Es sabido que la eficacia de los actos administrativos se supedita a su notificación. Por eso, si el letrado del particular que impugna una decisión administrativa gravosa (sanción, tributo, embargo,etc) consigue demostrar que no se produjo correctamente la notificación habrá conseguido desarmar toda la fuerza de aquélla. Es como si alguien acusado de violar el séptimo mandamiento opusiese la defectuosa notificación de las tablas de la ley a través de Moisés, en vez de defender su inocencia de fondo.

La cosa se complica cuando se trata de notificar a una persona jurídica (societaria, fundacional,etc). Y es que una persona jurídica es una entidad ficticia, como una especie de Frankenstein que, formado por trocitos de personas físicas y retales de patrimonio nace a la vida por el rayo de su creación y registro jurídico. El problema de estas personas jurídicas, con personalidad distinta de sus promotores y gestores, radica en determinar quién y cómo puede considerarse válido receptor de sus notificaciones. La paradoja radica en que cuanto mayor y mas poderosa es una persona jurídica, mas amplias son sus sucursales, cuenta con mas delegados y mayor el número de porteros, vigilantes, secretarios y mandos que pueden tropezarse de bruces con un humilde notificador que solo desea que alguien le firme el recibí de la resolución administrativa. Piénsese una notificación que deba efectuarse a Orange, Google o el Corte Inglés, y la respuesta no es fácil.
Pues bien, dos recientísimas sentencias contencioso-administrativas ponen en sus justos términos el alcance y modo de tales notificaciones.

La primera, consiste en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de el 15 de Julio del 2011 ( rec.: 333/2008). En dicha sentencia la empresa recurrente aducía la notificación defectuosa, exponiendo: 1) Que la misma no fue cursada al domicilio de la sociedad, sino a otro distinto, y, 2) Que la persona que recibió la notificación no estaba legitimada para ello pues era la madre de un socio que ya no tenía la condición de consejero.

El Tribunal Supremo demuestra que tiene los pies en el suelo y actúa con sentido común. En primer lugar, aclara que los defectos formales no deben distraer del aspecto relevante sobre si tuvo lugar o no la efectividad de la notificación: “siendo de aplicación la jurisprudencia que señala que lo esencial para la validez de la notificación es que el destinatario tuviera conocimiento suficiente de la misma, más allá de supuestos defectos formales”.

En segundo lugar, se apoya en el principio de buena fe que debe regir en este ámbito ( y de doble dirección, tanto para exigírselo a la Administración como al ciudadano). Así, precisa que la propia sociedad formuló un escrito de alegaciones en el trámite de información pública señalando un domicilio a efectos de notificaciones, por lo que al ser un acto de trámite no había obligación ni de que la empresa acreditase su representación ni tampoco de indicar el exacto domicilio social; de ahí, que por exigencias de buena fe y confianza legítima, la Administración obró correctamente intentando la notificación en el domicilio indicado aunque no coincidiese con el societario indicado en sus Estatutos, concluyendo la sentencia en que la Administración “se atemperó al principio de buena fe y confianza legítima (ex artículo 3.1 de la LRJPA ) que había suscitado el contenido del escrito de alegación”.
Y en segundo lugar, respecto de la circunstancia de que la receptora de la notificación fuese madre de quien ya no era consejero es irrelevante pues por “el principio de buena fe antes apuntado y por el propio interés de la sociedad, en caso de cambio de Consejero o de domicilio, la propia sociedad debió indicar tal circunstancia a la Administración”.

2. La segunda sentencia sobre tales cuestiones es la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de Septiembre de 2011 (rec.469/2008). La tesis de la parte recurrente para considerar inválida e ineficaz la notificación se alzadaba sobre los siguientes argumentos:

La entidad actora señala, en primer, lugar que “no existe ninguna empleada de AMEDIDA, S.L. ni de otra empresa del Grupo que se llame Estela con N.I.F. NUM000 “, circunstancia expresamente reconocida por la Administración al asumir el “error” de trascripción de la identidad de la persona y de su documento de identidad. Añade la demandante que sí existe una persona denominada ” Elisabeth , con N.I.F. núm. NUM001 ” que es partícipe y miembro del Consejo de Administración de la entidad, pero que ésta no es una “empleada” de la compañía ni, desde luego, puede ser la persona que recibió la notificación al no coincidir ni sus datos personales, ni su documento de identidad, ni la firma que aparece en la notificación. A su juicio, las similitudes que presenta la identidad consignada en el acuse de recibo con la verdadera de la persona citada no empece la cuestión esencial: los datos de la persona que firmó la comunicación (y la firma misma de ésta) no coinciden con la de la quien es, como se ha dicho, miembro del Consejo de Administración de la sociedad.

Corrobora la irregularidad de la comunicación la circunstancia de que en el acuse de recibo no se estampille el sello de la entidad y el hecho de que el resto de los documentos notificados a la contribuyente en el expediente que nos ocupa se recibió siempre por don Millán , empleado de una empresa del grupo arrendataria del inmueble en que se practican las notificaciones.”

Pues bien, cualquiera que haya leído hasta aquí, y en primera impresión, diría: no coincide el nombre del destinatario con ningún empleado de la empresa, no figura sello alguno de la entidad, y otras notificaciones del expediente fueron firmadas por otra persona, y además la persona de nombre similar no es apoderada de la empresa, luego está claro que no se ha notificado a la empresa.

Sin embargo, no es tan sencillo, y el ponente de la sentencia en un bonito ejemplo de labor judicial pesquisitiva y lógica propia de Guillermo de Baskerville (El nombre de la Rosa), seguramente examinando con lupa el aviso de recibo y reflexionando sobre “la notificación que nunca existió”, llega a unas conclusiones impecables que consiguen desmontar la tesis de la indefensión:

Oigamos a la sentencia:

Varias razones impiden acoger la tesis contenida en la demanda. En primer lugar, resulta de una probabilidad cercana a cero que la persona que recibió la tan repetida notificación no fuera realmente doña Elisabeth

En efecto: a) El domicilio social de la entidad es el situado en la calle doctor Esquerdo, 31 de Madrid, lugar donde, cabalmente, se efectúa la comunicación que nos ocupa; b) La persona que recibe la notificación se encuentra, precisamente, en el mencionado inmueble y el agente notificador señala que la misma se identifica como “empleada” de la sociedad; c) Los datos de identidad que se consignan ( Estela ) son extraordinariamente semejantes a los de la persona señalada por la entidad ( Elisabeth ) y el número de identificación fiscal reflejado ( NUM000 ) solo difiere en un dígito del de esta última persona ( NUM001 ).

Cabe entonces preguntarse si puede válidamente sostenerse que la persona que recibió efectivamente la notificación no fue la señalada por la propia entidad como miembro de su Consejo de Administración. A juicio de la Sala, los datos más arriba expuestos ponen de manifiesto que nos hallamos ante un simple error del agente notificador al reflejar en el acuse de recibo los datos que identifican al receptor de la comunicación. Las coincidencias expresadas (lugar donde se efectúa la notificación, identificación de la receptora como empleada de la entidad, nombre y apellidos consignados en el documento extraordinariamente semejantes y prácticamente idéntico número de identificación fiscal) obligan a concluir, razonablemente, que la comunicación efectuada el 18 de marzo de 2008 es plenamente regular, constituyendo los errores mencionados simples e irrelevantes equivocaciones del agente encargado de documentar la notificación.

Por otra parte, carece de la eficacia pretendida el hecho de que otras notificaciones practicadas en el expediente que nos ocupa fueran recibidas por persona distinta a la que recogió la comunicación que se discute. La circunstancia de que esas notificaciones fueran firmadas por don Millán no puede enervar la regularidad de una notificación practicada en el domicilio de la entidad, a persona que se identifica como empleada de la empresa y cuyos datos identificativos difieren escasísimamente -por lo que debe calificarse como un puro error de trascripción- de los de quien la propia actora señala como apta para ser notificada.

En segundo lugar, las circunstancias en que se produjo la notificación han sido ampliadas y aclaradas por el informe del agente de la Hacienda Pública que efectuó la misma, en el que se señala que la persona que recibe la notificación (que está sentada frente a un ordenador en el establecimiento de venta sito en la calle doctor Esquerdo, 31 de Madrid) manifiesta al agente que “es aquí” donde está situado el domicilio de la entidad, expresando “que se hace cargo de la notificación”, lo que efectivamente se hace constar en la correspondiente diligencia.

Como ya señaló esta Sección en la sentencia de 17 de abril de 2008, “la ley permite que no hallándose en el domicilio el interesado pueda hacerse cargo la persona que se encuentre en él y haga constar su identidad, como aquí ha sucedido, siendo completamente aplicable dicha norma tanto al caso de los interesados que sean personas naturales, donde cabe hablar con propiedad de ausencia física del domicilio, con al de las personas jurídicas, donde la ley presume que la recepción, en el propio domicilio -y por tal ha de entenderse comprendido no sólo la sede social sino las oficinas, dependencias o locales donde se desarrolla la actividad empresarial de la entidad-, por alguien que es identificado de forma íntegra e inequívoca, es eficaz por razón de la vinculación de la receptora con la empresa o entidad destinataria, que cabría en cualquier caso presumir, pues no es en absoluto convincente que una notificación realizada por un empleado público se entienda con personas por completo ajenas a la organización empresarial de que se trate”.

En tercer lugar, resulta decisiva la falta de acreditación, por parte de la recurrente, de bajo qué circunstancias tuvo conocimiento de la notificación y, por ende, del acto frente al que promueve la reclamación económico-administrativa, (…)
Por último, la falta del sello de la empresa en el documento en el que se refleja la notificación no tiene relevancia alguna en relación con la validez de la comunicación. Como ha señalado esta Sección en anteriores pronunciamientos, el estampillado es un acto voluntario del receptor o de la empresa destinataria cuya ausencia ni es una carencia decisiva para invalidar la notificación ni para alterar su régimen legal.”

3. En fin, cree Sevach que si una empresa recibe los paquetes, mercancías, cheques de pago, prensa y correo por sus empleados (sin que el todopoderoso consejero delegado o administrador personalmente baje de su despacho para recogerlo y estampillarlo), habrá que estar a las duras y a las maduras, y por tanto, las notificaciones administrativas efectuadas por igual cauce habrán de ser tenidas por válidas.

En definitiva, en ambas sentencias se aplica sin citarlo, el conocido principio filosófico formulado en el siglo X por el franciscano Guillermo de Ockam y conocido como “ La navaja de Ockam” ( o principio de simplicidad o parsimonia) y que dice algo tan intuitivo como que no hay que complicar las cosas sin necesidad, ya que “lo verosímil es lo mas probable y lo inverosímil es lo improbable, no pudiendo confundirse lo posible con lo probable”, que es muy distinto. En el campo de la ciencia tal principio supone que en el conjunto de teorías ofrecidas para explicar un hecho hemos de preferir, en general, la más simple, y bien estaría aplicarlo en el mundo del proceso judicial donde se enfrentan versiones de hechos y teorías jurídicas a veces con enorme distancia en su grado de probabilidad.

Quizás los juristas no podemos evitar la huella de los telefilmes sobre procesos penales americanos con jurado en que si se consigue sembrar eso que se llama “ una duda razonable” se obtiene la codiciada absolución, regla que por lo dicho no debe operar en el ámbito de las notificaciones cuando quizás la única duda razonable que brota en el juzgador es si debe o no poner las costas a quien se escuda en tales subterfugios.

Hay Sentencias del Tribunal Supremo que revisten importancia no por el caso concreto zanjado sino porque se adentran a sentar criterios o doctrina general, como el caso de la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2011 (rec.2849/2007) que niega a los Ayuntamientos los derechos propios del común de los ciudadanos.

1. En primer lugar, situaremos el caso en el contexto. Un Ayuntamiento invoca los arts.31 (condición de interesado),35 (condición de ciudadano que ejerce sus derechos) y 37 ( derecho de acceso a registros y archivos), todos ellos de la Ley 30/1992, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para sostener su derecho ante la Administración del Estado a que los técnicos municipales puedan acceder a los terrenos donde se ejecuta una obra de interés general ( el embalse de Itoiz). La sentencia niega el derecho del Ayuntamiento y lo hace combatiendo la premisa mayor: el Ayuntamiento no ostenta los derechos que la Ley 30/1992 predica de los ciudadanos.

2. Partiendo de que ciertamente el art.37 (derecho de acceso archivos y registros) no puede forzarse irracionalmente para cubrir nada menos que el derecho de acceso físico de técnicos de una Administración, y de que el cauce idóneo para los conflictos entre Administraciones vienen marcados por el art.4 de la Ley 30/1992 (deber de facilitarse información y cooperación activa), en cambio a Sevach le resulta cuestionable la afirmación de la Sentencia de que un Ayuntamiento no puede acogerse a los derechos de los citados arts.35 y 37 “desde una delimitación subjetiva, porque no se trata de un ciudadano sino de una Administración Pública”.

En efecto, la Sala sevillana cuya sentencia estimatoria se ve revocada en casación, precisaba que “aunque no llegáramos a tal reconocimiento de la cualidad de interesado, la demandante es claramente una Administración local que aquí actúa como particular o mero ciudadano ante la Administración general del Estado”, planteamiento que rechaza el Tribunal Supremo afirmando que “no podemos compartir el carácter de ciudadano del Ayuntamiento recurrido” sustentándose, por un lado, en que “ el citado artículo 35 que inicia el Título IV sobre ´la actividad de las Administraciones Públicas` comienza relacionando los derechos de los ciudadanos, y cualquiera que sea la extensión que se confiera a dicha locución, desde luego no puede extenderse a una entidad local como es el Ayuntamiento recurrente” y por otro lado “que el término ‘ciudadanos” el que acota el ámbito subjetivo de los citados preceptos y no el de `interesado` del art.31 de la Ley 30/1992″.

En suma, el art.35 alude a “ciudadanos” y no se ocupa de los derechos de las Administraciones Públicas, por lo que no le serían aplicables. Y aunque desde un punto de vista ontológico o material, y si hiciésemos una encuesta, todo el mundo tiene claro que una cosa es un “ciudadano” y otra una “administración” creo que jurídicamente puede irse mas allá.Y ello de igual modo que para el lego una cosa es el estado sólido y otra el líquido, y para el físico todo presenta un estado semisólido.

3. A este respecto telegráficamente se me ocurre:
- El término “ciudadanos” empleado por el art.35, abarca no solo a su literalidad, sino que se ha interpretado en buena lógica que cubre a los extranjeros, sean o no ciudadanos, cuando se relacionan con la Administración.
- El término “ciudadanos” empleado por el art.35 abarca no solo a las personas físicas, sino a las personas jurídicas, las cuales tienen y de hecho ejercen pacíficamente los derechos allí enumerados (información sobre los trámites, no aportar documentos ya obrantes en la Administración actuante, identificación del funcionario, etc).
- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha ocupado de extender hasta derechos personalísimos como el derecho a la intimidad a favor de las personas jurídicas, públicas y privadas.
- Si “Corporación” es grupo de personas que se autogobiernan, parece lógico que la suma de las partes ostente al menos tantos derechos como las partes pero no menos.

En definitiva, me parece crucial la calidad en que actúa el Ayuntamiento, tal y como precisaba la Sala sevillana. Una cosa es actuar investida de su potestad y dentro de su competencia y otras muy distinta colocarse en situación de “particular” momento en que ejercerá los derechos propios del común de los ciudadanos. ¿ Acaso un Ayuntamiento que ve sancionado el vehículo oficial del Alcalde no tiene los derechos administrativos de todo ciudadano, para acceder, alegar o recurrir?,¿ Acaso los Ayuntamientos no son “sujetos” pasivos de la todopoderosa Hacienda y desnudos como el común de los contribuyentes?.

4. En fin, recuerda Sevach que antes de la entrada en vigor de la Ley 30/1992, se planteó la interpretación del precepto de cabecera de la vieja Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 ( por cierto idéntico al actual art.139.1 de la Ley 30/1992) sobre responsabilidad administrativa. Dichos preceptos establecen que “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos” . Pues bien, creo recordar – y ruego se me disculpen las imprecisiones, pues el que tenga en la cabeza todo el Derecho Administrativo es un monstruo o un brujo- que unos funcionarios del entonces Organismo Autónomo Correos y Telégrafos prendieron fuego para calentarse en un vagón y provocaron un incendio, lo que planteó el problema de si una Administración (la del Estado) podía demandar una indemnización por responsabilidad administrativa de otra ( el Organismo Autónomo estatal correos y Telégrafos), oponiendo esta última como defensa que el término “particulares” excluía en su literalidad y sentido a las Administraciones Públicas y que la cuestión debía solventarse por otros cauces. Pues bien, el Tribunal Supremo precisó que aunque la norma aludiese a “particulares” el legislador quería incluir a todo sujeto, público o privado, que se colocase en situación de un particular.

5. Y ahí estamos. En fin, volviendo a la sentencia de marras, su esforzada y aparentemente inocente argumentación está cargada de dinamita en la práctica, ya que los Ayuntamientos ( y otras Administraciones) tendrán que tener muy claro que su Estatuto puede no coincidir con el del ciudadano y tropezarse con desestimaciones de otras Administraciones. No es que sean “ciudadanos de tercera” es que ni siquiera tendrán los derechos que asisten a los ciudadanos que ellos administran.
Como supongo que frente a una interpretación cuestionable no faltan reacciones de signo contrario, el instinto de supervivencia llevará a los avispados regidores o autoridades administrativas a bordear el fraude de ley, y cuando quieran ejercer algún derecho típicamente ciudadano lo que harán será exponerlo de su puño y letra, cuidándose de mencionar el cargo y la Administración, ya que al fin y al cabo son ciudadanos.

La palabra mas utilizada en el lenguaje de los funcionarios y mas repetida en la documentación administrativa así como en los procesos contencioso-administrativos es “expediente”. Curiosamente, el “expediente” no está definido ni en la Ley básica de procedimiento administrativo (Ley 30/1992) ni en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998) pese a ser el protagonista estelar de toda actuación administrativa, por lo que reviste interés la recientísima Sentencia del Tribunal Supremo que alude a los mecanismos para asegurar su aportación al procedimiento contencioso-administrativo y los efectos de su ausencia.

1. Es cierto, como bien saben los Secretarios generales de Administración Local, que la única definición se encuentra en el célebre ROF (Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales ,RD 2568/1986), que dispone en su art.164.1: “Constituye expediente el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a al resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.  Por tanto, ya tenemos claro qué es un “expediente” ( no una carpetilla, no un totum revolutum de folios, no la Resolución final, no lo que la autoridad quiera que figure en él…)

2. El expediente es la prueba de la existencia de la decisión administrativa, que destierra la vía de hecho, de consecuencias funestas para la Administración, pues buscando un símil, si la Administración es una locomotora y el procedimiento las vías, un tren fuera de las vías- vía de hecho- tiene poco recorrido y quedará varado, y un tren que descarrila – se sale del procedimiento- podrá volcar o no según el lugar, la velocidad que llevase y la pericia del maquinista.

 De hecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 1997 (rec.3107/1992) penaliza a la Administración por los documentos extraviados en la Administración: “extraviado el expediente administrativo por la propia Administración, como consecuencia sin duda de un actuar negligente, no pueden hacerse recaer sobre el administrado las consecuencias de tal extravío”. En similares términos la STS de 10 de Enero de 1997 (rec.155/1991), destaca que “las consecuencias de tal falta de expediente no pueden ser otras que la anulación de los actos administrativos impugnados, por la aplicación del más elemental principio de garantía y defensa de los derechos de los contribuyentes”.

 3. Además el expediente es la prueba, en su caso, del desafuero de la Administración. Tanto por lo que dice como por lo que calla. Por lo que dice, ya que la Administración no puede negar la evidencia documental (doctrina de los propios actos) como por lo que calla ( “lo que no está en el expediente, no está en el mundo”, y si no está el informe, la denuncia, la prueba… se desploma la resolución final).

4. Pues bien, en esas condiciones no es extraño que, bien por malevolencia ( la menor parte de las ocasiones) o bien por negligencia ( la mayor parte de los casos), el expediente que se remite a los Tribunales Contencioso-Administrativos esté incompleto. Las razones son múltiples: no se envía porque ya tiene copia la parte; no se envía porque esa documentación se incorporó a otro expediente u otros autos judiciales; no se envía porque son planos; no se envía porque es muy voluminosa y cuesta hacer fotocopias; no se envía porque la parte que falta “está en otra unidad”(¿?); no se envía porque “se extravió”… y la mas grave: no se envía…” porque si se hace, nos perjudica”(¡),etc.

5. Lo de enviarlo foliado ya es otro cantar. Unos numeran todos los folios y otros los que responden a alguna extraño rito de rayuela; unos numeran las caras y  otros incluyen los dorsos; otros sólo numeran los documentos administrativos y del particular (pero no los que adjuntan); otros numeran hacia delante- el primer folio es el 1- y otros desde atrás- el primer folio es el último; otro incluyen un índice y no numeran los folios y otros a la inversa…

6. Pero lo relevante jurídicamente es que se envíe completo. Y aquí, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8/7/2011 (rec.625/08), ante la queja del particular de que solicitó en la instancia que se completase el expediente y  pese a lo mandado por el Tribunal, no fue debidamente cumplimentado, afirma lo siguiente:

“a) No es cierto que el trámite del artículo 55 de la Ley Jurisdiccional sólo pueda ser empleado una vez. Muy al contrario, puede hacerse uso del mismo tantas veces como sea necesario para que el expediente quede completo; quedando dentro del ámbito de disposición de la parte recurrente pedir a la Sala la reiteración del trámite hasta que la Administración remita el expediente en debida forma, o bien conformarse con lo remitido y formular la demanda. Y en este segundo supuesto, si la parte recurrente ha formalizado la demanda a pesar del carácter incompleto del expediente, a fin de no dilatar más la tramitación del recurso en perjuicio de sus propios intereses, puede esta poner de manifiesto esa circunstancia y hacer uso del periodo probatorio para integrar el expediente con los documentos que se echaban en falta. Pues bien, nada de esto hizo la parte aquí recurrente, que pudiendo haber hecho nuevo uso del trámite del artículo 55 no lo hizo, ni pidió siquiera el recibimiento a prueba del proceso.                     

b) Lo único que dice la parte recurrente en este motivo casacional es que si se examina el expediente se comprobará que no está foliado y que no consta la relación de recurrentes, ni los recursos presentados y las propuestas realizadas. Es evidente que con estas dos breves alegaciones no está demostrando la indefensión que dice haber padecido, lo que es algo que ya advirtió la Sala de instancia cuando apuntó en su sentencia”que ninguna infracción cabe deducir del expresado precepto ni se argumenta cuales son los aspectos concretos que hubieran podido producir indefensión a la recurrente”. En definitiva, la parte recurrente no concreta qué aspectos del expediente necesitaba para argumentar y sostener su pretensión, pues se queja genéricamente de que faltan documentos pero nada razona sobre su efectiva relevancia para el examen del caso; por lo que no cabe advertir la indefensión que aduce.   “

De aquí hay que extraer los siguientes frutos:

a)    El abogado ha de estar alerta a examinar minuciosamente el expediente recibido, antes de formalizar la demanda (en el procedimiento ordinario) o tras la demanda (en el procedimiento abreviado, cuando se le traslada el supuesto “expediente”) e invocando el art.55 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,( y dentro del plazo de preclusión disponible para formular demanda o contestación en el procedimiento ordinario) solicitar que se complete. El juzgador lo reenviará a la Administración para que lo cumplimente.

b)    Si la Administración lo envía incompleto, y aquí el Tribunal Supremo lo deja claro, el particular “podrá hacer uso del mismo-art.55 LJCA- tantas veces como sea necesario para que el expediente quede completo”. O sea, insistir.

c)    Si tras el primer requerimiento ( o tras varios infructuosos) el letrado decide formalizar la demanda ( parcialmente “ a ciegas” ya que se le ha hurtado material del expediente), podrá como indica el Tribunal Supremo “hacer uso del período probatorio para integrar el expediente con los documentos que se echaban en falta” ( o sea, no cabe que el Tribunal responda en fase probatoria aquello de, “haber insistido en que se complete antes de la fase probatoria”).

Por tanto, ello encarece la diligencia procesal para evitar que se de la paradoja de que si la Administración “no hace bien los deberes” pues no remite el expediente, ello se vuelva contra el particular recurrente y tenga que soportar las consecuencias de tal falta.

Eso sí, aprovechemos para indicar que, pese a la cautela de la práctica forense, no es preciso proponer como prueba “el expediente administrativo” ya que el mismo por la fuerza de la Ley está incorporado a los autos, ya sí el Tribunal Supremo lo ha reiterado.Clara y tajante resulta la reciente STS de 30 de Noviembre de 2005 (rec. 6040/2002): “el expediente administrativo, una vez remitido por la Administración, no precisa solicitarse como documental, pues se incorpora necesariamente al proceso. Por todo ello, la denegación de prueba aparece como conforme a Derecho”. O sea, que si no se dice nada, tranquilidad.

6. En fin, es imprescindible asegurar la diligencia de la Administración en el envío de los expedientes, que a juicio de Sevach es esencial para la limpieza y transparencia de un litigio: si la Administración no envía o lo hace incompleto el expediente es como si un tahúr pone la baraja pero se guarda unas cartas.

La Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo contempla el requerimiento y multas por parte del Tribunal si “transcurriese el plazo de remisión sin haberse recibido completo” (art.48.7 LJCA). El problema radica en que el Tribunal sabe con certeza cómo proceder si el expediente no se remite, pero no puede saber si “está o no completo”, por lo que ha de ser el particular el que inste del Tribunal y le advierta de tal insuficiencia. Lo fetén sería que , sería haber generalizado el criterio impuesto por el art.54.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando dispone: “Si la demanda se hubiere formalizado sin haberse recibido el expediente administrativo, emplazará a la Administración demandada para contestar, apercibiéndola de que no se admitirá la contestación si no va acompañada de dicho expediente.”. Ese mensaje lo entendería la Administración contumaz: Si no envías lo requerido no te defenderás.

Y digo que debería haberse generalizado al caso, no solo de no haber remitido el expediente, sino para el caso de no cumplimentar lo requerido para completarlo con arreglo al art.55 LJCA, ya que si bien podría aplicarse una interpretación extensiva, lo cierto es que los Tribunales dejan en manos del letrado del particular decidir si sigue insistiendo ( y aporreando la puerta de la Administración) o si opta por continuar el procedimiento ( a ciegas al no poder contar con la documentación omitida).

En fin, confiemos que con la implantación generalizada del expediente electrónico estos problemas no se den…¿o sí? Quizás sea muy socorridos los virus informáticos… aunque el problema son mas los virus politicos…

El Registro de Entrada es la puerta de entrada de todo escrito, solicitud o recurso del ciudadano frente a la Administración. Quizás el instituto que afecta a mayor número de expedientes y ciudadanos, por lo que su reforma operada por el recientísimo Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio (BOE del 7) reviste máximo interés.

1. En efecto, el sello o constancia de la fecha y hora de presentación del escrito efectuado por el encargado del registro garantiza al particular tal circunstancia, sin necesidad de Notario alguno. En un momento, el ciudadano respira aliviado: su escrito está “dentro” de la Administración y guardará cuidadosamente la copia sellada del mismo “por si las moscas”. Numerosos pleitos giran en torno a si el recurrente presentó o no alegaciones o recurso, o si lo hizo dentro del plazo establecido. Tras la durísima condena de “acto firme y consentido” se esconden muchos suspiros y lamentaciones por no haber actuado con diligencia…¡ Si se pudiera dar marcha atrás a la moviola de la vida y presentar el escrito en el Registro!.

2. Pues bien, todos los administrativistas y muchos ciudadanos sabían que el art.38 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas fijaba las reglas del juego en materia de presentación de escritos ante las Administraciones Públicas. Además de la conocida posibilidad de presentar escritos en sobre abierto para ser sellados en la Oficina de Correos para cualquier Administración, el Registro de la Administración del Estado se situaba en pie de igualdad con el Registro de cada Administración autonómica, de manera que cualquier escrito presentado en cualquiera de los Registros de esas Administraciones surtía eficacia como si se hubiese presentado en idéntico momento ante cualquier otra ( Autonómica, estatal, institucional, local, etc), con la consiguiente repercusión en materia de comprobación de cumplimiento de plazos (alegaciones, subsanaciones, recursos, etc).

3. En cambio, los Registros de la Administración Local ( Ayuntamientos, Diputaciones, otros entes locales) eran las cenicientas ya que si se presentaba un escrito en sus registros e iba dirigido a la Administración del Estado o a la Administración autonómica, o a un ente institucional ajeno a tal administración local, la fecha de presentación eficaz no sería la de presentación en el Registro local sino la de entrada en el Registro de la Administración destinataria. Si tenemos en cuenta que la unidad de registro de la Administración local se limitaría a reexpedirlo por correo para la Administración destinataria, se emplearían en los portes unos días preciosos que posiblemente fueren decisivos para que la Administración destinataria lo declarase extemporáneo.
La única excepción eran los registros de los entes locales en que hubiese mediado un Convenio con la Administración estatal o autonómica que le situase en pie de igualdad con los Registros “mayores” (estatal y autonómico) y se publicase tal Convenio en el Boletín Oficial. Pocos eran los Convenios suscritos y la prudencia aconsejaba presentar escritos en los que importase el plazo de cumplimentación, en los “registros mayores”.

4. Pues bien, este modelo consolidado y conocido por abogados, funcionarios, opositores y secretarios generales, ha experimentado un cambio sustancial a raíz del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio (BOE del 7), sobre medidas estructurales sobre la económica y de simplificación administrativa, que establece:

El apartado b) del artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común queda redactado como sigue:
«En los registros de cualquier órgano administrativo, que pertenezca a la Administración General del Estado, a la de cualquier Administración de las Comunidades Autónomas, a la de cualquier Administración de las Diputaciones Provinciales, Cabildos y Consejos Insulares, a los Ayuntamientos de los Municipios a que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, o a la del resto de las entidades que integran la Administración Local si, en este último caso, se hubiese suscrito el oportuno convenio.»

O sea, los hermanos mayores ( Administración del Estado, Administración autonómica) pasan a ser equiparados a efectos registrales con los Registros de las Diputaciones Provinciales ( y de los Cabildos y Consejos Insulares) y con los Registros de los Grandes Municipios, que según el art.121 de la Ley de Bases de Régimen Local son
a) Los municipios cuya población supere los 250.000 habitantes.
b) Los municipios capitales de provincia cuya población sea superior a los 175.000 habitantes.
c) Los municipios que sean capitales de provincia, capitales autonómicas o sedes de las instituciones autonómicas.
d) Los municipios cuya población supere los 75.000 habitantes, que presenten circunstancias económicas, sociales, históricas o culturales especiales.
Por tanto, quedan fuera del “tanto monta, monta tanto” , los Registros de los municipios que no corresponden con “grandes ciudades”.

5. Esta medida facilitará la fluidez de los escritos de los ciudadanos y propiciaría la interconexión entre los Registros de entrada. Quedan fuera de la medida los registros de los restantes municipios bajo una idea de “desconfianza” o de “recelo técnico”.

Lo cierto es que los procedimientos administrativos se impulsan de oficio, y pueden ventilar asuntos de gran importancia, interés o de concurrencia competitiva, lo que puede llevar a que alguna Administración tome una decisión precipitada sin haber recibido el escrito de otro Registro municipal remoto ( p.ej. en el Registro del Ayuntamiento de Mérida puede presentarse una solicitud para una subvención de la Generalitat Catalana), o bien por extravío de la misma. En tal caso, los recursos administrativos del afectado podrán remediar el entuerto para que su escrito “vuelva a la vida” y sea tomado en consideración, y si fuere tarde, entrará en juego el instituto de la responsabilidad administrativa.

