La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha anulado en su sentencia de 26 de Noviembre de 2008 el reparto de las licencias de Televisión Digital Terrestre efectuada en virtud de concurso público convocado por la Administración autonómica. La sentencia aprecia la insuficiencia o indebida motivación de la adjudicación de licencias y en consecuencia dispone la necesaria retroacción del procedimiento de contratación para que la Mesa vuelva a efectuar su propuesta debidamente motivada. En particular la sentencia dispone “la retroacción de actuaciones al momento inmediato anterior a la elevación de la propuesta, para que por la Mesa de Contratación, y en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de esta sentencia, se acompañe a dicha propuesta la ponderación de los criterios recogidos en la cláusula decimotercera del pliego con arreglo a los cuales ha realizado la baremación y, a su vista, con libertad de criterio y en el plazo máximo de otro mes, el órgano de contratación adopte la decisión que estime procedente”.
O sea, en román paladino, el Tribunal parece sustentar este veredicto: ” no digo que seas un mentiroso, sencillamente que veo que tu historia es endeble así que cuéntame otra historia mejor hilada y mas verosímil y entonces diré que no mientes”.
El problema para Sevach de este tipo de sentencias “con freno y marcha atrás”, como muchas otras que en el mismo sentido se dictan anulando contratos por defectos formales (motivación, trámites omitidos, Mesas de Contratación irregularmente constituidas, etc) es que constituyen victorias pírricas para el recurrente que ha invertido tiempo y dinero en abogados. Y es que el fallo se limita a declarar la nulidad de las adjudicaciones irregulares, y a disponer la retroacción del procedimiento con el fin de que por la Administración se motive la adjudicación con arreglo a los criterios objetivos fijados en los pliegos, o para subsanar el trámite viciado.
En esas condiciones, la ejecución de la sentencia plantea problemas.
1. En el plano material, es difícil dar marcha atrás a una adjudicación de licencias de Televisión Digital Terrestre que ha estado aplicándose con emisiones y tráfico comercial durante casi tres años, con miles de contratos mercantiles de programación, publicidad o labores vinculados a la efectividad de la concesión. Si imposible es borrar el pasado, la reescritura de la historia del contrato a golpe judicial es complejísima y fuente de interminables incidentes de inejecución de sentencia.
2. En el plano formal, el fallo judicial se satisface con la ficción de la marcha atrás de las actuaciones con el fin de brindar a la Administración una “segunda oportunidad” (como aquél legendario programa televisivo de Paco Costas que recreaba la segunda oportunidad del conductor accidentado para no volver a incurrir en la mortal infracción de tráfico). El problema radica en que la segunda oportunidad puede ser aprovechada por la Administración, bien para rectificar justamente el error, o bien para “sostenella y no enmedalla” incorporando una motivación formal que permita llegar al mismo resultado inicial, esto es, amparando al adjudicatario que se ha visto judicialmente privado de su adjudicación, para que pueda recuperar nuevamente su status.
Y esta tendencia de la Administración a volver a subsanar el defecto de motivación orientándolo a consolidar la propuesta anulada, se explica (pero no se justifica) en que, si la adjudicación definitiva se resuelve a favor del inicialmente excluido, entonces la Administración tendrá que indemnizarle por los daños y perjuicios (correspondientes a los años que no disfrutó de su contrato vigente). En cambio, si la adjudicación se vuelve a efectuar a favor del inicialmente propuesto, el que obtuvo la sentencia que anuló el concurso por falta de motivación, se quedará con un palmo de narices y sin derecho a indemnización pues al fin y al cabo, sólo tuvo una expectativa pero jamás se consolidó su derecho como contratista público.
3. Es verdad que el problema de ejecución de estas sentencias no es patrimonio del ámbito contractual, ya que también se plantea en los casos de anulación de una oposición para seleccionar funcionarios por motivos similares (falta motivación, defectuosa constitución o actuación del Tribunal calificador,etc), en que los Tribunales de Justicia se limitan a disponer la marcha atrás para que el Tribunal calificador vuelva a fijar los aprobados pero eso sí, dando marcha atrás en el procedimiento e incorporando en su caso, una valoración de méritos y/o pruebas ajustada a las bases de la convocatoria.
4. Para resolver estas situaciones o “callejones sin salida” que dejan perplejo al recurrente inicialmente victorioso en sede judicial, son necesarias firmes modificaciones legales de la Ley de Contratos Públicos o la Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo para evitar la impunidad.
Mientras tanto, sería deseable para evitar las prácticas de diseñar un pliego a la carta, o de adjudicar un contrato indebidamente escudándose en el velo de un órgano colegiado, o de intentar sortear la sentencia judicial volviendo a las andadas, el acudir – en los casos de contratos anulados por vicios o defectos de motivación o anomalías procedimentales ( con personas físicas “culpables” desde su cargo público)- al instituto de la responsabilidad a los implicados, pero no responsabilidad disciplinaria (que es sabido pertenece al mundo platónico “de las ideas”), sino responsabilidad patrimonial, al amparo del art.145.3 de la Ley 30/92 (culpa o negligencia graves) por los perjuicios ocasionados a la Administración contratante. Dicha responsabilidad es de imperativa exigencia por la Administración pero eso sí, cuando se aprecia culpa grave o dolo del funcionario. Sin embargo, es un precepto que la Administración rara vez utiliza ( parece que en vez de “el que la hace la paga”, prefiere “el que la hace, consigue que la paguemos todos”).
