el “fraude de ley procesal” , y “fraude del proceso”. El “fraude de ley procesal” es perpetrado por quien utiliza un determinado precepto de la normativa procedimental judicial para una finalidad inconfesable (p.ej. se solicita el testimonio de una persona no para aclarar los hechos sino para someterle a la angustia de la comparecencia judicial, o cuando se solicita que se complete un expediente administrativo para obtener documentos de difícil o costoso acceso,etc). El “fraude del proceso” supone un engaño de mayor magnitud ya que supone utilizar no ya un trámite o instituto procesal a su antojo, sino aprovecharse de todo el proceso para una finalidad distinta de la institucional consistente en solucionar el conflicto con arreglo a derecho.

1. En la mayoría de los casos, el proceso contencioso-administrativo suele ser bipolar. Así, suele contar de un lado, con la parte recurrente ( particular u Administración Pública) y de otro lado, con la Administración responsable de la actuación impugnada. Sin embargo, no es infrecuente que el proceso contencioso-administrativo sea triangular ; caso en que a un lado se sitúa el recurrente y al  lado opuesto, la Administración demandada y junto a ella, arrimando el hombro, un tercero con el mismo interés en sostener la legalidad de la actuación (el codemandado); por ejemplo, un particular impugna una licencia de obras y son demandados tanto el Ayuntamiento como el vecino que construye a su amparo. E incluso, caben procesos trapezoides, como por ejemplo, en casos de responsabilidad patrimonial, si un conductor se accidenta por un bache en una travesía y demandan a la Administración autonómica titular de la vía así como a la Administración local por donde discurre, a las que se sumarían otras dos codemandadas de las entidades aseguradoras de ambas Administraciones Públicas.

Aclarada la posibilidad de pluralidad de codemandados (“atacados”) cabe preguntase si cabe también pluralidad de demandantes (“atacantes”). O sea, ¿cabe que en la posición recurrente estén tanto un demandante como uno o varios codemandantes. No es un trabalenguas. La respuesta es positiva, aunque para alcanzar tal posición sólo hay una doble vía.

En el caso de que las partes se conocen y actúan bajo el mismo interés, letrado y representación, con lo que  la demanda se formula conjuntamente por ambos afectados ( sometido al posterior juicio del juzgador que en caso de apreciar insuficiente conexión podría imponer la formalización separada de tales demandas). O bien, cuando cada parte va por libre ( o incluso sin saber una de la otra), de manera que presentada una demanda por un demandante, y presentada de forma igualmente separada por otro demandante, uno de ellos pide posteriormente la acumulación de ambos procedimientos ( lo que será resuelto por el juicio del juzgador apreciando o rechazando la conexión). Esta segunda vía supone un inevitable “rodeo procesal” pues el “atajo” no es posible.

En efecto,  lo que no cabe es que tal “subida al carro del demandante” tenga lugar cuando se produce el emplazamiento de los interesados ( bien por la propia Administración o bien por enterarse edictalmente o por tener noticia extraprocesal del litigio). Esta posibilidad no tiene cabida en el proceso contencioso-Administrativo donde sólo cabe personarse “sobre la marcha” en el proceso en calidad de “codemandado” pero no como “codemandante” o como “coadyuvante del demandante”.

2. La trascendencia de la cuestión no es puramente nominal o doctrinal sino de fondo, pues el carácter con que se tenga por personada a la parte en el procedimiento, como demandante o demandado, será la que condicione su postura favorable o no al acto impugnado, y que provoque la admisibilidad o rechazo de su recurso de apelación y /o casación. En efecto, no puede aceptarse desde la buena fe y la lógica procesal que alguien adopte una posición procesal de demandado ( o “atacado”) y tras obtener una sentencia favorable a su tesis ( esto es, confirmando la legalidad del acto impugnado), presente un recurso de apelación o de casación contra tal sentencia en posición de demandante  ( “atacante”).

3. Podrá decirse que nadie es tan tonto como para ir contra sus propios intereses. Sin embargo, la estrategia procesal a veces provoca monstruos. Así, no es infrecuente la materialización práctica de hipótesis como las siguientes: a) Se sanciona a una empresa por infracción laboral que implica a trabajador accidentado, y éste se persona como codemandado, pues tras el telón procesal mantiene pleno acuerdo con la empresa y su estrategia alegatoria y probatoria será para intentar exculparla desde la fraudulenta posición de codemandada; b) Se sanciona a un directivo de una empresa con multa personal, y se persona su propia empresa societaria como codemandada, pese a que actúa en connivencia de intención con el directivo sancionado; c) Se impugna por un aspirante A una convocatoria de concurso-oposición por un baremo hecho a la carta de otro aspirante B, y junto a la Administración como demandada se sitúa en calidad de codemandado ese otro aspirante que se ha beneficiado del concurso, pero por fatalidades del destino, aunque la sentencia es desestimatoria, la plaza la obtiene finalmente un tercero C, con lo que súbitamente el aspirante B recurre en apelación la sentencia porque le interesa anular el mismo baremo que le benefició.

4. Pues bien, las consecuencias procesales de tales conductas patológicas cuando la Sala de lo Contencioso-Administrativo se enfrenta al recurso de apelación o al recurso de casación formulado por el “travestido procesal” (esto  es, por quien ha cambiado su posición procesal- e interés- tras la sentencia) son, bien la inadmisión del recurso por falta de legitimación del recurrente, o bien la desestimación por incurrir en fraude procesal.

5. En esta línea, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Noviembre de 2010 (rec.437/207) consolida el principio de que la única posición que pueden mantener el demandado y el codemandado es la de mantenimiento del acto impugnado, por lo que constituye un verdadero fraude procesal intentar revocarlo con ocasión del recurso de casación,  de manera que rechaza el recurso de casación interpuesto frente a sentencia desestimatoria por quien ocupaba la posición de codemandado en el proceso de instancia.

“ se está en la necesidad de desestimar las pretensiones esgrimidas por SEPI por el manifiesto fraude procesal que su actuación comporta, pronunciamiento en línea con lo que dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial acerca de rechazar fundadamente las peticiones que entrañen fraude de ley o procesal pues no le es lícito procesalmente a la parte que comparece como codemandada venir al proceso como tal y convertirse sorpresivamente en recurrente en sede casacional (…) No es la primera vez que esta Sala se enfrenta a una posición similar. En la sentencia de 22 de noviembre de 2007, recurso de casación 7539/2004, aclarábamos que si bien no se está en situación de inadmitir el recurso de casación formulado por quien actuó como codemandado en la instancia al no poderse negar a dicha parte, al menos formalmente, su legitimación para interponer el recurso de casación(art. 89.3 de la Ley de la Jurisdicción), se está en la necesidad de desestimar sus pretensiones esgrimidas en el recurso de casación por su parte presentado “por el manifiesto fraude procesal que su actuación comporta, pronunciamiento en línea con lo que dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial acerca de rechazar fundadamente las peticiones que entrañen fraude de ley o procesal pues no le es lícito procesalmente a la parte que comparece como codemandada venir al proceso como tal y convertirse sorpresivamente en recurrente en sede casacional (…) Del mismo modo, en providencia de3 de diciembre de 2008, rec. de casación 1924/2008, S. 4º del TS, se acordó rechazar la personación para coadyuvar a la posición de la recurrente de una Universidad pública, al haber actuado como parte codemandada en la instancia, lo que le impedía defender en casación unos intereses contrarios a los de la parte demandada en la instancia y recurrente en casación.

En línea con tales antecedentes, y en aras no sólo de la unidad de doctrina de esta Sala sino también de la igualdad en la aplicación de la ley, ha de ser desestimado el recurso de casación formalizado en nombre de de “YYYY, S.A.”, al haber sido formulado en fraude procesal, al pretender la revocación de la sentencia de instancia, pretensión de todo punto contradictoria con la posición procesal que ocupó, en concepto de demandado, en la fase previa.”

6. Por su parte, el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de Febrero del 2008 (rec. 3221/2005), resulta muy interesante pues de forma didáctica aclara el alcance de la desaparición de la aneja figura del coadyuvante:

“ En efecto, el artículo 19 de la LRJCA regula la legitimación activa ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, refiriéndose los artículos 31 y siguientes, al demandante, como la única persona que puede pretender la declaración de no ser conforme a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación. De otro lado, es el artículo 21 , el que regula la figura del codemandado, cuyos derechos o intereses legítimos son contrarios a los del demandante, ya que pueden quedar afectados por la estimación de las pretensiones de este.

Por tanto, en lo único que ha cambiado la regulación actual es en la desaparición de la figura del coadyuvante, entendiendo que todo el que se persona en el recurso como titular de un derecho subjetivo o interés legítimo para sostener la conformidad a Derecho de la disposición o acto recurridos tiene que actuar como codemandado. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en Autos de 16 de julio de 1996, 31 de enero de 1997, 18 de mayo de 1998 y 15 de julio de 2004, recaídos en los recursos nº 845/94, 100/95, 2751/96 y 6496/00, y en la Sentencia de 25 de febrero de 1999 recaída en el recurso nº 478/93, cuya doctrina – aunque referida a la figura del coadyuvante del demandante- sostiene que “por mucha amplitud que constitucionalmente se haya reconocido al concepto de interesado, es lo cierto que en la vigente legislación reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa -art. 30 L.J.C.A .- la figura del coadyuvante solamente está prevista en nuestro ordenamiento en defensa de la Administración que actúa como demandada o como demandante en el proceso de lesividad. De ahí que no quepa admitir la intervención (…) en el concepto que solicita de coadyuvante del demandante, ya que de accederse a lo que ahora pretende, además de lo dicho, se desconocería el régimen de plazos para recurrir”.

Y consecuente con tales premisas concluye:

“Tales actuaciones procesales, así como las alegaciones formuladas por “XXXX, S.A.” en el trámite de audiencia, lo que realmente ponen de manifiesto es un fraude procesal, ya que, como se ha expresado, la ahora recurrente se personó como parte en el procedimiento y, en providencia que consintió, la Sala le tuvo como codemandada, siendo esta su única posición procesal posible, no obstante haber podido hecho valer sus intereses de otro modo, concretamente a través de la interposición de un recurso contencioso administrativo autónomo y solicitando posteriormente, si a su derecho conviniere, la acumulación con el interpuesto con el Sr. Marcelino -no olvidemos que el interés legítimo que puede tenerse en la revocación de un acto administrativo solamente puede canalizarse a través de la demanda, previa la interposición del recurso-; pero no lo hizo, aquietándose con esa posición procesal, desde la que intervino como parte en el proceso.”