En fin, pensaba Sevach que la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo no sufriría modificaciones en tiempo de penuria, pero está claro que la reforma actúa en el mismo pórtico de la Administración: en la eficacia de los Registros Generales.

Una de las mayores conquistas del derecho es el consentimiento informado. Es el tránsito de una concepción del paciente como cobaya a la de ser con dignidad. El hechicero de la tribu debe quitarse la máscara y tender su mano y conocimiento al enfermo. Es un derecho doble, plasmado en la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad, y completado por la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que plasman el derecho a consentir y el derecho a ser informado, con la correlativa obligación de la Administración sanitaria de brindar al paciente la oportunidad de decidir, y de facilitarle para tomar tal decisión explicaciones sobre los riesgos de la intervención o tratamiento. Quien más o quien menos, o sus familiares, se ha sometido al trance de escuchar o leer la enumeración de riesgos de su dolencia para decidir si someterse o no a una intervención médica.

Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 37/2011, de 28 de Marzo) constituye un auténtico “leading case”, encierra un auténtico breviario o manual de urgencia para letrados, y posiblemente será citada de forma rituaria en todas las reclamaciones y demandas de responsabilidad sanitaria, tanto en la vía civil como en la vía contencioso-administrativa ( pese a que el caso resuelto se refiere a la jurisdicción civil, sus pronunciamientos son plenamente aplicables en todos los órdenes jurisdiccionales).

1. Lapidariamente resumimos lo dicho por el Tribunal Constitucional y adelantamos que eleva el derecho al consentimiento informado a la categoría de auténtico derecho fundamental con la consecuencia de una protección cualificada:

A ) “Las excepciones – al deber de prestar consentimiento informado- no son indeterminadas ni de consideración extensiva”. O en otras palabras, no caben conjeturas ni presunciones restrictivas ni buscar hechos, situaciones o explicaciones que fuera de los estrictos- restrictivos casos legales- puedan conducir a sanar la falta de un consentimiento informado.

B) “Asimismo, no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad”. O sea, el riesgo que impide la demora en ofrecer explicaciones para consentir ha estar muy cualificado, tanto en su dimensión temporal (“no hay tiempo”) como en sus implicaciones ( “gravedad” del caso).

C) En consecuencia ” sobre las resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada “. O sea, nada de motivaciones rituarias o mecánicas por parte de los tribunales, sino que asuntos tan relevantes merecen una aplicación de forma casuística y con detenimiento por parte del juzgador.

D) Finalmente “hemos de concluir que se ha lesionado el derecho fundamental del actor a la integridad física y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a causa de la respuesta obtenida a su queja en la vía judicial, ya que, como tenemos declarado, los defectos de la respuesta judicial dada a las pretensiones que tienen que ver con vulneración de derechos fundamentales sustantivos representan en sí mismos una lesión de estos derechos”. O sea, en el Partenón de los derechos fundamentales irrumpe con fuerza el derecho al consentimiento informado con las consiguientes consecuencias procesales, no sólo por el cauce privilegiado de su defensa sino por abrir el portillo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

2. Eso sí, dejaremos claro, por un lado, que tal consentimiento informado será verbal como regla general ( y escrito cuando se trate de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, procedimientos de alto riesgo). Y por otro lado, que la falta de consentimiento informado en sí mismo, no es indemnizable, sino que debe ir acompañado de un daño o perjuicio, tal y como afirma la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de Abril del 2011 ( Rec: 3483/2009): “Es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que declara que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, pero que para que la misma sea merecedora de indemnización se precisa que a quien la invoca se le haya producido un daño antijurídico que no esté obligado a soportar”.

3. En suma, el consentimiento informado es un derecho del paciente, una obligación del médico y una responsabilidad garantizada por la Administración sanitaria. Es cierto que el contexto en que debe ofrecerse esa información está cuajado de factores de distorsión, ya que el enfermo está normalmente angustiado para curarse y el médico se ve obligado a tomar una decisión en la encrucijada no siempre unívoca. Por eso, estando en juego el derecho a la vida e integridad del paciente, se encarece la obligación por parte del médico, de manera que las deficiencias, errores u omisiones en cuanto a informar de los riesgos de la intervención o tratamiento, serán de responsabilidad de la Administración sanitaria.

Así y todo, hay que meterse en la piel del médico. Debe ser difícil informar a un paciente cuyo estado o situación de ansiedad o zozobra no está para disertaciones ni rollos técnicos. Debe ser difícil informar a un paciente de un universo de riesgos y dejarle claro que una cosa es lo “posible” y otra lo “probable”. Y mas difícil aún discernir entre si un riesgo debe calificarse de remoto, colateral, típico, frecuente o infrecuente, sabiendo que son conceptos estadísticos o probabilísticos. Y sabiendo que distinto es el nivel de aprensión o encaje de tales afirmaciones según la edad, fortaleza y estado emocional del paciente. Ello sin olvidar que no puede convertirse un acto médico (información al paciente) en un acto plúmbeo y notarial, cansino en aquilatarlo o confuso por sobreexceso para el atribuldo paciente.

También es difícil meterse en la piel del paciente. Debe ser difícil para él decidir con serenidad, cuando preso de ansiedad y dudas, le obligan a leer, oír, decidir y firmar si embarcarse en la intervención.

4. Y desde luego, a juicio de Sevach, el “Consentimiento Informado” debe abrir paso al “ Consentimiento Informado Humanizado“, esto es, a que el médico ofrezca recabe la conformidad del paciente y le explique los riesgos o el impreso a firmar con paciencia, empatía y calidez. Es difícil exigírselo a un médico presionado por una carga laboral excesiva, pero el esfuerzo debe hacerse como prolongación del juramento hipocrático o como deber moral. Al fin y al cabo, creo que lo único que debe pedirse a un médico es que informe al paciente como le gustaría que le informasen a él si fuere el enfermo: delicadeza, claridad, seriedad, certeza y paciencia. Ni más ni menos.

En tiempos de penuria presupuestaria, se tiene la sensación de que las Administraciones con responsabilidades de recaudación dictan liquidaciones y requerimientos en masa. Aunque en la inmensa mayoría de los casos son actuaciones legítimas, nunca faltan actuaciones precipitadas (errar es humano, y la Administración está servida por funcionarios) o cuestionables. El ciudadano que sufre esta persecución recaudatoria se enfrenta a la carga de formular recursos administrativos, reclamaciones económico-administrativas o impugnaciones jurisdiccionales. Y si quiere paralizar la maquinaria cosechadora de fondos públicos, tendrá que prestar garantías o avales. Si tiene suerte y la razón le asiste, posiblemente al cabo de varios años tendrá derecho a la devolución de lo indebidamente pagado con sus intereses.  Eso sería la justicia matemática o retributiva, pero siempre hay algo mas que no se indemniza: los sinsabores, angustias, desasogiego y daños morales que provoca “estar ante el paredón recaudador” y sentir en la nuca el aliento de los embargos.

Pues bien, cuando alguien ha reclamado un resarcimiento por daños morales por colocarle como moroso indebido, suele tropezarse con la negativa de la Administración responsable y con una sentencia contenciosa que fríamente despacha la pretensión considerando que los males económicos se compensan con la devolución de lo indebidamente ingresado con sus intereses y negando la indemnización de los daños morales so pretexto de que  requieren una prueba cabal.

1. Ese es el caso resuelto por la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en que un ciudadano tras combatir y obtener la anulación judicial de varias liquidaciones y providencias de embargo, planteó ante la Administración tributaria el resarcimiento de tales malestares, especialmente al  ser incluido en listados de morosos y verse privado de una imagen de solvencia y el acceso al crédito. Sin embargo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de Diciembre de 2010 (rec.841/09)  despacha la cuestión en los siguientes términos:

“a la luz de la doctrina sobre la carga de la prueba, el recurso deberá ser desestimado, máxime dada la generalidad con la que se plantea la pretensión ejercitada, sin aclarar, en ningún momento, y menos aún acreditar, cuáles han sido los daños concretos de las anulaciones llevadas a cabo por las diferentes dependencias de la Agencia Tributaria. No basta ciertamente con la fórmula genérica utilizada aludiendo a “unos daños psicológicos, físicos y morales de gran importancia”, máxime cuando consta indubitadamente que los efectos de las liquidaciones anuladas han sido sustituidos por las correspondientes devoluciones de ingresos más los intereses resarcitorios”.

 

Esta sentencia se ajusta al criterio del Tribunal Supremo de considerar indemnizable el daño moral (STS 21 Oct. 2004, rec. 2830/2000) aunque bajo criterios de excepcionalidad, y resaltando que por tal no puede entenderse una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave( STS de 29 Mar. 2006, rec. 271/2002). En consecuencia la jurisprudencia suele entender que los daños relativos a embargos administrativos no revisten el carácter de lesión indemnizable, en el sentido de que no pasan de ser molestias o inconvenientes que carecen de entidad para integrar un daño moral en sentido propio, que sea merecedor de una indemnización resarcitoria ( STS de 27 Oct. 2009, rec. 674/2008).

2. Lo paradójico viene dado porque en el mundo civil o mercantil, la inclusión en el Registro de morosos de forma indebida determina la indemnización por los consiguientes daños morales.

En particular, la mismísima Sala 1ª del Tribunal Supremo, en pleno, ha resuelto en su Sentencia de 24 de Abril de 2009 como doctrina jurisprudencial que la inclusión, faltando a la verdad, en un “registro de morosos ” implica un atentado al derecho al honor, siguiendo la doctrina ya sentada en sentencia de 5 de Julio de 2004, ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y de lesionar su dignidad.

No resulta necesaria la divulgación a terceros ya que, según razona el alto tribunal, basta la posibilidad de ese conocimiento por el público y que esa falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor para pasar a ser de proyección pública.

Y así, por ejemplo, es frecuente que las empresas destinadas a recaudar los supuestos débitos a las empresas de telefonía incluyan por cuantías exiguas a los clientes en Registros de Morosos, y ese hecho ignominioso ( ese pasquín de “ Se busca”, o “Se debe”) si se trata de un ciudadano de a pie suele compensarse con una condena judicial civil al abono por daños morales en torno a 600 euros, y si es una empresa que vive de su imagen y le ha ocasionado daño financiero o mercantil, esa cifra suele multiplicarse.

Es cierto que un embargo o apremio a un ciudadano por la Administración no comporta la inscripción en el Registro de morosos, pero es mucho mas grave, ya que no podrá participar en licitaciones públicas como contratista, y tampoco reunirá los requisitos para obtener subvenciones mientras figure como deudor público.

3. En  definitiva, son ciertas las limitaciones de prueba de los daños morales pero en esta vida todo es indemnizable y no estaría de más que en el ámbito contencioso-administrativo, se estableciese por vía normativa ( o jurisprudencial) la procedencia de una indemnización vinculada exclusivamente al embargo indebido y consumado, que finalmente es judicialmente anulado. Y ello, lógicamente sin tener que probar ningún ataque al corazón, ni depresión, ni estado paranoide, ni que el vecindario nos mire mal. Para Sevach hay un daño moral implícito en someter al ciudadano a la presión recaudatoria de forma ejecutiva, y el mismo debería tener algún tipo de compensación. Es algo tan natural como la pérdida de maleta en un viaje aéreo: podrán devolvértela pero el daño moral inherente a tal percance – menor, pero enojoso- es real, y ha de ser compensado.

No es un planteamiento descabellado ya que incluso en la jurisprudencia comparada de américa del sur, suele admitirse que la prueba del daño moral corresponde a la víctima, aunque cabe lograrse a través de presunciones inferidas de los indicios, por lo que llega a decirse que la prueba del daño moral existe “in re ipsa”, de manera que la determinación y cuantificación del daño moral subjetivo entonces, queda a la equitativa y prudente valoración del Juzgador, quien acude para ello a presunciones del ser humano inferidas de los hechos comprobados. Alguien podrá decir que eso supone consagrar un enriquecimiento injusto del demandante, derribar los cimientos de la carga probatoria del daño indemnizable o tecnicismo similar, pero lo que no podrá aducirse es que estamos ante una cuestión de justicia elemental.

Insisto en que con ello no me refiero a los casos de embargo administrativo de la vivienda habitual, o del vehículo cuando se precisaba para otros menesteres u otra lesión directa en la esfera patrimonial, y que pacíficamente es objeto de indemnización avalada judicialmente. No. Se refiere exclusivamente a los casos en que el particular ha soportado un apremio o embargo, un aval o costes económicos, con los naturales sinsabores, y se puede encontrar al término del viacrucis para restablecer la indemnidad de sus cuentas bancarias, en idéntica situación patrimonial a la originaria pero con una grave lesión anímica, ansiedad y sosiego, en suma, con unas energías gastadas en luchar por  su derecho, y que no se ven reflejadas en indemnización alguna.

Es cierto que podría decirse que el daño moral, como es moral, difícilmente puede consolarse con unos euros, pero como dice el castizo refrán, “las penas con pan, son menos penas”, y bien estaría articular una indemnización de tal daño.

4. La normativa recaudatoria entiende bien de recargos sobre los débitos (demora, apremio, ejecutivo, etc) y no estaría de más que en los casos de sentencia firme condenatoria a la devolución de lo indebidamente embargado se añadiese un pequeño porcentaje en concepto de “compensación del daño moral”. Pero claro, quien hace la ley hace la trampa, y quien hace el reglamento de recaudación no lo va a aprobar para su propio perjuicio.

Al final, aquello de “cornudo y apaleado” lo siente quien se ve obligado a sufrir una lluvia de notificaciones amenazadoras, un embargo y además a afrontar los gastos de recursos administrativos, económico-administrativos y judiciales. Y cuando gana y se anula el ingreso indebido, se vuelve con el cheque y los intereses. De los daños morales, lo mismo que de los gastos invertidos en abogado y procurador, “ni están ni se les espera”. Ni flores.

Todo el mundo, antes o después, se cruza con un acta, una denuncia o un informe policial, y suele provocar una actitud humana de defensa. En unos casos, negar los hechos y en otros combatir las consecuencias jurídicas. Y con los tiempos que corren de “descuentos por pronto pago”, pues basta con aflojar la bolsa en vez de discutir. Cuando el procedimiento desemboca en una sanción y se confía la defensa a un letrado, éste como buen estratega combate todos los puntos del fuerte enemigo (competencia, procedimiento, legalidad, culpabilidad, prescripción,etc) y en ocasiones lo mas efectivo es combatir el primer eslabón del expediente sancionador (la denuncia policial) en la confianza del efecto dominó que su caída produce sobre la sanción final.

Ahora bien, numerosas demandas, coloquialmente “se pasan siete pueblos” y no sólo cuestionan el oído, vista o sentidos del párroco sino que lo etiquetan de demonio. En otras palabras para destruir el Acta o denuncia policial, atacan con saña a su autor, sin escatimar cebolla, dagas de plata e invocaciones divinas. Desde los procesos inquisitoriales, pasando por las oposiciones a Cátedras y llegando a las sanciones administrativas, el venablo “ad personam” ha sido el arma preferida para vencer sin heridos.

1. Viene al caso, ante una reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que vierte unas afirmaciones sumamente interesantes y que resultan perfectamente extrapolables al ámbito de las sanciones administrativas. Se trata de la Sentencia de la Sala de lo Penal de 18 de Marzo de 2011 (rec.1964/2010) que confirma la condena por un delito contra la salud pública, y que entre otras cuestiones se enfrenta a un caso de aprehensión policial de unos fardos de droga en una embarcación, argumentando los detenidos ( o mas bien “pescados” con chalecos salvavidas cerca del yate del que saltaron), en primer lugar, que el ticket de la báscula donde fue pesada la mercancía no iba sellado ni firmado y que no hay prueba de que tales paquetes pesados fueran los mismos que los confiscados; en segundo lugar, el error en la consignación de una hora de diferencia en la diligencia de entrada y registro; y en tercer lugar, que los policías intervinientes confiaron a otros agentes distintos la droga para su pesaje; bajo tales anomalías, la defensa de los delincuentes afirma que no habiéndose probado la plena y absoluta legalidad de la actuación policial, se ha generado una duda mas que razonable de que tales paquetes fueran idénticos lo que comporta la nulidad de la diligencia de pesaje y de todo lo actuado.

2. Pues bien, merece la pena transcribir literalmente el razonamiento de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

“la premisa de la que parte el recurrente -implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad(art. 24.2 CE), a los Jueces y policía judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio “in dubio pro reo”, que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto, la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la LOPJ, con la consecuencia de la pérdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales impone el art. 11 de la misma ley. Sin embargo, deducir de esa divergencia horaria que la droga fue manipulada e incluso sustituida antes del registro y no poder considerar probado, por ello, que el barco transportaba 79 fardos de hachís, supondría crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional o de investigación policial no puede presumirse, no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional(art. 117.1 CE). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.”

Clarísimo.

3. En todo caso, no seré yo quien convierta a los policías en Notarios. A veces los agentes de policía, como cualquier persona en su labor, ven involuntariamente lo que quieren ver ( su formación y experiencia le reconstruye instintivamente los hechos), y a veces como ser humano se equivoca. Pero de ahí a imputar una extrema negligencia o incluso una malévola actuación hay una eternidad.

Es más, si se estimasen como probados todos los alegatos del sancionado que ponen en entredicho la versión del agente denunciante, los jueces de lo contencioso-administrativo tendrían que dar cuenta constantemente a la fiscalía por posible prevaricación, o a sus superiores para que les abrieran un expediente de incapacitación o disciplinario. Lo cierto es que los policías son profesionales y por mucho que la impresión personal o subjetiva del denunciado sea distinta, en principio no denuncian por capricho ni se inventan hechos. Habrá de todo, como en las viñas del señor, al igual que habrá jueces prevaricadores, hosteleros que sirven comida caducada o taxistas que se saltan los semáforos, pero no podemos convertir la excepción en regla.

4. Cosa diferente, y ya adentrándonos en el mundo de las sanciones administrativas (tráfico, por ejemplo, aunque sirve para todos los campos) es que la presunción de veracidad del testimonio policial cuenta con amparo legal, por su condición de autoridad (art.137.3 de la Ley 30/1992, de Administraciones Públicas),  frente a la cual lógicamente tiene derecho el denunciado a combatir la versión (aunque debilitado en su posición pues se le desplaza la carga de la prueba de su inocencia a éste).

Pero lo que resulta una auténtica rechifla es que, ante la duración de los expedientes administrativos y la superior prolongación del proceso contencioso-administrativo se solicite ratificación e informe del agente denunciante sobre las circunstancias concretas de una denuncia que tuvo lugar…¡ dos años atrás!, o más… Ni el mentalista Anthony Blake sería capaz de recordar con la nitidez exigida por las agudas preguntas de los hábiles abogados del denunciado, los pormenores de los hechos.

Y eso me lleva a reflexionar con cierta amargura, que a veces las garantías procesales (la ratificación y aclaración por el agente denunciante) son propias de un Estado de Derecho avanzado pero en la práctica inútiles pues lógicamente el agente antes de acudir ante el juez ( o incluso al tiempo de pruebas en vía administrativa) repasará su propio informe y bastante hará si lo memoriza para salir airoso de la prueba.

La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible incluye una discreta modificación en el régimen tradicional del procedimiento para exigir indemnización por responsabilidad administrativa. En una primera etapa, todo expediente para exigir indemnización a la Administración requería el dictamen previo del Consejo de Estado ( o Consejo Consultivo autonómico). En la segunda etapa, tras la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de Diciembre, sólo requerirían tal dictamen las reclamaciones que superasen el umbral mínimo de 6.000 euros. Y ahora, tras la modificación operada por la Ley de Economía Sostenible, se eleva el umbral y sólo precisarán tal dictamen las reclamaciones que excedan de 50.000 euros ( en el caso de la Administración del Estado ya que si la reclamación se dirige frente a la Comunidad Autónoma – o entes locales o institucionales de su órbita- habrá que estar a la cuantía que fije la propia legislación autonómica, aunque en su defecto será aplicable supletoriamente el umbral estatal).

Esta medida dice inspirarse en la “economía sostenible” y quizás lo que pretende es economizar los costes del trasiego de expedientes y tiempo invertido en la emisión del Dictamen por el Consejo de Estado ( o Consejo consultivo) en asuntos que, bien resulta evidente la lesión o perjuicio y su causa, o bien en asuntos cuya instrucción triplicaría el examen de fondo ( la de la Administración que decide, la de la Administración consultiva y la que se pueda llevar a cabo en el proceso contencioso-administrativo).

1. Veamos lo que dice literalmente la Disposición final cuadragésima de la Ley de Economía Sostenible que modifica la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.: “Se modifica el apartado 3 del artículo 142, al que se añade un siguiente inciso con la siguiente redacción:

«3.    Para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general con inclusión de un procedimiento abreviado para los supuestos en que concurran las condiciones previstas en el artículo 143 de esta Ley. En el procedimiento general será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 € o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica.»

 

2. A juicio de Sevach, tal medida simplifica y ahorra tiempo y dinero, pero se queda corta. Y digo esto porque tal “subidón” de cuantía comporta dejar al Consejo de Estado para meditar sobre la cuadratura del Estado descentralizado, y en el caso de los Consejos consultivos autonómicos su labor, centrada mayoritariamente en “complejos” dictámenes sobre caídas en la vía pública, jabalís suicidas o similares, se verá aliviada hasta el punto de cuestionar su propia existencia. Claro que este cuestionamiento no tendrá reflejo práctico alguno, puesto que ninguna Comunidad Autónoma provocará la “afrenta” de reducir las plantillas o presupuesto de los Consejos Consultivos, con lo que mantendrá o modificará la ley autonómica “para que nada cambie”.

3. Eso me recuerda el único caso real que conozco en que la Administración respondió indemnizando por los daños causados por el Rey. Sí, como lo leéis. ¿ Pensábais que el Rey no responde? ( The king can not do wrong, como dicen los británicos). Pues hace unos años, en plena cabalgata de reyes del Ayuntamiento de León, el rey Gaspar lanzó los caramelos al público con tan mala fortuna que le rompió un cristal de las gafas a un padre de familia. Aunque se sopesó aquéllo de ” obligación jurídica de soportarlo” ( o sea, no haber ido sino querías arriesgarte) lo cierto es que se pagó la indemnización a título de responsabilidad administrativa, eso sí, previo dictamen del Consejo de Estado ( por entonces no había consejo consultivo).

4 Y volviendo a la reforma legislativa (que ha llevado a modificar  la Ley Orgánica del Consejo de Estado,  por aquéllo del rango),  si se quisiera realmente economizar en tiempos y costes al particular que sufre un daño por el funcionamiento del servicio público, lo suyo sería que el legislador fijase el dictamen de tales Consejos solemnes como vinculante cuando fuere favorable a la estimación de la reclamación ( con la salvedad de los de elevadísima cuantía o en ámbitos singularísimos). Y es que, por mucho que se alcen como órganos con vocación de independencia, lo cierto es que  cuentan con “latente sintonía” con la Administración, de manera que su  dictamen favorable revelará que se trata de una caso flagrante ( o “de justicia”), con lo que su vinculación para la autoridad que debe resolver evitaría judicializar el sistema, puesto que es notoria la práctica de numerosas Administraciones Públicas ( o mas bien, sus autoridades) que para posponer pagos, y  contando con letrados públicos para sostenerlo y no enmendarlo, prefieren denegarlo y mientras va y viene en vía contencioso-administrativa, no tienen que soportar pagos ni responsabilidades políticas.

Y para evitar que pueda decirse que con ello se convierte el Consejo de Estado en órgano judicial inapelable ( pues la Administración no estaría legitimada para recurrir su propia decisión acatando el dictamen) bastaría con conceder legitimación a la Fiscalía para su impugnación contencioso-administrativa si apreciase lesión del interés público. O incluso algo muy práctico, que el propio Consejo de Estado pudiera de forma motivada excluir su caso vinculante en casos concretos donde existan complejas y fundadas dudas de hecho o de derecho.

5. Pero siguiendo en el plano práctico hay que  recordar que en su origen el dictamen del Consejo de Estado para “toda” reclamación de indemnización con cargo a las arcas públicas era una garantía frente a los chanchullos de las propias autoridades, para evitar que so pretexto de una reclamación de responsabilidad, el “generoso” criterio del gestor vaciase la alcancía pública. Si ahora se eleva el umbral hasta los 50.000 euros, a nadie se le escapa que bajo esa cifra hay un ámbito de “negociación” para lo bueno y para lo malo, ya que se podrán zanjar cuestiones de forma transaccional sin estar “coartado” por el criterio del Consejo de Estado. Ya se verá.

6. En fin, a Sevach le da la sensación de que al Estado no le salen las cuentas, y ha descubierto que jugando con las “cuantías” como puerta de acceso al procedimiento, a los dictámenes de los Consejos, o a las apelaciones o casación contencioso-administrativa, puede regular el tráfico de papeleo y aligerar la burocracia administrativa y judicial. El legislador ha aprendido a jugar al Sudoko para que los números y las piezas encajen.

Sin embargo, hay que tener mucho cuidado con esos “portazos” ya que el derecho a un procedimiento administrativo con todas las garantías o a un proceso judicial, aunque costosos, no puede esfumarse so pretexto de que el asunto es nimio, ya que lo que no tiene importancia para la todopoderosa Administración, para el ciudadano de a pie puede ser vital.

Hay sentencias del Tribunal Supremo que sin fijar doctrina legal completan de forma decisiva, clara e importante la regulación de aspectos sustanciales del procedimiento administrativo. Es el caso de la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26/1/2011 (rec.1065/2010), que de un plumazo aclara ( e incluso lo hace apartándose de su tenor literal) y completa ( evitando dudas procesales sin cuento) las condiciones y eficacia del silencio positivo generado cuando el interesado además de formular recurso administrativo ( alzada o reposición) acompaña la solicitud de suspensión del acto impugnado, y tras recibirlo la Administración se echa a dormir y  da la callada por respuesta durante más de treinta días, caso contemplado en el art.111.3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Veamos.

1. Hemos de partir del art.111 de la Ley 30/92, que tras sentar la ejecutividad de los actos administrativos, contempla la posibilidad de que el afectado solicite la suspensión del acto impugnado, bien al interponer el recurso administrativo o bien durante la pendencia de su resolución. Su importante apartado 3 precisa: “la ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no haya dictado resolución expresa al respecto”.

Se establece así un “Silencio Positivo Provisional” que en la práctica no ha sido muy explorado por los ciudadanos.

2. Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 26/1/2011 aclara y completa.

Así aclara el momento de vencimiento del plazo de treinta días para que se genere el silencio positivo. El citado apartado 3 del art.111 precisa que el silencio “paralizante” de la ejecutividad se producirá si transcurren los 30 días sin que el órgano competente “haya dictado resolución expresa al respecto”. El Tribunal Supremo recorta con su sentencia el tiempo disponible de la Administración para responder precisando que finaliza cuando “haya notificado resolución expresa al respecto” (que no es lo mismo que dice la Ley). Como vemos, la letra de la Ley se interpreta y retuerce por la legítima finalidad de acomodarla a las mayores garantías del ciudadano.

Oigamos al Tribunal:

“para el Tribunal de instancia no se puede computar el plazo de los treinta días, el día veintinueve de septiembre de dos mil ocho en que se dictó la referida resolución ya que ‘de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo … se ha de contar con la fecha en que la efectividad de la notificación de la resolución se produjo`..Esto que dice la Sala de instancia, es así, porque la notificación es un requisito de la eficacia del acto, de modo, que sólo a partir de ella comienzan sus efectos y sólo desde entonces empiezan también los plazos de los recursos, pues de otra manera, la Administración con grave quebranto a la seguridad jurídica de los -sus- administrados sería la dueña y señora en detrimento de éstos del procedimiento administrativo, inspirado en los principios que proclama y sanciona la Constitución y laLey 30/1992, de 26 de noviembre.

Y completa la eficacia o alcance temporal de la suspensión así generada, ya que el Tribunal Supremo precisa hasta donde llega la suspensión. Así, el apartado 4 del art.111 dice: “La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud.”

Y el Tribunal Supremo insiste en que esa suspensión administrativa no vincula al Tribunal Contencioso para pronunciarse sobre la suspensión cautelar:

“Según el planteamiento de la recurrente, que se resume en la automática prolongación de la suspensión de la ejecutividad obtenida en vía previa por el silencio de la Administración durante la tramitación del proceso en sede jurisdiccional, no sería necesario impetrar del juez o tribunal que conoce del pleito media cautelar alguna, pero, evidentemente, no es tal el sistema el establecido en nuestro ordenamiento jurídico, en el que, por más que se suspenda la ejecutividad del acto impugnado en vía previa como consecuencia de lo establecido en el artículo 111.3 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el interesado, al ejercitar la acción en sede jurisdiccional, debe pedir al órgano jurisdiccional competente la adopción de la correspondiente medida cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia, según establece el artículo 129.1 de la Ley de esta Jurisdicción, entre ellas, lógicamente, la suspensión de la ejecutividad del acto, a la que dicho órgano jurisdiccional puede acceder o no conforme a lo dispuesto en el artículo 130 de esta misma Ley, sin estar para ello vinculado por la suspensión que se hubiese producido en vía administrativa por el silencio de la Administración, que no se prolonga más allá del trámite de decisión del recurso administrativo interpuesto o, en el caso de deducirse recurso en sede jurisdiccional, hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la materia, que es lo previsto expresamente en el mentado artículo 111.3 y 4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, … >>

En definitiva que la suspensión obtenida en vía administrativa puede tener poco recorrido y el alborozo generado en el recurrente por la suspensión por silencio, puede verse truncado por el auto que sobre esa misma suspensión se dicte en sede judicial.

3. Para finalizar, Sevach aprovecha para efectuar algunas interesantes precisiones jurisprudenciales más sobre este instituto del “silencio positivo provisional”.

A) Por un lado, que se refiere a “suspensión del acto impugnado” esto es, no se trata de que se estime por silencio una medida cautelar positiva, por ejemplo, por lo que no cabe suspender “actos negativos” o ya ejecutados.

B) Si se produce la desestimación presunta del recurso administrativo por el transcurso de los plazos, ello no frena la suspensión provisional por silencio, pues no puede considerarse como una desestimación tácita del recurso principal y de la petición accesoria de suspensión (STSJ Madrid de 14 de Diciembre del 2009, rec. 1356/2009).

C) Si se dicta resolución desestimando expresa o tácitamente el recurso – sobre el fondo- dentro de los treinta días, implícitamente se considera desestimada también la petición de suspensión (STSJ Canarias del 31 de Octubre del 2008, rec. 89/2008).

D) Si está pendiente la solicitud de suspensión en vía administrativa la Administración no puede ejecutar materialmente el acto impugnado antes de que venzan los treinta días siguientes para pronunciarse sobre la solicitud aquélla (STSJ Asturias de 30 de Diciembre del 2008, rec 239/2008).

¡¡ Y colorín, colorado!! Hoy un buen rollo ha tocado…

Es frecuente hablar del impacto del Derecho comunitario sobre el Derecho Administrativo (como sobre cualquier otra rama del Derecho interno, por la fuerza del principio de primacía), al que me referí en un post anterior.  Mas infrecuente resulta referirse al Derecho administrativo que regula las decisiones comunitarias ya que es la Cenicienta del Derecho de la Unión Europea, y en particular, resulta llamativa la gran laguna en cuanto al procedimiento administrativo que debe seguir la Unión europea ante los incumplimientos del Derecho comunitario por parte de los Estados miembros. Podrá decirse que es notorio que la Comisión tiene discrecionalidad para requerir al Estado incumplidor (bien de oficio o a instancia de parte) y si no le satisface su explicación, para acordar un dictamen motivado como “reprimenda” al infractor que a su vez desemboque en la puesta en conocimiento del Tribunal de Justicia para la eventual imposición de multas coercitivas (así deriva del art.226 del Tratado).