5. En esta línea, no se resiste Sevach a transcribir una sentencia pintoresca de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo que zanja el insólito caso de exigencia de responsabilidad económica por un Ayuntamiento a un concejal por haber contratado sin crédito un suministro de mobiliario. Creo que la sentencia es sumamente didáctica. Ahí va la literalidad de los fundamentos de derecho de la sentencia 85/07, de 14 de Marzo (P.A.370/06) del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.5 de Oviedo-
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto de impugnación la Resolución de 10 de Mayo de 2006 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Corvera por la que se declara la responsabilidad patrimonial de D. P.M. por los daños y perjuicios derivados de la contratación, sin procedimiento, en la tramitación del expediente para contratación del suministro de mobiliario para la Casa de Encuentros, todo ello en cuantía de 3.688,59 euros.
La demanda combate el acto impugnado aduciendo sustancialmente que la adquisición de los muebles por cuenta del Ayuntamiento tuvo lugar en su condición de Concejal y amparado en la previsión de crédito presupuestario suficiente para tal gasto, incluido en la previsión municipal de inversiones, y además señala que se aplicó el procedimiento negociado sin publicidad, correspondiendo a los técnicos municipales las labores de tramitación y control, existiendo un expediente administrativo de contratación bajo el num. 2/93. Se insistió en que el contrato es de compra y no suministro. Además señaló que tal contratación fue debida a la urgencia del suministro, máxime cuando la empresa suministradora estaba dentro de las que figuran acreditadas ante la Consejería de Hacienda del Principado como capaz de proporcionar equipamiento idóneo a la Administración. Se apuntó a la desviación de poder por ser víctima de una persecución política.
Por la Administración se sostuvo el acto impugnado señalando que la actuación del recurrente, se correspondió con una actuación que se extralimitó de sus funciones como Concejal, prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para el suministro de mobiliario, al margen de Mesa de Contratación y de Comisiones municipales, sin participación del Interventor y sin constar la recepción formal de tal mobiliario. De ahí, que obligado el Ayuntamiento para evitar el enriquecimiento injusto a resarcir a la empresa suministradora, M.U. S.L., debe indemnizar el recurrente al Ayuntamiento en la cantidad de 3.688,59 euros que corresponde a los daños y perjuicios, en concepto de costes de financiación que supuso la consignación de la partida a la que se imputó el reconocimiento extrajudicial del crédito.
SEGUNDO.- La cuestión litigiosa se presenta clara a la vista de lo actuado en el expediente y teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
A) El Sr. P.M. , siendo Concejal del Ayuntamiento de Corvera, por propia iniciativa adoptó en el año 2002 la decisión de encargar personal y directamente el suministro de mobiliario a la empresa M.U. S.L. con destino a la Casa de Encuentros. Dicha decisión se efectuó al margen de la competencia y procedimiento legalmente establecido, ya que ni intervino la Comisión informativa municipal, ni adoptó la Alcaldía el compromiso de gasto, ni recabó la tramitación contable, ni contó con los informes técnicos preceptivos, ni se acreditó la urgencia, ni se justificó en expediente previo alguno la exoneración de tales trámites ( folios 1 y 118 expte., correspondientes a informes de Secretaría General e Intervención, respectivamente) por todo lo cual hay mérito suficiente para constatar una actuación no sólo ilegal sino gravemente negligente. Ciertamente, no es objeto de este litigio analizar la legalidad intrínseca de la contratación, sino valorar si el proceder del Concejal ocasionó un daño ilegítimo, y bajo esta perspectiva, afirmamos que no puede el recurrente escudarse en la existencia de una dotación presupuestaria previa, ya que la misma es una previsión de futuro que no exonera de los cauces legalmente establecidos para su consunción. Tampoco puede exculparse imputando a los técnicos municipales la responsabilidad de la tramitación cuando toma la decisión, puesto que dentro de la condición y responsabilidad de Concejal, entra el deber moral, profesional y representativo de conocer mínimamente el funcionamiento y exigencias de legalidad municipal, y particularmente de los requisitos de contratación cuando, como en el caso de autos, se trata de un contrato de cuantía inicial de 34.367 euros.
B) Ahora bien, no puede desconocerse que tal actuación del recurrente se adopta: a) Invocando la condición de Concejal (esto es, no actuando subrepticiamente a título personal); b) Actuando por cuenta y en interés municipal ( esto es, no actuando para fines ajenos al interés público); c) Contando con la previsión presupuestaria municipal (esto es, con crédito suficiente, aunque es sabido que el crédito presupuestario es una previsión y no una partida que necesariamente haya de agotarse a capricho del concejal de turno); d) Que se había iniciado expediente de contratación bajo el num.2/93 (folios 115 y 141 expte.); e) Que el suministro del mobiliario fue efectivo y el mismo pasó a engrosar el patrimonio municipal ( esto es, la propia Administración, al abonarlo finalmente, reconoce tácitamente su recepción); f) Que igualmente, el mobiliario suministrado reunía las condiciones objetivas de idoneidad ( esto es, no se trata de material inviable o defectuoso para la finalidad pretendida).