Sevach sabe que este post puede resultar árido, pero se sentiría satisfecho solamente  con que alguien evite encontrarse súbitamente con la expulsión del proceso por haberse personado de forma bienintencionada como codemandado, pese a compartir el mismo interés del demandante, o lo que es peor, que se encuentre prisionero de su propia opción procesal en primera instancia cara a ulteriores recursos.

¡¡ Eso es todo, amigos!!.

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 74/2010, de 18 de octubre de 2010, declara inconstitucional una Ley que pretendía imponer la práctica de nuevas liquidaciones tributarias para sustituir otras declaradas nulas por Sentencias judiciales firmes. Como se trataba de situaciones nacidas bajo la legislación anterior y con arreglo a la cual fueron anuladas judicialmente, el Tribunal Constitucional considera contrario al art.9.3  de la Constitución tal “ precepto con indudable carácter retroactivo, en cuanto que permite la práctica de nuevas liquidaciones que sustituyan a las anteriores anuladas, sin que concurran exigencias cualificadas de interés común que puedan resultar prevalentes y justifiquen su legitimidad constitucional”.

1. El interés de esta sentencia viene dado por la perplejidad que mostraría el barón de Montesquieu si viese como su sistema de pesos y contrapesos entre los tres poderes, queda en ocasiones basculado hacia el Poder legislativo con menoscabo del Poder judicial, gracias a la ayuda del Poder ejecutivo. Algo así, siguiendo el símil francés, como los habituales triunfos en las votaciones “por estamentos” (nobleza, clero y estado llano) en vez de “por cabezas” y que daban lugar a que siempre el “estado llano” perdía las votaciones.

2. Lo cierto es que en los procesos contencioso-administrativos el particular se ve sometido a un sistema de garantías y recursos bajo el principio sacramental de la igualdad. Sin embargo, cuando se habla de “cosa juzgada”, la Administración se guarda varios ases en la manga.

En primer lugar, siempre cuenta con el “recurso en interés de la ley” que permite que, en los casos en que no existe posibilidad de recurso de apelación y/o casación, pueda la Administración plantear un recurso para que el Tribunal Supremo ( o equivalente autonómico cuando la ley en juego sea de esta naturaleza) fije la doctrina legal para el futuro ( lo resuelto no afectará a la cosa juzgada).

En segundo lugar, a la Administración le queda la posibilidad, cuando se trata de sentencias con contenido económico o susceptibles de tal valoración, de promover la expropiación del contenido de la sentencia (art.18.2 Ley Orgánica del Poder Judicial). O sea, invocando utilidad pública o interés social, pagar un  precio por el derecho a la ejecución de la sentencia para que “todo siga igual”.

Y en tercer lugar, cuando la sentencia es firme, se han agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios posibles, todavía cabe “el mas difícil todavía”, esto es, la Administración se coloca su “sombrero de Ejecutivo” y propone un proyecto de ley para que el legislador (estatal o autonómico) apruebe una ley que convierta lo que antes era “ilegal” y declarado así por sentencia firme, en “legal”. ¡¡ Abracadabra!! De este modo, la ejecución de la sentencia deviene imposible y todos tan contentos.

3. Claro que frente a la “respuesta del ejecutivo” para desactivar la fuerza de una sentencia firme, el Ordenamiento Jurídico contempla el antídoto. Así, frente al acto de la Administración de signo contrario a la sentencia y para eludirla, cabe que el propio órgano judicial declare directamente su nulidad de pleno derecho en un incidente, sin necesidad de volver a esperar su impugnación en otro proceso autónomo. Frente al reglamento que intenta “vaciar” una sentencia firme, el órgano judicial podrá “inaplicarlo” y dejarlo en vía muerta para que la sentencia despliegue todo su poder. Y frente a la Ley aprobada “ad hoc” para dejar una sentencia en “agua de borrajas”, el órgano jurisdiccional podrá plantear una cuestión de inconstitucionalidad para que el Tribunal Constitucional sopese si la actuación del legislador “aplastando” la sentencia es legítima, proporcionada y fuera de sospecha de burla a la justicia.

4. Y es que esta última artimaña es posible con la aritmética del tahúr pero totalmente rechazable bajo la óptica del Estado de Derecho. En efecto, las reglas del juego constitucional pasan por la separación e independencia de poderes, por la confianza de los ciudadanos en la justicia y por el uso de ese valioso regalo de confianza a los parlamentarios que es la “potestad legislativa”, que debiera utilizarse al servicio del interés general y no de coartada para ocultar atrocidades administrativas.

5.  Por eso, me resulta muy valioso el análisis efectuado por Mercedes Fuertes, Catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de León, en un delicioso artículo de sugerente título ( “ Sobre la necesidad de reformar el proceso legislativo”, pp.161  a 174, Legislar Mejor, Ed.Ministerio de Justicia, 2009) en que, al hilo de las convalidaciones legales de ilegalidades urbanísticas confirmadas por sentencias firme, afirma que “nuestros legisladores también quieren proclamarse como últimos sentenciadores”, y subraya la atinada cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de Marzo de 2000, con valiosa afirmación:

“..no tiene cabida en nuestra Constitución aquella Ley o el concreto régimen jurídico en ella establecido cuyo efecto sea el de sacrificar, de forma desproporcionada, el pronunciamiento contenido en el fallo de una resolución judicial firme. Si se quiere,dicho en otros términos, cuando de forma patente o manifiesta no exista la debida proporción entre el interés encarnado en la Ley y el concreto interés  tutelado por el fallo a ejecutar”.

La Catedrática, apoyándose en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 2005, concluye recordando los requisitos fijados jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para que el legislador incida en resoluciones judiciales, que debería ser el norte de todo legislador:

“ Primero, que la nueva regulación se apruebe con carácter general; segundo, que no tenga carácter retroactivo; y, tercero, que exista una adecuada compensación” .

6. De ahí que la recientísima sentencia del Tribunal Constitucional ha de ser saludada con optimismo ya que por el momento, el legislador tiene que volver a su esquina del ring, ya que el árbitro le ha sancionado por un “golpe bajo”.

Y para quienes quieran ampliar información, sobre la imposibilidad de ejecución de sentencias o su expropiación puede verse el estupendo estudio del abogado del Estado ( y por cierto, que fuere profesor de Sevach en la Facultad de Derecho de Oviedo), Ricardo Huesca Bobadilla.

¡¡ Miss Sentencia ¡¡

El BOE de 22/11/10 publica el Reglamento 3/2010 aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial que regula la reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales, y que por fin da respuesta a la situación de alegalidad en que se movía el tráfico y divulgación de sentencias en un mundo donde la información es poder. Se acomete así la adaptación al ámbito judicial, de las previsiones de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público. Así, el citado Reglamento, tramitado con publicidad y grandes dosis de tecnicismos, ha de ser saludado positivamente aunque algunas reflexiones suscita en una primera lectura.

1. Hay que partir del art.120 de la Constitución que sienta la publicidad de las “actuaciones judiciales” y que “ Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública” precisiones que patentizan la voluntad o principio constitucional de promover la máxima generosidad en cuanto a accesibilidad a tales actos del poder judicial. Por eso, en una primera impresión sorprende que el Poder Judicial que hoy día pretende humanizarse y aplicar campañas institucionales para acercarse al ciudadano, y en cambio ofrezca con esta regulación de difusión de sentencias (bajo licencia y mediante precio) una imagen de cierto encastillamiento o desconfianza.

2. No obstante, es sumamente positivo que el Reglamento fije las “reglas del juego” en cuanto al tráfico de las sentencias y autos, girando el sistema de utilización de sentencias “de segunda mano” en torno a las siguientes modalidades:

A)  Sentencias utilizables libre y directamente por sujetos privilegiados: ej. Organos judiciales o Administraciones Públicas (en sus relaciones), el CENDOC , Escuela Judicial, Jueces, periodistas (obtenidas de los gabinetes de comunicación o del CGPJ), las propias partes del proceso concreto, etc.

B)   Sentencias disponibles para el común de ciudadanos o empresas, a través del CENDOC (Centro de Documentación Judicial). Se sitúan bajo un triple régimen:

-     Sentencias disponibles libremente sin necesidad de licencia ni autorización (docencia o investigación, reutilización divulgativa de sentencias pero ocasional y cuantitativamente exigua).

-    Sentencias disponibles previa solicitud y  sujeta a licencia (dentro de la gama de licencias-tipo,que fijan las condiciones previas antes de contratar) y mediante pago de precio público, con concesión automática y reglada, accediendo a las sentencias a través de una especie de “ventanilla electrónica” en la web pública predeterminada.

-   Sentencias que,  no estando puestas a libre disposición del público en el CENDOC ( esto es, fuera del “escaparate” de las accesibles con licencias-tipo), deberá solicitarse su autorización por el interesado con formulario normalizado y sujeto a aprobación caso a caso por el Cendoc, quien fijará las condiciones.

3. En todo caso, se establecen unas  exigencias básicas comunes a su reutilización por sujetos “no privilegiados”, enunciadas en el art.6:

a) Identidad. Que el contenido de la información suministrada no sea alterado ni su sentido sea desnaturalizado.

b) Denominación de origen. Que se cite fielmente la fuente de suministro de la información y la fecha del material objeto de reutilización.

c) Despersonalización.Que se verifique la disociación de los datos de carácter personal.

4. En particular, resulta loable la exclusión del concepto de “reutilización” ( o sea, libre tráfico o luz verde para publicar y difundir sentencias), de determinados supuestos de su art.3 que merece la pena comentar:

a) La cesión o el intercambio de sentencias y otras resoluciones judiciales cuando tengan lugar entre órganos judiciales, o entre éstos y el Consejo General del Poder Judicial, así como entre Administraciones y organismos del sector público, siempre que sea dentro del ejercicio de las funciones públicas que tienen atribuidas.

Es decir, no solo es libre el trasiego entre órganos judiciales, sino entre Administraciones ( ej. Entre Ayuntamientos o Universidades, por ejemplo), aunque deja fuera el intercambio de sentencias entre Asociaciones, sindicatos o similares ( ¿Y colegios profesionales?).

f) La divulgación a los medios de comunicación social, o especializados en información jurídica de actualidad, de sentencias u otras resoluciones judiciales puntuales por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados o del Consejo General del Poder Judicial, y la consiguiente publicación de dichas sentencias o resoluciones por los medios de comunicación social o en boletines informativos de actualidad jurídica, incluida la difusión mediante páginas webs u otras aplicaciones de Internet, siempre que predomine en ellas la finalidad de informar sobre la actualidad jurídica.