La paradoja es que si la eficacia del Derecho comunitario descansa como todo el Derecho en la fuerza coactiva, dada la ausencia de regulación del cauce procedimental para encarar los incumplimientos ( eficacia de las denuncias, plazos, sentido del silencio, notificaciones, etc) nos encontramos a la Unión Europea convertida en un gigante con pies de barro. Pues bien, a raíz del razonado ejercicio del derecho de petición ante  la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo por un abogado de provincias- por su sede y origen, aunque no por su estatura profesional,  fechado el 15/7/2009, la Unión Europa ha despertado de su letargo normativo en estas cuestiones ya que la Comisión de Asuntos Jurídicos y la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo han acogido con aplauso la petición del letrado.  Parafraseando la célebre frase del primer hombre que pisó la Luna, sin duda, un pequeño paso para tan hábil letrado pero un gran paso para la humanidad europea.

1.  En archivo adjunto podéis consultar la razonada petición así como la respuesta comunitaria, sumamente interesante en cuanto a la elaborada petición del letrado, y en cuanto a la no menos alborozada acogida por la Comisión. Así, resumiendo la petición, el letrado solicitaba que se regulase por norma jurídica obligatoria (reglamento), los plazos de las distintas fases del procedimiento de infracción, tanto si se iniciaba de oficio como por denuncia, así como establecerse la obligatoriedad de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea y en la web de la Comisión de la remisión del dictamen motivado y sus razones, e incluso aplicarse la técnica de la preclusión para que el transcurso de los plazos con el silencio del Estado miembro comporte el decaimiento de su derecho. Y sobre todo, fijar un plazo máximo de resolución por la Comisión. Es decir, se trataba ni mas ni menos, que de aplicar en el ámbito de la decisión comunitaria frente al incumplimiento de los Estados, un procedimiento similar al que la inmensa mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea aplica en los procedimientos sancionadores internos.

2. Pues bien, la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo el 2 de Julio de 2010 respaldó el parecer de la Comisión de Asuntos Jurídicos sobre “ la necesidad de un código de procedimiento” en forma de reglamento de la Unión que defina los distintos aspectos del procedimiento de infracción, incluidos notificaciones, plazos, el derecho a ser escuchado y el acceso a los expedientes”.

La citada Comisión de Asuntos Jurídicos consideró oportuna tal petición ya que la Comisión por decisión adoptada el 23 de Marzo de 2010 estableció “un grupo de trabajo sobre Derecho Administrativo de la UE, para la que se ha nombrado coordinador al Vicepresidente Luigi Berlinger. El objeto de la formación del grupo de trabajo es investigar posibles iniciativas legislativas destinadas a establecer un Derecho general del procedimiento administrativo de la UE. Se prestará una atención minuciosa al Procedimiento de infracción como parte integral de dicho marco global”.

3. Estas iniciativas resultan sumamente importantes, especialmente en el actual contexto de crisis económica, ya que los Estados miembros sienten la tentación de cuestionar la plena efectividad del Derecho Comunitario y de aparcar el principio de leal cooperación a la Unión Europea, con lo que hay que potenciar las garantías del cumplimiento del Derecho comunitario. Piénsese por ejemplo, en la rabiosa actualidad de las medidas de la Comisión frente al incumplimiento del Estado español en  relación con las “vacaciones fiscales vascas”, esto es, ayudas autonómicas incompatibles con el mercado y libre competencia comunitaria, del que se hacía eco la prensa reciente.

4. En definitiva, nuestra enhorabuena al letrado extremeño Isaac Ibáñez García, y a la Unión Europea que han demostrado que el movimiento se demuestra andando, y las garantías se demuestran “legislando”.

P.D. Aprovecho para incluir la referencia a un artículo del citado letrado  en el Diario Cinco Días de hace unos meses, en el que daba noticia del vuelco de la jurisprudencia comunitaria al afirmar que la inaplicación de la ley interna por el juez nacional, en caso de contravenir el Derecho comunitario, no requiere el plantear previamente la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia ( ni por supuesto, tampoco es necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional). Además el comentario fue premonitorio ya que el propio Tribunal Constitucional en la recientísima  STC 78/2010, de 18 de Noviembre, rechaza la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el juez nacional no plantee la cuestión prejudicial si se le ofrece con evidencia la colisión de la ley interna con el Derecho comunitario. Muy interesante.

El BOE de 25 de Noviembre de 2010 publicó la  Orden INT/3022/2010, de 23 de noviembre, por la que se regula el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico: el Testra, un tablón electrónico que permitirá a la Administración de Tráfico publicar las denuncias o sanciones cuando se intente infructuosamente la notificación al destinatario, bien en su domicilio, o bien en el Domicilio Virtual. Esta medida ya anunciada bajo el palio de una Ley, supone una revolución tecnológica y jurídica de gran alcance si se tiene en cuenta que buen parte de los litigios sobre infracciones de tráfico giran en torno a la idoneidad de los intentos de notificación, o bien el destinatario de la sanción se entera cuando ya le han pasado los plazos de alegaciones o impugnatorios.

1. El fundamento legal para tan novedoso sistema viene dado por el art.78 de la Ley de Tráfico en la redacción dada por la Ley 18/2009, de 23 de noviembre (BOE del 24) : « 1. Las notificaciones que no puedan efectuarse en la Dirección Electrónica Vial o en el domicilio indicado, se practicarán en el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico (TESTRA). Transcurrido el período de veinte días naturales desde que la notificación se hubiese publicado en el TESTRA se entenderá que ésta ha sido practicada, dándose por cumplido dicho trámite y continuándose con el procedimiento.2. El Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico será gestionado por la Dirección General de Tráfico. La práctica de la notificación en el mismo se efectuará en los términos que se determinen por Orden del Ministro del Interior».

2. La implantación del Testra gira en torno a los siguientes criterios de gestión y funcionamiento:

A)   Esta medida, arranca y se aplica desde el 25 de Noviembre de 2009 ( la obligación de publicación en el Testra para los entes locales arrancará el 25 de mayo de 2012, aplazamiento debido a la penuria de las arcas municipales).

B)    Se trata de una web certificada. Lo allí puesto estará mas vigilado que el oro de Fort Knox, sin manipulaciones y librado de hackers.  La Dirección General de Tráfico la gestionará y las restantes Administraciones le remitirán el original de los edictos y le solicitarán su publicación.

C) Se trata de una web de libre y gratuito acceso. Estará localizada en la sede electrónica del Organismo Autónomo Jefatura Central de Tráfico con un sistema de búsqueda avanzado y posibilidad de imprimir  copias.

D) Además para consultarla se establecen puntos de acceso en oficinas públicas, así como, en todo caso, la posibilidad, al alcance de todo ciudadano, de obtener una copia impresa en papel de los edictos que se hayan publicado en el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico. En particular, se facilitará la consulta pública y gratuita en las Oficinas de Atención e información al ciudadano.

E) Quien desee que no figuren expuestos sus datos personales a la hora de efectuar publicaciones edictales en el Testra, deberá solicitar expresa y formalmente figurar en la “lista de excluidos”. ¡¡ Ojo!! De ese modo, solamente el destinatario podrá consultar las incidencias que le afecten. Esta medida responde a garantizar la legislación de protección de datos.

3. El objeto de publicación serán todos los actos vinculados a las infracciones de trámite, con la sola condición previa de que haya resultado infructuoso el previo intento en el domicilio o el DVT: denuncias, pliegos de cargos, propuestas, sanciones, y la resolución de recursos administrativos. En cuanto a su eficacia, es vital, ya que marca el inicio de plazos de alegaciones o para interponer recursos, de manera que será la certificación expedida por Tráfico – Diligencia acreditativa- la que pruebe fehacientemente, en un procedimiento de embargo para cobrar multas o dentro de un procedimiento contencioso-administrativo, que la Administración sancionadora lo ha publicado en la forma y tiempo que afirma. Es decir, los plazos disponibles para defensa del ciudadano se contarán para el ciudadano  desde la fecha de publicación en dicha web virtual.

4. El edicto electrónico estará visible temporalmente y de forma universal durante veinte días desde que es “colgado o subido” por la Dirección General de Tráfico al Testra. Transcurrido ese plazo- con o sin alegaciones del destinatario- el procedimiento administrativo continuará, si bien seguirá accesible la consulta al pasado edicto pero sólo para el interesado dentro de un máximo de un año. O sea, que los datos no permanecerán en el limbo o nube de Internet, per secula seculorum.

5. A juicio de Sevach, el Testra es un cauce muy ventajoso:

A) El conductor del vehículo, en vez de perderse en la nube de boletines oficiales estatales, autonómicos o provinciales para comprobar si la autoridad respectiva le sanciona por infracción de tráfico sabe que sólo tiene que consultar este Boletín virtual.

B) El conductor del vehículo, en vez de buscar su caso buceando dentro de un viejo Boletín Oficial, perdido entre otros edictos de cobro de tributos o emplazamientos procesales, sólo buscará dentro de esta web especializada.

C) Si el conductor desea no verse asediado por abogados o compañías de impugnación de sanciones ofreciendo sus servicios, le bastará con solicitar que se oculten sus datos personales del Testra.

D) Si el conductor se acostumbra periódicamente a consultar el Testra, o da una alerta a google o similar para que le avise cuando su nombre figure en el mismo, no recibirá la amarga sorpresa de una notificación en casa de un embargo o de la pérdida de puntos del permiso, sin posibilidad de formular alegaciones.

E) De este modo, conociendo el ciudadano la existencia de la denuncia, podrá aclarar los entuertos o formular alegaciones en su defensa, en vía administrativa, y evitar largos y costosos pleitos, especialmente si se tienen en cuenta los jugosos descuentos si se abona la sanción de inmediato y se renuncia a tales trámites de defensa.

6. La medida siamesa que acompañará al Testra, y que pondrá al conductor en la senda de las tecnologías sancionadoras será la Dirección Electrónica Vial, un sistema obligatorio para empresas y voluntario hoy día para particulares ( pero muy aconsejable, pues se trata de asegurar el recibo de notificaciones “para lo bueno y para lo malo”), que tras registro previo de mail y nº de teléfono, enviará una instantánea notificación cada vez que se registre una multa a su titular.

Como próximos proyectos, la Dirección General de Tráfico prevé implantar en el primer trimestre de 2011 un sistema que permita realizar alegaciones por Internet y, en el segundo trimestre, otro sistema que permita a los conductores acceder a su expediente a través del ordenador. Quizás algún día queden lejos los cinemómetros y los etilómetros,  y la Dirección General de Tráfico,al mas puro estilo CSI, desde un satélite capte todos los datos de las infracciones y los reenviará a una central que a su vez procederá al descuento inmediato de la consiguiente multa en nómina o en la devolución de la renta … No harán falta procedimientos puesto que la tecnología todo lo probará y el infractor no podrá discutir los hechos ni el derecho. Todo se andará y el Derecho se deshumanizará…

En fin, que todo será virtual salvo la multa que será real. ¡¡ Y para probar si tenemos una denuncia en el Testra basta con pinchar aquí y ya podemos buscar en el Tablón oficial!.¡¡¡ Suerte !!!

Es sabido que la notificación de un acto administrativo es condición de su eficacia, de manera que un acto plenamente legítimo puede quedar inútil si el destinatario niega su recepción, o si en sede judicial demuestra que jamás lo recibió. De ahí que las Administraciones extreman la diligencia en notificar sus actos ( o intentarlo para abrir paso a la publicación edictal), y habitualmente acuden al correo, certificado con acuse de recibo, o burofax, que permitan contar con la constancia de la firma de su receptor, o constancia escrita del rehúse o su intento infructuoso.

Pero si se envía la resolución por fax, el problema es sumamente interesante ya que esta técnica permite acreditar el momento del envío ( y teléfono de origen) pero jamás asegurar a la fuente emisora la identidad de la persona que lo recibió al otro lado y qué recibió exactamente. Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 58/2010, de 4 de Octubre analiza la eficacia de las comunicaciones por fax en el ámbito procesal (aunque con doctrina que puede ser aplicable al ámbito administrativo).

1.   En el caso analizado en esa sentencia por el Tribunal Constitucional se enfrentaban dos versiones. La versión material, intuitiva y lógica, que lleva a que si desde la secretaría de un Tribunal se envía un escrito al número de fax facilitado por su receptor – Abogacía del Estado-, lo lógico y probable es que el mismo se reciba por su destinatario. Frente a ella, se oponía la versión formal que esgrimía la Abogacía del Estado para negar la constancia de la recepción del escrito por fax, puesto que nada permite acreditar su efectiva recepción. De la solución de la controversia, deriva nada menos que la fecha de arranque del cómputo de plazos para recurrir, lo que explica la tensión entre ambas tesis.

2. Pues bien, el Tribunal Constitucional comienza afirmando la utilidad del fax:

“Así pues, ninguna duda ofrece la idoneidad material del fax como medio de comunicación procesal, en cuanto permite la transmisión, a través de los canales de telefonía, de todo tipo de documentos, los cuales son recibidos por su receptor en el mismo formato e imprimidos en papel.”

3.  Pero a continuación fija una condición de su eficacia:

“Ahora bien, para atender a las exigencias derivadas del art. 24.1 CE, la eficacia de los actos de comunicación procesal realizados a través de cualquier medio técnico se supedita a que quede en las actuaciones “constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado” (art. 152.2 LEC), o lo que es igual, que quede garantizada “la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron” (art. 162.1 LEC)”.

4. Y finalmente analiza el caso concreto, y resume las posiciones de las partes:

“4. Descendiendo al presente caso, el examen de las actuaciones judiciales pone de manifiesto que el medio utilizado por la Audiencia Provincial de Barcelona para dar traslado a la Abogacía del Estado de las diversas resoluciones judiciales recaídas en el proceso civil a quo fue el telefax y que, en lo que ahora interesa, la comunicación del emplazamiento de las partes para que en término de treinta días comparecieran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña resulta acreditada mediante el “reporte de actividad” que fue incorporado a las actuaciones, en el cual quedó consignado: el número de teléfono al que se remitió el documento, la fecha y hora en que la transmisión se llevó a cabo, el tiempo empleado en la misma, el número de páginas transmitidas, el contenido del documento transmitido, pues el reporte figura impreso sobre el propio documento; y, finalmente, el resultado positivo de la transmisión.

Sin negar los anteriores extremos, el Abogado del Estado sostiene que pese a obrar en las actuaciones el resguardo o reporte de la remisión del fax por la Secretaría de la Audiencia Provincial, sin embargo tal resguardo no implica una fehaciente constancia de su recepción, pues son diversas las circunstancias que pueden haber impedido que la comunicación se completara, tales como una bajada de tensión, la acumulación en la memoria del aparato receptor o un simple bloqueo tecnológico, por lo que el plazo de personación no debió iniciase hasta que la parte se dio por emplazada.”

5.Finalmente el Tribunal Constitucional zanja el nudo gordiano de un tajo argumental, aunque limitado a la perspectiva de si el rechazo de tal notificación afecta al derecho constitucional a no sufrir indefensión:

“Pues bien, no cabe tachar tal respuesta como lesiva del art. 24.1 CE puesto que -tal y con hemos tenido ocasión de señalar en supuestos en que ha sido discutido por el destinatario el conocimiento real de notificaciones realizadas en legal forma a través de tercera persona- también aquí las meras alegaciones al respecto, carentes de razonamiento o base probatoria alguna, ni, en fin, de solicitud probatoria que pretendiera acreditarla, no constituyen un cuestionamiento fundado de la efectividad real de la comunicación (así, en las SSTC 78/1999, de 26 de abril, FJ 3; 199/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 116/2004, de 12 de julio, FJ 5; y, recientemente, en la STC 3/2010, de 17 de marzo, FJ 4). En consecuencia, no cabe calificar la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña como arbitraria, irrazonable o incursa en error patente, por lo que, en definitiva, hemos de concluir que el acto de comunicación procesal se realizó con la idoneidad suficiente para excluir la indefensión constitucionalmente relevante, de modo tal que no cabe apreciar la denunciada vulneración del art. 24.1 CE.”

6.  O sea, con esta elegante sentencia, viene a decir que admitiendo que no hay constancia de la recepción del fax, el que el Tribunal lo de por bien notificado, no es contrario a la Constitución ya que su destinatario no ha suministrado base probatoria o indicio alguno que pudiera cuestionar la natural recepción del fax. Se produce así un desplazamiento de la carga probatoria de la recepción, o de la ausencia de recepción hacia el destinatario. En la práctica, esta doctrina del Tribunal Constitucional permitiría considerar válida la interpretación patrocinada por los Tribunales de la correcta notificación por fax, pese a no constar con acto expreso o tácito del receptor aceptándola, siempre y cuando éste no demuestre que el fax no funcionaba bien, que tuvo lugar un corte eléctrico, que la habitación donde estaba el fax quedó aislada, que se estropeó u otro evento que cuestione realmente su recepción efectiva.

7. A la vista de la sentencia, lo primero que se le ocurre a Sevach es cómo es posible que la Abogacía del Estado, bajo su prestigio y altos intereses, se escude en tales triquiñuelas. Y lo segundo se pregunta si algún día el Tribunal Constitucional analizará el caso de la prueba de la notificación por correo electrónico y si será resuelto bajo idéntico prisma pragmático.

8. Pese a este estrecho portillo abierto por el Tribunal Constitucional, justo es hacer constar que el estado actual de la cuestión en el mundo contencioso-administrativo pasa por colocar a las notificaciones por fax, “en libertad vigilada”, esto es, recelando de la idoneidad de la notificación por fax salvo que las circunstancias del caso concreto permita deducir la recepción real del mismo.

Así, por ejemplo, la sentencia de la  Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de Junio del 2007 (rec.27/2007) que asume los razonamientos de la sentencia apelada cuando afirma que:

“La acreditación de que el acto administrativo llega a conocimiento del destinatario corresponde hacerlo a la Administración en el propio expediente administrativo. Y esta acreditación se ha realizado correctamente desde el momento en que en dicho expediente consta que con fecha 12 de septiembre del 2005 se remitió el fax indicado a la demandante, uniéndose el reporte que justifica la corrección de la transmisión y su recepción”,  y añade: “El artículo 59.1 de la Ley 30/92,  pauta “las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante,  así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado” (…). Requisitos todos ellos que pueden cumplirse utilizando como medio de notificación el fax , como recogen las STS de 12 y 30 de noviembre de 1999″.

En todo caso,  citaré los claros y poderosos razonamientos de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de  8 de Febrero del 2008 (rec. 774/2007).

” En alguna ocasión este mismo Tribunal ha dado validez a la remisión de notificaciones por fax en el que figuraba el “OK” en el resultado del fax enviado, al mismo número en que anteriormente se habían atendido otras comunicaciones del expediente. Pero este caso no es igual ni resulta aplicable la doctrina contenida en laSTS de 17.11.2003  (…)

En el caso sometido a nuestro estudio y decisión se dan tres circunstancias relevantes que hacen inaplicable esa doctrina. En primer lugar, el intento de notificación no está suficientemente acreditado, porque no consta el reporte, colilla o recibo del envío, siendo insuficiente a estos efectos el cajetín del recibí estampado en la resolución en el que se incluye escrito a mano el número de fax del letrado del recurrente. En segundo lugar, porque las notificaciones telemáticas, aunque permitidas, están sujetas al cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones técnicas (ver Real Decreto 209/2003, de 27 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemáticas y la Orden INT/3298/2003, de 13 de noviembre , por la que se crea un registro telemático en el Ministerio del Interior), sin que la notificación por fax se contemple como sistema de comunicación telemática. Y, finalmente, porque no consta que el letrado del recurrente hubiera aceptado ese sistema de comunicación ni expresa ni tácitamente.

En suma, de los datos disponibles no puede colegirse que la notificación haya sido intentada en forma y, por lo tanto, no concurren los requisitos expresados en el artículo 58.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común para entender concluso el procedimiento administrativo dentro del plazo máximo asignado, por lo que procede la estimación del recurso de apelación.”

¡¡ Así están las cosas!!

Uno de los últimos reductos de las garantías de legalidad municipal radica en la incorporación al procedimiento de los informes del Secretario General cuando resulta preceptivo. La tentación para algunos Alcaldes con secretario incómodo, o para soslayar informes jurídicos sonrojantes, es sustituir tal informe por el emitido por un funcionario técnico, y de este modo vestir el expediente. Pues bien, una cosa es que exista un informe de funcionario técnico o equivalente y que el mismo venga conformado y asumido por el Secretario General ( lo que resulta legal) y otra muy distinta que resultando preceptivo el informe del Secretario General se pretenda, so pretexto de urgencia o  especialidad, que haga sus veces el informe de otro funcionario ( lo que no se ajusta a derecho). Y esta es la cuestión que de forma clara y razonada zanja la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 23 de Julio de 2010 (rec.2992/2008).

1.   Así, dicha Sentencia de forma contundente aclara que si el Alcalde solicita un informe al Secretario sobre un acuerdo que pretende llevar al pleno ( en el caso planteado, el acuerdo era la aprobación de plantilla y RPT), el mismo no puede ser sustituido por el de otro funcionario ( y añadimos: ni laboral, ni de una consultora de prestigio, ni de un abogado externo).  O sea, arroja un gran esplendor sobre la función de asesoramiento del Secretario General. Oigamos un fragmento relevante de la sentencia:

“ En respuesta a este motivo lo primero a destacar es que son hechos bien indiscutidos o bien probados por el mismo contenido del segundo de los acuerdos mencionados los siguientes: el Alcalde y mediante la citada providencia dispuso pedir informe al Secretario de la Corporación, éste no lo emitió y únicamente figura un informe de Intervención y otro del Jefe del Servicio de Recursos Humanos, si bien este último lo interesó la Concejalía de Recursos Humanos. Ya en el campo jurídico la principal fuente reguladora es el artículo 173 del ROF que impone la necesidad de informe previo del Secretario: “1.a). En aquellos supuestos en que así lo acuerde el Presidente de la Corporación.2. Los informes que se emitan deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto”; debiendo ser interpretados conforme a esa disposición los artículos 74 y 85.1 del citado reglamento municipal por ser el ROF una norma de más valor según lo que queda explicado más atrás. Contrastando ese régimen jurídico con los hechos anteriormente relatados resulta evidente que se prescindió del informe del Secretario cuando era precisa su emisión previa y esta forma fue vulnerado el citado artículo 173. Esta conclusión no puede quedar enervada por el argumento de la parte demandada (páginas 8 a 10 del escrito de contestación) de que el informe del Jefe de Servicio de Recursos Humanos suple al del Secretario, cuando ello no puede ser así pues se trata de órganos municipales con competencias distintas, porque el ROF únicamente menciona al Secretario o al Interventor y porque el asesoramiento legal preceptivo prioritariamente y con carácter general corresponde al Secretario según lo dispuesto en el artículo 162.1 del Texto Refundido; asimismo, tampoco puede ser enervada por la alegación de que el informe de secretaría sólo abarca la urgencia habida cuenta de que con esto se desconoce lo establecido en el artículo 173.2 expresado.”

2. Con sentencias así, se robustecen las garantías del procedimiento y se respalda al prestigioso cuerpo de funcionarios de habilitación nacional, pese al acoso y derribo que en la última década ha ido sufriendo, pues tales informes una vez emitidos forman parte del expediente, están disponibles para todas las fuerzas políticas y hay que motivar el apartarse de su criterio. Sin embargo, no todo son campanas gozosas ya que la miseria de tan digna profesión radica, por un lado, en que tales informes no son vinculantes, sin olvidar que la Alcaldía de turno posee muchas espadas de Damocles sobre las espaldas del Secretario. De hecho, cierto Secretario y amigo, se autocalifica irónicamente de “funcionario de debilitación nacional”.

3. No me resisto a contar una anécdota absolutamente real sucedida allá por el año 1987, cuando personalmente revisaba un expediente urbanístico del Ayuntamiento de Mieres, me tropecé con un curioso acta de un acuerdo del Pleno sobre la situación de unos locales y su posible legalidad. Lo contaré citando textualmente a los implicados, recordando la fecha de que hablamos.

Dicho Acta plenaria, levantada por el entonces Secretario ( un tal Eugenio) relataba que se había planteado por denuncia la posible ilegalidad de unos trasteros y mas o menos literalmente contaba con estilo literario que no alcanzo a superar:

“ Abierto turno de intervenciones, fue leído el informe del Arquitecto municipal quien vierte consideraciones técnicas sin entrar en consideraciones jurídicas pues según afirma, por su complejidad le desbordan. Interviene el concejal del área de Urbanismo, Sr.X  y lee un dictamen del Profesor Adjunto de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo, D. Francisco Sosa Wagner cuyas conclusiones son las siguientes:  los trasteros se ajustan al Plan Parcial; si no se ajustasen habrían prescrito las acciones por el transcurso de cuatro años; no procede orden alguna de demolición. Seguidamente, le replica el concejal Sr. Y  y exhibe otro dictamen del Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo cuyas conclusiones son las siguientes: los trasteros no se ajustan al Plan Parcial; si no se ajustasen no opera la prescripción por haberse interrumpido; y por tanto, procede la demolición.

En esa situación- sigue el Acta- se abre un debate en que el Concejal X invoca que debe prevalecer el dictamen del Sr.Sosa Wagner por su condición de experto en urbanismo y abogado, a lo que el Concejal Y replica que debe prevalecer el dictamen del Sr. Vallina Velarde ya que es el Catedrático o máxima categoría en la disciplina. En esas condiciones, el alcalde solicita al Secretario General que emita su dictamen al respecto quien  “tras dirigirse al conjunto de concejales por si alguno tuviese algún otro dictamen que aportar, manifiesta sentirse anonadado ante informes tan respetables y contradictorios. Hace constar que las discrepancias entre dictámenes privados son naturales e incluso lógicas cuando median jugosos honorarios, y aunque conoce como Secretario que su asesoramiento es irrenunciable, solicita respetuosamente al Alcalde que le releve de su responsabilidad, dejando claro que tome la decisión que tome la corporación, la misma al apoyarse en informes razonados no será arbitraria y estará motivada”.

Sin duda, una respuesta elegante, valiente y  hábil del Secretario General, ante una situación tensa y un dilema de difícil respuesta.

Creo recordar que el acuerdo final fue aplazar el acuerdo, y de lo que estoy seguro es que, tomase la medida que se tomase, los trasteros siguen allí, como dice la canción “viendo pasar el tiempo”.

P.D. El profesor Vallina Velarde falleció este verano, lo que me llevó a publicar en el Diario La Nueva España una pequeña reseña. El profesor Sosa Wagner ,tras el incidente relatado, adquiría la condición de Catedrático, el reconocimiento como Maestro de Derecho Administrativo y flamante eurodiputado. Respecto del Secretario General, conocido con gran respeto, por Don Eugenio, el mismo se trasladó posteriormente como Secretario General de la Diputación de León y ya falleció. Ahí quedan sus Actas como reflejo de su buen hacer.

La lectura del BOE en el mes de Agosto sacude de la modorra veraniega al ofrecernos una importante modificación de la Ley de Contratos del Sector Público.

Para Sevach, no es motivo de sorpresa la modificación de una Ley de Contratos que está llamada como la tela de Penélope a ser tejida y destejida incesantemente, ni tampoco que tal modificación obedezca a imperativos de las Directivas de la Unión Europea, sino que asistimos al parto de una nueva criatura en el universo de los recursos administrativos. Así, nuestro Derecho Administrativo mediante el embudo de la vieja Ley 30/1992 pretendió simplificar los recursos administrativos, básicamente centrándolos en el recurso de reposición y el recurso de alzada ( junto al extraordinario de revisión) y mantener como recurso especial de cuño económico, las veteranas reclamaciones económico-administrativas.

Ahora se crea un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación que viene de la mano de la  Ley 34/2010 de 5 de Agosto (BOE de 9 de Agosto), de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras. Tal reforma (anticipada por Antonio Arias en un post anterior) se debe a la publicación de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, la cual modifica la normativa comunitaria reguladora de los recursos en materia de contratación tanto con referencia a los contratos del Sector Público, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Intentaremos examinar un Recurso Contractual que presenta perfiles propios que hacen difícil pronosticar el acierto de la figura.

I. El diseño básico del nuevo recurso contractual, gira en torno a los siguientes criterios:

1. Se trata de un recurso administrativo, y no jurisdiccional, que debe ser resuelto por órganos administrativos (no jurisdiccionales) y por tanto, sin las garantías plenas procesales y de independencia que son propia de los tribunales contencioso-administrativos. En este punto hay que señalar que resulta ajustado al derecho comunitario un recurso especial contractual de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, como apuntó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 04-02-1999 (Asunto C-103/1997) y en armonía con la Directiva 89/665/CEE, cuyo artículo 2.8 expresamente afirma que «cuando los organismos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional, sus decisiones deberán ir siempre motivadas por escrito».

2. Se trata de un recurso potestativo, lo que impide que el particular sufra una nueva barrera en su lucha por acceder a los tribunales, de manera que si lo desea puede acudir directamente a la Jurisdicción.

3. Pueden recurrir candidatos y licitadores, por su condición de afectados.

4. Son impugnables entre otros, los actos de licitación, pliegos, admisión o adjudicación de los contratos administrativos (cualificados por su cuantía). A estos efectos, la Ley fusiona en uno solo los actos de adjudicación provisional y definitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo.

5. El plazo de interposición es de quince días hábiles.

6. Tendrá lugar la suspensión del acuerdo de adjudicación hasta que transcurra el plazo del recurso y, si se interpone, la suspensión se mantendrá hasta que se resuelva sobre el fondo del recurso o, al menos, sobre el mantenimiento o no de la suspensión.

7. El Tribunal podrá imponer multas al reclamante temerario, así como imponer indemnizaciones a cargo de la Administración que dictó el acto contractual ilegítimo.

8. Frente a las decisiones de estos Tribunales Contractuales solo cabe acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Al tratarse de un Ente independiente y no de un órgano desconcentrado u Organismo autónomo, sus decisiones podrán ser recurridas tanto por el licitador como por la Administración perjudicada por sus decisiones.

9. También, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, el Estado puede legislar con carácter supletorio sobre materias de competencia autonómica en los supuestos en que se trate de incorporación al Derecho interno de la normativa comunitaria, se prevé en la disposición transitoria segunda un régimen para las Comunidades Autónomas aplicable en tanto no hayan creado sus propios órganos encargados de la resolución de recursos.

II. Pues bien, en principio el juicio que merece tal reforma legal puede ser positivo en los siguientes aspectos:

a) Es potestativo, con lo que el que no quiera, que no llame a su puerta. Nadie puede quejarse por algo que se ofrece y no se impone. Si alguien asume el riesgo de embarcarse en el recurso especial contractual allá el con las consecuencias.

b) El recurso especial es una alternativa menos mala frente a la lentitud de los recursos contencioso-administrativos, que unido a la práctica ausencia de adopción de medidas cautelares ( bajo el viejo dogma de que “no se suspende lo que es evaluable económicamente), conduce a que la sentencia que recaiga finamente, de ser estimatoria, será una victoria pírrica y de nula eficacia práctica: p.ej. anular una adjudicación o la exclusión de un licitador cuando el contrato está ejecutado, disponer la retroacción del procedimiento para motivar una adjudicación o señalar que una clasificación exigida fue un exceso,etc.

III. En cambio, el juicio puede ser negativo si se tiene en cuenta:

A) Que tales Tribunales administrativos suponen elevados costes. Primero, los recursos humanos, en su doble vertiente, de altos cargos y cargos ejecutivos. Segundo, los recursos materiales, en cuanto a tecnología, despachos, bibliografía,etc. Y Tercero, en cuanto a recursos protocolarios, sobre consideración de presidentes y vocales, estatuto ventajoso, vehículos oficiales, dietas,etc.

B) Que aun siendo un recurso potestativo para el recurrente, el tercero afectado o interesado en el procedimiento, sufrirá “preceptivamente” sus consecuencias. Por ejemplo, si alguien reclama, se produce la suspensión automática del acto impugnado, y además las partes tendrán que soportar las “medidas provisionales” acordadas por los Tribunales “ sin recurso alguno”.