C) Por otra parte, tampoco puede desconocerse un margen de responsabilidad municipal en la situación planteada, bien por no contar con los controles reglamentarios o procedimentales, o instrumentos técnicos o jurídicos, que asegurasen la regularidad del procedimiento de suministro y evitasen que tales extralimitaciones de los concejales prosperasen ( soluciones que, indudablemente, son posibles en un Ayuntamiento de las dimensiones de que se trata), o para detectar con prontitud las disfunciones ( ya que del expediente se desprende tempranamente el conocimiento informal por el Ayuntamiento- pero noticia al fin y al cabo- de la situación planteada), o bien por haber recibido el mobiliario en las dependencias municipales sin queja ni devolución automática ( ya que si bien es cierto que no tuvo lugar su recepción formal y consiguiente inventario previa contabilización del gasto, no es menos cierto que la notoriedad del suministro de tales muebles para la Casa de Encuentros y su recepción por personal y en dependencias municipales, se alza en acto o hecho concluyente de reconocimiento tácito de la efectividad del suministro). A ello se suma, que no toda decisión ilegal, ya sea adoptada por un Concejal, Alcalde o Pleno ha de desencadenar la automática responsabilidad patrimonial de los implicados, siendo ciertamente inéditos los expedientes de responsabilidad individualizados por tal causa en el mundo administrativo, a pesar del inexcusable mandato legal de persecución del resarcimiento efectivo; de ahí, que hacer descargar todo el peso de la responsabilidad en un acto singular del Concejal implicado, cuyas vicisitudes políticas posiblemente no son ajenas al extremo rigor aplicado por la Corporación, nos lleva a relativizar a la baja la responsabilidad del mismo. Ello sin olvidar que los daños cuya indemnización se reclama (o costes de financiación de la partida para atender el suministro) son imputables en buena medida a la morosidad o falta de reacción automática y efectiva del propio Ayuntamiento al detectar el desafuero del que fuere su Concejal (ya que la solicitud inicial de abono por Comercial Urones fue efectuada en el año 2003 y no se saldó hasta Junio de 2005).
Por todo ello, y entendiendo que concurren los presupuestos de responsabilidad del resultado dañoso, tanto en el recurrente como en el propio Ayuntamiento, hemos de considerar que la responsabilidad es compartida o concurrente, y de forma equitativa, si bien aminorada la responsabilidad del recurrente teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad por las circunstancias atenuatorias antedichas, reconocer la obligación indemnizatoria a cargo del Sr. P.M. en el monto máximo de 600 euros, cantidad que deberá resarcir al Ayuntamiento.
TERCERO.- En cuanto a las costas procesales, no se aprecian motivos para su imposición.
Vistos los preceptos de general aplicación,
FALLO
ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR D. Pedro Miguel FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE 10 DE MAYO DE 2006 DE LA ALCALDÍA DEL AYUNTAMIENTO DE CORVERA (BOPA 14/6/06) POR LA QUE SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE AQUÉL POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA CONTRATACIÓN, SIN PROCEDIMIENTO, EN LA TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE PARA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO DE MOBILIARIO PARA LA CASA DE ENCUENTROS, TODO ELLO EN CUANTÍA DE 3.688,59 EUROS.
DECLARAR LA DISCONFORMIDAD PARCIAL A DERECHO DE LAS ACTUACIONES IMPUGNADAS CON LA CONSIGUIENTE MINORACIÓN DE LA CANTIDAD EXIGIDA, QUE SE LIMITA A 600 EUROS, MONTANTE DE INDEMNIZACIÓN QUE DEBERÁ INGRESAR EL RECURRENTE A FAVOR DE LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA.
SIN COSTAS.
Recientemente un prestigioso científico al servicio del Gobierno británico 
Sevach tuvo la ocasión de conocer a un notable funcionario de la Universidad de Valladolid que disponía su labor en tres bandejas sobre la mesa de su despacho: la de la izquierda para “lo urgente”, la de la derecha para “lo importante”, y la del centro para “lo urgente e importante”, que era a la que dedicaba su exclusivo afán. Viene al caso porque la “urgencia” desde la sociología administrativa es siempre el motivo que enarbola el político y que se impone al funcionario, bien para el impulso acelerado de determinados expedientes o bien para sortear determinados trámites. Desde la perspectiva de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), la urgencia opera con carácter general en un triple frente:
Sostiene Sevach que el silencio administrativo en España es una institución herida de muerte. Así, si bien el art.46 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contempla como plazo para acudir a este ámbito jurisdiccional, el de seis meses desde que se entienda desestimada la solicitud del particular, lo cierto es que tal precepto ha sido vaciado de operatividad por el Tribunal Constitucional.
Socio Tecnológico
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