Está clara la apuesta por llegar a la ciudadanía al hacer hincapié en la finalidad informativa pero centrada en la “actualidad jurídica” con lo que se excluyen las publicaciones (en papel o por Internet) que ofrezcan bases de datos encubiertas de sentencias.

g) La aportación documental de sentencias y otras resoluciones judiciales que se realice en el seno de un procedimiento judicial para mejor fundar las posiciones de las partes.

Con ello se ampara la frecuentísima aportación de jurisprudencia o “sentencias calentitas” por parte de los letrados para reforzar su argumentación e ilustrar al juez, evitando la suspicaz protesta de la contraparte sobre la fuente de acceso.

h) La difusión de carácter aislado y ocasional que realicen las partes de un procedimiento judicial de las sentencias y demás resoluciones judiciales que les sean comunicadas por los respectivos órganos judiciales.

No vaya a ser que alguien gane una sentencia y no pueda ni siquiera disfrutar de esa modesta victoria moral comunicándolo o divulgándolo a amigos o círculos de interesados (ej. Sentencia que se traslada a Asociación con interés comunes con la parte asociada).

5. Incluso, pese a considerarse “reutilización” es muy útil la previsión del art.4.2 cuando excluye de la exigencia de licencia o autorización a: “efectuada con fines de información al público, siempre que tenga naturaleza ocasional, posea escasa entidad por el número de ítems que comprenda y carezca asimismo de finalidad comercial. A estos efectos, se entenderá que la reutilización tiene escasa entidad cuando afecte a un número inferior a cien resoluciones”.

Esta previsión impide “matar ruiseñores” y “matar pájaros a cañonazos”. La proporcionalidad y la prudencia deben inspirar todo régimen de intervención y sanción.

6. Muy importante es la exclusión de la difusión de la sentencia por el propio juez, el secretario o miembros de la oficina judicial, cuando se prohibe expresamente por el art.3.5: “a) la facilitación directa por parte de los Juzgados y Tribunales o de sus Unidades Procesales de Apoyo Directo, o por parte de los Servicios Comunes Procesales, de sentencias y otras resoluciones judiciales para su reutilización.”

Con ello se pretende atajar las “filtraciones” de resoluciones judiciales, aunque el problema será siempre la prueba del canal de fuga de tales datos, máxime cuando si la prensa u otro medio de comunicación divulga el contenido de una sentencia o auto, se escudará en el “secreto profesional” para no revelar sus fuentes.

7. En cambio, quizás se nos escapa algo, pero hemos de recordar que el Tribunal Constitucional había marcado nítidamente la frontera entre la “tasa” (casos de monopolio público de derecho o de hecho) y el “precio público” (concurrencia con el mercado en el servicio o bien ofertado por el poder público). De ahí que sorprenda que el acceso a las bases de datos de sentencias para finalidades lucrativas esté sometido a precio público – en vez de a tasa-( y por tanto sustrayendo su fijación a la reserva de ley), cuando no hay fuente privada que pueda ofrecer la jurisprudencia que, por definición, brota sólo de los jueces y tribunales en ejercicio de la función pública  jurisdiccional.

8. Por último, resulta chocante que un Reglamento aprobado por el Consejo General del Poder Judicial tipifique infracciones y anude sanciones, pese a que se apoya en el apartado 2 de la Disp.Adicional Segunda de la Ley 37/2007, de 16 de Noviembre, sobre Reutilización de la Información, y pese a que se esfuerza en trasponer fielmente hechos infractores y sanciones.

9. Por último, dos cuestiones terminológicas y triviales. La primera es la referencia en el Preámbulo a las empresa “infomediarias”, término que he tenido que consultar para conocer su alcance y referido a la denominación abreviada a las empresas intermediarias en la información. La segunda es la referencia genérica reiterada en el Reglamento a productos “con valor añadido” elaborados a partir de las sentencias y resoluciones, ya que hubiera sido deseable un esfuerzo descriptivo del significado de tal locución. No sabemos si ese “valor añadido” es un concepto jurídico indeterminado ( un concreto y demostrable enriquecimiento del producto judicial), un concepto económico determinado ( bajo la noción tributaria o comercial de mayor valor económico incorporado por el empresario) o un sencillo comodín para que nada se escape de la posible utilización de tales sentencias, ya que tal “valor añadido” se predica de la reutilización “ sea o no con fines comerciales” ( aunque la imaginación es fértil y puede provocar situaciones curiosas, p.ej. una novela en que se cite una sentencia y se reproduzca o una obra de teatro, o una canción que la verbalice, o sencillamente un fragmento en una camiseta turística). Confiemos en que el CGPJ no tome los derroteros y padezca la fiebre recaudatoria de la SGAE o similares.

Es sabido que la notificación de un acto administrativo es condición de su eficacia, de manera que un acto plenamente legítimo puede quedar inútil si el destinatario niega su recepción, o si en sede judicial demuestra que jamás lo recibió. De ahí que las Administraciones extreman la diligencia en notificar sus actos ( o intentarlo para abrir paso a la publicación edictal), y habitualmente acuden al correo, certificado con acuse de recibo, o burofax, que permitan contar con la constancia de la firma de su receptor, o constancia escrita del rehúse o su intento infructuoso.

Pero si se envía la resolución por fax, el problema es sumamente interesante ya que esta técnica permite acreditar el momento del envío ( y teléfono de origen) pero jamás asegurar a la fuente emisora la identidad de la persona que lo recibió al otro lado y qué recibió exactamente. Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 58/2010, de 4 de Octubre analiza la eficacia de las comunicaciones por fax en el ámbito procesal (aunque con doctrina que puede ser aplicable al ámbito administrativo).

1.   En el caso analizado en esa sentencia por el Tribunal Constitucional se enfrentaban dos versiones. La versión material, intuitiva y lógica, que lleva a que si desde la secretaría de un Tribunal se envía un escrito al número de fax facilitado por su receptor – Abogacía del Estado-, lo lógico y probable es que el mismo se reciba por su destinatario. Frente a ella, se oponía la versión formal que esgrimía la Abogacía del Estado para negar la constancia de la recepción del escrito por fax, puesto que nada permite acreditar su efectiva recepción. De la solución de la controversia, deriva nada menos que la fecha de arranque del cómputo de plazos para recurrir, lo que explica la tensión entre ambas tesis.

2. Pues bien, el Tribunal Constitucional comienza afirmando la utilidad del fax:

“Así pues, ninguna duda ofrece la idoneidad material del fax como medio de comunicación procesal, en cuanto permite la transmisión, a través de los canales de telefonía, de todo tipo de documentos, los cuales son recibidos por su receptor en el mismo formato e imprimidos en papel.”

3.  Pero a continuación fija una condición de su eficacia:

“Ahora bien, para atender a las exigencias derivadas del art. 24.1 CE, la eficacia de los actos de comunicación procesal realizados a través de cualquier medio técnico se supedita a que quede en las actuaciones “constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado” (art. 152.2 LEC), o lo que es igual, que quede garantizada “la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron” (art. 162.1 LEC)”.

4. Y finalmente analiza el caso concreto, y resume las posiciones de las partes:

“4. Descendiendo al presente caso, el examen de las actuaciones judiciales pone de manifiesto que el medio utilizado por la Audiencia Provincial de Barcelona para dar traslado a la Abogacía del Estado de las diversas resoluciones judiciales recaídas en el proceso civil a quo fue el telefax y que, en lo que ahora interesa, la comunicación del emplazamiento de las partes para que en término de treinta días comparecieran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña resulta acreditada mediante el “reporte de actividad” que fue incorporado a las actuaciones, en el cual quedó consignado: el número de teléfono al que se remitió el documento, la fecha y hora en que la transmisión se llevó a cabo, el tiempo empleado en la misma, el número de páginas transmitidas, el contenido del documento transmitido, pues el reporte figura impreso sobre el propio documento; y, finalmente, el resultado positivo de la transmisión.

Sin negar los anteriores extremos, el Abogado del Estado sostiene que pese a obrar en las actuaciones el resguardo o reporte de la remisión del fax por la Secretaría de la Audiencia Provincial, sin embargo tal resguardo no implica una fehaciente constancia de su recepción, pues son diversas las circunstancias que pueden haber impedido que la comunicación se completara, tales como una bajada de tensión, la acumulación en la memoria del aparato receptor o un simple bloqueo tecnológico, por lo que el plazo de personación no debió iniciase hasta que la parte se dio por emplazada.”

5.Finalmente el Tribunal Constitucional zanja el nudo gordiano de un tajo argumental, aunque limitado a la perspectiva de si el rechazo de tal notificación afecta al derecho constitucional a no sufrir indefensión:

“Pues bien, no cabe tachar tal respuesta como lesiva del art. 24.1 CE puesto que -tal y con hemos tenido ocasión de señalar en supuestos en que ha sido discutido por el destinatario el conocimiento real de notificaciones realizadas en legal forma a través de tercera persona- también aquí las meras alegaciones al respecto, carentes de razonamiento o base probatoria alguna, ni, en fin, de solicitud probatoria que pretendiera acreditarla, no constituyen un cuestionamiento fundado de la efectividad real de la comunicación (así, en las SSTC 78/1999, de 26 de abril, FJ 3; 199/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 116/2004, de 12 de julio, FJ 5; y, recientemente, en la STC 3/2010, de 17 de marzo, FJ 4). En consecuencia, no cabe calificar la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña como arbitraria, irrazonable o incursa en error patente, por lo que, en definitiva, hemos de concluir que el acto de comunicación procesal se realizó con la idoneidad suficiente para excluir la indefensión constitucionalmente relevante, de modo tal que no cabe apreciar la denunciada vulneración del art. 24.1 CE.”

6.  O sea, con esta elegante sentencia, viene a decir que admitiendo que no hay constancia de la recepción del fax, el que el Tribunal lo de por bien notificado, no es contrario a la Constitución ya que su destinatario no ha suministrado base probatoria o indicio alguno que pudiera cuestionar la natural recepción del fax. Se produce así un desplazamiento de la carga probatoria de la recepción, o de la ausencia de recepción hacia el destinatario. En la práctica, esta doctrina del Tribunal Constitucional permitiría considerar válida la interpretación patrocinada por los Tribunales de la correcta notificación por fax, pese a no constar con acto expreso o tácito del receptor aceptándola, siempre y cuando éste no demuestre que el fax no funcionaba bien, que tuvo lugar un corte eléctrico, que la habitación donde estaba el fax quedó aislada, que se estropeó u otro evento que cuestione realmente su recepción efectiva.