C) Que la Ley siguiendo la técnica postconstitucional del menú cerrado en el Estado y “ a la carta” para las Comunidades Autónomas, provocará distintos sistemas de garantías en este ámbito, máxime cuando las Comunidades podrán residenciar sus recursos ante el Tribunal Estatal, y ahorrarse alzar Tribunales propios ( lo que supone una “humillación” de su autonomía por un plato de lentejas), o bien diseñar el régimen de recursos de los entes locales de su ámbito. Así, cabe que la Comunidad Autónoma por sus “normas” establezca que sea el Tribunal Central estatal el que revise los contratos locales, de igual modo que es posible que tales normas expresamente ( o sencillamente por “silencio normativo”) comporten que el mismo Tribunal Autonómico de Contratos sea el que controle la actividad contractual de los entes locales.( lo que supondrá que los gobernantes locales de color político distinto de los gobernantes autonómicos tendrán en “libertad vigilada” a los Tribunales de éstos que pueden revisar sus decisiones contractuales).

D) Por otro lado, dicho recurso se presentará “ante el órgano de contratación”, lo que supone una “derogación sectorial” de la regulación general del procedimiento administrativo (art.38 Ley 30/92) que admite la presentación de escritos por correo o ante registros de órganos estatales o autonómicos indistintos. No deja de ser curioso que estemos en tiempos de la Administración electrónica y la presentación telemática o interadministrativa parece brillar por su ausencia en aspecto tan crucial.

IV. Por último, resulta difícil asegurar el éxito y legitimación de los miembros de tales Tribunales. Así, en el ámbito del Estado, para ese Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que estará adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda (cuya convocatoria se publicó en el BOE de 16/8/10) – y que posiblemente será bautizado coloquialmente por economía como TAC-, se requiere como condición para el nombramiento como Presidente o Vocal:
“ Podrán ser designados vocales de este Tribunal los funcionarios de carrera de cuerpos y escalas a los que se acceda con título de licenciado o de grado y que hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública.

El Presidente del Tribunal deberá ser funcionario de carrera, de cuerpo o escala para cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado o grado en Derecho y haber desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública. “

Hay que hacer notar, y subrayar, que para la Presidencia no se está exigiendo solamente pertenecer al viejo Grupo A, o al actual Subgrupo A1 del Estatuto Básico, sino que se pertenezca a un cuerpo o escala “para cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado o grado en Derecho”, con lo que salvo Abogados del Estado, Letrados de la Seguridad Social, Letrados del Consejo de Estado o similares, se cierra el paso a los prestigiosos TAC (Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado) y a la mayoría de los cuerpos técnicos de las Administraciones Públicas, aunque hayan acreditado para la toma de posesión el Título de Licenciado en Derecho (si el mismo no era exigido preceptivamente en la convocatoria). Y por lo mismo, al aludir a la exigencia de tal título de Licenciado en Derecho para el acceso al “Cuerpo o Escala”, tampoco podrían concurrir quienes siendo Técnicos, TAC o equivalentes, hayan ocupado “puestos de trabajo” (concepto distinto del de “cuerpo o escala”) genuinamente en campos contractuales.

Por otra parte, tras dicha barrera – y en este caso, se alza como requisito tanto para presidente como para vocales- viene la segunda exigencia cumulativa, relativa a contar con quince años de experiencia en la Administración “preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública”. Aquí la interpretación de tan críptico sintagma permitirá todo tipo de desenlace, ya que es difícil aquilatar el sentido de “preferentemente”, pues parece apuntar a que la mayor parte de esos quince años se haya movido en ámbitos contractuales, pero su alcance es difuso; de igual modo, es difícil acotar lo de ámbito “relacionado” con la contratación pública: ¿ la relación se refiere al mundo de la gestión, de la defensa judicial, de la elaboración de pliegos o de la presencia en mesas de Contratación?. Lo que sí está claro y parece un acierto es haber precisado que se refiere a actividad “profesional” con lo que se excluye (¡faltaría más!) a Alcaldes o políticos varios que exhibieran su experiencia como adjudicadores o presidentes de Comisiones de Contratación.

En cambio, para las Comunidades Autónomas ( y para los entes locales cuyos actos sean conocidos por los Tribunales autonómicos) su Presidente deberá ostentar una difusa “cualificación profesional” y en lo demás habrá que estar a sus normas específicas. O sea, fácil es pronosticar que en el ámbito autonómico, se producirá una carrera de “elefantes blancos” ( políticos veteranos) y “oportunistas” ( funcionarios bien relacionados con el poder), que poco beneficiará a la independencia real del órgano de control.

V. En fin, que Sevach se pregunta si no sería más práctico y económico, acometer un procedimiento especial y sumario del proceso contencioso-administrativo en materia de contratos administrativos, o incrementar la dotación de plazas judiciales, que no embarcarse en esta aventura que como diría el personaje de Toys store, Buzz Ligthyear, va “hacia el infinito y más allá”

En tiempo de vacaciones reverdece la posibilidad de que la Administración intente la notificación de un acto administrativo y encontrándose ausente el destinatario, tras el doble intento del cartero, pudiera ser que el ciudadano ignore que el Boletín Oficial hace las veces de tal notificación mientras sestea plácidamente. Ya Sevach abordo el problema de las notificaciones del mes de Agosto en un anterior post, pero ahora se trata de hacer eco de la recientísima sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de  12 de Julio de 2010 (rec.90/2007) que aborda el sentido y alcance de las publicaciones edictales.

Así, en el caso planteado, la reclamante ante el Tribunal Económico-Administrativo Central indica un domicilio y posteriormente en la pieza incidental de suspensión ante ese mismo Tribunal indica otro, pese a lo cual la Resolución final de la reclamación económico-administrativa se intenta notificar infructuosamente en el domicilio inicialmente consignado. La consecuencia fatal para la reclamante fue que no enteró de la resolución final de su reclamación, y  le pasaron los plazos para recurrir la Resolucion económico-administrativa, y la Audiencia Nacional inadmite el recurso contencioso por extemporáneo.

1.  En primer lugar, el Tribunal Supremo centra el núcleo del problema a resolver:

“            La incógnita que estamos llamados a despejar consiste en saber si, señalado un domicilio para notificaciones, el intento infructuoso de comunicación postal como consecuencia de su cambio deja abierta de forma automática la vía de la notificación por edictos o, si por el contrario, sólo procede utilizarla cuando sea imposible conocer el nuevo domicilio, aun cuando el interesado no haya participado dicho cambio.            “

2. La sentencia arranca de exponer suavemente la situación de las publicaciones edictales a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional que, sustancialmente, concluye en que la publicación edictal es subsidiaria de otros medios de notificación y a la misma sólo puede acudirse cuando se han agotado los intentos razonables en los domicilios cuya averiguación resulte accesible para la Administración.

“Este planteamiento ha sido defendido también por el Tribunal Constitucional cuando, al examinar actos de comunicación de los órganos jurisdiccionales, ha subrayado el carácter supletorio y excepcional de la notificación por edictos, que obliga a considerarla como remedio último, siendo únicamente compatible con elartículo 24de la Constitución Española si existe la certeza o, al menos, la convicción razonable de la imposibilidad de localizar al demandado(sentencias 152/1999, FJ 4º; 20/2000, FJ 2º, y 53/2003, FJ 3º).

Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional también ha sostenido (refiriéndose al emplazamiento personal de los demandados en el proceso contencioso-administrativo desde la perspectiva del artículo 24.1de la Constitución) que los órganos jurisdiccionales están obligados a hacer todo lo posible para identificarlos y localizarlos, sin que, sin embargo, les sea exigible el desenvolvimiento de largas y complejas indagaciones ajenas a su función(sentencias 133/1986, FJ 4º, y 188/1987, FJ 2º).”

3. Luego el Tribunal Supremo recuerda su propia doctrina sobre la obligatoriedad de consignar un domicilio en las  reclamaciones económico-administrativas, y subraya que cada reclamación es autónoma, dado que es posible que el reclamante según el tributo o actuación impugnada fije un domicilio diferente en función del propio del letrado especializado en la materia:

“ Con el mismo espíritu, esta Sala ha juzgado «bien practicadas las notificaciones que se realicen en el domicilio designado por el reclamante, sin que surtan efectos en el ámbito de la reclamación económica-administrativa notificaciones distintas a las realizadas expresamente al órgano encargado de resolverlas y en relación con el expediente de reclamación en concreto. Es más, de los términos como estaba redactado el citadoartículo 48 [del Reglamento de 1996] se infiere que la obligación de consignar el domicilio en el primer escrito de la reclamación, debe hacerse singularmente en “cada” reclamación de las que mantenga el sujeto pasivo y que, los cambios de domicilio notificados al Tribunal económico administrativo sólo surten efecto para el “expediente” de reclamación en concreto para el que se hayan comunicado, y no para expedientes de otras reclamaciones que pudiera mantener el mismo reclamante ante el órgano económico administrativo, dado que sería factible que el reclamante consignara distintos domicilios en diferentes reclamaciones económico-administrativas que pudiera mantener ante el mismo órgano, debido a que, por ejemplo, los letrados que asumieran su defensa fueran distintos en función de la especialización requerida por cada tributo»[sentencia de 27 de enero de 2009 (casación 5777/06, FJ 5º)]. “.

4. Finalmente, zanja la cuestión corriendo las cortinas de las formas y apoyándose en el deber de diligencia de todo reclamante de comunicar los cambios de domicilio:

“No le falta razón a la recurrente cuando afirma que una simple llamada telefónica por el mencionado organismo revisor a la Oficina Nacional de Recaudación, que estaba conociendo de la pieza de suspensión, hubiera bastado para averiguar el nuevo domicilio de la reclamante y practicar la notificación personal utilizando el servicio postal. Pero olvida que junto a ese «perezoso actuar» (según sus propias palabras) se dio un claro y flagrante incumplimiento del deber que le incumbía de notificar al mencionado Tribunal su cambio de domicilio(artículo 45.2 de la Ley General Tributaria de 1963 y 48 del Reglamento de 1963). En estas circunstancias, las consecuencias desfavorable para el acceso a la jurisdicción y, por ende, para el ejercicio de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva, le son imputables en buena medida, pues si hubiera cumplido con la carga que le incumbía seguramente no estaríamos ahora discutiendo la validez de una notificación por edictos que ella misma provocó al impedir ser localizada en el domicilio que señaló a tal efecto en el primer escrito que presentó en la reclamación. A juicio de esta Sala, no le es exigible a la Administración que intenta notificar sin éxito sus decisiones en el domicilio señalado por el obligado, donde aparece ausente, que realice indagaciones para escrutar una nueva localización en sitio distinto, si el interesado no le ha comunicado cambio alguno.

No existe, por lo tanto, ninguna razón para poner en tela de juicio la notificación por edictos de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 4 de abril de 2003.”

En suma, entre pícaros o perezosos anda el juego. La Administración tributaria bien podía haberse fijado en que en el incidente de suspensión, dentro de la reclamación económico-administrativa, ya había cambiado el domicilio, y la reclamante bien podía haber comunicado formal y expresamente tal cambio de domicilio. En esas condiciones, el Tribunal Supremo parece aplicar el viejo adagio de que “el Derecho no socorre a quien se duerme en los laureles” (Vigilantibus non dormientibus iure succurrunt)y considera correctamente haber acudido a la publicación edictal.

5. Lo triste de todos estos litigios en que se discute si la notificación fue o no correcta y si se acudió legítimamente a la publicación edictal, es que cualesquiera que sea el interés en juego, el mismo se zanjará por cuestiones formales. En unos casos, reprochando a la Administración no haber cumplimentado exquisitamente las exigencias de notificación. En otros casos, reprochando al ciudadano no haber comunicado en tiempo real y formalmente sus cambios de domicilio.

No deja de tener su gracia que la Sentencia comentada se dicta en tiempo taurino de los Sanfermines, y al final la Administración intenta la embestida de sus notificaciones a algunos que pretenden correr delante de ellas o sortearlas. Unos consiguen sobrevivir indemnes y otros son zarandeados.

Sin embargo, estas controversias están llamadas a desaparecer por la fuerza de la implantación de las notificaciones electrónicas y por el advenimiento inminente de la prestación por Correos y Telégrafos de un servicio o “apartado postal electrónico” que contribuirá a dotar de seguridad jurídica a la actuación administrativa. Seguridad que necesitan, tanto los funcionarios que ven como se esfuma la eficacia de un acto administrativo por un hábil sorteo de las notificaciones, como por los ciudadanos que se ven aplastados y sin defensa frente a un acto administrativo publicado en unos boletines oficiales que nadie lee, salvo los amantes de “buscando a Wally”.

Hace unos días el Diario El Norte de Castilla ofrecía la tesis del gobierno autonómico de que el juego del póquer en todas sus modalidades y en cualquier lugar estaba prohibido, ya que se trataba de una actividad legalmente reservada a los Casinos. Por su parte, el parlamento catalán ha prohibido los espectáculos taurinos en Cataluña.

Estos vientos prohibicionistas merecen una reflexión, al margen de valoraciones políticas e ideológicas.

1. En el caso de Castilla y León, se trata de la difusión del criterio de la autoridad pública autonómica sin respaldo normativo, que pretende la prohibición “urbi et orbe” del juego de póker en la Comunidad Autónoma. Parece que a tan popular juego, la mala fama cosechada a golpe de películas del oeste (zanjando partidas a tiros), o con películas de mafiosos (atesorando ganancias) o las noticias de Las Vegas, han determinado que los “sheriffs” autonómicos consideren que tal juego debe quedar relegado a los casinos, con o sin premio.

Y aquí radica el error, ya que la Directiva europea de Servicios, y la Ley estatal 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, precisan de forma clara que sólo el juego con premio, pecuniario o en especie, es objeto de autorización preceptiva de la Administración, o en otras palabras, sólo cabe hablar de prohibición salvo autorización cuando el juego de cartas- sea póquer o el siete y medio- comporta apuestas o concesión de premios.

En efecto, el artículo 2, apartado 2, letra h) de la Directiva de Servicios excluye de su ámbito de libertad a “todo servicio que implique apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidos en particular los juegos numéricos como las loterías, las tarjetas de sorteo directo, los servicios de juego ofrecidos en casinos y otras instalaciones con licencia, los servicios de apuestas, el bingo y los servicios de juego gestionados por instituciones benéficas u organizaciones sin ánimo de lucro y prestados a beneficio de éstas”. Por el contrario, “los juegos de habilidad, las máquinas de juego que no dan premios o que solo recompensan en forma los juegos gratis o promocionales cuyo propósito exclusivo es promover la venta de bienes o servicios, no son objeto de la exclusión y, por tanto, quedan regulados por la Directiva de Servicios”.

De ahí, que el criterio europeo, vinculante e indisponible para legisladores estatales y autonómicos, es limitar las prohibiciones y autorizaciones a los juegos “con premios” , con lo que el juego de póker entre amigos, con apuestas ficticias, ínfimas, con premios no evaluables económicamente, o en que no exista lucro de los participantes, es una actividad lícita y que no requiere autorización, ni por tanto está apriorísticamente prohibida.

Lo que es un exceso es prohibir el juego sin apuestas o premios pecuniarios que tiene lugar en la peña de amigos, la timba de la Asociación sin ánimo de lucro, o las partidas en la trastienda de un establecimiento o un bar por puro divertimento y sin lucro económico.

De igual modo que nada impide que se posean armas de juego bloqueadas para no disparar, nada impide que se juegue al póquer en cualquier ámbito si no concurre el factor determinante del intervencionismo público y que viene dado por el premio o el dinero sobre el tapete, como factor potencialmente adictivo. Si no hay riesgo, si no hay apuestas, sólo hay un juego de salón, con componente intelectual y estratégico, pero no hay título de intervención prohibicionista del poder público. Y por supuesto que los Casinos tienen reservado el juego de póquer, pero eso sí, cuando se mueven dineros.

Por otra parte, esa prohibición inquisitorial del juego de cartas, no sólo está vetada por la Directiva comunitaria ( de inexorable cumplimiento) sino que en la esfera práctica resulta inabarcable (¿y el póker por internet?), tanto en el plano de la inspección (me encantaria leer el pliego de cargos por jugar en casa el póquer erótico), como en el plano sancionador, pues malamente puede imponerse una sanción  si no hay tipicidad ( ya que para sancionar debe estar descrito en la ley de forma clara el tipo infractor, lo que no es el caso ya que el legislador no ha definido el juego de póquer en sus infinitas variantes ni ha perfilado las circunstancias determinantes del reproche), como tampoco cabe sancionar si no hay culpabilidad ( hablamos de la confianza legítima en el juego de póquer inocente y que cuenta con el sólido amparo de la Directiva comunitaria y con la pacífica práctica del juego en la mayor parte de Comunidades Autónomas y países comunitarios, en ámbitos domésticos, residenciales, e incluso públicos).

2. En el caso de Cataluña, la recientísima prohibición de los espectáculos taurinos es una decisión que cuenta con la legitimación democrática que otorga haber obtenido la mayoría precisa para su aprobación en el parlamento. Ahora bien, la técnica legislativa impone, primero, que las leyes cuenten con mayor respaldo parlamentario cuanto mayor sea el impacto de la medida prohibitiva; segundo, que sean estables y no fruto de mayorías coyunturales; y tercero, que revistan efecto útil.

- En el caso de la prohibición taurina, nos encontramos con una ajustadísima mayoría parlamentaria, lo que evidencia que no hay un consenso global ni unánime sobre el tema, y por ello sería preciso que el propio legislador adoptase medidas de armonizar posiciones y evitar radicalizaciones (ej. Modelo portugués eludiendo que se vierta la sangre, limitación del número de espectáculos taurinos o control de su duración o técnicas,etc).

- Por otra parte, una ley tan frágilmente apoyada, es caldo de cultivo para un cambio de timón (derogación o aplazamiento) cuando el reparto de mayorías parlamentarias cambie, con flaco favor para la seguridad jurídica y con perjuicios irreversibles.

- Por último, las leyes tienen que buscar el efecto útil, ya que una ley antitaurina de ámbito autonómico no impedirá que los aficionados se desplacen a otras localidades o Comunidades, e incluso países, donde satisfacer su gusto por el espectáculo. Además en el plano jurídico, cuando se trata de prohibir actividades que presentan una vertiente empresarial, una vertiente de espectáculo y una vertiente de tradición consolidada, parece que tal ley será sometida a todo tipo de impugnaciones y controles jurídicos, por instancias nacionales e internacionales. ¿ Hacía falta en este momento de crisis institucional y normativa, a raíz del malogrado Estatuto catalán, abrir un nuevo frente?,¿ Se abre por interés de los toros o por el interés de otros morlacos de la política?.

3. En fin, lo que le importa a Sevach no es la dimensión política de las prohibiciones, sean de póker o de los toros, sino que aquél simple pero tranquilizador principio liberal de la Revolución francesa de reconocer como “permitido lo que no está expresamente prohibido” está siendo superado por una regla de “está prohibido todo lo que no está expresamente permitido” y “lo que ahora está permitido quizás mañana esté prohibido y pasado mañana vuelto a permitir”. Sufrimos unos vientos en que los “señores de la guerra” política, cuando desembarcan en el poder (sean de la ideología que sean) ponen en marcha la máquina de hacer prohibiciones, sean en materia medioambiental, tráfico, fumar, torear, jugar a la brisca, regar de noche, etc.

4.  Admito que personalmente, la cuestión del póker y los toros, parafraseando a Red Buttler en “ Lo que el viento se llevó”, “francamente, me importa un bledo”, pero lo que me preocupa profundamente es la dinámica de aplicar a golpe de ley prohibiciones y controles, en unos casos por cómoda inercia o prejuicios, y en otros por razones políticas. Ayer fue el póker, hoy los toros, mañana será prohibir las espuelas para los caballos y pasado desaparecerá el boxeo o las artes marciales… De ahí, el paso entre prohibir “organizar o practicar” la actividad (p.ej. espectáculo taurino) hacia su demonización (prohibición de anuncios, estudios, entrevistas sobre tan “peligrosas sectas”) hay una finísima línea. La misma que separa un mundo de libertad de un mundo Orwelliano.

No creo que deba el Estado, ni el legislador estatal,ni el autonómico, ni el ordenancista local, adentrarse a prohibir alegremente actividades donde no están implicados valores universales.

5. Recuerdo que en el mundo del Derecho público, el concepto de “orden público” nació vinculado originalmente a la tutela de la “ libertad” y la “seguridad”, en sentido estricto, y que posteriormente adquirió carta de naturaleza hablar de un “orden público sanitario”, “orden público económico” e incluso un “orden público cultural”…. Peligrosísimo. El “Orden Público”, mas allá de sus resonancias policiales y dictatoriales, es un concepto jurídico indeterminado que el legislador ha de manejar con cuidado al dotarle de contenido, no vaya a ser que el fantasma de ese difuso concepto de las “buenas costumbres” o “lo políticamente correcto” se positivice y nos encontremos los ciudadanos del Estado de Derecho en una cárcel de oro, donde el legislador estatal, los legisladores autonómicos y los entes locales día a día van alzando barrotes normativos.

6. Aquí no puede menos Sevach de recordar con nostalgia el viejo lema de la revolución hippi : Prohibido prohibir. Y ello al hilo de la recientísima anécdota de que con ocasión del disfrute de sus vacaciones en la Bañeza, el propietario de una tienda de productos de animales le vendió con “aires de clandestinidad” unas tiras pegamoscas, haciéndole la confidencia de que estaban en trance de prohibición, a raíz de una denuncia por un colectivo ecologista que consideraba que con las tiras pegamoscas tales insectos quedaban pegados a la misma con una agonía durante horas, padeciendo sufrimientos y hambre innecesarios. ¡¡¡ Toma ya ¡!!

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de Junio de 2010 (rec.399/2005) recuerda que cuando la Administración tributaria identifica un incremento patrimonial, se desplaza la carga de la prueba al contribuyente del origen y momento de tal riqueza. En estos casos, el común de los contribuyentes se queda perplejo cuando  Hacienda, al filo de la prescripción, esto es, a punto de pasar cuatro años, requiere al atribulado ciudadano que le explique las razones de un ingreso bancario, por ejemplo. El ciudadano se siente como el gato que se ha tragado el canario.

En numerosos casos, bien por el tiempo transcurrido o bien porque nadie lleva una contabilidad mercantil en su vida doméstica, lo primero que se le ocurre al inspeccionado como estrategia de defensa es invocar su presunción de inocencia y reclamar que pruebe Hacienda, que para eso acusa, que tales ingresos eran no justificados o “bastardos”.

1.  Así, en el caso resuelto por la Sentencia, el recurrente solicitaba al Tribunal Supremo que fijase como doctrina legal:

“  Se establezca como doctrina legal que es a la Inspección a quien corresponde la carga de probar el hecho base -existencia del incremento de patrimonio- realizando a tal fin una exhaustiva comprobación del origen o procedencia de los importes ingresados en las cuentas para descartar que éstos puedan proceder de rentas sometidas ya a gravamen -rendimientos del trabajo, capital o de actividades económicas- o del patrimonio -traspasos de cuentas, devoluciones de préstamos, ventas de elementos patrimoniales “.

Pues bien, esa estrategia ha sido enterrada por la sentencia citada del Tribunal Supremo que desestima ese planteamiento y acoge los fundamentos de la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida cuando afirma:

“La institución jurídica de los incrementos de patrimonio se establece en nuestro sistema jurídico impositivo como un elemento esencial de cierre que trata de evitar en lo posible el que ciertas rentas ocultas al Fisco escapen de tributación, gravándolas cuando se manifiestan o afloran”.

Finalmente, el Tribunal Supremo declara:

“ que a la Administración le corresponde probar el incremento patrimonial, a partir del cual se presume que no está justificado, correspondiendo al sujeto destruir esta presunción “iuris tantum” con prueba en contrario.”

2. En consecuencia, estamos ante una opción del legislador no exenta de razones pragmáticas. Si alguien presenta unos jugosos saldos en la cuenta bancaria o si la Administración identifica un patrimonio y no obtiene explicación convincente, resultaría una prueba diabólica y excesiva para la Administración averiguar dónde, cómo y cúando obtuvo ese patrimonio el ciudadano investigado. Hacienda tendría que ser una sucursal del CSI, con una legión de investigadores y técnicas avanzadas. En cambio, quien tiene facilidad para probar el origen de su patrimonio es el investigado.

El legislador consciente del problema práctico opta por desplazar la carga de la prueba hacia el contribuyente, con un precio para la justicia material, ya que se da una paradoja.

Si el incremento patrimonial detectado es modesto (una pieza de caza tributaria menor) es posible que el contribuyente de buena fe, o bien no sepa el origen del incremento patrimonial, o bien no sea capaz de rastrear justificación documental. Y entonces el peso de la maquinaria tributaria caerá sobre él.

En cambio, si el incremento patrimonial es enorme ( una pieza de caza tributaria mayor) es posible que el contribuyente sepa el origen del incremento patrimonial pero se haya cuidado de establecer una falsa o doble contabilidad, o un tinglado interpuesto, que permite formalmente tapar con un manto documental las dudas sobre el origen del incremento patrimonial, e irse de rositas.

3.  Sevach no puede evitar preguntarse por qué no se aplica ese criterio de desplazar la carga de la prueba del incremento patrimonial no justificado en relación con algunos políticos que en brevísimos mandatos pasan de la modestia al lujo asiático. Algunos no resisten la prueba del nueve: Valor del patrimonio Final menos el Valor del Patrimonio Inicial, dividido todo ello entre los años de mandato. El resultado se compara con las retribuciones anuales del presupuesto. ¡¡ Voilá!! Ya tenemos un defraudador… no tributario, sino de los confiados ciudadanos…

El inicio de la semana santa para Sevach viene marcado por una sanción de tráfico. Se trata de un ejemplo vivo del Derecho Administrativo, ya que representa la eficacia de la Administración y la potestad sancionadora en su esplendor, todo de acuerdo con la ley, pero lamentablemente refleja situaciones injustas en un ámbito donde so pretexto de criterios técnicos, la reglamentación se convierte en un monstruo con vida propia, de la que son víctimas los usuarios. Veamos el caso con detalle.

1. Sevach adquirió hace poco mas de dos años un monovolumen que, según el permiso de circulación, está matriculado como “mixto”. Para los que no están familiarizados con el matiz, y Sevach no lo estuvo hasta el día de la multa, resulta que los monovolúmenes pueden matricularse  para “transporte de pasajeros” o para “transportes de pasajeros y mercancías”. Si se matriculan como transporte mixto, hay un lado bueno (menor impuesto de matriculación) y un lado malo ( la ITV hay que pasarla a los dos años desde la adquisición del nuevo vehículo en vez de a los cuatro,  y el límite de velocidad en autopista no es de 120 km/h sino de 100 km/h).

Puede razonarse que el que adquiere un coche es muy libre de matricularlo por una u otra vía, y que el reglamento es quien fija esas consecuencias, y por tanto, ningún reproche cabe hacer si en casos como el de Sevach, su coche tiene dos años y cuatro meses, y la atenta guardia civil se percató de que, al ser mixto tenía que haberla pasado a los dos años. Se siente. Total, 105 euros de multa, con el descuento del 30%, y  con ello, a continuar el feliz viaje, satisfecho de haber contribuido al déficit público con el peaje pagado.

2. Las preguntas brotan en Sevach para demostrar lo absurdo de la situación:

- Los requisitos gravosos de  los monovolúmenes mixtos son establecidos por una norma reglamentaria, un Real Decreto de 1994 en términos chocantes, ya que en una concisa línea se limita a asimilarlos a los requisitos de las roulottes y camiones. Toma ya analogía extensiva. Algo así como si el Reglamento de Animales peligrosos fijase para los gatos domésticos que andan por la vía pública, el mismo régimen de seguridad que para los rottweillers.

- Todos los monovolúmenes, sean calificados como mixtos o normales, son idénticos en mecánica, asientos, capacidad y funcionalidad. El reglamento se asienta sobre una absurda presunción: si alguien compra un monovolumen de uso mixto, lo destinará al porteo y lo usará más, y por eso  tiene que pasar la ITV a los dos años y por eso no puede  circular a mas de 100 km/h por autopista. Mal la premisa y mal la consecuencia.

a)  Mal la premisa, ya que los monovolúmenes en su inmensa mayoría, por su publicidad y funcionalidad ( video, asientos de cuero, funcionalidades electrónicas, etc) son utilizados para transporte doméstico, especialmente en caso de familias numerosas, con lo que el porteo se agota en el propio de los pasajeros. Pocos propietarios de monovolumenes conozco que en sus horas libres transporten fardos, muebles, enseres o gallináceas.

b) Mal la consecuencia, ya que  para el reglamento, si un vehículo se destina a transporte exclusivo de personas, le impone menores garantías ( mas tiempo sin ITV, mayor tolerancia de velocidad) que si se destina a transporte de garantías.

- Además la Administración no respeta la congruencia con sus propios actos. Si el vehículo es de “transporte” para lo malo (gravamen y sanciones), lógicamente también deberían serlo para lo bueno, de manera que sus propietarios podrían dejar su vehículo en zona de “carga y descarga” para las operaciones que son propios.

- Pero lo mas sorprendente es que el guardia civil denunciante, muy amable  y profesional por cierto ( algo así como el dentista cortés) explicó a Sevach que como agentes saben que casi ningún propietario de monovolumen mixto con apariencia de nuevo está al tanto del citado precepto reglamentario, así que lo detienen para comprobarlo, el conductor se sorprende y se llevan la multa para recordárselo. Si tan notorio es este déficit de información, poco costaba enviar a los titulares del permiso de circulación una comunicación a los dos años ( lo que menos se imagina quien compra un vehículo nuevo y tecnológicamente avanzado es que a los dos años – media de 15.000 km- tenga que someterlo a la revisión de la ITV). Además, pese a estar en Semana Santa, donde el acento del control de tráfico hay que ponerlo en las infracciones de riesgo, una pareja de la guardia civil pierde su precioso tiempo en comprobar que pasa un movolumen sin la etiqueta de la ITV para detenerlo y multarlo.

3. Muy curiosa, pero con los pies en la tierra y poco formalista, resulta la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Canarias de  29 de Febrero del 2008 ( Rec. 39/2004) que anula las liquidaciones arancelarias aplicadas por la Administración aduanera que consideraba que los monovolúmenes importados debían calificarse de mixtos, al ser susceptibles de transporte de mercancías:

“ lo cierto es no estamos en un planteamiento sobre vehículos mixtos, que algunos lo son desde el punto de vista técnico, pero no fiscal, sino ante la inclusión de muchos vehículos claramente destinados al transporte de personas en una partida arancelaria inapropiada y, además, a sabiendas. Dentro de la calificación del Reglamento General de Vehículos y de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, estamos ante turismos; que se aluda a los vehículos en cuestión como furgones o furgonetas en lenguaje coloquial, dado su tamaño, no cambia su función primordial, el transporte de personas, y ello, aunque más adecuadamente en lenguaje ordinario, se trata de monovolúmenes, a alguno de los cuales pueden retirársele los asientos para ser utilizados en el transporte de mercancías, pero ello no cambia su función primordial y el hecho de que un vehículo para transporte de personas ha de cumplir unos requisitos y características técnicas y de seguridad que no necesariamente han de cumplir, en la parte no destinada al transporte de personas, los vehículos de transporte de mercancías .”

Mas claro, el agua. En fin, que estamos ante una multa formalmente impecable y ajustad a un reglamento, pero sucede que esa disposición reglamentaria supuestamente técnica, que nadie lee ni conoce al detalle, sienta un criterio absurdo y como tal, cuando va acompañado de sanciones, muy injusto. Lo peor es que un juez de lo contencioso-administrativo que se enfrentase a la impugnación de la multa y a la impugnación indirecta del reglamento posiblemente bendeciría la sanción diciendo que hay tipicidad y falta de diligencia del propietario….En fin, Semana Santa es tiempo de sacrificio…Y por eso Sevach soporta la sanción con resignación, sin acudir a las frecuentes excusas extravagantes para exculparse de las infracciones de tráfico y que expuso en un post anterior.

Un funcionario no pudo disfrutar de la jubilación parcial porque su Administración se la denegó, por lo que se vio obligado a acudir  los tribunales de lo contencioso-administrativo que le reconocieron su derecho, aunque cuando ya había alcanzado la edad de jubilación forzosa y total. Así, reclamó daños y perjuicios por el daño moral de no haber podido disfrutar el tiempo libre que le habría permitido la jubilación inicialmente denegada, y tal pretensión fue desestimada por la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de Febrero de 2010 (rec.347/2008), que considera que en los casos en que hay posiciones jurídicamente dudosas, el particular tiene la obligación de soportar el perjuicio del criterio errado de la Administración.

1.       Así, razona la Sentencia en el caso de la jubilación parcial frustrada:

“ UNDÉCIMO.- Lo expuesto hasta ahora es, como se ha dicho, la evidencia de que se está ante una cuestión controvertida; de lo que se deduce que el criterio inicialmente sustentado por el INSS -sobre el que no se hace consideración alguna en esta Sentencia- no era ni mucho menos irracional, palmariamente contrario a Derecho, arbitrario o caprichoso, sino que encerraba un criterio de razonabilidad. Y que la Administración no se dejó llevar por unos planteamientos a toda costa impeditivos, lo evidencia que a raíz de estas resoluciones cambió de criterio en la circular o instrucción 9/2007, de 17 de julio.

DUODÉCIMO.- En consecuencia, puesto que la demandante fija como daño resarcible no los gastos ocasionados, por ejemplo, por haber tenido que acudir a los tribunales, sino el daño moral de no disfrutar el tiempo libre que le habría deparado la jubilación parcial, derivada de la rebaja del 85% de su horario, es por lo que procede desestimar la demanda. Como se ha dicho el parecer del INSS estaba amparado en una aplicación razonable de la normativa, luego existía el deber jurídico de soportar sus consecuencias, lo que no quita para que la actora se negase a aceptarlo, lo impugnase y se reconociese su derecho.”

2.    O sea, diríase que frente al criterio de la responsabilidad objetiva (esto es, el deber de indemnizar al afectado por un daño injusto por el funcionamiento anormal de la Administración, con culpa o no de ésta) se abre paso el “estándar de razonabilidad” esto es, un portillo a la procedencia de la responsabilidad patrimonial únicamente por culpa o “torpeza” de la Administración pero no si la norma aplicable era ambigua o equívoca. En palabras gráficas, diríase que la responsabilidad de la Administración procedería si se “salta el semáforo en rojo”, pero no cuando se lo “salta en ámbar”.

3.             Sin embargo este difuso criterio de “lo razonable” plantea el problema de donde se sitúa el límite porque  allí donde hay una decisión administrativa ilegal que ocasiona un daño (salvo desviación de poder o arbitrariedad, casos prácticamente insólitos en su apreciación judicial) suele haber una motivación o criterio mas o menos defendible: ¿ acaso alguna vez le ha faltado a un político una interpretación para arrimar el ascua de la norma a su sardina?,¿ acaso nunca ha tenido a mano un jurista, un eventual o un consultor externo que encuentre la argumentación jurídica para sostener la decisión?.

4. Es cierto que los Tribunales siguen un criterio errático y no faltan sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del  Tribunal Supremo  que consideran que la actuación razonada y razonable de la Administración puede excluir la antijuridicidad del daño. Recordemos que “racional” quiere decir “ajustado a las reglas de la lógica”, que “razonado” quiere decir “explicado” y que “razonable” quiere decir “aceptable bajo un punto de vista social, parámetros todos ellos ajenos a la técnica jurídica. Pues bien, el amparo normativo para tal criterio de exclusión de indemnización, viene dado por el art.142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas cuando precisa: “ La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización”. Con ello se reconoce de forma realista que una Administración infalible, por la complejidad del derecho administrativo y su alto grado formalista, es un sueño imposible, y no puede ser responsable la Administración de no alcanzar lo imposible. Y por tanto no es admisible el binomio error/indemnización, o en otras palabras, que donde hay acto ilegal puede haber o no responsabililidad.

5. Ahora bien, en casos como el analizado, en que alguien ve como los tribunales le reconocen al cabo de varios años un derecho (la jubilación parcial), y que no se puede llevar a la práctica, la inexistencia de compensación económica alguna deja al reclamante sumido en una sensación de injusticia. Para ese viaje no hacían falta tales alforjas.

Y por eso, si se generalizase este criterio de la “motivación jurídicamente razonable” los dañados quedarían con un palmo de narices y la Justicia claramente malparada. Por ejemplo, tal criterio podría llevar al absurdo de que si alguien ve su vivienda declarada en ruina y demolida, aunque los tribunales declarasen la ilegalidad de la actuación municipal, ello podría no sería indemnizado si la declaración de ruina la sostenía un informe técnico “razonable”.

Otro paso adelante ( o atrás) que aleja la responsabilidad objetiva de la Administración, tal y como fue expuesto en un post anterior.

Recientemente se ha puesto en marcha un sugerente buscador independiente denominado www.buscamultas.com que permite a cualquier ciudadano con la simple introducción de la matrícula del vehículo y del DNI, averiguar si existe alguna multa de tráfico que ha sido publicada en algún Boletín Oficial, o bien en alguno de sus trámites previos (denuncia, identificación del conductor,etc) o incluso posteriores ( embargo para cobrarla, etc).

1. Esta web independiente pone de relieve una triste realidad: que la publicación en Boletines Oficiales es una difusión puramente formal que rara vez es consultada por el común de los ciudadanos, pero que sirve de coartada a la Administración para invocar las temidas palabras de “acto consentido”, “acto firme”, “preclusión”, “recargo”,etc. Y así, una vez publicada oficialmente la denuncia, el pliego de cargos o la sanción, los plazos transcurren a espaldas del ciudadano, quien se ve obligado a aceptar los hechos consumados y pagar la sanción, incluso con recargos.

2. Para Sevach sería deseable que la Administración del Estado estableciese una web institucional con finalidad puramente informativa de todas las sanciones que se publican en todos los Boletines Oficiales, estatales, autonómicos, locales y provinciales. Puede parecer una tarea titánica, pero en tiempos de tecnología avanzada resultaría sumamente sencillo diseñar la web y formar unos funcionarios para explorar los boletines y permitir que cualquier persona con su DNI pueda saber en tiempo real el estado de los múltiples expedientes sancionadores que pueden gravitar sobre su cabeza, pero a sus espaldas (Ej. multas de tráfico, tributos locales impagados, sanciones por incumplimiento de ordenanzas de limpieza u horarios,etc). El beneficio en términos de derecho de defensa de los ciudadanos sería inmenso.

3. La respuesta de la Administración posiblemente sería negativa. Dirían que para eso ya están los Boletines Oficiales y que los particulares se molesten en asomarse a las webs respectivas y las rastreen ( pero siempre será mejor que se preste un servicio centralizado de interés general que dejar a cada ciudadano a su aire). Se dirá que cada Administración pública tiene sus competencias y que no puede la Administración del Estado interferir en las competencias autonómicas o locales ( pero la labor de informar es un servicio de interés general para un fin constitucionalmente legítimo como es que los ciudadanos se enteren de las decisiones administrativas que les perjuican y poder actuar en consecuencia). E incluso se opondrá que si esa información es errada podría generar responsabilidad administrativa de la Administración que mantiene la plataforma ( pero eso se sortea con la simple advertencia de ser “a título puramente informativo”). Todo excusas.

En fin, que hoy día las Administraciones asumen competencias que no son propias sin ningún reparo, y sin embargo, ninguna da un paso adelante en prestar un servicio tan sensato como es el de ofrecer una web o plataforma centralizada ( a modo de Tablón de Anuncios Electrónico, donde pueda saberse el estado de los expedientes sancionadores que afectan a los ciudadanos).

4. Así y todo el buscamultas citado tiene los días contados, cuando se implante el sistema de notificaciones a través de la Dirección Electrónica Vial (DEV) y el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico, ambos en formato digital, previstos en la Ley 18/2009, de 23 de noviembre (BOE del 24), por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico – recuérdese que entra en vigor en estos particulares a los seis meses de su publicación, y ya fue comentada en un anterior post-. La singularidad del sistema de notificaciones de sanciones de tráfico se justifica en el Preámbulo de la citada Ley en que “Treinta millones de vehículos y veinticinco millones de conductores arrojan en nuestras calles y carreteras más de quince millones de procedimientos sancionadores por infracciones a la normativa de circulación”, lo que se resuelve buscando simplificar el procedimiento (¿por interés de los ciudadanos o por interés de la Administración de tráfico?)

El nuevo art.78 de la Ley de Tráfico dispone en relación al Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico (TESTRA):

« 1. Las notificaciones que no puedan efectuarse en la Dirección Electrónica Vial o en el domicilio indicado, se practicarán en el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico (TESTRA). Transcurrido el período de veinte días naturales desde que la notificación se hubiese publicado en el TESTRA se entenderá que ésta ha sido practicada, dándose por cumplido dicho trámite y continuándose con el procedimiento.
2. El Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico será gestionado por la Dirección General de Tráfico. La práctica de la notificación en el mismo se efectuará en los términos que se determinen por Orden del Ministro del Interior».

Por consiguiente las personas físicas podrán indicar una Dirección Electrónica a tales efectos u otro domicilio. En ambos casos, si resulta infructuosa la notificación ( desconocido o ausente) se publicará la sanción en el Tablón Edictal ( o mas bien “Tablón digital”).

Queda por saber si los ciudadanos se acostumbrarán a consultar ese Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico (TESTRA) y si tal sistema se extenderá posteriormente a la generalidad de expedientes sancionadores. En fin, parece que un nuevo Derecho Administrativo se va abriendo paso…

P.D. Finalmente el 25 de Noviembre de 2010 se publicó la Orden Ministerial reguladora del Testra cuya regulación es comentada aquí.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de Enero de 2010 (rec.6578/2005) afronta con sencillez la clásica práctica de ofrecer recurso de reposición frente a la aprobación definitiva de un instrumento de planeamiento urbanístico. Desde el punto de vista sociológico, todo el mundo sabe que el órgano que aprueba definitivamente el planeamiento (Ayuntamiento o Comunidad Autónoma, según el caso) suele ofrecer la posibilidad de interponer recurso de reposición frente al modelo final resultante de la información pública, y con ocasión del mismo, algunos desaprensivos en cargos públicos, suelen aprovechar para modificar ladinamente el plan. O sea, en términos penales, con premeditación ( “ No te preocupes – dijo el Concejal o Consejero- ya me pedirás la recalificación en el recurso de reposición”), alevosía (“nadie podrá evitar la estimación del recurso pues solo tú y yo sabemos que recurrirás y que será estimado”)  y nocturnidad (“ ya se publicó el plan completo en el Boletín Oficial, y esta resolución aislada estimando el recurso pasará desapercibida”). Veamos ahora el razonamiento estrictamente jurídico, e impecable, del Tribunal Supremo.  

1. Antes señalaremos que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Canarias analizó la impugnación de la Orden del Consejero con competencias urbanísticas que estimó el recurso de reposición de un particular frente a la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias de Planeamiento y le recalificó generosamente los terrenos alterando la ubicación de los equipamientos. La Sala de lo Contencioso-Administrativo anula la Orden Ministerial considerando que cuando se impugna un plan urbanístico el recurso de reposición solo puede fundamentarse y estimarse en cuestiones de legalidad o regladas, pero nunca en cuestiones de oportunidad; en otras palabras, que era posible el recurso de reposición pero lo que no podía el Consejero era cambiar la calificación urbanística por motivos de interés político o criterio discrecional.

Pues bien, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo llega a la misma conclusión práctica pero va mas allá al negar la premisa de la posibilidad de recursos de reposición frente a los planes. Así el Tribunal Supremo afirma que contra las disposiciones generales,  y los instrumentos de planeamiento lo son (Normas Subsidiarias, Planes Generales, Planes Especiales, Estudios de Detalle,etc), no caben recursos administrativos de reposición, que sólo son posibles frente a los actos administrativos y por tanto, debe anularse la decisión del Consejero que lo admitió y estimó de forma indebida. Ahora bien, la particular recurrente en reposición siguió este cauce impugnatorio porque la propia Administración se lo indicó así, y en consecuencia para no perjudicarla, el Tribunal Supremo dispone que tras su sentencia, dispone de dos meses para formular su impugnación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. En otras palabras, el Tribunal Supremo borra de la historia jurídica el lapso temporal entre la publicación oficial de las normas urbanísticas y esta sentencia final ( desaparece el recurso de reposición y su resolución) con el fin de que el particular pueda ahora, sin el rodeo de un recurso de reposición, acudir directamente a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

2.  Oigamos la Sentencia del Tribunal Supremo en su literalidad:

“ PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 6578/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección 2ª (Las Palmas), dictó en fecha 7 de junio de 2005, y en su recurso contencioso administrativo nº 1293/2000, por medio de la cual se estimó el promovido por la “Asociación de Vecinos la Viña” contra la Orden del Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 25 de mayo de 2000, que estimó los recursos de reposición interpuestos contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de 30 de marzo de 1990 de aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Santa Brígida, en el particular referido a la localización de determinados equipamientos en la zona del Monte Lentiscal de ese término municipal, con la consiguiente modificación de la ordenación.(…)

QUINTO.- El referido motivo de casación no puede ser estimado, por las razones que exponemos a continuación.

La razón dicha por la Sala de instancia para estimar el recurso contencioso administrativo (a saber, que el recurso de reposición no puede servir de medio para revisar los aspectos discrecionales o de mera oportunidad del Plan, sino sólo sus aspectos legales) es acertada hasta un extremo que la Sala de instancia no acepta, a saber, que a pesar de lo que la Sala de Tenerife razona en el fundamento de Derecho sexto de la sentencia,el recurso de reposición no cabía contra disposiciones de carácter general (y las NNSS lo son) pues lo prohibía el artículo 53-e) de la originaria Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de Diciembre de 1956, aquí aplicable, a cuyo tenor se exceptúan del recurso de reposición “las disposiciones de carácter general , en el supuesto previsto en el artículo 39-1º” (es decir, en el supuesto de impugnación directa, como aquí).

Esta es la auténtica razón en la que ha de basarse la estimación del recurso contencioso administrativo, pues no es que con el recurso de reposición puedan o no puedan revisarse aspecto de oportunidad del Plan sino que, sencillamente, contra las Normas Subsidiarias de Santa Brígida no cabía recurso de reposición, por prohibirlo el artículo citado.

Por esta razón debe confirmarse la sentencia de instancia, que estimó el recurso contencioso administrativo y anuló con toda razón una resolución que, estimando una reposición improcedente, modificó lo aprobado definitivamente por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias.

No es cierto, por lo tanto, la afirmación de la parte aquí recurrente de que el recurso contencioso administrativo debió ser desestimado.

SEXTO .- Ahora bien; la interposición del recurso de reposición fue un error de la Sra. Joaquina inducido por la propia Administración, la cual, en el anuncio publicado en el Boletín Oficial de Canarias nº 70, del miércoles 6 de Junio de 1990, (página 1868) ofreció a los interesados el recurso de reposición.

De ese error no puede seguírsele a la Sra. Joaquina ninguna consecuencia desfavorable, y por ello podrá impugnar directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la aprobación definitiva de las NNSS de Santa Brígida de fecha 29 de Febrero de 1990 en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de la notificación de esta sentencia del Tribunal Supremo, impugnación que, formulada en ese plazo, no será extemporánea.”

3. Notemos que pese a que el recurso contencioso-administrativo frente a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se interpone en el año 2000, el Tribunal Supremo aplica la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, puesto que  la indicación del recurso potestativo de reposición se efectuó en el año 1990 (por cierto, hay diez años en blanco hasta que se formula el recurso ante la Sala canaria ¿?). Sin embargo, su doctrina posee plena validez puesto que idéntica solución se contempla, mas tajante si cabe, en el art.107.3 de la Ley 30/1992 . de 26 de Noviembre de Administraciones Públicas (en la redacción original) : “ Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa”. Bajo esta prohibición general, en el caso de entes locales que aprobasen definitivamente un plan o su modificación, no podría oponerse el art.52 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985, cuando autoriza de forma genérica el recurso potestativo contra los acuerdos de los entes locales que pongan fin a la vía administrativa.

4. Ahora bien, el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio, que aprueba el Texto Refundido vigente de la Ley del Suelo introduce un artículo que bajo una lectura torcida puede llevar a otra conclusión:

“Artículo 50. Recurso contencioso-administrativo.

1. Los actos de las Entidades Locales, cualquiera que sea su objeto, que pongan fin a la vía administrativa serán recurribles directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

2. Los actos de aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación territorial y de los de ordenación y ejecución urbanísticas, sin perjuicio de los recursos administrativos que puedan proceder, podrán ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en los términos prevenidos por su legislación reguladora.”

Para Sevach, hay dos incisos clave que deben ser interpretados bajo criterios de finalidad y lógica, como mandata el Código Civil. El inciso del apartado uno (“cualquiera que sea su objeto”) deja claro que en el caso de los entes locales no caben recursos de reposición contra instrumentos de planeamiento. El inciso del apartado dos (“sin perjuicio de los recursos administrativos que puedan proceder”), es una cláusula de estilo, que además de no referirse a los actos de los entes locales (a los que ya dio respuesta el apartado uno) se limita a establecer una previsión vacía para el caso de que el legislador estatal establezca en el futuro algún tipo de recurso especial.

5. Por otra parte, no  hay que descartar que el precepto transcrito de la Ley del Suelo pretende plasmar una sencilla salvaguarda del legislador, consciente de las extralimitaciones de hecho de alguna  legislación autonómica que ha incluido recursos administrativos frente a los acuerdos de aprobación del planeamiento pese a que en materia de recursos administrativos el Tribunal Constitucional sentó el carácter básico de su régimen, y como tal indisponible (STC 277/1988). Claro que, en los tiempos actuales, no resultará descabellado sostener que si las Comunidades Autónomas poseen competencias sustantivas en materia de urbanismo también cabría amparar en su potestad de autoorganización el fijar un recurso de reposición o alzada frente a los actos autonómicos de aprobación de planeamiento; sin embargo, al modesto juicio de Sevach, las normas básicas son las que son y sirven para lo que sirven, para uniformar las garantías incluyendo el régimen de los recursos administrativos; es más, en ningún caso puede admitirse que el plazo de impugnación jurisdiccional – dos meses- pueda prorrogarse en algunos territorios con el mes del recurso de reposición si su Comunidad Autónoma así lo contempló.

Es el caso, por ejemplo,  del art.16.4 Ley 2/2002, de 124 de Marzo, de Urbanismo de Cataluña que frente a la aprobación definitiva de Planes e instrumentos urbanísticos contempla el recurso de alzada o  el de reposición potestativo, según lo apruebe autoridad inferior al Consejero o el mismo consejero.

Y dado que en materia de legislación, y especialmente en urbanismo, las Comunidades Autónomas utilizan el “copia, corta y pega”, no faltan soluciones similares en otras legislaciones autonómicas, ya que las autoridades políticas, conscientes de que el urbanismo es una materia compleja y propicia a la transacción, no quieren perder el control del planeamiento que ellas mismas aprueban y prefieren reservarse la “repesca” de los recursos administrativos frente a los actos de aprobación definitiva del planeamiento, ya que si la cuestión se judicializa directamente, todos (políticos y particulares recurrentes) saben que el asunto tardará tiempo en resolverse y además se hará en base a criterios jurídicos y no políticos o de conveniencia.

6. Para Sevach carece de sentido en términos jurídico-prácticos brindar un recurso de reposición para interponer en el plazo de un mes, frente a una disposición general (calificación inequívoca del planeamiento) que por definición se publica en Boletines que casi nadie lee (con lo que el plazo corre a espaldas del afectado), y que además serviría en su torcida admisión para combatir un reglamento que puede impugnarse en cualquier momento a través de sus actos de aplicación, y además que, si fuere inválido, sería nulo de pleno derecho.

Ello sin olvidar que el fundamento del recurso de reposición potestativo es servir de garantía frente a la ejecutividad de los actos administrativos inherente a su presunción de validez, prerrogativa esta última que no se predica de los reglamentos.

7. Por último, el supuesto analizado y referido al urbanismo, guarda cierto parentesco con las Relaciones de Puestos de Trabajo de Personal funcionario o laboral, que pese a tener naturaleza reglamentaria a efectos impugnatorios,  no faltan publicaciones oficiales de las mismas, que de forma errada indican la procedencia del recurso de reposición. Así que, ojo al dato.

8. En definitiva, que el Tribunal Supremo ha enterrado la práctica de ofrecer ( y admitir) recurso de reposición frente a los actos locales o autonómicos de aprobación de instrumentos de planeamiento. Aunque en este campo del recurso de reposición (donde la práctica o el interés político pueden llevar a continuar con su sutil ofrecimiento), puede suceder algo parecido al chiste andaluz: Transitaba por un cementerio un joven andaluz cuando de una tumba reciente se asoma un brazo y la cabeza de alguien que grita: ¡¡ Eh, que estoy vivo!!  El andaluz rápidamente pisotea el brazo y empuja la cabeza dentro de la fosa, y contesta: « Tú no estás vivo, lo que estás es mal enterrao».

Las Administraciones suelen tardar en corregir sus prácticas si el cambio de criterio perjudica a las arcas públicas. En cambio, el contagio de técnicas al servicio de la recaudación es tentador e imparable. Viene al caso porque seguramente, tras las iniciativas fructíferas de varios Ayuntamientos ( Gijón, Valladolid, Zamora, Salamanca, Valencia, etc), el año 2010 será posiblemente el año de la implantación generalizada en la inmensa mayoría de los municipios españoles de tecnología de PDA y fotografías a cargo de controladores de la ORA, con el consiguiente impacto positivo recaudatorio y correlativo rechinar de dientes de conductores. No plantea problemas la implantación de agendas electrónicas (PDA) y su utilización por agentes de la policía local para formalizar denuncias, contrastar información y enviarlas a la central, con la consiguiente economía de papel, tiempo, trámites así como beneficios de seguridad jurídica. Los problemas o dudas brotan por el paso adelante de confiar tal responsabilidad a los controladores de la ORA, en tanto personal contratado sin condición de autoridad, aunque se supedite a la validación a distancia y  electrónica por policías con mando en plaza.

1. De entrada, para fijar el estado de la cuestión, señalaremos que si bien es cierto que supone una suerte de “privatización” del poder sancionador, al prescindir de la presencia como denunciante de un policía local, no es menos cierto que ya el Tribunal Supremo abrió las puertas a considerar la validez de tales medios, tras varias oscilaciones jurisprudenciales. Así, entre conceder a las denuncias de los controladores de la ORA un estatuto similar al de las formuladas por agentes de autoridad o bien negarles toda eficacia probatoria, el Tribunal Supremo ha optado por un término medio (ni tanto ni tan calvo): considerar su testimonio un medio de prueba no cualificado, equivalente a testimonios de particulares, y como tales, susceptibles de sostener una sanción, siempre y cuando se enriquezca tal testimonio con la identificación precisa del denunciante, su ulterior ratificación y en su caso, reportaje fotográfico. En otras palabras, no importa tanto quién denuncia (controlador, empleado de limpieza o pizzero), ni cómo se comunica el hecho denunciado ( por PDA, por teléfono o por carta) sino que la acumulación de testimonios, indicios y otras pruebas debe revestir tal fortaleza que permita otorgar verosimilitud al hecho denunciado, y que no se vea desvirtuada por pruebas de signo contrario por el denunciado.

2. Por su interés y claridad, reproduzco el valioso razonamiento de la sentencia dictada el 25 de Enero del 2007 (rec.1048/2005) por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Salamanca sobre la naturaleza, validez y eficacia de las denuncias de la ORA formuladas por controladores municipales:

“TERCERO.-Se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la C.E . y en cuanto al procedimiento administrativo sancionador en el art. 137 de la Ley 30/1992 , basándose en que no resulta suficiente la denuncia del controlador de la ORA, dado que la misma no goza de presunción de veracidad y no ha sido ratificada en el expediente por el referido agente.(…)

Resulta indiscutible la ausencia de carácter de agente de la autoridad del empleado denunciante de la empresa adjudicataria del Servicio de Estacionamiento Regulador de Vehículos en la Vía Pública (ORA), pues aquél sólo lo ostentan los miembros de la Policía Local y por tanto, no gozan las denuncias de aquellos de la presunción de veracidad que para los agentes de autoridad otorga el art. art. 76 del RDLeg. 339/1990 de 2 Mar. (Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y el art. 14 del R.D. 320/1994 de 25 Feb . que aprueba el Reglamento del procedimiento sancionador en materia de tráfico, circulación de vehículos de motor y seguridad vial (…). En este sentido ya la STS de 1 de octubre de 1991 dijo que “el controlador del Estacionamiento vigilado no tiene la consideración de agente de la autoridad y por ello su simple denuncia equivale a la denuncia de un particular y al no ser adverada por pruebas posteriores, no tiene fuerza suficiente para acreditar los hechos denunciados”; referida sentencia declaró en ese supuesto que el acto de imposición de multa debe ser declarado no ajustado a derecho, por falta de prueba y anulado. Ahora bien, la anterior conclusión no ha de llevar necesariamente a negar cualquier valor a las afirmaciones de una persona que manifiesta haber presenciado unos hechos y los pone en conocimiento de la autoridad competente, de modo que la versión ofrecida por el controlador ha de entenderse equiparada en cuanto a su valor probatorio, al menos, a la que hubiere podido ofrecer un particular ajeno a la vigilancia del cumplimiento de las normas relativas al estacionamiento y parada, según declara el TS en el recurso de casación en interés de ley núm. 2754/1994 , sentencia de 4 de octubre de 1996 (…). En similares términos la sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 1999 declaró: «No es admisible el criterio de reputar carente de todo valor la denuncia efectuada por un Controlador de Tráfico a los efectos de acreditar una infracción de este tipo, como no lo sería el privar de valor a la denuncia efectuada por cualquier particular que observe la comisión de la misma. Con carácter general el artículo 75 de la Ley de Seguridad vial prevé que el procedimiento sancionador sobre la materia puede incoarse, tanto de oficio, como a instancia de los agentes de la autoridad encargados del servicio de vigilancia del tráfico, o de cualquier otra persona que tenga conocimiento directo de los hechos. La denuncia de quien tuviere ese conocimiento será siempre un elemento probatorio a tener en cuenta, conjugándolo con el resto de las circunstancias que puedan dar o negar verosimilitud a la misma y constituyendo un elemento de valoración discrecional -aunque razonablemente apreciada- por parte del órgano administrativo al que competa sancionar el hecho, valoración en todo caso revisable por el Tribunal de instancia en la posterior vía jurisdiccional. Por último, la sentencia de 16 de abril de 2002 «el testimonio-denuncia del controlador es un elemento más de prueba que ha de ser ponderado racionalmente cuando se emite en la forma reglamentariamente prevista, ratificando su denuncia inicial con expresa mención de sus circunstancias personales, estableciendo también referida sentencia que ha de ser valorado racionalmente en conjunto con cualesquiera otros elementos probatorios.”

En el caso que se examina, el denunciado ha negado terminantemente la realidad fáctica de la infracción que se le imputa como consecuencia de la denuncia de la persona encargada de controlar los aparcamientos limitados, la cual carece de la condición de agente de la autoridad encargado de vigilar la circulación viaria, sin que tampoco se acredite que la persona que realizara las fotografías unidas a las actuaciones sea agente de la autoridad, de modo que ningún valor probatorio podría darse a la denuncia formulada por el controlador de la ORA ni a tales fotografías, cuando habiendo negado el denunciado la realidad de los hechos denunciados, ninguno de aquellas personas que pudiera acreditar esa realidad se ha ratificado en el expediente.

A falta de otros elementos probatorios, se considera quebrantado el principio de presunción de inocencia que recoge el art. 24 CE , no pudiéndose otorgar valor probatorio como prueba testifical a la denuncia del controlador de la ORA al no constar su ratificación en el expediente ni tampoco se puede otorgar valor probatorio como prueba documental a las fotografías incorporadas al mismo en las que no consta cuál sea su fecha completa ni tampoco quién fue su autor “.

3. Y si vamos a la Ley de Tráfico, tras la reciente redacción dada por la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre BOE del 24), encontramos en sus artículos 73 y 76.2 b, la validación tácita del novedoso sistema, siempre y cuando hay que tener presente:

a) La denuncia por controlador no investido de la condición de policía, mediante PDA o equivalente, reviste la naturaleza de mera “propuesta de incoación” y su testimonio documentado (escrito o fotográfico) constituye elemento de prueba no cualificado, pero suficiente para sostener el cargo imputado; eso sí, la sola palabra del controlador, aun reiterada y vehemente, bien por carecer de otros testimonios adicionales, o bien por no acompañarse de reportaje fotográfico u otras pruebas concurrentes, resulta inidónea para prevalecer sobre la palabra en contrario del denunciado ( el Estado de Derecho presume la buena fe del controlador, pero también del denunciado).

b) La denuncia del agente de la autoridad, policía local, con o sin tales medios tecnológicos, si se notifica en el acto al denunciado constituye “acuerdo de incoación del procedimiento sancionador”, y si no se notifica en el acto constituye propuesta de incoación, cuyo testimonio dará fe o constituirá presunción “salvo prueba en contrario, de los hechos denunciados…”.

4. A juicio de Sevach, los problemas de “abrir el melón” de la “particularización” en la formalización de las denuncias (esto es, efectuadas por controladores u otros sujetos privados) con fuerza de cargo sancionable, sin la presencia “in situ” del agente profesional,  son los siguientes:

- Propiciará que serán aliviados los policías locales de esta labor directa con la consiguiente reordenación de tareas y efectivos del cuerpo.

- Se podrá extender tal técnica a infinidad de campos, y no solo al control de la ORA, p.ej. denuncias urbanísticas, denuncias por ruidos en locales públicos, etc. Los principios y garantías en juego son las mismas.

- Incluso pronto algún avispado Alcalde con fiebre recaudatoria pondrá la PDA en manos del conductor de la grúa municipal, o de los encargados del servicio de limpieza o de mantenimiento para que, aprovechando que patean la vía pública, vayan comunicando las infracciones.

- En el ámbito forense, nos encontraremos ante un fenómeno de “balanza judicial” al enjuiciarse la legalidad de la sanción, enfrentada al principio de presunción de inocencia: de un lado, la fotografía tomada por el controlador sumada a su testimonio sin cualificar, y de otro lado, el testimonio del denunciado o terceros testigos o reportajes fotográficos que puedan demostrar lo contrario. Al final, el juez sopesará el material probatorio y con arreglo a la “sana crítica”, esto es, con su leal criterio desprovisto de prejuicios, determinará si considera probada o no la comisión de la infracción del aparcamiento sin ticket o excediendo la hora.