7. A la vista de la sentencia, lo primero que se le ocurre a Sevach es cómo es posible que la Abogacía del Estado, bajo su prestigio y altos intereses, se escude en tales triquiñuelas. Y lo segundo se pregunta si algún día el Tribunal Constitucional analizará el caso de la prueba de la notificación por correo electrónico y si será resuelto bajo idéntico prisma pragmático.

8. Pese a este estrecho portillo abierto por el Tribunal Constitucional, justo es hacer constar que el estado actual de la cuestión en el mundo contencioso-administrativo pasa por colocar a las notificaciones por fax, “en libertad vigilada”, esto es, recelando de la idoneidad de la notificación por fax salvo que las circunstancias del caso concreto permita deducir la recepción real del mismo.

Así, por ejemplo, la sentencia de la  Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de Junio del 2007 (rec.27/2007) que asume los razonamientos de la sentencia apelada cuando afirma que:

“La acreditación de que el acto administrativo llega a conocimiento del destinatario corresponde hacerlo a la Administración en el propio expediente administrativo. Y esta acreditación se ha realizado correctamente desde el momento en que en dicho expediente consta que con fecha 12 de septiembre del 2005 se remitió el fax indicado a la demandante, uniéndose el reporte que justifica la corrección de la transmisión y su recepción”,  y añade: “El artículo 59.1 de la Ley 30/92,  pauta “las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante,  así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado” (…). Requisitos todos ellos que pueden cumplirse utilizando como medio de notificación el fax , como recogen las STS de 12 y 30 de noviembre de 1999″.

En todo caso,  citaré los claros y poderosos razonamientos de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de  8 de Febrero del 2008 (rec. 774/2007).

” En alguna ocasión este mismo Tribunal ha dado validez a la remisión de notificaciones por fax en el que figuraba el “OK” en el resultado del fax enviado, al mismo número en que anteriormente se habían atendido otras comunicaciones del expediente. Pero este caso no es igual ni resulta aplicable la doctrina contenida en laSTS de 17.11.2003  (…)

En el caso sometido a nuestro estudio y decisión se dan tres circunstancias relevantes que hacen inaplicable esa doctrina. En primer lugar, el intento de notificación no está suficientemente acreditado, porque no consta el reporte, colilla o recibo del envío, siendo insuficiente a estos efectos el cajetín del recibí estampado en la resolución en el que se incluye escrito a mano el número de fax del letrado del recurrente. En segundo lugar, porque las notificaciones telemáticas, aunque permitidas, están sujetas al cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones técnicas (ver Real Decreto 209/2003, de 27 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemáticas y la Orden INT/3298/2003, de 13 de noviembre , por la que se crea un registro telemático en el Ministerio del Interior), sin que la notificación por fax se contemple como sistema de comunicación telemática. Y, finalmente, porque no consta que el letrado del recurrente hubiera aceptado ese sistema de comunicación ni expresa ni tácitamente.

En suma, de los datos disponibles no puede colegirse que la notificación haya sido intentada en forma y, por lo tanto, no concurren los requisitos expresados en el artículo 58.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común para entender concluso el procedimiento administrativo dentro del plazo máximo asignado, por lo que procede la estimación del recurso de apelación.”

¡¡ Así están las cosas!!

La semana pasada fue noticia en Buenos Aires la habilitación de un número telefónico para que el ciudadano pudiera localizar fuera del horario judicial de forma inmediata un juez de lo contencioso-administrativo que pudiera adoptar medidas urgentes en caso de actuaciones públicas donde la demora deje al ciudadano perplejo ante el hecho consumado, como por ejemplo, una demolición de vivienda, un desalojo por expropiación o una expulsión de un extranjero. El equivalente en España son las denominadas medidas cautelarísimas del art.135 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo que permiten que el particular, por escrito y con abogado, pueda al tiempo de iniciarse el litigio (  o incluso antes si se combate vía de hecho o inactividad) por razones de urgencia solicitar del juez la adopción perentoria de una medida cautelar. En el caso español, tal medida se adopta sumariamente, sin oir a la parte contraria, y emplazando a las partes en un plazo no superior a tres días para un comparecencia, en que el juez decidirá si revoca o ratifica la medida cautelar.

Estamos ante una de las grandes conquistas del Estado de Derecho ya que permite que el David-ciudadano se enfrente al Goliat-Administración y pueda pararle los pies hasta que un juez examine la situación. Un antídoto frente a hechos consumados, aunque justo es reconocer sus carencias.

1. La primera carencia viene dada porque lo que el juez debe examinar para conceder tal medida cautelarísima es la urgencia y los intereses en juego. No es posible el examen siquiera intuitivo de la apariencia del buen derecho (el célebre fumus boni iuris). En la práctica, justo es decirlo, los jueces suelen “mirar de soslayo” el fondo del asunto para convencerse preliminarmente de si se trata de un atropello administrativo o en cambio, de una estratagema del ciudadano.

Por cierto, esta misma semana la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de Octubre del 2010 ( rec.136/2010) ha insistido en el criterio restrictivo del fumus boni iuris cuando se trata de suspender una acto administrativo; en el caso analizado se pretendía paralizar la construcción de una autovía, y lo desestima con la siguiente argumentación:

“Ninguno de dichos argumentos tiene el peso suficiente como para poner de manifiesto, a primera vista, que la vía proyectada por la Administración deba ser preterida en beneficio de la alternativa auspiciada por la recurrente. Aun cuando esta Sala haya considerado, en algunas ocasiones significativas, la apariencia de buen derecho como criterio concurrente para la adopción de las medidas cautelares más allá de los estrictos supuestos de manifiesta nulidad de pleno derecho, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de disposiciones generales anuladas y de actos contrarios a sentencias precedentes u opuestos a jurisprudencia reiterada sobre la misma cuestión (ninguna de cuyas circunstancias aquí concurren) no es posible en este incidente anticipar ni siquiera un juicio provisional sobre la adecuación a la referida Orden Ministerial del acuerdo aprobatorio del proyecto.”

2. La segunda carencia viene dada porque el Tribunal Constitucional ha afirmado que la Administración no puede ejecutar el acto administrativo hasta que el Tribunal contencioso no se pronuncie sobre la suspensión cautelar judicialmente solicitada. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 78/1996, de 20 de Mayo expuso “ Si hemos declarado que la tutela se satisface así (facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un tribunal), es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez. Los obstáculos insalvables a esta fiscalización lesionan por tanto, el derecho a la tutela judicial efectiva”.

Sin embargo, este criterio que deriva del criterio del Tribunal Constitucional y de una impecable lógica, tropieza con la práctica de los hechos consumados de la Administración que suele “tirar para adelante” aunque el particular le comunique que ha solicitado la suspensión judicial, y sólo paralizando su maquinaria ejecutiva cuando el juez así lo decrete expresamente mediante el correspondiente auto judicial.

3. En la práctica supone un soplo de aire fresco que dura poco tiempo, ya que en la comparecencia que tiene lugar dentro del plazo máximo de los tres días siguientes, el letrado de la Administración suele venir cargado de razones y pruebas para que la actuación administrativa siga su curso ejecutivo. ¡Poco dura la alegría al débil!.

4. En fin, para no dejar un poso de tristeza, a Sevach se le ocurre al hilo de la medida argentina de implantar un teléfono para localizar al juez, el siguiente diálogo imaginario en clave humorística.

(Voz apremiante)

-    Oiga..¿ es el juez?..

(Voz grabada).

- ¡ Aquí Telesentencia!. Si quiere una medida cautelar pulse el 1. Si quiere desistir de un recurso pulse el 2. Si quiere quejarse por la lentitud de algún procedimiento no pulse ninguno y siga esperando; Si se ha equivocado cuelgue.

(El llamante pulsa el 1).

-   Bien, ahora si usted declara estar al corriente de sus impuestos pulse el 1.- Si no está al corriente de sus impuestos no pulse nada y cuelgue.

(Pulsa el 1, y la voz metálica continua).

-        Ahora cuente su caso tras oir el sonido de un mazo judicial. Dispone usted de treinta segundos para identificarse, decir el número de expediente, enumerar los componentes de la unidad familiar, su número de la Seguridad Social, así como la cuenta bancaria en la que poder cobrarle la tasa por el Telesentencia. ( Suena un mazazo).

( Atropelladamente el llamante responde).

-       Verá, tengo la excavadora municipal que quiere demoler mi vivienda porque dicen que está en ruina, y quiero parar este desatino.

-       Señor – continua la voz metálica-. No ha cumplimentado la exigencia. Vuelva a intentarlo llamándonos otra vez, al número de teléfono facilitado que no es gratuito y aproveche sus treinta segundos.

(Tras varios intentos, por fin, el ciudadano escucha una voz humana) .

-        Bien, dígame:¿ es urgente el caso?

-       ¡Hombre!. - Con sarcasmo.- Quizás mis tres niños disfruten viendo en vivo como la escavadora le destroza su habitación de madrugada, y acaso mi suegra se alegre de que su oído ya puede oir el murmullo de la estruendosa maquinaria, pero a mi me parece que derribar la casa que todavía no he pagado y sin recibir ninguna notificación es un poco desagradable.

-       ¿Tiene usted pruebas de lo que me cuenta?. ¿Puede mandarme un fax, fotografías y copias compulsadas de las escrituras de su vivienda?.

-       (Irritado) ¡ Oiga, si no se da prisa, podré enviarle mi casa, pero en ladrillos!

-       ¿Ha hablado con los funcionarios que llevan a cabo la operación?.

-       He hablado con un operario de casco que sólo me dice que no le pagan por escuchar quejas sino por demoler y que además cobra poco. Que hable con el Alcalde.

-       ¿Ha hablado con el Alcalde?.

-       ¡ Claro hombre! – Con tono irónico- Son las cuatro de la mañana y el Alcalde a esa hora siempre atiende a los ciudadanos encolerizados.¿por quien me toma?.

-       ¿Tiene usted abogado?

-       Si lo tuviera no estaría hablando con usted, señor juez.

-       Si yo fuera el juez tampoco estaría hablando con usted, yo soy el electricista que está arreglando la línea y por educación cogí el teléfono. Pero dígame, ¿de verdad van a tirar su casa?.

(Un estruendo, y luego una voz de tristeza)

-….No, ya la han tirado.

En fin, como dirían en Argentina,  “ La vida es un tango, y si te resbalas sigue bailando”.