5. El riesgo de la implantación generalizada de esta técnica (“mancebos despachando recetas farmacéuticas al estilo MacDonalds”) radicaría en un rígido automatismo de denuncia y sanción que puede provocar situaciones de indefensión en casos singulares. El problema no está tanto en constatar la existencia de un coche mal aparcado o un local que emite ruidos, sino que sólo debiera comunicarse o denunciarse tal situación cuando la misma, a juicio de un agente especializado, carezca de cobertura o justificación. El examen ocular de la situación de un agente especializado, con las circunstancias coetáneas -, desde su experiencia, desde su conocimiento de la norma, desde su criterio de lo admisible,- no puede sustituirse por una cómoda constatación de una situación de hecho, y dejar la explicación del denunciado para un engorroso pliego de cargos que, tras pruebas, desembocará en una Resolución dictada en frío, cuando un “criterio en caliente”, con espontaneidad tanto del denunciado como del agente, puede evitar enojosas situaciones de injusticia. Hablamos de sanciones y no de repartir boletos de feria. Recordemos el clásico caso de denunciado que, tras observar como su coche incopora en el parabrisas el boletín de denuncia de la hora, suele espetar al agente aquello de “fue solo un minuto” o “era una urgencia”, o excusa similar; no es lo mismo el controlador que, ni le va ni le viene, ni impone respeto por su condición de mero trabajador, que un policía local que sabe distinguir por experiencia entre situación abusiva y situación disculpable, y de este modo atemperar los efectos de la norma al caso concreto.

Por otra parte, el controlador, por no contar con la formación adecuada ni ser su obligación, no participa de la templanza y serenidad que normalmente posee un funcionario policía local (régimen disciplinario, promoción profesional, etc), siendo mas propicia la colisión de “temperamentos” entre denunciado y controlador que entre denunciado y policía local (la condición de autoridad de éste, rebaja la “temperatura”). A título de reciente ejemplo citaré la Sentencia de lo penal de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de Enero del 2009 ( rec.2/2009) que aborda la trifulca entre denunciado y controlador denunciante y concluye:

“TERCERO.- En el presente caso, el Juez a quo sustenta la condena del recurrente, en que siendo contradictorias las declaraciones vertidas en juicio tanto por los acusados como por los testigos de una y otra parte, y estando acreditado que los dos discutieron, se enzarzaron y resultaron lesionados, ha de estimarse que ambos aceptaron mutuamente la riña y se agredieron mutuamente.

No es ésta sin embargo la conclusión a la que llega la Sala tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio. Sin bien, tal como se dice en la sentencia apelada, las declaraciones del los testigos son contradictorias respecto a quien de los dos acusados inició la agresión, y quien de los dos actuó en defensa propia, manteniendo diferentes versiones según hayan sido propuestos por uno y otro, entiende la Sala que merecen una mayor credibilidad los testimonios prestados por los testigos Fidel y Santiago y ello por un dato de carácter objetivo, como es, que estos testigos no guardaban ninguna relación con los acusados ni los conocían, especialmente Santiago, quien afirmó haber presenciaron los hechos en su totalidad, indicando que pasaba por allí cuando vio como discutían dos personas y como el Sr. Hugo, controlador de estacionamiento, en un estado muy agresivo y exaltado “hecho un bestia”, de repente agarró fuertemente del cuello al Sr. Miguel , el acusado Jose María,- sin que este golpeara en ningún momento al otro.

Esta versión de los hechos, dada en juicio con toda claridad y firmeza es corroborada por la declaración del testigo Fidel y concuerda además con el resultado lesivo que se produjo, pues Jose María resultó lesionado en el cuello con un enrojecimiento según el informe del médico forense, consecuencia lógica de la acción ejecutada por Hugo de agarrarle del cuello. Sin embargo Hugo no consta que tuviera lesiones en el pecho, cuello o cara, donde según su versión y la de las testigos compañeras suyas de trabajo, había sido golpeado por Jose María . Hugo , tuvo lesiones en el dedo de la mano izquierda, que él mismo declaró que no sabe expresamente como se produjeron.

Llegados a este punto, conviene recordar la doctrina jurisprudencial según la cual la agresión ilegítima es incompatible con las situaciones de riña mutuamente aceptada, porque conforme a lo que el propio criterio jurisprudencial expresa categóricamente, la situación de riña no exonera al Tribunal del deber de averiguar la génesis de la misma, su origen y desarrollo, determinando quién la inició, no sea que aparezca como reñidor quien fue precisamente objeto de un ataque o agresión injusta, limitándose a replicar la misma, repeliéndolo, o bien que, aún habiendo surgido una riña mutuamente aceptada, aparezca en su curso un cambio cualitativo determinante de una inoperancia de la riña misma desde el puto de vista de la estructura esencial de la reyerta y de una especie de instauración de una situación “ex novo” de ataque que pueda ser calificado de legítimo.

En definitiva, estima la Sala que queda debidamente acreditado que se produjo una agresión ilegítima por parte del acusado Hugo hacia el también acusado Jose María al agarrarlo del cuello fuertemente, y que la conducta posterior de éste sujetándolo a su vez de la camisa para intentar separarse no supuso una aceptación de la riña, sino que tuvo como única finalidad la de defenderse, sin que se evidencie exceso en tal defensa. Y finalmente no consta probado que exista una provocación suficiente por parte de Jose María para que Hugo iniciase la agresión física respecto del mismo, lo cual no se puede justificar por mantener una discusión previa cualquiera que sean los términos empleados.

En consecuencia, procede estimar el motivo analizado y revocando la resolución impugnada, absolver al penado de los delitos de los por los que fue condenado.”

6. Quizás Sevach es un romántico de la función pública, que cree en los principios clásicos de autoridad con garantía, y por eso, sigue prefiriendo que en el aeropuerto de Barajas le cachee un guardia civil en vez de un tal Perico Palotes, contratado por empresa de seguridad y cuya vocación no es precisamente el servicio público.

7. Así pues, los problemas de la ORA por este flanco del valor probatorio de los controladores armados con PDA se van esclareciendo, aunque quedan otras cuestiones por plantearse. De un lado, habrá que aclarar la naturaleza de tales sanciones, que unas ordenanzas califican de infracciones de tráfico, otras de infracciones tributarias ( por no abonar la tasa por ocupación de dominio público) e incluso otras de mero precio público. De otro lado, el ingenio de los letrados hará aflorar vertientes interesantes de la nueva técnica; en unos casos posiblemente serán rechazables, tales como la exigencia de control metrológico de los parquímetros o certificados de idoneidad de la propia PDA, y en otros casos, tales como el derecho al cobro en tiempo real, sin que el Ayuntamiento se apropie del exceso, posiblemente serán reconocidas en el futuro, cuestión que ya fue abordada por Sevach en un post remoto.

La responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de sus servicios públicos es  un instituto clásico que todo  manual de Derecho Administrativo y temario de oposiciones ha considerado parte esencial para demostrar como la Administración Pública  es responsable (“el que rompe, paga”) y como los particulares víctimas de su actuación, normal o anormal (con o sin culpa de la Administración), pueden demandarla ante los Tribunales (“La Administración baja del pedestal y se sienta en el banquillo”) con el fin de obtener el derecho a la indemnización por los daños y perjuicios causados. Tan clásico instituto está de moda por tres circunstancias que revelan como el Derecho Administrativo se va enredando en sus avances, provocando el trabalenguas jurídico propio de la repetición de la infantil versión de los tres tristres tigres.

1.  PRIMER TIGRE.   Se constata un curioso fenómeno en tiempo de crisis. Por un lado, aumentan las reclamaciones administrativas y posteriores demandas judiciales por posible responsabilidad de la Administración Pública (un error de la medicina pública, un bache en la calzada, una clausura ilegal de un establecimiento, etc). Por otro lado, aunque no hay estudios estadísticos, según la percepción de los letrados, en tiempo de crisis los Tribunales adoptan criterios mas restrictivos a la hora de estimar tales demandas o de valorar los daños. Sin embargo, a juicio de Sevach la razón del retroceso de la generosidad judicial indemnizatoria radicaría mas bien, en que la teoría clásica de la “responsabilidad objetiva” de la Administración está perdiendo la batalla frente a la teoría del “estándar mínimo exigible” (ej. no puede la Administración responder por todo bache mínimo de aceras y vías públicas) y al ensanchamiento de la “obligación jurídica del ciudadano de soportar el daño” (ej. no puede la Administración responder por construir un nuevo acceso a una autovía que perjudica a un restaurante tradicional).  O sea, la tendencia jurisprudencial que se abre paso, con la complicidad de la doctrina avanzada, es que no basta que la Administración sea la causa material del daño o causante de la situación de riesgo, sino que además tiene que ser culpable  ”el aparato administrativo” (o que no intervenga la culpa de la propia víctima, p.ej.espontáneo corneado en espectáculo taurino municipal), y ello en términos similares a la responsabilidad civil exigible a un particular (cuando hay culpa o negligencia).

Recordaremos que desde el punto de vista constitucional, el art.106 de la Constitución, pese a que sólo excluye de la responsabilidad administrativa a la “fuerza mayor”,  para nada alude a la responsabilidad de la Administración por funcionamiento “normal o anormal” , distinción introducida por la Ley 30/1992, y además que la reforma de esta última por la Ley 4/99, abandona la “responsabilidad objetiva” al exonerar de responsabilidad los casos de difícil previsión del riesgo dañoso “según el estado de la técnica” ( criterio ya presente dentro de la “lex artis” como criterio para apreciar la responsabilidad sanitaria de la Administración, ya que si se prueba que el médico o cirujano aplicó la ciencia médica con arreglo a los protocolos y recomendaciones científicas, no habrá responsabilidad de la Administración sanitaria). En todo caso, el mismo Tribunal Supremo va marcando pautas alejándose de la responsabilidad objetiva como ya expuse en un post reciente.

Asimismo, desde el punto de vista del derecho comparado el sistema francés, italiano y sajón no son tan generosos como el ordenamiento español sino que vinculan la responsabilidad pública a la idea de culpa (ilicitud o funcionamiento anormal), y recordemos que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho de toda persona a ser indemnizado por la Comunidad Europea de los daños causados por sus instituciones o agentes ” de conformidad con los principios generales comunes a los derechos de los estados miembros”.

La tendencia está marcada, y aunque ello provoca una ampliación de los supuestos en que el ciudadano debe “soportar” el funcionamiento de la Administración que le ocasiona el daño, tiene el efecto contrario de evitar el abuso a costa de las arcas públicas; y es que la responsabilidad objetiva llevada a sus extremos produce resultados injustos ya que por ejemplo, ante un daño provocado en el parabrisas de un vehículo por la gravilla catapultada por el coche precedente, si este es  un coche privado, la jurisdicción civil no apreciaría culpa ni por tanto responsabilidad, y en cambio, si un coche es oficial, respondería la Administración en todo caso y ante la jurisdicción contencioso-administrativa en una aplicación automática de la responsabilidad objetiva.

2. SEGUNDO TIGRE. La reciente  Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, modifica el apartado 5 del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y extiende la responsabilidad nada menos que al mismísimo Tribunal Constitucional, en los siguientes términos:

“El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar, cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad”. Y añade, a renglón seguido, que “el procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia al Consejo de Estado”.

Sin embargo, el triunfalismo de una primera lectura (¡Albricias, el Tribunal Constitucional responsable como los restantes órganos del Estado!) se esfuma, como certeramente ha señalado Leopoldo Tolivar ( un Catedrático de Derecho Administrativo con la virtud de conciliar sabiduría y humor), en un recomendabilísimo post, al comprobar que quien está llamado a la “autoinculpación” como responsable es el propio Tribunal Constitucional y sólo luego, quedará abierto el procedimiento para fijar las indemnizaciones; además, queda fuera la responsabilidad por la deficiencia mas grave y común del Tribunal Constitucional: por dilaciones indebidas. En otras palabras, algo así como si la Ley para atajar los daños de los osos pardos en libertad, contemplase la indemnización por el Estado siempre y cuando los daños no fueren ocasionados con sus zarpas, dientes o embestidas.

Así y todo, hoy mismo se ha conocido una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que declara la responsabilidad del Tribunal Constitucional por las dilaciones indebidas por aplicación del art.9.3 de la Constitución, de lo que se ha hecho eco la prensa, reflejando tres curiosos votos particulares, aunque la victoria del recurrente es pírrica pues el Tribunal Supremo sencillamente reconoce el derecho del recurrente a que su solicitud sea examinada por el Consejo de Ministros y resuelva lo procedente.

3.     TERCER TIGRE.- La Disposición adicional primera del proyecto de Ley de Economía Sostenible incorpora la regulación de un fenómeno novedoso, rubricado:  Responsabilidad por incumplimiento de normas de Derecho comunitario. Dispone literalmente:

“ 4. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus competencias, incumplieran lo dispuesto en las normas de Derecho comunitario, dando lugar al incumplimiento de las obligaciones de España frente a la Unión Europea, asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que de tal incumplimiento se hubieran derivado.
La Administración del Estado podrá compensar dicha deuda contraída por la administración responsable con la Hacienda Pública estatal con las cantidades que deba transferir a aquella (…) Lo establecido en esta Disposición Adicional se aplicará especialmente a los incumplimientos que generen consecuencias financieras para el Reino de España, derivadas de sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o de resoluciones de la Comisión Europea.”

Estamos sin duda, ante un precepto necesario, dado que el Estado español es el único sujeto con personalidad jurídica-internacional, de manera que cualesquiera acto llevado a cabo por las Comunidades Autónomas incumpliendo el derecho comunitario (ej. Ayudas ilegales, legislación contra los Tratados, discriminación con nacionales comunitarios, contratos barriendo para casa,etc) provocaba que el único Paganini y responsable era  Papá-Estado. En otras palabras, para compensar los desafueros autonómicos cuando el Estado español desembolsaba las multas coercitivas sólo cabía la negociación política, que como es sabido, tratándose de dinero, si no contaba con amparo legal, era infructuosa. Por eso, y teniendo en cuenta el incremento de obligaciones comunitarias así como de poderes de la Unión Europea que vendrán de la mano del Tratado de Lisboa, estamos ante una regla necesaria y oportunísima. Sin embargo,  a nadie extrañará que dicha norma en el futuro se retuerza y sufra relecturas para suavizar su impacto según el color ideológico o la situación política de la Comunidad infractora respecto del existente en el Estado.

4. En fin, Tres tristres tigres en el trigal jurídico:  la superación doctrinal de la responsabilidad objetiva; la ocasión perdida para la responsabilidad del Tribunal Constitucional; y la inminente regulación espinosa de la responsabilidad derivada de derecho comunitario… Queda por ver cómo se soluciona el trabalenguas en clave jurisdiccional…, aunque la copla tradicional nos da la respuesta: Tres tristes tigres comían trigo en un trigal. / ¿Cuántos tristes tigres comían trigo en un trigal? /Los tres tragaban trigo por igual

5. Y por enlazar con la actualidad, un caso práctico y desafío a los lectores. ¿ Tendría responsabilidad la Administración del Estado por el caso Haidar si tuviere fatal desenlace?.

P.D. Afortunadamente, hoy día 17 de Diciembre  al filo de la medianoche han informado que ha abandonado la huelga de hambre y retorna a Marruecos. Bien está lo que bien acaba…y por lo que interesa a este post, desaparece el presupuesto de la responsabilidad administrativa: no hay daño efectivo, luego no hay responsabilidad.

Parodiando el mensaje de Stevie Wonder, la reciente Ley 18/2009, de 23 de Noviembre introduce una reforma de gran importancia práctica. Su art.87 establece que « El titular de un permiso o licencia de conducción no podrá efectuar ningún trámite relativo a los vehículos de los que fuese titular en el Registro de Vehículos cuando figurasen como impagadas en su historial de conductor cuatro sanciones firmes en vía administrativa por infracciones graves o muy graves». De este modo, se está admitiendo que la clásica recaudación forzosa mediante el apremio o embargo de los bienes no funciona, y que es mas práctico para la Administración esperar a que “Mahoma venga a la montaña burocrática” a solicitar una transferencia del vehículo, que perseguir bienes del deudor por todas las esquinas.

1. Es cierto que el precepto está rodeado de garantías para no atosigar al infractor ocasional, ya que penaliza a quien debe cuatro sanciones, que todas lo sean por infracciones graves o muy graves, y además firmes en vía administrativa. O sea, se orienta al “infractor e insolvente profesional”.

Sin embargo, la aplicación práctica no está exenta de matices, pues las dudas brotan si se lee cuidadosamente el precepto legal.

2. En primer lugar, la “congelación de trámites” afecta a todos los vehículos de los que fuere titular el infractor, lo que plantea dudas sobre la proporcionalidad de la medida. Así, por ejemplo, supone garantizar el pago fulminante por parte de las sociedades mercantiles o empresas de transporte que cuenten con varios vehículos ya que les resultará fácil llegar a las cuatro sanciones impagadas y el efecto será demoledor sobre toda su plantilla de vehículos.

3. En segundo lugar, existirán sanciones que para la Administración son “firmes” en vía administrativa y no son lo son a juicio del denunciado. p.ej. falta de notificación idónea de la sanción o desestimación presunta del recurso de reposición. Así, el infortunado se tropezará en la oficina de Tráfico con la sorpresa de que debe algo que desconoce, y se verá obligado, o bien a comulgar con ruedas de molino y pagar para evitar demoras, o bien impugnar aquéllas sanciones para destruir su firmeza y validez, con petición al Juzgado Contencioso-Administrativo de medida cautelar. Y mientras tanto la ventanilla de tráfico seguirá cerrada, porque para eso son ejecutivas las sanciones.

4. Y en tercer lugar, la dicción legal precisa que el titular del vehículo no podrá “realizar ningún trámite relativo a los vehículos de los que fuese titular en el Registro de Vehículos”, expresión que deberá concretarse reglamentariamente ya que parece claro que la transferencia de vehículos no se autorizará pero no está tan claro si el trámite de someterse a la ITV ( que es función pública y requisito de eficacia de la autorización de circulación del vehículo) queda cerrado, con lo que se daría la paradoja de que la propia Administración de Tráfico obstaculizaría el control de seguridad de los vehículos.

5. Así y todo, la eficacia recaudatoria no justifica todo. Algo chirria jurídicamente en tal medida, puesto que, al fin y al cabo, quien es sancionado y además por no pagar la sanción, ve bloqueado su derecho a transferir el vehículo, parece que es sancionado dos veces por el mismo hecho (bis in idem). Por otra parte, los ecos de la desviación de poder están presentes ya que para una finalidad (la recaudatoria) se utiliza otra potestad con fin diferente ( la autorizatoria que vela por la seguridad del tráfico).

6. Lo cierto es que la medida se ha “blindado jurídicamente” con norma de rango legal, y sigue la línea de los llamados tributos-tenaza cuyo pago era condición para otro trámite, como el caso del abono del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales o del Impuesto de Sucesiones, como condiciones para tramitar la transferencia del vehículo. O en la línea de los procedimientos de contratación pública, o concesión de subvenciones, donde se requiere que los licitadores o solicitantes estén al corriente de sus obligaciones con Hacienda y la Seguridad Social. De este modo, el Estado parece decir como una conocida cadena comercial de electrodomésticos “ Yo no soy tonto”: si me quieres para lo bueno, también para lo malo.

7. Para Sevach nada hay que objetar salvo que, como siempre, se abuse y extienda desmesuradamente la aplicación de esta vía a otros ámbitos, y con toda probabilidad la Federación Española de Municipios y Provincias, mas pronto que tarde, solicitará una modificación legal para asegurar el pago de sus multas y sanciones vinculando el impago a la negativa a otros trámites ( p.ej. licencias de obra, apertura, vados, certificados de empadronamiento, etc). Confiemos en que no nos encontremos algún día, por ejemplo, con que, por aparcar en zona de carga y descarga, nos quede suspendido el carné de la biblioteca o que nuestros hijos no puedan matricularse en un colegio público.

8. Claro que siempre es mejor esta medida para garantizar el pago de las multas de tráfico que la expeditiva técnica aplicada en Estados Unidos, y que hemos visto en multitud de telefilmes: « Tiene una multa de tráfico pendiente, queda detenido y esposado, e ingresará en prisión hasta su Abono». Veamos aquí un divertido ejemplo que nos resultará familiar:

La recientísima reforma operada en la Ley de Tráfico, por Ley 18/2009, de 23 de Noviembre, entre otros muchos aspectos, introduce un “procedimiento administrativo abreviado” consistente en la atribución al pronto pago de la multa de un sustancioso descuento con archivo fulminante de las actuaciones. Para Sevach, ni es procedimiento ( pues toda actuación consiste en el simple desembolso por el denunciado), ni es administrativo ( pues mas bien se trata de un procedimiento de recaudación que sancionador) ni siquiera abreviado (pues no es que sean pocos o fugaces trámites: es que no hay ninguno). Básicamente el novedoso procedimiento es una transacción de urgencia con ecos del puro estilo mafioso del viejo Capone: « si pagas de inmediato se produce un descuento del 50%, aquí no ha pasado nada, y evitas todas las complicaciones del posible accidente de un procedimiento sancionador ».

1. Al Preámbulo de la reforma operada por Ley 18/2009 solo le falta música para evitar que los denunciados lloren de alegría ansiosos para estrenar tal procedimiento:

« El procedimiento abreviado ahora diseñado es similar a los coloquialmente conocidos en el ámbito penal como «juicios rápidos». Se trata ahora de ofrecer al infractor la posibilidad de suscribir un pacto con la Administración sancionadora que le permita cumplir rápidamente el castigo impuesto a cambio de una rebaja sustantiva en éste. De las ventajas evidentes que para Administración e infractor se derivan del acuerdo hay que añadir el refuerzo del principio antes apuntado de la sanción como elemento de seguridad activa, toda vez que se afianza en los conductores la configuración de una justicia administrativa vial que actúa con inmediatez y se aleja de sensaciones de impunidad.»

2. Sin embargo, Sevach desea mostrar en todo su esplendor las finalidades reales del procedimiento abreviado:

En primer lugar, la economía procesal. Cuanto mas denunciados paguen sin efectuar alegaciones, proponer pruebas y recurrir, menores costes de la Administración burocrática de tráfico.

En segundo lugar, para incentivar la transacción. Para la Ley no es importante ser culpable o inocente sino si el denunciado se conforma o no con el castigo, y para eso, nada mejor que ofrecer la opción entre el “palo” de una sanción cuantiosa tras enojosos trámites, y la “zanahoria” de un sustancial descuento.

En tercer lugar, para recaudar más. Está claro que una Ley que opera en el ámbito de actuación de la Administración con mayor potencia recaudatoria es una herramienta útil para recaudar en tiempos de crisis.

Y en cuarto lugar, para facilitar la eficacia de la actuación policial. Con este incentivo, las denuncias policiales se verán consentidas por el denunciado en mayor medida, y evitándose el desaliento de los agentes que veían como se discutía su labor ante los tribunales con “trucos de leguleyo” y siendo ocasionalmente desautorizados sobre lo que hicieron o vieron.

3. Pero veamos este “procedimiento abreviado” en su configuración legal e implicaciones.

« Artículo 80. Procedimiento sancionador abreviado.
Una vez realizado el pago voluntario de la multa, ya sea en el acto de entrega de la denuncia o dentro del plazo de quince días naturales contados desde el día siguiente al de su notificación, se tendrá por concluido el procedimiento sancionador con las siguientes consecuencias:
a) La reducción del 50 por ciento del importe de la sanción de multa.
b) La renuncia a formular alegaciones. En el caso de que fuesen formuladas se tendrán por no presentadas.
c) La terminación del procedimiento, sin necesidad de dictar resolución expresa, el día en que se realice el pago.
d) El agotamiento de la vía administrativa siendo recurrible únicamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
e) El plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo se iniciará el día siguiente a aquél en que tenga lugar el pago.
f) La firmeza de la sanción en la vía administrativa desde el momento del pago, produciendo plenos efectos desde el día siguiente.

4. Si se consiente en la multa y se paga, se reduce el 50% de su importe. Esta bonificación por su elevada dimensión produce en el común de los mortales un efecto automáticamente disuasorio de recurrir, con visos de inconstitucionalidad por poner en entredicho la tutela judicial efectiva, tal y como fue analizado en un post anterior.

5. Si se consiente en la multa y se paga, se renuncia a formular alegaciones; en el caso de que fuesen formuladas se tendrán por no presentadas. O sea, al renunciarse a las alegaciones se está aceptando el planteamiento de hechos efectuado por el agente denunciante, de forma que con arreglo a la doctrina de los actos propios no podrá cuestionarse su versión fáctica en vía jurisdiccional, donde sólo tendrán cabida fundamentos jurídicos para evidenciar el error en la calificación y consecuencias de la conducta infractora. Así y todo, el alcance de la revisión jurisdiccional en estos casos de pago-express ( dada la casuística y división doctrinal) dará mucho juego en los litigios y posiblemente acabará diciendo la última palabra el Tribunal Supremo en un recurso en interés de ley o el Tribunal Constitucional en un recurso de amparo.

No resulta reprochable que si hay un escenario fáctico de incertidumbre (autoría, culpabilidad, vehículo, circunstancias…) en que colisiona la versión policial con la versión del denunciado, pueda eliminarse esa incertidumbre mediante acuerdo de las partes en vez de dejar su determinación al resultado de las frías reglas procesales (unido a las poderosas presunciones policiales). El problema no radica en la situación de quien es culpable y sopesa en su fuero interno, como “precio” de la admisión de su culpa, un suculento descuento en la sanción; lo grave es la situación de quien es inocente y se ve obligado a declararse culpable para evitar el riesgo posible de que la multa se duplique.

La solución legal no resulta cuestionable bajo criterios de racionalidad jurídica ( al fin y al cabo, es una decisión libre del denunciado el aceptar el pacto, o jugar a la ruleta judicial) pero es criticable desde la perspectiva de la legitimidad de un sistema en que el Derecho de este modo renuncia a la verdad, olvidando que la finalidad de la potestad sancionadora no es que prime la “verdad” del policía ni la “verdad” del denunciado, sino la única realidad del hecho infractor; y si se paga pronto, no importa la verdad. Y por ello será posible que dos hechos infractores idénticos y con el mismo vehículo y lugar, uno sea sancionado con descuento y otro sea exculpado por haber recurrido y obtenido sentencia favorable.

6. Si se consiente la multa y se paga se produce “ la terminación del procedimiento, sin necesidad de dictar resolución expresa”. O sea, junto a las formas típicas normales de terminar el procedimiento (resolución expresa, resolución presunta) y junto a las formas típicas anormales que requerían una resolución administrativa apreciándolas ( terminación “convencional”, desistimiento, renuncia, caducidad) se incorpora una originalísima forma de terminación “tácita”: el pago del denunciado produce los efectos de una resolución administrativa implícita de aceptación. Es decir, el pago material decidido y realizado por el particular ultima un procedimiento administrativo.

7. Y desde este momento, por ese acto material de abono por el particular se produce el “precipitado” de tres fenómenos jurídicos conexos:

A) El agotamiento de la vía administrativa siendo recurrible únicamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. O sea, la Administración acabó su trabajo y no caben recursos de reposición ni alzada. El problema es que la Ley no nos dice qué diantres es recurrible en vía contenciosa ya que no se contempla acto expreso alguno de la Administración de Tráfico. Lo cierto es que en vía contencioso-administrativa hay que identificar el acto impugnado que posiblemente será el “acto tácito inherente al pago de la multa y consistente en la sanción así confirmada”.

Aquí viene una curiosa precisión que va mas allá del art.146 de la Ley 29/2003, de 8 de Octubre que modificó la Ley 16/1997 de Transportes, que innovó el pago-express como terminación del procedimiento, y que precisaba que “Incluso en aquellos casos en que el procedimiento sancionador se dé por terminado de esta manera, el interesado podrá interponer idénticos recursos a los que le hubieran correspondido en el supuesto de que el procedimiento hubiese terminado de forma ordinaria mediante resolución expresa”. En el ámbito de tráfico ya sólo queda acudir a la Jurisdicción contencioso-administrativa ( o sea, se esfuman los recursos administrativos, con el consiguiente efecto disuasorio ya que lo contencioso es lo costoso, formal y lento).

B) Se abre el plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo al día siguiente a aquél en que tenga lugar el pago. O sea, al menos es posible interponer recurso contencioso-administrativo, pero queda pendiente de clarificar qué objeto tendrá y qué será revisable.

C) Se produce la firmeza de la sanción en la vía administrativa desde el momento del pago. Con ello se abre paso a la ejecutividad de la sanción…aunque en la práctica si ya pagó la multa es irrelevante que sea firme o no en vía administrativa. Eso salvo que se entienda que frente al “pago-ultimador” ya será posible el recurso de revisión del art.118 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Procedimiento Administrativo, y por tanto se abre el plazo de cuatro años por posible error de hecho.

8. Lo mas llamativo es que nos hallamos ante una derogación del régimen común del procedimiento administrativo típico (instrucción, alegaciones, propuesta de resolución,etc) donde las garantías están para algo, y para ello, la comentada Ley 18/2009 nada menos que incorpora una Disposición Adicional Octava bis, en cuya virtud la Ley 30/1992, básica y común, pasa a ser supletoria. Un golpe de Estado de Derecho Administrativo en toda regla.

De este modo, se acoge este procedimiento de pago-express en en el ámbito sancionador de tráfico, tras el éxito obtenido en el ámbito sancionador de transportes ( y siguiendo la ruta abierta por las actas de conformidad tributarias). No anda descaminado Sevach cuando piensa que, ya que las leyes administrativas suelen impulsarse desde dentro de la Administración, es muy posible que la inmensa mayoría de los procedimientos sancionadores (estatales, autonómicos, locales) sientan el dulce canto de sirena de la fácil recaudación y este procedimiento “abreviado” que debería calificarse de “excepcional” pase a ser un procedimiento común. Malos tiempos para la lírica jurídica.

La Comisión Nacional de la Competencia ha sancionado con 100.000 euros a la Asociación interprofesional de los productores de huevos (Inprovo), por haber alentado subidas de los precios en origen con el fin de mantener la rentabilidad.
Con ello, la Comisión Nacional de Competencia, heredero del viejo Tribunal de Defensa de la Competencia, demuestra que no le tiembla el pulso al hacer uso de la potente autonomía recibida de la reciente Ley 15/2007.

1. La Comisión Nacional de la Competencia actúa como el Gran Hermano que vigila que productores y empresarios no adopten acuerdos de subida de precios, ni se acaten recomendaciones colectivas de sus Asociaciones, para perjudicar a los consumidores. Su papel es especialmente relevante en tiempo de crisis ya que la supervivencia de todo empresario, cuando ve que sus ingresos bajan, pasa por elevar el precio de su producto. Si vende menos patatas subirá el precio del kilo para mantener los ingresos por ventas. Pero si el empresario sube aisladamente el precio de su producto sabe que los clientes posiblemente se irán al competidor que no subió el precio, por lo que la estrategia mas segura consiste en ponerse de acuerdo con la mayoría de sus competidores para elevar los precios y con ello el consumidor no tendrá libertad de opción.

2. Para Sevach estamos ante un ejemplo de cómo el Estado liberal garantiza los derechos de los consumidores mediante un poderoso Organismo administrativo, dotado de personalidad jurídica, y además investido de potestad sancionadora.

Sin embargo, la Ley es muy lista, y sabe que los empresarios pueden borrar las huellas de sus acuerdos para perjudicar al consumidor mediante un sistema de acuerdos clandestinos que no reflejan en Acta alguna, que no se formalizan por escrito, y con correspondencia en clave. Para evitar esta técnica la Ley estableció un procedimiento muy americano pero muy efectivo: el procedimiento de clemencia. Si se inicia la investigación de un cartel o pacto entre empresarios para perjudicar el consumidor, los delatores que colaboren en la investigación se verán liberados de las multas. De este modo, se cuenta con testimonios y pruebas que permitan imponer la sanción.

3.Así las cosas, varios problemas brotan a juicio de Sevach:

A) En primer lugar, la lenta capacidad de reacción de la Comisión Nacional de Competencia que suele intervenir cuando el mercado ya está sufriendo en sus carnes el pacto entre empresarios. A ello se suma, que si bien la Ley reconoce legitimación al Organismo para impugnar jurisdiccionalmente cualesquiera acto o reglamento estatal o autonómico que atente contra la competencia, se trata de una posibilidad prácticamente inexplorada por razones en clave política.

B) En segundo lugar, la insuficiencia del personal de la CNC para poder vigilar, detectar, probar y atajar tanto pacto y pactillo entre empresarios grandes y pequeños. España es un país con tradición de pícaros y emprendedores y el pelo de la dehesa difícilmente se pierde. Basta pensar que la CNC cuenta con apenas 60 inspectores, una especie de investigadores sin los medios de CSI, investidos de la condición de autoridad enfrentados a una difícil labor de pesquisa y acopio de pruebas.

C) En tercer lugar, el procedimiento sancionador lógicamente cuenta con las garantías de procedimiento que le son propias, lo que se traduce en numerosos trámites, alegaciones y recursos. En otras palabras, cuanto mas gordo es el pez, mas fuerte es para liberarse de las redes (abogados de plantilla de grandes corporaciones se mueven felices en estos procedimientos que, además cuentan con la posibilidad de una transacción que ponga fin al expediente, con lo que se suma el arma económica, el arma jurídica y el arma negociadora).

D) En cuarto lugar, la cuestión se prolonga en sede jurisdiccional, ya que la Resolución sancionadora final admite recurso administrativo ante la propia CNC, y luego recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que normalmente por su cuantía admite recurso ante el Tribunal Supremo. O sea, tiempo al tiempo.

E) En quinto lugar, las sanciones son tan elevadas que la CNC está mas que autofinanciada, con lo que estaría justificadísima una afectación de parte de lo recaudado por tales multas hacia las asociaciones de consumidores ya que al fin y al cabo son las entidades que desinteresadamente descubren y desvelan las prácticas anómalas.

4. Un curioso ejemplo de intervención de la Comisión Nacional de Competencia lo hallamos cuando desestima la denuncia efectuada por un particular frente a la Universidad Politécnica de Madrid y varios de sus profesores por la posible competencia desleal en que incurrían al realizar labores como peritos judiciales, actuando bajo el marchamo de la Universidad y realizando tales informes con fondos públicos. En este caso, la cobertura legal de la situación, el criterio de precedentes del Tribunal Supremo y el sentido común llevaron a la CNC a desestimar la denuncia en este interesantísimo dictamen, que por cierto, está pendiente de recurso contencioso-administrativo.

Igualmente interesante para los juristas resulta la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de Mayo del 2009 (rec.167/2008) que confirmó el archivo por la CNC de la denuncia formulada por varios abogados frente a una conocida aseguradora por considerar aquéllos que la fijación por ésta de un baremo de honorarios para pagarles en los asuntos de la misma iba en contra de la libre competencia al ser inferiores a los honorarios recomendados por el Colegio de Abogados; aquí, la CNC y la Audiencia Nacional consideran que hay acuerdos legítimos en interés de la empresa y que no alteran el escenario de la libre competencia.

5. En fin, que el Derecho Administrativo clásico con el Estado reservándose la potestad sancionadora (con policías de gorra y porra) ha evolucionado hacia un sistema más ágil y eficaz, mediante Administraciones independientes y especializadas (al estilo de la Agencia Pinkerton, que en el lejano Oeste garantizaba la seguridad) , tales como la Agencia de Protección de Datos, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones o la propia Comisión Nacional de Competencia. Es un modelo de Agencias muy propio de EEUU pero que se está revelando como un sistema eficaz para controlar los desafueros, además de un sistema nada desdeñable de recaudación.

Así y todo, Sevach se pregunta porqué sectores como el de los huevos, las agencias de viajes, las funerarias o la arquitectura han sentido sobre la nuca el aliento vigilante de la CNDC, mientras es notorio que en España la competencia entre las compañías de telefonía fija y móvil sea mas ilusoria que real: mucha lucha publicitaria e incluso judicial entre ellas, pero siempre están de acuerdo en fijar unas tarifas sospechosamente dentro de umbrales superiores a los existentes en otros países de la Unión Europea. Así y todo, la CNC instruyó un expediente por posible acuerdo de las tres grandes de la telefonía móvil a la hora de aplicar el redondeo de tarifas al alza, y concluyó archivándolo por considerar que no estaba probada práctica concertada en perjuicio del mercado (¡claro, fue casualidad!).

5. Ello por no hablar de las razones que en España están frenando la proliferando de las ciudades-wifi, esto es, donde la red wifi permite el acceso directo y gratuito a toda la ciudadanía. En principio, parece que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones intentó poner “puertas al campo” e impedir tales “burbujas gratuitas wifi” financiadas por los Ayuntamientos; curiosamente el argumento era que los entes municipales con dinero público estaban incurriendo en competencia desleal con las humildes operadoras comerciales, pues al fin y al cabo no eran servicios imprescindibles para la sociedad y para esto estaban las compañías privadas. Sin embargo, la propia Comisión Nacional de Telecomunicaciones ha lanzado hace unos meses una consulta pública para solicitar opiniones ( a entes públicos y privados) acerca de cómo debería evolucionar la normativa que rige el despliegue de redes de acceso inalámbrico a intenet (Wifi) por parte de Administraciones públicas, lo que encierra una discreta petición de legalización de esta situación, la cual seguramente será parada en el despacho de algún Ministerio, pues si en algo están de acuerdo la operadora estatal dominante (Telefónica) y los señores de la guerra móvil (Vodafone, Orange) es en que la gallina de los huevos de oro no puede sacrificarse.

La semana pasada fue noticia que en las listas de admitidos de la Escuela Universitaria Politécnica de la Universidad de Valladolid figuraba Francisco Franco Bahamonde, y con nota media de 9,8, debido a que el sistema de preinscripción on line permite cualquier nombre, remitiéndose la comprobación de los datos hasta que las personas admitidas realizan la matrícula correspondiente. Esta broma inocente revela que al igual que la Universidad de Valladolid, muchas Administraciones Públicas son vulnerables a tal tipo de fraudes.

1. Así, Sevach se detendrá únicamente en un caso muy sencillo, no tanto para dar ideas malévolas, como para ofrecer un ejemplo de la cruda realidad y para el cual hay que estar preparados. Veamos. Todos los Registros Generales del Estado y de las Comunidades Autónomas son el buzón común indistinto para cualquier procedimiento administrativo. Pues bien, basta que exista un procedimiento de concurrencia (convocatorias de oposición, subvenciones, etc) para que cualquier persona cumplimente el impreso de solicitud y haga figurar el nombre que le venga en gana, con un DNI inventado (aunque también sería muy sencillo el DNI real, con solo consultar el censo electoral). Si se presenta en el Registro general, el encargado ( que no tiene la obligación ni la costumbre de comprobar la identidad de quien lo presenta) se limitará a sellar la hoja y remitirla a la unidad correspondiente. ¡Ya está!. En la lista de admitidos figurará el personaje famoso, el cual podrá ser requerido formalmente en la dirección inventada para que subsane su documentación o cualquier otro extremo, pero lo cierto es que el choteo está servido. Y de este modo podríamos ver a Cristiano Ronaldo como aspirante admitido o excluido a las oposiciones de auxiliar administrativo o a Juan Tamaríz como mágico aspirante a abogacía del Estado.

2. Sin embargo, este “agujero administrativo” no sólo puede servir para bromas sino que puede estar al servicio del mal. Imaginemos una oposición en la que un aspirante malvado presente en un Registro General la renuncia a participar pero haciendo figurar el nombre de un competidor (con un garabato de firma). Posiblemente, la maquinaria administrativa seguirá imparable,y figurará éste como excluido por renuncia, y aunque la víctima podrá reclamar y recurrir, tendrá un camino difícil para demostrar la suplantación. Lo conseguirá pero con gran pérdida de tiempo y energías.

3. En fin, con las nuevas tecnologías y la Administración telemática será infinitamente mas fácil utilizar impunemente nombres ajenos en las relaciones con la Administración (al menos en la fases preliminares de los procedimientos). Frente a ello, Sevach se teme que el único arma es el sentido común del funcionario para detectar estos fraudes, aunque claro está, será fácil detectar la participación en la oposición de Cristóbal Colón, pero no tanto si se llama Cristo Balcolón. Todos recordamos la chanza estudiantil, repetida por Bart Simpson en el bar de Moe, de utilizar nombres manipulados o entrecortados para producir un efecto jocoso, caso del conocido Benito Camelos o de Maite Torras.

4. Cosa diferente a la suplantación formal (utilización de nombre ajeno, p.ej.solicitud de licencia de obras) es la suplantación material (realizar conducta en nombre ajeno, p.ej. realizar examen de oposición por otro), ya que en este caso recibirá mayor reproche social y jurídico. Por ejemplo, el viejo Reglamento de Disciplina Académica de 1954, todavía vigente en el ámbito universitario tipifica la suplantación de personalidad en los exámenes universitarios (presentarse en nombre de otro para superar un examen) y atribuye sanciones disciplinarias a ambos (suplantador y suplantado).
Y es que, una cosa, por ejemplo, es suplantar la personalidad en un blog, mediante la utilización del nick o incluso invocando un nombre ajeno, y otra muy distinta es utilizar una identidad en el marco de un procedimiento administrativo, provocando disfunciones y perjudicando la gestión eficaz y con celeridad.

5. Resumamos, por si a alguien le interesa, los confines penales de la suplantación. El viejo Código Penal de 1973 tipificaba las conductas de: 1) Usurpación de estado civil; 2) Uso público de nombre supuesto; y 3) Falta de ocultación de nombre a autoridad pública. En el vigente Código Penal de 1995 solo se mantiene la primera conducta. Pues bien, esta usurpación del estado civil está.recogida en el artículo 401 del Código Penal cuando señala que “El que usurpare el estado civil de otro será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años”. Se trata por lo tanto de la utilización, manifestada en uso público, del estado civil que corresponde a otra persona, viva o fallecida, y su objeto incide, lógicamente, en el nombre y apellidos que por filiación corresponden a otra persona, consistiendo en usarlos como propios, de tal manera que las restantes personas puedan creer que son los nombres y apellidos que pertenecen realmente al usurpador.
La conducta típica consiste en “usurpar“, y por usurpar hemos de entender la acción de atribuirse algo que no es propio, o, como señala la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1982 , “quitar a uno lo suyo, arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, esto es, fingir su personalidad para usar de los derechos que le pertenecen”. Además, la persona sustituida, ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 diciembre 2005 ).
Y tal suplantación ha de ser permanente (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 mayo 1986) pues “no basta una suplantación momentánea y parcial, sino que es preciso continuidad y persistencia, y asunción de la total personalidad ajena con ejercicio de sus derechos y acciones dentro de su status familiar y social”.
En consecuencia, la tutela penal del estado civil es bastante restrictiva. Y por ello, por ejemplo, casos tristemente frecuentes como el del extranjero que invoca otra personalidad para conseguir trabajo o permiso de residencia desembocan en la absolución penal ya que no existe afán de usurpar de forma permanente la personalidad ajena y actuar como tal, sino de un mero instrumento para conseguir el fin concreto de trabajar o permanecer en España.

Cosa distinta es la utilización de nombre supuesto como instrumento para cometer otros delitos con autonomía (Ej.injurias, calumnia, estafa,etc).

6. En todo caso, a la vista de las nuevas tecnologías, el legislador en materia penal y el legislador en materia administrativa tendrán trabajo para tipificar como infracción penal o como infracción administrativa, las actuaciones de suplantación de personalidad, tanto real como ficticia, cuando comprometa gravemente bienes o intereses. He ahí el reto.

En tiempo estival aumenta el interés por las noticias deportivas, siendo buen momento para reflexionar en la tumbona playera sobre el triple fenómeno del fútbol español al hilo de los correlativos acontecimientos recientes.

En primer lugar, la contratación multimillonaria de futbolistas como Cristiano Ronaldo o Kaká por sociedades anónimas deportivas cuya viabilidad financiera es un acto de fe mas propio de apuesta de Casino de Las Vegas que de una sociedad mercantil anónima merecedora de tal nombre.
En segundo lugar, la prensa se hace eco de Ayuntamientos que dedican subvenciones y aplican todo tipo de subterfugios jurídicos para sostener el equipo local ( y ello al margen del color político municipal, como prueba que la operación de salvamento diseñada por el Ayuntamiento de Gijón, fue plagiada por el Ayuntamiento de Oviedo, y provocando una práctica contagiosa a otros Ayuntamientos que encubren subvenciones a sociedades deportivas bajo el manto de una operación de compra municipal de su “marca deportiva”- nombre y escudo- con valoración “inflada” a que al igual que la adquisición de una mula coja no resistiría auditoría seria).
En tercer lugar, la recientísima autorización de emisión por televisión digital mediante pago a golpe de Decreto-Ley y que ha hecho aflorar la disputa entre los buitres mediáticos del jugoso mercado de los partidos de fútbol mediante precio.
En suma, parodiando al insigne Quevedo: “ Poderoso caballero es el mundo futbolero”.

1. Pues bien, al hilo de los magníficos post de Antonio Arias sobre el control económico de las Federaciones Deportivas, de los Clubs de futbol y de las Asociaciones deportivas, resulta oportuno aclarar la naturaleza de las Federaciones Deportivas, ya que los manuales clásicos de Derecho Administrativo se ocupan de clasificar las Administraciones Públicas en territoriales (estatal, autonómica, local) institucionales ( Organismos Autónomos, Entes Públicos Empresariales, Agencias, etc) e independientes ( Universidades Públicas, Consejo de Seguridad Nuclear, Comisión de Telecomunicaciones, Comisión Nacional de Energía, Agencia Protección de Datos, etc). Sin embargo, existen una serie de organizaciones a las que el traje de Administración Pública les queda grande y el traje privado o mercantil les queda pequeño; es el caso de la ONCE o las Juntas de Compensación Urbanísticas. Y queda el caso de las Federaciones Deportivas, que guardan parentesco con los Colegios Profesionales o Cámaras corporativas (no son Administraciones Públicas pero ejercen ciertas funciones públicas).

Pues bien, todos los ciudadanos (bien personalmente o bien por algún familiar de primer grado), han estado federados, pagado cuotas, participado en competiciones, y sin embargo, el mundo de las Federaciones es un mundo jurídicamente escurridizo, donde parece que todo lo importante gira en torno a tres concretos fenómenos. En primer lugar, las elecciones a Presidente de la Federación, caracterizadas en algunos ámbitos deportivos por la máxima agresividad y maquinaciones. En segundo lugar, la cosecha de subvenciones por tales Federaciones y su cuestionable aplicación a los fines institucionales. Y en tercer lugar, las sanciones disciplinarias que se imponen a los afiliados.

2. En este punto, Sevach no se resiste a retroceder en el tiempo unos treinta años, y recordar como anécdota sus tiempos de gimnasta acrobático, incluso compitiendo en campeonatos autonómicos y nacionales (por cierto, en este último comprendió aquello de “lo importante no es ganar sino participar”), y especialmente recuerda la opacidad de la Federación de Gimnasia en Asturias. Un grupo de manipuladores se dedicaba a provocar la elección del presidente al estilo de los “subasteros” en la adjudicación de bienes embargados. El equipo de Sevach, estuvo durante varios años practicando en el Palacio de Deportes de Asturias (gestionado por la Fundación Municipal) con pocas colchonetas y además rotas; realizando pinos en barras paralelas con una de las “paralelas” quebrada en condiciones que hoy día serían fuente de responsabilidad administrativa; la barra fija era un ejemplo de oxidación e inestabilidad; el primer Cristo invertido realizado en las anillas provocó que el gimnasta con sus pies derrumbase un enorme foco con el estrépito y riesgo consiguiente; el potro de arcos era prestado por un gimnasta veterano, y el potro de saltos era un caballo viejo parcheado y cojitranco; y eso, sin hablar del ambiente climatizado del gimnasio gracias a los cristales rotos y fisuras en el hormigón de las paredes del Palacio de Deportes de Oviedo.

Aquí ningún reproche puede hacerse al Ayuntamiento y a la Fundación Deportiva Municipal, ya que eran tiempos de penuria y bastante fortuna era disponer de un espacio gratuito, limpio y con duchas frías. En cambio, donde todo reproche se queda corto es al juzgar la escandalosa gestión de la Federación Deportiva de Gimnasia. El Presidente, que llamaremos Sonrisitas, era aficionado a la cama elástica (gimnasia de trampolín) y como consecuencia todos los fondos y actividades fueron orientados a dicha disciplina deportiva; el Presidente tenía su sede en Langreo y curiosamente durante su mandato obtuvo un desarrollo la cama elástica o gimnasia de trampolín espectacular en dicha localidad; el Presidente asumió la realización de exámenes para obtener la condición de entrenadores y curiosamente sus tres alumnos de Langreo obtuvieron el título en el caso más escandaloso de fraudes en exámenes que ha vivido Sevach, con absoluta postergación de los alumnos de otros entrenadores y disciplinas; el Presidente durante su mandato no destinó ni una peseta de entonces a solucionar los problemas del único equipo de Oviedo, con pedigree de medallas, fichas federativas y disciplina en el esfuerzo; en cambio, resultó mas práctico, al mejor estilo de las familias sicilianas, la coalición de este Presidente de la Federación “de Langreo” con el equipo de Gijón, vertebrado en torno a un club privado, todo ello bajo la bendición de un capo di tutti cappi del deporte asturiano (el cual por cierto, medró en la política deportiva y ha pasado por el Consejo Superior de Deportes como viejo dinosaurio retribuido por escucharse a sí mismo).
Y dado que, de aquellos polvos vienen estos lodos, basta examinar la página web de la Federación asturiana de gimnasia para constatar estupefacto que no hay un solo gimnasta artístico entrenando en Oviedo, o mas bien, ninguno fuera de Langreo y Gijón, y así desde hace esos treinta años (¿curioso,no?).

3. Lo dicho es para ofrecer un ejemplo real vivido por Sevach, expresivo del abandono en que se ven sumidos numerosos deportistas de buena fe si caen en manos de desaprensivos al frente de las Federaciones Deportivas. Es cierto que desde entonces se ha ganado notablemente en transparencia y control, pero los huecos legales siguen existiendo. Por eso conviene traer a colación una reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 26 de Febrero de 2009 (rec.6/2007) que deja claro que las Federaciones Deportivas no son Administraciones Públicas, pero sí están sujetas a principios y reglas administrativos en cuanto ejercen funciones públicas, con lo que ello comporta en cuanto a garantías y controles.

El caso resuelto en términos simples consistía en que la Real Federación Española de Fútbol impugnaba la Orden ministerial que regulaba los procesos electorales en las Federaciones deportivas. Los argumentos de la recurrente consistían sustancialmente en que siendo las Federaciones una variante de asociaciones, ello excluiría las injerencias públicas para determinar reglamentariamente los procedimientos de elección de sus órganos de gobierno y representación. En suma, que, para la Federación Española de Fútbol, el Ministerio afectaba a la potestad de autoorganización de las Federaciones Deportivas que son asociaciones privadas. La Audiencia Nacional en su contundente sentencia recuerda que según la Ley del Deporte ( Ley 10/1990) las Federaciones Deportivas españolas están configuradas como “entidades privadas” con personalidad jurídica propia” y que ejercen por delegación “funciones públicas de carácter administrativo” (afiliados, organización de competiciones oficiales, disciplina, etc), con lo que actúan como agentes colaboradores de la Administración pública, circunstancia que explica y legitima la regulación estatal del procedimiento de elección así como la reglamentación de cuestiones conexas. En definitiva, que las Federaciones Deportivas no son un botín de los clubs o asociaciones deportivas sino entidades con un núcleo funcional de interés público que justifica en ese concreto perímetro la aplicación del Derecho Administrativo y con ello, el control por la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Y así, por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla y León de 24 de Marzo de 2009 (rec.2188/2004) confirma las sanciones impuestas por el Comité de Disciplina Deportiva a los miembros de la Junta Directiva de la Federación Castellano Leonesa de Taekwondo, que fueron destituidos de sus cargos e inhabilitados por dos años para cargos en entidades deportivas, por haberse probado la indebida e injustificada aplicación de las subvenciones recibidas de la Comunidad Autónoma.

4. En todo caso, como singularidad de este ámbito, señalaremos que el art.73 de la Ley del Deporte extiende la disciplina deportiva “a las infracciones de reglas del juego o competición y normas generales deportivas tipificadas en esta Ley, en sus disposiciones de desarrollo y en las estatutarias o reglamentarias de Clubes deportivos, Ligas profesionales y Federaciones deportivas españolas”.

O sea, que las instrucciones y reglas de juego fijadas por las Federaciones o Clubs deportivos, vinculan y pueden justificar la imposición de sanciones por su incumplimiento, lo que según la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 8 de Julio de 2009 (rec. 451/2008) no vulnera la reserva de ley en materia sancionadora, “considerando el ámbito disciplinario donde la reserva de ley no es exigible con la misma rotundidad que en otros sectores punitivos del Estado. Así se ha considerado por el Tribunal Constitucional, Auto del Pleno 59/2004, 24-2 , cuando media una relación se sujeción especial. En estos casos, la remisión normativa del precepto legal habilitante a una disposición general de rango infralegal, como es la constituida por los estatutos propios [...] no es, en principio, contraria al principio de reserva de ley reconocido en el art. 25.1 CE “.

5. Otra cuestión litigiosa solventada por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es la relativa a los intentos de algunas Comunidades Autónomas de imponer federaciones deportivas autonómicas con participación en competiciones internacionales junto a la federación estatal, situación zanjada por ejemplo, por la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2009 (rec.1560/2008) que recordó “el daño que para el interés general de la imagen internacional de España puede suponer la presencia de una federación deportiva en el exterior que en España posee únicamente un ámbito territorial propio, el de su Comunidad Autónoma, representando un deporte en el ámbito internacional y produciendo una indudable confusión al poder presentarse como representante internacional de sus deportes superando su ámbito territorial y arrogándose una representación que en principio puede no poseer.”

6. Finalmente, por su interés merece la pena reproducir la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de Abril del 2009 ( rec. 4391/2007) y que unifica doctrina. En concreto, afirma esta sentencia que es competencia del orden social el conocimiento de los litigios entre los Clubs deportivos y sus deportistas aunque tengan la consideración federativa de amateurs, siempre que en la prestación de servicios concurran las notas propias de la relación laboral, y ello aunque la retribución sea inferior al salario mínimo profesional. Con ello se zanja la cómoda desviación de los litigios entre deportistas y clubs hacia la jurisdicción civil so pretexto de que no mediaba un salario sino otro tipo de compensación atípica. Oigamos la sentencia que no tiene desperdicio:

CUARTO.- 1.- En el supuesto de que tratamos no parece tan siquiera cuestionable la concurrencia de gran parte de las referidas exigencias, tales como la dedicación a la «práctica del deporte», la voluntariedad, la ajenidad y la dependencia [desde luego no las niega el escrito de impugnación presentado por el Club de Futbol demandado]. El problema se centra en el último requisito de entre los citados más arriba, el retributivo, en cuya clarificación formula la propia norma -art. 1.2 – el razonable mandato de excluir de su ámbito aplicativo -con toda lógica- a quienes concurriendo las restantes notas practiquen el deporte en la esfera de un club, pero «percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva».

2.- En definitiva, la cuestión se reconduce a la no siempre fácil diferenciación entre la práctica del deporte con carácter profesional y en condición de «amateur», entendiendo por este último el llevado a cabo por quienes «desarrollan la actividad deportiva sólo por afición o por utilidad física, es decir, sin afán de lucro o compensación aún cuando estén encuadrados en un club y sometidos a la disciplina del mismo», en acertada definición del extinguido Tribunal Central de Trabajo. Y en orden a la indicada diferencia pueden seguirse las siguientes pautas:

a).- Es irrelevante la calificación jurídica -como deportista profesional o aficionado- que al efecto pudieran haber hecho las partes, puesto que los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, conforme al principio de primacía de la realidad.

b).- Tampoco determina la existencia o no de la relación laboral especial la calificación federativa como deportista [profesional o aficionado], puesto que tal calificación no produce efectos en la esfera jurídico-laboral y por lo mismo no vincula a los órganos de esta jurisdicción; y con mayor motivo cuando la reglamentación federativa considera aficionados a jugadores de Tercera División. De esta manera, si se presta el servicio -deportivo- en las condiciones previstas en el art. 1 RD 1006/1985 [parcial trasunto del art. 1 ET ], con sometimiento a la dirección y disciplina del Club, y percibiendo a cambio del mismo una contraprestación económica calificable de salario, cualquiera que sea su denominación, por fuerza estamos ante una relación laboral sometida al citado Real Decreto y el conocimiento de los litigios que en su ámbito se susciten corresponde a esta jurisdicción social, con absoluta independencia de la calificación -como aficionado o profesional- que al efecto pudiera haber hecho la correspondiente Federación Deportiva.

c).- La laboralidad de una relación no requiere que la actividad prestada sea de absoluta dedicación y constituya el exclusivo o fundamental medio de vida, puesto que el deportista también puede desarrollar otros cometidos remunerados, sin ver por ello desvirtuada su profesionalidad [la exigencia que rechazamos no se explicita en precepto alguno del RD].

d).- Lo que realmente determina la profesionalidad -aparte de las restantes notas, sobre las que ni tan siquiera media debate- es la existencia de una retribución a cambio de los servicios prestados, pues la ausencia de salario determina la cualidad de deportista aficionado; en el bien entendido de que -muy contrariamente a lo que argumenta la sentencia recurrida- la exigencia legal no va referida a la percepción mínima del salario interprofesional [la norma se limita a exigir «una retribución», sin precisar cuantía], lo que no deja de ser la elemental consecuencia de que la profesionalidad tampoco comporta -como antes se ha indicado- la exclusividad de medio de vida; exactamente igual que si se tratase de una relación laboral común, donde es factible -y del todo frecuente- el trabajo a tiempo parcial.

3.- Sobre este último punto -la retribución- ha de recordarse que la regulación legal elimina del ámbito de aplicación al «amateurismo compensado» [cuando se percibe del club «solamente la compensación de los gastos derivados» de la práctica del deporte]. Pero la propia existencia de esta práctica deportiva «compensada» aumenta las posibilidades de enmascarar la retribución, por lo que no resulta infrecuente la presencia del llamado «amateurismo marrón», producto de la manipulación contractual, lo que impone fijar criterios orientativos en orden a deslindar el deporte «compensado» del propiamente «retribuido». Y muy particularmente tres reglas:

a).- En aplicación de los principios que informan la carga de la prueba [art. 217 LECiv ], al deportista le corresponde acreditar la existencia de la contraprestación económica, pero una vez probada ésta, las cantidades abonadas integran salario por virtud de las presunciones – iuris tantum – establecidas en los arts. 26.1 ET y 8.2 RD 1006/1985 , de forma y manera que debe ser la entidad deportiva quien acredite que las referidas cantidades tienen carácter simplemente compensatorio, lo que únicamente tendrá lugar cuando pruebe que no exceden de los gastos que en la realidad tenga el deportista por la práctica de su actividad.

b).- La naturaleza -compensatoria o retributiva- de las cantidades percibidas es por completo independiente del término que al efecto hubiesen empleado las partes [señalábamos antes que -lamentablemente- en la realidad cotidiana no es infrecuente el deliberado enmascaramiento contractual], porque nuevamente se impone el principio de la realidad. Y

c).- La periodicidad en el devengo y la uniformidad de su importe son indicios de naturaleza retributiva, al ser tales notas características del salario, frente a la irregularidad y variabilidad que son propias de las verdaderas compensaciones de gastos.

4.- Estas sucintas pautas nos llevan en el presente caso a afirmar que el criterio ajustado a Derecho es el mantenido por la sentencia de contraste, al excluir la exigencia de un mínimo retributivo como consustancial a la práctica del deporte profesional, y a revocar la sentencia recurrida. Y esto último porque en el caso objeto de debate se trata de un jugador de fútbol que percibía -por la prestación voluntaria de sus servicios deportivos en el ámbito directivo de la entidad demandada- una cantidad fija mensual [230 euros] en concepto de lo que ni siquiera se llega a calificar como «compensación de gastos», sino como «honorarios» [recibos] y «emolumentos» [documento de cesión]. De esta forma, no solamente no ha acreditado el Club que se tratase de una «compensación de gastos» [ni tan siquiera lo ha pretendido], sino que incluso viene a reconocer que estamos en presencia de una franca -aunque ciertamente limitada- contraprestación económica por la prestación de los servicios prestados; contraprestación que adjetivamos como «fija», porque no se justifica su escasa fluctuación [unos meses 210 euros y otros 250], que se nos presenta orientada a excluir -precisamente- la referida regularidad.
A mayor abundamiento, la cesión convenida -y frustrada- a otro equipo de Tercera División durante una temporada, pactando una «compensación» de 3.000 euros, y la previsión de que de ser imposible aquélla el jugador pasaría a jugar con el filial «percibiendo los emolumentos» pactados en reunión previa con el Gerente [no consta el importe de tales «emolumentos»], son realmente esclarecedoras de la naturaleza jurídica que ostenta la relación controvertida, pues tales previsiones convencionales resultan totalmente ajenas al pretendido carácter aficionado y nos sitúan con rotundidad en el estricto marco de las cesiones temporales que regula el art. 11 del RD 1006/1985 , que son inimaginables en la práctica deportiva aficionada, puesto que la misma se lleva a cabo «sólo por afición o por utilidad física, es decir, sin afán de lucro o compensación».

En el mundo forense administrativo es frecuentísimo que los letrados al impugnar una sanción administrativa esgriman el motivo de la caducidad del procedimiento o la prescripción de la infracción, ya que a veces el factor tiempo y las dilaciones administrativas socorren al infortunado denunciado y se salva por los pelos. Sin embargo, las cuestiones de las diferencias entre el instituto de la caducidad y el de prescripción, cúando se produce la caducidad, y con qué efecto, se presentan a veces confusas para los operadores jurídicos, por lo que al hilo de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y bajo un tono didáctico al servicio de la claridad, Sevach intentará facilitar la respuesta a tan importantes cuestiones. No olvidemos que no pocas victorias judiciales se apoyan en la caducidad del procedimiento, o sea, en castigar a la Administración perezosa que no hace los deberes en el tiempo legalmente marcado.

1. En primer lugar, distinguiremos entre “prescripción” y “caducidad”. La prescripción es la muerte de la acción sancionadora de la Administración (“la Administración no desenfundó la pistola a tiempo”). La caducidad es la muerte del procedimiento por agotamiento del tiempo disponible (” la Administración desenfundó la pistola pero no llegó a disparar a tiempo”). El instituto de la prescripción es causa de extinción de responsabilidad administrativa (jamás la Administración podrá volver a disparar por el mismo hecho contra la misma persona) y el instituto de caducidad es un modo de terminación del procedimiento administrativo (la Administración podrá en ciertos casos tener otra oportunidad de volver a repetir el procedimiento desde el principio).

Así puede decirse gráficamente que el plazo de prescripción es el “tiempo para iniciar” el procedimiento y el plazo de caducidad es el “tiempo para terminarlo”. Un ejemplo, ayuda a comprenderlo: si alguien comete una infracción de consumo, la Administración dispone de un plazo de prescripción por ejemplo, de un año, para dictar acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador; si deja la denuncia de la guardia civil dormida plácidamente en un cajón, y no se adopta un acuerdo formal por la Administración de iniciación del procedimiento sancionador en el plazo de un año, se ha terminado la oportunidad para la Administración de sancionar. En cambio, si se dicta acuerdo de incoación del procedimiento y se dispone de un plazo de caducidad de seis meses, por ejemplo, la Administración tiene que tramitar el procedimiento con celeridad y notificar al denunciado la sanción antes de seis meses; si no le da tiempo, el procedimiento ha caducado y se archiva todo el papeleo.