Incongruente. Una de las palabras mas bonitas del castellano. Al pronunciarse,  la boca se llena y parece masticar avellanas, además envía un mensaje negativo  y de paso culpabiliza a su autor. En el ámbito contencioso-administrativo el abogado irritado y perplejo puede calificar de incongruente un fallo judicial, bien en cuanto a “qué” resuelve o bien sobre “cómo” resuelve.

1.  La incongruencia sobre el “qué” resuelve (“confundir peras con manzanas”) tiene tres manifestaciones clásicas: A) la sentencia que omite el examen de cuestiones litigiosas (citra petita)- .p.ej. y bajo símil aritmético, se le dijo al juez que sume 2+3+4 y suma solamente 2+4 ; B) la sentencia que se pronuncia sobre pretensiones u oposiciones  no articuladas en el proceso (extra petita), p.ej. Se le dijo al juez que sume 2+3+1 y sumó 2+3+8; y  C) la sentencia que concede o niega mas de lo reclamado por las partes (ultra petita), p.ej. Se le dijo al juez que otorgue 4 y da 6 .

La incongruencia sobre el “cómo” se resuelve (“ razonamiento confuso”) tiene a su vez tres manifestaciones: A’) La incongruencia de la conclusión final con los hechos que declara probados ( 1+1 = 3) ; B’) La incongruencia de la conclusión final con las normas en que se pretende apoyar ( “ Al sumar, disminuye la cifra resultante”); C’) La incongruencia de la conclusión final ante razonamientos o argumentos incomprensibles ( “Si multiplicamos 2 X 3 resulta 6 porque mas es menos” ¿?).

Aquí recuerda Sevach que posiblemente la primera sentencia incongruente de la historia fue la decisión del prefecto Poncio Pilatos sobre Jesucristo, ya que la autoridad tras instruir el procedimiento, se lavó las manos, manifestó no encontrarle culpable, y así y todo, lo condenó.

2.  Frecuentemente hay una  “incongruencia aparente”, ya que no puede pretenderse que la sentencia sea idéntica en extensión y detalle que la demanda o contestación. Demandas largas dan lugar a sentencias breves y demandas breves a sentencias largas, sin reglas generales.

En otras ocasiones, la parte afectada por la sentencia se enfrenta a la declaración de anulación de la Resolución o acuerdo estrictamente impugnado ( en el escrito de interposición y /o escrito de demanda) y el justiciable que recibe la sentencia se sorprende del añadido por el propio juzgador referido a consecuencias inescindibles. Es el caso de los llamados “pronunciamientos implícitos”, esto es, la anulación de actos conexos o consecuencia de los impugnados, aunque ninguna parte en la demanda o la contestación se haya ocupado de su validez o invalidez. Por ejemplo, la anulación de una base de una convocatoria de oposición de acceso, o de concurso de provisión de puestos comportará la anulación de los actos de adjudicación que son su consecuencia; la anulación de un pliego de contratación arrastrará la caída de la adjudicación del contrato; la anulación de una licencia comporta la demolición de lo edificado, etc.

3. Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de  11 de Octubre de 2010 (rec.815/2010) se ocupa de analizar el vicio de incongruencia de una sentencia, ante un caso más muy curioso, el de la sentencia que afronta varias reclamaciones de indemnización y aplica un criterio indemnizatorio generoso a un reclamante, y un criterio indemnizatorio restrictivo a otro, pese a tratarse de situaciones iguales. Curiosamente, dicha sentencia que data de hace una quincena de días zanja los recursos y acciones de los perjudicados por las infortunadas inundaciones de 1996 en el camping “ Las Nieves” de Biescas (Huesca) y aborda el distinto rigor para acreditar el perjuicio a unos reclamantes respecto de otros en idéntica situación, cara a la indemnización por . responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración (Confederación Hidrográfica del Ebro y Diputación General de Aragón).

Afirma la sentencia con una interesante doctrina general:

“Centrándose el motivo en la alegación de incongruencia interna de la sentencia, conviene señalar al respecto, como se recoge en la de 21 de julio de 2003, que la sentencia debe tener una coherencia interna, ha de observar la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla así de un supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

La incongruencia interna de la sentencia es, por tanto, motivo de recurso de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, conforme al artículo 95.1.3º LJ(hoy art. 88.1.c, LRJCA), aunque no sea por desajuste a lo pedido lo a la causa de pedir, en los términos que derivan del artículo 359 LEC/1881(art. 218 LEC/2000) y artículos 33.1 y 67 LJCA(arts. 43.1 y 80 LJ), sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal.

Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones: la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, tampoco basta para apreciar el defecto de que se trata, cualquier tipo de contradicción sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos supletorios o a mayor abundamiento puedan determinar la incongruencia interna de que se trata.”

4. El resultado práctico de tal doctrina es que todas las sentencias tienen un margen para el razonamiento errático, incomprensible o incluso contradictorio. Solo si la sentencia incurre en un error patente y decisivo podrá prosperar el recurso por incongruencia frente a la misma,  o el incidente de nulidad de actuaciones.

Fuera de ahí errar no solo es humano sino judicialmente admisible y por eso, caricaturizando la situación, podríamos decir que quizás el malogrado, pero espléndido comediante, Antonio Ozores ( o Chiquito de la Calzada), con sus trabalenguas podrían ser magníficos jueces.

Sin embargo, para Sevach, ya el lenguaje jurídico es suficientemente técnico, ya la jerga procesal es complicada, que lo menos que puede pedirse al Juzgador es un esfuerzo expositivo, casi didáctico para que los litigantes comprendan el fallo. Lo contrario, despachar un fallo judicial envuelto en una argumentación confusa es mas “fallo” que “judicial”, y se trataría de una decisión arbitraria, por falta de motivación, ya que cuando la Constitución impone la obligación de dictar sentencias motivadas se refiere a sentencias que se apoyen en razones, que éstas se expresen, que las conozcan las partes, y que las entiendan.

5. Es verdad que frente a sentencias oscuras o incongruentes, cabe el escrito de aclaración o de complemento de sentencia, regulado en la LEC. También cabe invocarla en los recursos de apelación o casación e incluso promover un incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia definitiva, pero también es cierto que tales escritos suelen tropezar con cierta arrogancia de los Tribunales y su tendencia a “sostenella y no enmedalla”.

Así y todo, en la práctica, que el razonamiento judicial sea uno u otro, poco importa al vencedor. Lo que importa a los litigantes, a diferencia de las competiciones deportivas, no es participar sino ganar, y por eso, el fallo favorable peor argumentado del mundo cobra luz radiante a los ojos del beneficiado, y en cambio, el fallo desfavorable sólidamente explicado ofrecerá luz mortecina y siniestra a los ojos del derrotado.

Así es la vida, la justicia y la condición humana.

En el año 2003 se acometió una reforma sensible de las competencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo ( llamada la “reforma navideña” por ser aprobada por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Desde la implantación de los Juzgados cinco años antes, habían estado en libertad vigilada, y visto su éxito (tanto en tiempos de resolución, como su efecto para descongestionar el colapso judicial), como premio envenenado, el legislador amplió sus competencias. A Sevach le recuerda la canción infantil de la tela de araña soportando elefantes: Y como vieron que resistía…fueron a llamar mas competencias…

En la redacción originaria de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, por ejemplo, a la hora de controlar a la Administración Local, báscicamente sólo conocían de recursos sobre cuestiones de personal (excluidas nacimiento o extinción de la relación funcionarial), licencias urbanísticas cuyo presupuesto fuere inferior a 250 millones de las antiguas pesetas y apertura, y sanciones administrativas cualesquiera que fuere su cuantía. E igualmente en el ámbito autonómico, sólo conocían de sanciones en seis materias concretas y tasadas, y sin conocer de responsabilidad patrimonial alguna. Tras la reforma del año 2003, la competencia de los Juzgados sobre la Administración local es universal, salvo instrumentos de planeamiento urbanístico, y sobre la Administración autonómica conocen de forma universal sobre todo tipo de sanciones, añadiéndosele la competencia sobre responsabilidad patrimonial autonómica hasta 30.000 euros.

1.  Pues bien, está claro que en los asuntos litigiosos iniciados tras la entrada en vigor de la citada LO 19/2003 sobre las nuevas materias “degradadas de rango competencial” (esto es, que antes correspondían a las salas de lo Contencioso-Administrativo y ahora corresponden a los Juzgados), la competencia será de los Juzgados y sólo será posible apelación ante las Salas si se cumplen los requisitos generales de materia y/o cuantía.

El problema radica en los numerosísimos asuntos que se iniciaron “antes”  de la entrada en vigor de la reforma y que fueron fallados por las Salas de los TSJ con posterioridad.  Dos opciones eran posibles:

-      O bien considerar que el inicio del proceso, antes del año 2003, marca la competencia y por tanto, siempre tendrían derecho las partes frente a las Sentencias de las Salas a interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

-      O bien considerar que es el fin del proceso, cuando la sentencia del TSJ se  dictase después del 2003, la que marca la competencia con lo que tal Sentencia de la Sala no tendría recurso de casación alguno.

2.  Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 2010 (rec.1121/2006), siguiendo un criterio explorado con anterioridad, disipa toda duda y corta por lo sano: los asuntos competencia de los Juzgados iniciados antes de la reforma de 2003 y sentenciados con posterioridad, no pueden ser recurridos en casación.

Oigamos a la Sentencia:

“ Pues bien, al igual que hemos declarado en numerosas resoluciones respecto de casos en los que se planteaba esta misma cuestión que ahora nos ocupa, el presente recurso de casación no puede prosperar, ya que, habiendo sido iniciado el recurso contencioso administrativo en fecha 31 de julio de 2003 y dictada lasentencia recurrida en fecha 30 de diciembre de 2005, le es plenamente aplicable el régimen de recursos establecido en las normas transitorias de laLey Orgánica 19/2003, de 23 de Diciembre, de modificación de laLey Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, así como las de laLey Jurisdiccional 29/98, de 13 de Julio, pues es doctrina consolidada y uniforme de estaSala (Autos de 16 de Junio, 30 de Octubre, 13 de Noviembre, 4 y 18 de Diciembre de 2000, entre otros) que debe aplicarse a esas sentencias ladisposición transitoria primera, apartado 2, último inciso, de la mencionada Ley,lo que significa que el régimen de recursos es el establecido en ella para las sentencias dictadas en segunda instancia contra las que no cabe recurso de casación ,pues éste sólo procede —artículo 86.1—contra las recaídas en única instancia”.

3. Pudiera parecer un problema teórico pero si tenemos en cuenta el tiempo medio de resolución de los procedimientos por las Salas de lo Contencioso-Administrativo, dos o tres años de media, y los casi cuatro años que se toma la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo para examinar el asunto, se comprende que ahora mismo corren tiempos en que el Tribunal Supremo de forma expeditiva rechazará la posibilidad de casación para tales asuntos, con el consiguiente “llanto y rechinar de dientes” de letrados.

Hay que reparar en la cronología del caso zanjado por la Sentencia del Supremo antes citada. El recurso contencioso administrativo se presentó en fecha 31 de julio de 2003 y la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valencia dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2005. El recurso de casación fue interpuesto en Enero de 2006 y la sentencia aquí analizada fue dictada en Julio de 2010. Dejamos que esta secuencia temporal sea interpretada por el lector.

4. En términos pragmáticos de evitar colapsos judiciales, la solución es impecable. Sin embargo, para Sevach la eficacia de la Justicia no pasa por eliminar la pendencia de los recursos sino por eliminar la pendencia de los recursos mediante resoluciones sobre el fondo. En términos médicos, no se trata de amputar a ciegas sino de amputar lo gangrenado.

De hecho, el Código Civi (Disp.Transitoria primera) y la práctica de las disposiciones sobre vigencia de las normas procesales siempre han impuesto la aplicación de la norma procesal vigente al tiempo del inicio del recurso ( la propia implantación de la reforma procesal que acompaña a la Oficina Judicial se vincula al inicio de cada proceso), y ello por no hablar de la seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva que no parecen quedar en buen lugar si las normas procesales se aplicasen a procesos iniciados con anterioridad.

La propia Disposición Transitoria décima de la LO 2003 señala, y que cada cual haga su lectura:

“Disposición transitoria décima. Régimen transitorio de los procesos pendientes en las Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.  Los asuntos de los que estén conociendo los Tribunales Superiores de Justicia que pudieran estar afectados por la modificación de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa efectuada por la  disposición adicional decimocuarta de esta ley orgánica,  continuarán tramitándose por los mismos hasta su finalización. A los asuntos que se registren a partir de la entrada en vigor de esta ley orgánica, les será de aplicación la distribución de competencias establecida por la modificación de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa a la que se refiere el párrafo anterior.”

5. Lo cierto es que en la práctica, y según la doctrina del Tribunal Supremo, todos los que iniciaron de buena fe y con arreglo al Derecho procesal vigente, antes de 2003 un recurso contencioso-administrativo frente a una actuación que por entonces no era competencia de los Juzgados, se encontrarán en el 2010 con un rechazo del recurso de casación, con el resultado de que se les ha “hurtado la doble instancia”. En otras palabras, imaginemos dos sanciones impuestas por la Comunidad Autónoma de 12.000 euros a dos hermanos gemelos por caza ilegal el mismo día. Si ambas sanciones se imponen el mismo día, y la Administración autonómica no da respuesta al recurso de alzada formulado en idéntica fecha por cada hermano,  se dará la paradoja de que si el recurso contencioso lo interpone un hermano en Noviembre  de 2003,  conocerá del pleito la Sala de lo Contencioso-Administrativo del  Tribunal Superior de Justicia, sin apelaciones ni casaciones, pero en cambio, si demora su interposición hasta Enero de 2004 tendrá primero la posibilidad de recurrir ante el  Juzgado y luego en apelación ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia. Mismo asunto litigioso y distintos foros judiciales.

6.  Pero lo más difícil será el reto o mal trago para el abogado que explicó a su cliente que recurriría la sentencia de la Sala, tal y como le permitía la ley entonces vigente, y que sacrificó tiempo y energías en realizar el recurso de casación, y además sembró en su cliente la esperanza de que tardaría, pero finalmente, habría una sentencia del Tribunal Supremo aclarando el litigio.

Ahora, tras esta doctrina jurisprudencial, el abogado tendrá que decirle al cliente que todo acabó, que además nunca conocerá lo que hubiera dicho el Tribunal Supremo sobre el recurso, y por si fuera poco, que el cliente tiene que pagar por una minuta de unos servicios que fueron prestados por el letrado pero que fueron estériles. Un viaje de abogados, procuradores y jueces a ninguna parte.

Cuando alguien vence en un pleito judicial, y el Tribunal ha impuesto a la parte vencida la obligación de afrontar las costas procesales, el vencedor suele pasar al cobro la minuta de su abogado con el Impuesto sobre el Valor Añadido incluido. Al fin y al cabo, aplicar ese IVA es una obligación del abogado por su servicio profesional, y también está obligado a pagárselo el cliente que lo contrató.

Pues bien, cuando el cliente gozoso somete al vencido el pago de los honorarios que le cobró su letrado, IVA incluido, se encuentra con una situación curiosa. Si la condena en costas fue dictada por un tribunal civil en un pleito civil, la parte condenada pagará religiosamente la integridad de la factura, principal e IVA, incluidos. Si en cambio, la condena en costas fue dictada por un tribunal contencioso-administrativo, la parte condenada solo recuperará el importe del principal pero no recuperará el IVA ya pagado. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sostienen distinto criterio. Toma ya.

1. Esta es la cuestión resuelta por el pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sentencia de 14 de Junio de 2010 (rec.86/09) contando con tres votos particulares, y que se alinea con la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el sentido de excluir por indebida la partida correspondiente al IVA en las tasaciones de costas, considerando que “ la tasación de costas no permite adición alguna por repercusión de IVA, basado en que se trata de una cuestión ajena a dicha tasación sobre la que no puede hacerse una declaración de fuerza propia de un pronunciamiento judicial”.

2. La consistencia de la tesis del Pleno de la Sala asturiana queda avalada con el meridiano y didáctico Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 2009 ( rec.353/2003), que podéis consultar en su integridad aquí ,  y cuya fundamentación gira en torno a dos ideas nucleares:

a) Las posibles discrepancias sobre si el IVA está correctamente repercutido en la minuta del letrado corresponde dirimirlas a la Administración tributaria y en su caso mediante reclamaciones económico-administrativas, aspectos que desbordan el limitadísimo alcance del incidente para tasar las costas procesales. Además habría que analizar si el IVA era deducible para evitar enriquecimientos injustos.

b) El artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al determinar los conceptos que tienen el carácter de ” costas “, incluye los “honorarios de la defensa y representación técnica cuando sean preceptivas”, pero no el impuesto que grava la prestación de los servicios por los profesionales a favor de sus clientes, vencedores en el pleito. Por tanto no tiene el carácter de “costa” cualesquiera  impuestos sobre los honorarios.

3. Esa tesis es reiterada en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2009 (rec.3075/2006) , en la que se explica que las costas de los abogados del Estado hay que abonarlos, de manera que el hecho de que no incluyan tales minutas el IVA no quiere decir que no sean servicios profesionales, sino que

“ La no inclusión del I.V.A. como elemento integrante de las costas nada tiene que ver con la naturaleza de los honorarios del Abogado del Estado, sino con la improcedencia de que esta Sala anticipe un criterio propio sobre que dicho impuesto se llegue a devengar en el caso concreto de que se trate “.

4. En fin quede constancia de este relámpago jurisprudencial, de aparente sutileza técnica pero de enorme repercusión en el mundo forense ya que en el ámbito contencioso-administrativo es infrecuente la condena en costas procesales en primera instancia, pero es prácticamente la regla general en recursos de apelación y casación. Si a eso añadimos que cuando se apela o recurre en casación, es porque hay un asunto de elevada cuantía en juego, fácil resulta comprender que el porcentaje de IVA de la minuta del abogado, es un pico nada desdeñable.

Ello sin olvidar que no es infrecuente que un abogado especialista en civil se embarque en recursos contencioso-administrativos y se encuentre con esa desagradable sorpresa en la tasación de costas ( que lógicamente, será alegría para el perdedor condenado a pagarlas). Así que bueno es saberlo…Otro bonito ejemplo de la riqueza del Derecho y la jurisprudencia según cada Sala del Tribunal Supremo, o sea, que “según la parroquia cambia la penitencia”.

Una de las palabras mas temidas por los letrados si proceden de un Tribunal Contencioso-administrativo es “inadmisibilidad”. Si además esa palabra va apoyada en la imputación de “desviación procesal”, la perplejidad se une al íntimo bochorno, como en el caso zanjado por la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2010 (rec.2338/2006) que confirma la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo por desviación procesal al no coincidir el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de interposición y el formulado en la demanda.

1.    La gran paradoja de la “desviación procesal” radica en que es pese a ser  una figura de consecuencias demoledoras pues supone el cerrojazo del pleito sin obtener una resolución sobre el fondo litigioso, carece de amparo jurídico expreso en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. O sea, se trata de una figura atípica, de cuño jurisprudencial, y desconocida por buena parte de los letrados,  que obliga a un exquisito cuidado al diseñar la estrategia de ataque de los actos administrativos.

2.  Para comprender la “desviación procesal” en el mundo del Derecho Administrativo hay que considerar los cuatro momentos o etapas sucesivos en que el particular plantea su petición. La solicitud en vía administrativa ( con o sin recurso de reposición o alzada), el escrito de interposición,  el escrito de demanda y el escrito de conclusiones. En esos cuatro momentos debe reinar una congruencia o sustancial similitud de manera que la desviación se penaliza con la desestimación. Así, el letrado diligente ha de mantenerse por la misma senda de la pretensión y de la actuación impugnada, ya que si se sale del carril, no faltará el letrado de la Administración que opondrá la inadmisibilidad total o parcial, o el correctivo de oficio por el propio juez.

3. Ahora bien, la “desviación procesal” admite un triple supuesto:

A)  Discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa.

Es sabido que en vía contencioso-administrativa pueden incorporarse cualesquiera “motivos jurídicos” nuevos pero eso sí, no cabe apartarse del objeto impugnatorio combatido en vía administrativa ( salvo, claro está, que se acuda a las técnicas de impugnación autónoma y ulterior acumulación). Así, debe rechazarse el recurso por  desviación procesal cuando tiene lugar “el planteamiento de  pretensiones no planteadas en vía administrativa” ( Sentencia del Tribunal Supremo de  4 de Noviembre de 2003, rec.3142/2000). En otras palabras, no cabe cambiar la diana ( la actuación impugnada) pero sí cabe disparar con venablos, lanzas y pistolas ( motivos jurídicos) aunque la Administración los desconociese en vía administrativa.

En este caso, el origen de la desviación procesal cuenta con una explicación que no siempre culpa al letrado. Así, en el ámbito administrativo no es infrecuente que el ciudadano, sin conocimientos jurídicos, impugna el acto administrativo de buena fe y de forma intuitiva mediante un escrito espontáneo, sin extender su impugnación hacia objetos, o incorporando peticiones, que un letrado cautelarmente añadiría. Y claro, cuando el recurso administrativo es desestimado, el letrado diligente intenta en el escrito de interposición del recurso contencioso subsanar la ligereza de su cliente.

B) Discrepancia entre el objeto impugnatorio delimitado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda.

Así afirma la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2010 (rec.2338/2006) antes citada que “ El planteamiento no puede ser acogido pues el mero cotejo de los escritos de interposición del recurso contencioso- administrativo y de demanda pone de manifiesto que entre esos dos escritos ha habido un cambio sustancial en el objeto de impugnación.”

En estos casos, el origen de la desviación puede radicar en que el escrito de interposición se efectúa sin tener a la vista el expediente administrativo, pero tras remitirlo la Administración y examinarlo el letrado, es el momento en que éste se percata de determinadas actuaciones conexas o pretensiones, las cuales vierte con premura en la demanda, aunque se silenciaron en vía administrativa o en el escrito de interposición.

C) Discrepancia entre el objeto impugnatorio delimitado en la demanda ( pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones ( añadiendo nuevas pretensiones o nuevas actuaciones).

Así, queda cerrado el paso a incorporar pretensiones y motivos de inadmisibilidad en el escrito de conclusiones (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 2004, rec.7025/2000). También “está vedada, normativamente, la posibilidad de introducir nuevos hechos o cambios sustanciales en los ya expuestos ,capaces e individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas”(Sentencia del Tribunal Supremo  de 15 de Enero de 1994,  rec.1247/92) .

En este caso, el origen de la desviación procesal tiene lugar por la dilatación temporal de los pleitos, ya que tras formularse la demanda y contestación, y tras practicarse la prueba, a la vista del resultado de la misma, el demandante advierte actos conexos o pretensiones que deben ser incorporadas y se esfuerza por “colarlas” en el escrito de conclusiones.

4. Este fenómeno de la “desviación procesal” supone un cambio de las reglas del juego por parte del litigante que sorprende a la contraparte y al juzgador, y por ello el sistema lo censura y castiga con la inadmisibilidad parcial de tales pretensiones u objetos, o bien su desestimación.

Sobre la forma de la resolución judicial que aprecie la llamada “ desviación procesal” como motivo de inadmisibilidad de creación procesal, señalaremos que en unos casos la jurisprudencia en unos casos opta por la inadmisión parcial, “dada la alteración de la pretensión no ejercitada en la demanda en relación con la formulada en vía administrativa” (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 1993, Ar.7355), y en otros por “desestimar la pretensión sin entrar en el examen de ella” (STS 18 de Octubre de 1990, rec. 20/1987).

5. Lo mas relevante que deja claro la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2010 es que la desviación procesal no es subsanable.

“es indudable que la discordancia que aquí nos ocupa va mucho más allá de un simple error en la calificación o denominación de un recurso. Por ello mismo, tampoco cabe considerar que se haya infringido el artículo 138.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues aquí no se trata de una deficiencia formal del escrito de demanda cuya subsanación pudiese ser requerida conforme a lo previsto en ese precepto -o, más específicamente, aunque la parte recurrente no lo invoca, en el artículo 56.2 de la misma Ley- sino de una sustancial alteración del objeto del debate. Por lo demás, cuando las partes demandadas plantearon la inadmisibilidad del recurso por este motivo, la parte actora no intentó subsanación alguna, sin duda persuadida de que no era posible, limitándose a manifestar en su escrito de conclusiones que había habido un error material en la designación de los actos impugnados.”

O sea, si triste es perder un litigio por ser vencida la argumentación del letrado, peor es perderlo por recibir la tarjeta roja de haber roto las reglas del juego, con la expulsión del partido…¡ sin jugar!.

El Tribunal Constitucional es una institución que merece el máximo respeto en su afán de afrontar las cuestiones de enjudia que nuestra Constitución le ha encomendado. Sin embargo, hoy día es más difícil conseguir que el Tribunal Constitucional examine el fondo de un asunto que el Tribunal de las Aguas condene a Bin Laden. Veamos sus técnicas de “escaqueo” jurídico, tal  y como lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española: “ Eludir la tarea de una obligación en común”.

1. La primera técnica, de rabiosa actualidad, es inadmitir un recurso de amparo por no haberse planteado el incidente de nulidad de actuaciones. En efecto, la última modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LO 6/2007)  impuso un requisito adicional en el via crucis para agotar la defensa de un  derecho fundamental ante la  agresión de la Administración u otro poder público, consistente en la obligación de plantear frente al auto o sentencia judicial firme, el llamado ” incidente de nulidad de actuaciones”.  Así, un reciente Auto del Tribunal Constitucional recuerda que  no basta con agotar la vía administrativa, ni con impugnar ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, ni con interponer un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, sino que antes de acudir al Tribunal Constitucional hay que plantear además un incidente de nulidad de actuaciones ( aunque sea un trámite inútil, que suele en la inmensa mayoría de los casos desestimarse y con costas para el promotor).

Y no olvidemos que la regulación del ” incidente de nulidad de actuaciones” está agazapada en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con lo que el abogado administrativista con prisas no lo encuentra en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.  Y así, se dan situaciones en que el Tribunal Constitucional sorprende al letrado y le da un portazo jurídico en las narices como con el siguiente Auto 10/2010 :

” El Auto – de inadmisión del recurso de casación-, en fin, no era susceptible de recurso alguno, en virtud del art. 93.6 LJCA. El incidente de nulidad de actuaciones era, pues, un remedio procesal -excepcional, sin duda, pero también es extraordinario, además de subsidiario el recurso de amparo (ATC 72/2003, de 27 de febrero, FJ 1)- que habría permitido al Tribunal Supremo reparar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se ha denunciado ante nosotros.(… y así) agotar todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales frente a la resolución que supuestamente la origina, entre los cuales se encuentra el incidente de nulidad de actuaciones del art. 241.1 LOPJ, establecido como instrumento ciertamente excepcional para que los Tribunales desempeñen con plenitud su función ordinaria de primeros garantes de los derechos fundamentales, según recuerda el preámbulo de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo”.

Es decir, que si antes de formular el recurso de amparo al Tribunal Constitucional no se plantea tal “incidente de nulidad de actuaciones”  ante el último órgano judicial ordinario, pues el Tribunal Constitucional dirá ¡¡ Se siente!¡¡Se siente!!. Y tan panchamente, se inadmite el recurso de amparo y se zanja la cuestión. Y el letrado como nuestro Quijote “quedóse corrido y afrentado de la felonía” …

2.  La segunda técnica, si se superan los requisitos formales, radica en rechazar el recurso de amparo por apreciar la “carencia manifiesta de contenido”, concepto jurídico indeterminado que permite despachar fulminantemente lo que se antoja sencillo. Así y todo, si el recurso tuviese fundamento jurídico, ahí está el argumento de “falta de interés constitucional” y de este modo, lo que sus señorías consideran naderías (pese a que poca nadería representa para quien gasta su tiempo y dinero en tales pleitos) hace embarrancar el pleito en el dique seco de las demandas abortadas. Nuevamente merece oir la pomposa argumentación del Tribunal Constitucional en el Auto 274/2009:

“La redacción originaria de la LOTC en su art. 50.2 b) ya preveía la inadmisibilidad del recurso de amparo “si la demanda carece manifiestamente de contenido que justifique una decisión por parte del Tribunal Constitucional”. Nuestra jurisprudencia pronto interpretó que el designio del legislador orgánico era que se prescindiera del desarrollo total del procedimiento y de la emanación de una resolución en forma de Sentencia, cuando se percibía desde el primer momento con “claridad meridiana” que “la misma en ningún caso podría ser estimatoria” (ATC 52/1980, de 15 de octubre, FJ 2). Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, que ha dado al art. 50.1 b) LOTC la redacción a que se ha hecho referencia, continúa siendo inadmisible el recurso de amparo si su contenido no justifica una decisión sobre el fondo del mismo, lo que excluye, como se excluía antes de su vigencia, la tramitación y resolución en forma de sentencia de los recursos de amparo que ya en la fase de admisión aparezcan como insusceptibles de estimación”.

3. La tercera técnica, se ocupa de las cuestiones de inconstitucionalidad que plantean los jueces. No vaya a ser que estos consulten sus dudas y se agobie el constitucional atendiéndoles. Para ellos está la invocación con un expeditivo auto del Tribunal Constitucional apreciando que la cuestión de inconstitucionalidad “fuere notoriamente infundada“. De este modo, un Auto despacha expeditivamente el tema y deja al Juez con serias dudas sobre la constitucionalidad de la norma, patidifuso y con pocas ganas de volver a llamar a la puerta del alto Tribunal pues a nadie le gusta que le digan que su duda (cuyo planteamiento resulta laborioso) está “notoriamente infundada”, y mucho menos le gusta que le dejen con la impresión de que precisamente el Auto que rechaza su cuestión tenga apariencia de incurrir en el vicio que denuncia (“notoriamente infundado”). Por ejemplo, ante una ley autonómica que establece que “se tendrá por válido a todos los efectos el uso del bable/asturiano en las comunicaciones orales o escritas de los ciudadanos con el Principado”, ámbito donde el bable no es lengua oficial, en vez de admitirlo a trámite y dictar sentencia, el Tribunal Constitucional lo despacha con un simple Auto de 25 de Febrero de 2010 en el que afirma que:

” las dudas de inconstitucionalidad formuladas por el órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad están manifiestamente infundadas”.

4. La cuarta técnica, referida a los recursos de inconstitucionalidad, consiste en dejarlos fermentar y  pudrir, como en el caso del Estatuto de Cataluña, ejemplo vergonzante de cómo un Tribunal de prestigio, olvidando las elementales reglas de deliberar y votar, se enreda en una difusa estrategia de búsqueda de consenso durante mas de tres años. Tal conducta merecería la condena del Tribunal de Derechos Humanos por dilaciones indebidas tal y como aventuré en otro post anterior.

Por todo ello, diríase que el Tribunal Constitucional es maestro en el arte de no complicarse la vida, y no es extraño que el Tribunal Constitucional no haya acogido el lema de la Real Academia de la Lengua Española: “limpia, fija, da esplendor”.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2009 (rec.292/2008), con ocasión de la impugnación de una sanción de 90.000 euros impuesta por el Consejo de Ministros a una empresa cárnica manda un contundente mensaje a los abogados para que hagan su trabajo sin olvidarse de fundamentar jurídicamente su pretensión, cosa que puede parecer insólita pero que no falta en la práctica forense.
1.  Escuchemos al alto Tribunal:

“CUARTO .- La parte recurrente dedica el grueso de las páginas de su escrito de demanda a combatir los hechos reflejados en el acta cuestionada con escasa dedicación a los fundamentos de derecho en que apoyar su pretensión anulatoria.

Tras identificar jurisdicción, competencia, legitimación, procedimiento y cuantía, con mención de diversos preceptos de la LJCA y de la LOPJ, dedica un apartado a “fondo del asunto” en que continúa con una argumentación fáctica contra el acta y la resolución sancionadora similar a la consignada en el apartado “Hechos” mas sin citar una sola disposición jurídica que repute conculcada por la resolución sancionadora.

Del mismo modo que corresponde a la parte actora la obligación de definir de manera inequívoca cuál es el concreto objeto de su “petitum”, en este caso la anulación de la resolución impugnada, le incumbe también la carga de expresar en el cuerpo de su escrito de demanda, en términos claros y concluyentes, cuáles son las normas legales o reglamentarias infringidas por el acto impugnado sin que tal labor pueda ser realizada por el órgano jurisdiccional sustituyendo a la parte pues, ello, lesionaría la igualdad de armas procesales que rige cualquier proceso judicial.”

Este rapapolvo al letrado de la parte recurrente le sirve al Tribunal Supremo para centrar su análisis en cuestiones de hecho, y posiblemente dejaría al letrado sumido en la angustia de cómo explicarle a su cliente tan flagrante olvido.

2.  Varias cuestiones se desprenden del máximo interés.

En primer lugar, los conocidísimos aforismos del iura novit curia (el juez conoce el derecho) y el aforismo clásico dami facti, dabo tibi ius ( dame los hechos y yo pondré el derecho) son una milonga, ya que la demanda ha de esforzarse en exponer el derecho o fundamentos jurídicos que ampara, so pena de ser desestimada de plano.

En segundo lugar, no hay que olvidar que frente a la exquisita posición arbitral o distanciamiento propio del juez civil (principio dispositivo que impide que el juez pase la barrera para introducir su propio criterio), en el caso del juez contencioso, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) parte del principio dispositivo en el art. 33.1 ( deber de juzgar dentro del límite de las pretensiones y de los motivos), pero posteriormente haciendo guiño a los interes públicos que están en juego en todo litigio contra la Administración, abre un portillo al principio inquisitivo, habilitando al juez para “tomar parte” en el litigio: planteamiento de posibles motivos nuevos a iniciativa judicial (art.33.2 LJCA), facultad del juez para acordar pruebas de oficio (art.61.1 LJCA) , sometimiento a las partes del reconocimiento de hechos o documentos (art.77 LJCA) y  diligencias para mejor proveer (art.61.2 LJCA).

A juicio de Sevach el mas relevante “cheque procesal en blanco” a rellenar por el juez, viene dado en el plano de los hechos, por su potestad de plantear pruebas de oficio, como diligencias para mejor proveer (similares a las diligencias finales civiles) que pueden resultar decisivas ( en cambio, en el proceso civil, las diligencias finales sólo pueden pedirse por acuerdo de ambas partes). En segundo lugar, otro regalito en el plano del derecho, viene dado porque el juez contencioso puede someter a las partes nuevos motivos para recurrir o para oponerse al recurso. Así pues, en el mundo contencioso-administrativo se pueden dar situaciones insólitas en el mundo de la jurisdicción civil, pues existe habilitación legal (para su uso moderado) para que el juez pueda condicionar el resultado del pleito supliendo la pasividad, ignorancia o dejadez del abogado que no se le ocurrió o no quiso proponer una prueba concreta, e incluso trayendo a colación fundamentos jurídicos que demandante o demandado olvidaron o ignoraban.

En tercer lugar, puede hablarse de forma grandielocuente de la igualdad de las partes en el proceso contencioso-administrativo, pero realmente si se escarba en los autos, la Administración Pública juega con ventaja ya que la mayor defensa  radica en el expediente administrativo, elaborado con arreglo a un procedimiento formal y por funcionarios especializados, hasta el punto de que frecuentemente el letrado de la Administración se remite escuetamente al expediente bajo una forma ritual (“nos oponemos a la demanda en lo que contradiga, no coincida o no resulte del expediente” y ya está vendido el pescado), o incluso hasta el punto de que si la Administración ni siquiera se molesta en comparecer en el procedimiento ni por tanto en contestar a la demanda, puede resultar que el juez se apoye en lo que deriva del expediente ( lo motivado o justificado en el procedimiento) para desestimar la demanda.

3.Por último, bajo el prisma de la sociología forense, cabe pensar cómo es posible que un abogado olvide exponer la fundamentación jurídica en su demanda (algo así como un médico que informa al cirujano limitándose a explicarle los síntomas pero sin diagnosticar o calificar la enfermedad).

Varias explicaciones son posibles:

-       El error material. Puede producirse al utilizar programas informáticos, al grapar folios o al fotocopiarlos y que pueden dar lugar a demandas truncadas, cuya argumentación experimenta saltos o donde se han esfumado algunos apartados por simple error técnico en la manipulación del escrito y por dejadez al no supervisarlo justo antes de su presentación.

-       El error subconsciente. En el mundo administrativo, existen tantos trámites y ases para exponer y reiterar argumentos que puede ser que el letrado de por argumentado el tema en sus alegaciones (trámite de audiencia, descargos, etc) o en el recurso administrativo (reposición o alzada), o en la primera instancia. Y por eso cuando cansinamente el letrado elabora su demanda puede traicionarle el subconsciente y dar por expuesta la argumentación jurídica que debería reiterar en su demanda.

-    El error por ignorancia del derecho. Es el caso del abogado, con poca práctica contencioso-administrativa y que confunde el contenido del “escrito de interposición” con el de la “demanda”, o sencillamente, tiene la intuición de la ilegalidad del acto impugnado pero no encuentra el fundamento jurídico concreto.

-       El error estratégico. Es el caso del procedimiento abreviado ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, donde puede el abogado presentar una demanda brevísima y genérica (p.ej. “es inconstitucional o ilegal la sanción”) y reservarse para la vista oral otros alegatos jurídicos, que son vertidos tras ratificarse en la demanda. Ello al amparo de la conocida autorización legal y jurisprudencial para incorporar “nuevos motivos impugnatorios” en tal vista oral (no nuevos hechos ni nuevas cuestiones).

4. Esta es una práctica viciosa y anómala que, en la jerga de los tahúres, es propia de abogados de ventaja”, pues el astuto letrado se reserva los “Ases” de su argumentación para sorprender al letrado de la Administración en el tapete judicial de la vista oral, con la consiguiente dificultad de reflejos para responder “a bote pronto” al motivo impugnatorio sobrevenido. Pero como el proceso tiene mucho de estrategia y mucho de incertidumbre, pueden ocurrir dos cosas.

O bien, el juez actúa como un árbitro estricto y rechaza de plano el planteamiento de tales motivos impugnatorios (que sorprenden en la vista oral tanto al letrado de la Administración como al propio juez), pues si nada tiene que ver con la demanda inicial se lesionaría la buena fe procesal al construir una demanda diferente de la inicial, con la consiguiente desviación procesal (una demanda “desnuda” es un mero escrito de interposición).

O bien, el juez actua como un árbitro flexible y admite tales motivos impugnatorios bajo la benévola creencia de que el abogado los plantea porque los ha descubierto con posterioridad a formular la demanda, tras el examen del expediente administrativo.

5. Lo cierto es que la moraleja que nos enseña la sentencia citada del Tribunal Supremo es que hay que extremar la diligencia en las demandas y recursos y “mas vale pasarse que no llegar”, pues tal y como decía el aforismo procesal clásico: vigilantibus non dormientibus iure sucurrunt (El litigante que no vigila para convencer de su derecho, no merece ser salvado”).

6.  En fin, para aligerar el tono procesal del post, nada mejor que una nota simpática referida al contenido de las demandas o de los alegatos de los abogados y de la correlativa atención que les presta el juez, en palabras del insigne Catedrático Piero Calamandrei, en su conocida obra “Elogio de los Jueces”(que por cierto, Sevach ha conseguido de una editorial argentina y es una obra maravillosa y amenísima).

“ Decía un juez, con cierta fantasía, a un Catedrático de Derecho Procesal:

–       Os pasáis la vida enseñando a los estudiantes lo que es el proceso; mejor sería, para obtener buenos abogado, que les enseñarais lo que el proceso no es. Por ejemplo: el proceso no es un escenario para histriones; no es un escaparate para exponer las mercaderías; no es una academia de conferenciantes, ni un salón para desocupados que cambian entre sí conceptos ingeniosos, ni un círculo de jugadores de ajedrez, ni una sala de esgrima…

– … ni un dormitorio- continuó tímidamente el profesor.”

Se cumplen dos años desde la entrada en vigor del Código del Proceso Contencioso-Administrativo de Costa Rica, aprobado en 2006 y con vigencia el 1 de Enero de 2007. El interés para el Derecho español viene dado por la curiosa circunstancia de que el proceso contencioso-administrativo de Costa Rica ha ido a remolque e imagen del español ( su derogado Código de 1996 se inspiraba enormemente en la vieja Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo de 1956 de España) hasta que nos ha adelantado por la derecha y ha aprobado un Código del Proceso Contencioso-Administrativo en el año 2006 con sensible inspiración en nuestra Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo de 1998, pero mejorando algunos aspectos puntuales y posiblemente marcando líneas de futuro para el proceso español. De hecho no podemos olvidar la participación e influencia en el Derecho Procesal de Costa Rica nada menos que del sabio Catedrático de Derecho Administrativo, D. Jesús González Pérez, quien allá por el año 2004 analizó en la REDA la ambiciosa propuesta de un modelo Código Procesal para Iberoamérica.

Así, Sevach expondrá algunos de los aspectos mas llamativos del Código costarricense, insistiendo en que su interés reside en que el resto de la Ley es un calco indisimulado de nuestra vigente Ley de la Jurisdicción Contenciosa de 1998.

1. Leamos su artículo 56:

1) Si en forma antijurídica, cualquier ente u órgano de la Administración Pública, impide u obstaculiza el acceso, el examen, la lectura o la copia del expediente administrativo, el perjudicado podrá requerir, aun antes del inicio del proce