2. El punto de conexión entre “prescripción” (plazo para iniciar) y “caducidad” (plazo para terminar) viene dado por el hecho de que si un procedimiento caduca, se “borra todo lo actuado”, como si no existiera, y por tanto, podría reiniciarse el procedimiento sancionador si no se hubiese agotado el plazo de prescripción. Veamos un ejemplo: si el plazo de prescripción de expedientes sancionadores de la Ley de aguas es de tres años y el plazo de caducidad es de seis meses, si el expediente se declara caducado por no haber llegado a notificarse la sanción en este semestre, todavía puede la Administración volver a abrir otro expediente (desde cero) y tramitarlo dentro de otro plazo de seis meses, y si volviese a caducar, podría incluso iniciar un tercer expediente, hasta que se agote ese máximo improrrogable del plazo de prescripción. Sobre la posibilidad de reiniciar un procedimiento sancionador ya caducado se ha pronunciado el Tribunal Supremo y puede encontrarse un espléndido estudio aquí.

3. En cuanto al plazo de caducidad del procedimiento, al igual que el plazo de caducidad de los yogures, lo importante son las fechas. Así, la ley fija el plazo máximo disponible para que la Administración inicie y termine el procedimiento sancionador, y por tanto lo decisivo es fijar el término inicial o punto de arranque (dies a quo) y el término final o punto de llegada (dies a quem). Y aquí radican las recientes aportaciones del Tribunal Supremo.

A) Por un lado, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de Julio del 2009 (rec.4682/2007) que fija el inicio del plazo de caducidad en la fecha de adopción del acuerdo de incoación y no en la fecha de su posterior notificación:

“ Dicho aquí en síntesis, argumenta, sin discrepar formalmente de los datos de fechas o de tiempos de suspensión expresados por la Sala de instancia, que el plazo de duración máxima del procedimiento no se cuenta desde la notificación del acuerdo de iniciación del mismo, sino desde la fecha de este acuerdo, pues así lo dispone el artículo 42.3.a) de dicha Ley .

Por su parte, la Administración recurrida, sin discrepar tampoco de aquellos datos, sostiene en su escrito de oposición que es la fecha de notificación y no la de iniciación la que marca el inicio de aquel plazo: porque así resulta del artículo 48.2 de la repetida Ley y porque, “dictado el acuerdo de iniciación del expediente, bastaría la renuencia u oposición del interesado a recibir oportunamente la notificación para que por su sola voluntad pudiera quedar caducado un expediente por el simple transcurso del tiempo”.

CUARTO.- El motivo ha de ser estimado, pues con toda claridad dispone el artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992 , tras la redacción dada por la Ley 4/1999 , que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa se contará, en los procedimientos iniciados de oficio, “desde la fecha del acuerdo de iniciación”. Añadiendo con igual claridad su artículo 44.2 , tras esa nueva redacción, que en los procedimientos iniciados de oficio en los que la Administración ejercite potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, como es el caso, el vencimiento de ese plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución expresa produce, como efecto jurídico, el de la caducidad y consiguiente archivo de las actuaciones.

En ese mismo sentido se ha pronunciado ya este Tribunal Supremo; entre otras, en su sentencia de fecha 28 de mayo de 2008 , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 82/2005, en la que también rechazamos que rija el artículo 48.2 de la Ley 30/1992 a los efectos que aquí nos ocupan de determinar el día inicial del plazo de caducidad.”

B) Por otro lado, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de Mayo de 2009 (rec.182/2006) va mas allá y precisa que las diligencias de investigación previas no marcan el arranque del plazo de caducidad sino que es la ulterior fecha del acuerdo formal de incoación:

” Los esfuerzos argumentales de la mancomunidad recurrente en orden a fijar un “dies a quo”, diferente al establecido por la Ley, que anticipara el día de inicio al levantamiento de acta o toma de muestras, mediante la invocación de la seguridad jurídica del artículo 9.3 de la CE , no puede prosperar, a juicio de esta Sala. Así es, la seguridad jurídica precisamente impone que hayan de seguirse los criterios legales previstos para calcular el plazo de la caducidad del procedimiento, sin que puedan realizarse cambios u oscilaciones al margen de la ley, y en contra de lo dispuesto en la misma. Si tenemos en cuenta, además, que la caducidad es una institución nacida esencialmente para salvaguardar la seguridad jurídica.

En este sentido, conviene señalar, además, que no ha quebrado la seguridad jurídica ni la eficacia de la actuación administrativa (artículo 103.1 CE ) que también se invoca en el escrito de demanda, porque consta en el expediente administrativo que no han estado paralizadas innecesariamente las “actuaciones previas” y que las mismas han estado presididas por la finalidad para la que fueron concebidas en el artículo 12 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto . Es decir, han sido realizadas con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento sancionador, singularmente estas actuaciones han de orientarse a determinar, con la mayor precisión posible , los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.”

En esta misma linea, e insistiendo en que las diligencias previas de investigación tampoco anticipan la fecha de inicio del plazo de caducidad, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de Junio de 2009 (rec.579/2008) :

“ Esta Sala ha manifiesto en numerosísimas ocasiones (SAN 17-10-2007 Rec. 118/2006 , por todas) que dichas diligencias previas o de investigación, que se regulan con carácter general, para el procedimiento administrativo sancionador, en el Art. 12 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, y también el articulo 69.2 de la LRJ-PAC , constituyen una garantía encaminada a asegurar el correcto ejercicio de la potestad sancionadora, evitando en lo posible fallidas acusaciones sin base legal o fáctica, o la precipitada apertura de expedientes sancionadores. Y ello dado que nos encontramos ante una institución materialmente garantizadora del correcto ejercicio de la potestad sancionadora, en beneficio del administrado, en tanto evita que el mismo pueda ser objeto de un expediente sancionador de manera infundada.

Más a efectos del cómputo de dicha caducidad, y según también consolidada y reiterada doctrina de esta Sala (SSAN de 19-9-2001, de 1-6-2005, Rec. 609/2005 y de 23-11-2006 Rec. 180/2005 , por todas) en los procedimientos sancionadores de la AEPD, constituye el dies a quo de dicho cómputo el del Acuerdo de Incoación del expediente (Art. 42.3 .a) de la Ley 30/92 ), y no el de dichas actuaciones previas, ni tampoco el de la denuncia.”

C) Finalmente, y en cuanto al término final del plazo de caducidad, viene dado, no por el acuerdo de sanción, sino por la notificación del acuerdo de sanción. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de Marzo del 2008 (rec.1608/2994) fija claramente la necesidad de notificación de la sanción como punto final a considerar en el instituto de la caducidad:

“Como destaca la sentencia de 23 de noviembre de 2006 (casación 13/2004 ), esta doctrina jurisprudencial se plasmó luego en la modificación operada en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por Ley 4/1999, de 13 de enero, disponiendo ahora el artículo 44 que en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad por el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa. Pero en el bien entendido de que la reforma operada en el año 1999 no vino sino a plasmar de manera expresa en la formulación legal lo que ya resultaba de la norma anterior según la interpretación dada en aquella doctrina jurisprudencial antes mencionada.”

Igualmente, podemos oir a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de Junio del 2009 (rec.558/2008):

“ Así pues, y como a efectos del cómputo de dicha caducidad, y según constituye doctrina también consolidada de esta Sala (SAN de 1-6-2005, Rec. 609/2003 , por todas) constituye el dies a quo el del Acuerdo de incoación del expediente (Art. 42.3 .a) de la Ley 30/92 ), y no las “actuaciones previas”, y constituye el dies ad quem del mismo cómputo, no aquél en que se dicta la resolución sancionadora, sino el de notificación de la misma o intento de notificación en los términos derivados de lo previsto en el Art. 58 Ley 30/1992 .”

D) Por último, es un clásico en Derecho Administrativo afirmar que no opera la caducidad del procedimiento sancionador (ni la prescripción) en vía de recurso (reposición o alzada). En estos casos ya ha existido una resolución sancionadora en vía administrativa, aunque no firme, y la ausencia de respuesta expresa al recurso no provoca caducidad alguna sino únicamente permite considerar generada la desestimación presunta a los efectos de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. En este sentido la clásica Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 de Noviembre de 1997 diferenciaba la distinta regulación legal de la “vía administrativa” y la “vía de recurso administrativo” con lo que la caducidad únicamente se regula y predica de aquélla y no de ésta. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2005 (rec.68/2004) inadmite un recurso en interés de ley por considerar que ya existe doctrina legal en el sentido de que las demoras en el plazo de resolución de recursos administrativos no provocan caducidad ni prescripción.
Y por ello, el ciudadano tiene que tragar con el abuso de la Administración que una vez que dicta la Resolución sancionadora y pese a tener encima de la mesa el recurso de reposición o alzada formulado por el sancionado, “se duerme en los laureles” y puede ignorarlo durante años e incluso no responderlo, sin que ello provoque caducidad alguna. Y por eso algún buen día, el confiado ciudadano recurrente puede encontrarse con la sorpresa de una Resolución desestimatoria de su recurso varios años después y consiguiente apremio o embargo de sus cuentas para cobrar la sanción.

4. En resumen de lo expuesto. El plazo de caducidad es el espacio temporal disponible para que la Administración termine un procedimiento sancionador. El inicio del plazo vendrá dado por el acuerdo formal de incoación (no por su notificación) y el término del plazo vendrá dado por la notificación del acuerdo final sancionador ( no por el simple acuerdo sin notificar).

5.Muy interesante resulta mostrar que tradicionalmente no se aplicaba el instituto de la caducidad a los procedimientos disciplinarios de funcionarios con lo que los expedientes podían eternizarse impunemente. Afortunadamente, recientemente el Tribunal Supremo ha extendido esta garantía de caducidad a los procedimientos disciplinarios aplicados a los funcionarios y, curiosamente, el cambio de rumbo vino dado por la aplicación de la caducidad a los expedientes disciplinarios aplicados a los jueces por el Consejo General del Poder Judicial. Así, la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 2008 (rec.4455/2004) es expresiva de la situación actual en que existe un plazo para ultimar todo expediente disciplinario a funcionarios:

“ De lo que se sigue que aparece expresamente citado el título IV, del que forma parte el art. 44 de dicha Ley 30/92 , que resulta de supletoria aplicación al caso por cuanto en la normativa específica sobre Régimen Disciplinario de los Funcionarios, RD 33/1986, de 10 de Enero, no se ocupa del instituto de la caducidad. Debiendo destacarse que en el art. 44, de la Ley 30/92 , en la redacción que le ha dado la Ley 4/1999 , se determina que en los procedimientos iniciados de oficio, y en que la Administración ejerce potestades sancionadoras, opera la caducidad, y que la resolución que la declare deberá ordenar el archivo de las actuaciones. Conclusión, a la que según la jurisprudencia citada no se opone lo dispuesto en el art. 127,3 de la Ley 30/92 , que establece que los preceptos comprendidos en el Título IX, de esta Ley , no son aplicables a los procedimientos en que la Administración ejerza potestades disciplinarias respecto del personal a su servicio, si se tiene en cuenta que este artículo 27.3 , únicamente excluye que se aplique al ámbito disciplinario, las disposiciones del Título IX, de la Ley 30/92 , pues los preceptos que estamos examinando -art. 44 y concordantes de dicha Ley, están en el Título IV , y no se citan como de aplicación supletoria por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 22/1993.”

6. Y con ello queda diseñado el marco jurisprudencial de la caducidad y sus criterios de cómputo. Unicamente queda en el aire una jurisprudencia de hace unos cinco años del Tribunal Supremo que, referida al ámbito sancionador de transportes, afirmaba que si el Acta de denuncia formalizado por el inspector de transportes, contenía todos los elementos para sancionar y además se notificaba al denunciado, éste debería ser el punto de arranque del plazo de caducidad ( al margen de la fecha en que se adoptase ulteriormente el acuerdo formal de incoación). Nótese que esta jurisprudencia fijaba dos requisitos para la excepción al criterio legal (acuerdo formal de incoación):el requisito material de que el Acta de denuncia fuese de contenido preciso y autosuficiente (sin necesidad de prueba complementaria alguna) y que tal Acta fuese notificada al denunciado.

En este ámbito, elocuente resulta la asunción por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de Febrero de 2005 (rec.9/2004) de los siguientes planteamientos:

“ Resulta interesante tener presente la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 2001 , dictada en recurso de casación en interés de ley que dice: “Esta Sala en su sentencia de 15 de noviembre de 2000 , dictada en un recurso de casación en interés de la ley, sobre cuestión similar a la ahora examinada, razonó «que la denuncia únicamente supone iniciación del expediente sancionador en el supuesto de que se notifique en el acto a los denunciados, y esa iniciación debe entenderse deferida en otro caso al momento en que se produzca el acuerdo correspondiente… ». De conformidad con ello se estableció como doctrina legal, para los supuestos en que la notificación de la denuncia no se verifica en el acto, la siguiente: «conforme al artículo 16 del Reglamento de Procedimiento Sancionador en materia de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, para el cómputo de los plazos a efectos de caducidad del procedimiento se tendrá en cuenta como fecha de iniciación la de incoación por órgano competente una vez conocida la identidad del infractor, que no pudo ser notificado en el acto de comisión de la infracción, sin que a estos efectos el inicio del cómputo pueda efectuarse a partir de la fecha de la denuncia por el agente».
Tal doctrina, referida a las sanciones de tráfico, es perfectamente aplicable a las sanciones en materia de transportes, pues, aunque e este sector el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres no contenga un precepto análogo al del artículo 10 de aquel otro Reglamento, no debe desconocerse que habrá ocasiones, como ocurrió en el caso de autos, en que también las denuncias efectuadas por los agentes que tengan encomendada la vigilancia de transportes se entiendan directamente con los hipotéticos infractores, y puesto que en ellas tiene que constar, según dispone el artículo 207 RLOTT una sucinta exposición de los hechos, matrícula del vehículo interviniente en los mismos, sí como aquellas circunstancias y datos que contribuyan a determinar el tipo de infracción y el lugar, fecha y hora de la misma, cabe decir que, cumplidas estas condiciones -consignación de datos y notificación-, si bien formalmente no puede hablarse de procedimiento, sí que lo hay materialmente, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos precisos para ello.

Consecuentemente, en estos supuestos el día inicial para el cómputo del plazo del año que señala el artículo 205 de RLOTT para la tramitación y resolución del procedimiento sancionador será el de la denuncia correctamente extendida y notificada, y no el del posterior acto del órgano competente”.

7. Asimismo, en el ámbito de las infracciones en el orden social, el plazo de caducidad ha sido interpretado en el sentido de que el término final viene dado por la adopción de la resolución sancionadora ( y no por su notificación), y ello ha sido considerado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 82/2009 como una interpretación razonable ya que la Ley 30/1992 ( y su criterio sobre caducidad) es supletorio respecto de las infracciones en el orden social. Cosas veredes, amigo Sancho.

Y por todo ello, posiblemente las cuestiones de caducidad seguirán ocupando tiempo a los Tribunales, ya que la Administración no suele apreciarla de oficio ( es duro tirar a la papelera un duro trabajo de instrucción por una leve dilación temporal) y algunos jueces y tribunales siguen la inercia de los criterios jurisprudenciales precedentes.

P.D. Disculpar a Sevach que en pleno verano aborde tema tan soporífero pero a veces hay que compaginar los post de humor con los post serios, y esta es una de esas ocasiones, máxime tratándose de un tema de tanto calado. En todo caso, el “tostón” expuesto justifica el “idem” que este fin de semana degustará Sevach en Salamanca. A vuestra salud.

La noticia de que el Alcalde de Valladolid vota en el pleno que debe decidir sobre su propia recusación y por si fuera poco, resultando su voto de calidad decisivo, encierra un sarcasmo que ataca toda la metodología del Derecho Administrativo. Algo pasa en el Derecho Administrativo cuando “cuelan” tales fenómenos. El caso, tal y como lo refleja la prensa es de auténtico vodevil jurídico: un concejal recusa al Alcalde por amistad con un constructor que promueve un Plan urbanístico; el secretario general informa jurídicamente en el plenario al abrirse el asunto relativo a decidir tal incidente de recusación, y concluye el técnico en que el deber de abstención se extiende “por interés personal” tanto al Alcalde (recusado), como al concejal recusante; ante tan salomónico criterio, el Alcalde se niega a abstenerse y por idéntica razón, tampoco se abstiene el concejal; dada la peculiar composición plenaria, tal juego provoca el empate, y se decide con el voto de calidad del Alcalde.

1. Para Sevach, este es un bonito ejemplo por un lado, de la perversión del Ordenamiento Jurídico y de la manipulación del funcionamiento de los órganos colegiados, y por otro lado, una demostración de la falta de honestidad y talla moral de algunos políticos. Aquello de que “la mujer del césar, no sólo debe serlo sino parecerlo” y sencillamente, si los ediles implicados, hubieran abordado tales temas con seriedad, se hubiera evitado tan flaco servicio a la imagen de la institución local. Ni los concejales deben abusar del instituto de la recusación buscando convertir toda relación de cortesía en “relación de íntima amistad”, ni los Alcaldes deben instalarse con el “mal de altura” en una cerrazón a toda crítica y rechazar la fuerza de la apariencia de la amistad con concretos ciudadanos cuando al hombre de pie le resulta evidente y notoria. Y sobre todo, antes de resolver un problema en el Pleno, poniendo en entredicho al Derecho (que es quien arropa a los cargos públicos), que resuelvan tales cuestiones “a puerta cerrada”.

2. A juicio de Sevach, buena parte de todos los males de la Administración Públicas se solucionarían sin sutilezas jurídicas (anulabilidades, convalidaciones, defectos formales,etc) mediante la leal aplicación por las autoridades y funcionarios del derecho de abstención, en los casos previstos en la Ley. Ni más ni menos.

Así, elart. 28 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre se ocupa de los motivos de abstención ( o sea, de las causas que imponen al funcionario “quedarse fuera de juego” con obligación de abstenerse de intervenir, participar, votar o resolver un asunto administrativo concreto). En tales casos, si el funcionario no se abstiene ( bien porque considera que su imparcialidad no está en juego o bien porque sencillamente no sabía que estaba incurso en causa legal), cabe que un tercero le recuse, y ante la recusación, el recusado dispone de un breve plazo para efectuar alegaciones y confirmar o negar su relación. Finalmente, ha de resolverse esta recusación y lógicamente, tal decisión correrá a cargo de alguien ajeno al propio afectado.

De ahí, que en las Administraciones con cadena jerárquica corta, o en las que la acusación de parcialidad se centra en la cúspide gubernativa, el Derecho deja en manos del supremo órgano colegiado de gobierno la resolución de tales incidentes de recusación. Y por ello, si un Alcalde es recusado, deberá resolverlo el Pleno municipal, siendo lógico que en este pleno municipal el Alcalde no intervenga ni vote.

Es verdad que en el plano práctico, un Pleno dominado por un Alcalde recusado jamás irá contra la voz de su amo (será presidido por el teniente de alcalde, que nombra el recusado), pero también es verdad que las formas importan, y lo que no puede tolerarse es el sueño de todo cacique: ser acusado ( en este caso, recusado) y decidir con su voto su propia acusación.

3. Y es que el instituto de la abstención no es baladí, ya que el cumplimiento “leal y a conciencia” del deber de apartarse ante una de las causas legales eliminaría todos los problemas de parcialidad: la que se formula como “tener interés personal en el asunto”. Si se aplicase este sencillo motivo de abstención, desde parámetros de lealtad y honorabilidad ( y no desde enrocamientos en el cargo), se evitarían de un plumazo las principales patologías jurídicas de nuestra Administración Pública:

- La sombra de parcialidad de las oposiciones ( las castizas “recomendaciones”).

- Las dudas sobre las adjudicaciones de los contratos ( los conocidos “tráficos de influencias”).

- La adjudicación de subvenciones a parientes ( por ejemplo, la adjudicación de subvenciones por un gobierno autonómico a la hija del Presidente).

- La adjudicación de obras mediante ( en el sentido de “por medio”) trajes, bolsos y otros regalos que exceden usos sociales y de cortesía.

- La tramitación turboacelerada de determinados expedientes mientras que los “expedientes sin padrino” siguen en el atasco burocrático.

- La existencia de ciertas inexplicables estimaciones de recursos administrativos permitendo en esta vía otorgar lo que fue negado por informes técnicos.

- La curiosa bienvenida que reciben ciertas propuestas de planes de urbanismo de iniciativa particular.

- El cariño con que se acogen algunas alegaciones en fase de información pública mientras otras son desestimadas con automatismo.

4. Sin embargo, el instituto de la abstención de oficio ( o su cara anversa, la recusación a instancia de parte) ha recibido desde la jurisprudencia una interpretación restrictiva. En esta aplicación del motivo por ejemplo, de la “amistad”, la jurisprudencia ha subrayado que ha de ser “íntima” ( concepto de difícil contorno y probanza) y el “interés personal” tiene que ser “concreto y directo”. Además la carga de la prueba del motivo la tiene quien lo invoca, cuando la mayor parte de las veces, quien tiene los medios probatorios es precisamente el recusado. Y por si fuera poco, la jurisprudencia pretende sanamente tutelar el funcionamiento de la Administración ya que si se hace un uso abusivo de este motivo, se estará ciertamente tendiendo gratuitos velos de sospecha sobre los gobernantes, y además podrá bloquearse el funcionamiento de la Admininistración. Con estos prudentísimos criterios jurisprudenciales consolidados se presta un valioso apoyo a la impunidad de la parcialidad.

Y por ello, Sevach reivindica un cambio de rumbo jurisprudencial ( e incluso con reforma legal si es precisa), ya que si si no existe cierta regeneración moral en los cargos públicos, y no se impone una ejemplar aplicación para autoridades y funcionarios, del instituto de la abstención en los procedimientos (apartarse allí donde hay interés personal, directo o indirecto), se abandonará la Administración al capricho y la arbitrariedad. Parece que los Códigos de Buen Gobierno, gobernanzas, lecciones de ética y demás instrumentos políticamente correctos no consiguen atajar la sombra de parcialidad en los procedimientos administrativos bajo la Paradoja de Incertidumbre Administrativa, que se formularía así: ” Cuanto mayor enjundia tiene un asunto administrativo y mayores son las garantías legales, mayor es la sombra de duda de parcialidad de los gestores públicos implicados”.

La sensación de “cortijo administrativo” es difícil de borrar y ataca al corazón de la credibilidad de lo público, que es de todos. Los principios de imparcialidad, objetividad y eficacia se quedarán en una broma o juego de palabras, y se convertirá la Administración en una granja sin amo ni orden.

Por algo, curiosamente, el asunto que dio pie al incidente citado del Alcalde de Valladolid era un plan de urbanismo de una zona denominada Valdechivilllas, que etimológicamente a Sevach le parece corresponde a “Valle de las Chivas”: nada mas cercano se ha conseguido con el plenario en cuestión.

En estas fechas veraniegas a Sevach le sorprende amargamente que la muerte de la niña indebidamente tratada en el Hospital Gregorio Marañón se hubiera evitado con una técnica o sistema informático de bajo coste, mientras que el BOE de 22 de Julio de 2009 publica la Resolución de 10 de Julio de 2009 de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por la que se establece el procedimiento telemático de embargo por cuantía inferior a 20.000 euros. O sea, que hay ámbitos de la administración ( sanitario o asistencial, por ejemplo) en que las garantías normativas y tecnológicas están bajo mínimos, y otros como la Administración recaudadora donde no importa el coste jurídico y económico para la eficacia total.

1. Tal medida tributaria de “turboembargo” para deudas inferiores a 20.000 euros consiste en un procedimiento de cobro ejecutivo por la Agencia Tributaria que, mediante la comunicación telemática de Hacienda y las entidades bancarias, se consigue “evitar la ralentización que origina el sistema de personación de los Agentes tributarios en las sucursales de las entidades de crédito donde se encuentran abiertas las cuentas objeto del embargo, al tiempo que tiene la ventaja adicional para las citadas entidades de que el normal funcionamiento de sus oficinas no se ve afectado por la realización de estas actuaciones de embargo”. O sea, que el embargo telemático es para no molestar en los bancos con esos singulares cobradores del frac de la Agencia Tributaria.

2. El procedimiento es una efectiva trampa para morosos que recuerda a las nasas para la captura de la langosta (“entrarás pero no saldrás”).

Así, el procedimiento telemático de embargo es sumarísimo: comunicación telemática de la diligencia de embargo por la Agencia Tributaria y subsiguiente adopción de la traba de las cuentas por el Banco antes de las 9:00 del día siguiente, con obligación de ingreso de la cantidad por el banco dentro de los veinte días desde la traba. O sea, salvo chivatazos salvadores que siempre puede haberlos, el deudor de la Hacienda puede encontrarse de la noche a la mañana con su cuenta embargada hasta 20.000 euros, por el sumatorio de conceptos tales como: multas de tráfico, impuestos, etc.

3. Además, el procedimiento de “turboembargo” ( o cyberembargo) se anuncia como voluntario para los bancos. Pero Roma no paga traidores, y dado que todos los bancos preferirían no asustar a sus clientes como brazo recaudador de hacienda ( y no adherirse como “cómplices” de Hacienda), la norma introduce un efectivo estimulo, mediante una “oferta que no puede rechazar” y que se expresa entre líneas de la Resolución oficial en los siguientes términos: “ La adhesión al procedimiento previsto en la presente Resolución podrá ser valorada a los efectos de la autorización a las entidades de crédito para su actuación como colaboradoras en la gestión recaudatoria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria”. O sea, si no se colabora facilitando estos embargos telemáticos, el banco podrá verse excluido del manejo de los cuantiosos ingresos públicos, de la domiciliación de pagos tributarios en sus cuentas y de todo tipo de facilidades tributarias.

4. Tambien resulta curiosa la evolución de la medida. Se implanta en el año 2000 para débitos inferiores a 4000 euros. En el año 2007 se eleva a 6.000 euros. Y en el año 2009 se eleva a 20.000 euros. Acertijo para el verano: De seguir esta progresión…¿cúal será el tope de embargo en el año 2015?

5. Por otra parte, a Sevach le vuelve a parecer que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria es “Primus inter pares”. Hay Administraciones autonómicas, locales, institucionales y entes públicos varios, y sin embargo, la única cuyas diligencias de embargo están “blindadas” para su efectividad telemática son las de la Agencia Tributaria. Todas iguales pero unas mas iguales que otras. Cobra actualidad aquélla sabia afirmación de un vocal discrepante de una sentencia del Tribunal Supremo, ya comentada por Sevach, que calificó a la Agencia Estatal de Administración Tributaria de “Guantánamo Tributario” por la pérdida de garantías para el contribuyente que suponía su marco legal a la carta.

Lo cierto es que la Constitución habla de estatuto básico de las Administraciones Públicas, y que la ejecutoriedad o apremio es una potestad uniforme, y debería garantizarse idéntico estatuto y privilegio para todas ellas.

6. Al menos, en alguna ocasión los tribunales contencioso-administrativos han podido parar los pies a la Agencia Tributaria.

Uno de los hitos mas sonados de control fue cuando la jurisprudencia rechazó lo que bautizó como “diligencias-argucia” o sea actuaciones de la inspección tributaria constatadas en el expediente con el puro fin de evitar la prescripción de tributos o infracciones (un sello oficial, una notificación innecesaria, una diligencia de constancia… u otra nadería para parecer que el expediente no estaba parado, y evitar prescripciones).

Otro de los bloques mas notorios viene dado por los varapalos de los Tribunales al sistema estajanovista de aplicación de la retribución en concepto de productividad a subinspectores e inspectores de hacienda, inspirada en criterios tan feudales como herméticos.

Pero a Sevach le gusta especialmente la anécdota que fue resuelta magistralmente por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en que el abogado del Estado pidió judicialmente la suspensión de la orden de clausura de las Oficinas de la Agencia Tributaria dictada por el Ayuntamiento al carecer de licencia de apertura; el abogado del Estado se apoyaba en la prevalencia del interés público en recaudar y dotarse de medios la hacienda pública. El abogado consistorial aducía que la potestad de control urbanístico y de seguridad corresponde al Ayuntamiento, Y el Tribunal resolvió que la clausura debía mantenerse ya que distintas eran las competencias que se ejercían, que la Agencia Tributaria cuando abre una oficina no actúa como poder público, y que frente al riesgo incierto y no probado de bancarrota de la Hacienda, prevalecía el riesgo objetivo de tener abierto al público un local sin condiciones de seguridad y salubridad.

como hacerse rico

En tiempos de crisis económica, la mayoría de la gente no se preocupa por hacerse rico sino por subsistir o mantener un nivel digno de calidad de vida, pero no es menos cierto que son épocas en que no faltan quienes consiguen hacerse mas ricos a costa de la desgracia ajena ( cobradores del frac, establecimientos de venta de segunda mano, preparadores de oposiciones, empresas de comida a domicilio, especuladores de valores, subasteros, gestores de embargos,etc). Ello le plantea a Sevach la curiosa cuestión de si es posible hacerse rico a costa del Derecho Administrativo o mas bien de las Administraciones Públicas de foma lícita, aunque de dudosa moralidad. Se trataría de determinar si el Derecho Administrativo presta cobertura a una versión chusca de Robin Hood, esquilmando a una Administración rica para dárselo al pobre pícaro que intenta aprovecharse de ella. Al fin y al cabo, si tales situaciones son jurídicamente posibles ningún reproche debe hacerse a quien aprovecha los agujeros legales. Veamos cúales.

I. A juicio de Sevach, diez maneras posibles de hacer negocio a costa de las Administraciones Públicas (bien de recibir suculentos ingresos o bien de obtener sustanciosos ahorros).

1.- Investigar patrimonio público…y obtener la recompensa

Las Administraciones Públicas se ven incapaces de controlar todo su patrimonio por desidia o falta de medios. Hay infinidad de inmuebles vacantes en el territorio español, cuyos titulares son Administraciones Públicas ( bienes sin titular que pertenecen por mandato de la Ley al Estado, bienes patrimoniales legados o donados a la Administración por particulares y abandonados a su suerte, bienes liberados por cambios de itinerario de vías públicas, sobrantes de expropiaciones, etc). Recientemente un magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Madrid le comentaba a Sevach los numerosísimos inmuebles “sin dueño” detectados cuando tuvieron lugar las expropiaciones para la circunvalación de la M-50 de Madrid. Pues bien, la Ley 33/2003, de 3 de Noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas contempla para los particulares que promuevan ante la Administración expedientes de investigación de inmuebles que pudieren pertenecerla, el premio del 10% del importe del precio de tasación del bien recuperado.
Estamos ante un auténtico filón inexplorado.
Tradicionalmente se obligaba al denunciante a anticipar de su bolsillo los gastos de investigación ( lo que desincentivaba al mas pintado) pero desde la Ley de Patrimonio del año 2003, basta con denunciar y confiar en que la investigación por la propia Administración prospere. No será de extrañar que algún día se constituyan empresas para esta labor, dotadas de activo personal husmeando solares y el Registro de la Proiedad, y puedan obtengan jugosos beneficios.

2.- Ejercer la acción pública en materia de urbanismo para eliminar edificaciones ilegales… y desistir mediante precio a cargo del denunciado

El urbanismo es tan complejo que siempre hay edificaciones o viviendas unifamiliares ilegales por estar en zonas verdes, excediéndose de la edificabilidad autorizada, o sencillamente clandestinas. Dado que en urbanismo, no se pide un específico interés en quien denuncia tales edificaciones ni siquiera para pedir su demolición en vía jurisdiccional, seguro que no faltarán desaprensivos que tras formular la denuncia en vía administrativa ( o bien ponerse en contacto con el propietario) le sugieran que desistirían del procedimiento judicial si recibiesen una compensación económica.

3.- Reclamar indemnización por deficiente funcionamiento del mantenimiento de las vías públicas… e inflar la indemnización

Una de las manifestaciones habituales de la responsabilidad administrativa viene dada por los tropezones en la vía pública: alguien se cae y aprovecha para reclamar por bajas médicas, rotura de ropa, depresiones y un sinfín de perjuicios. Junto a la mayoría de infortunados que lealmente reclaman lo justo, existen quienes encuentran en tal caída su Eldorado particular: una fuente para obtener una indemnización jugosa, lo que requiere inflar meticulosamente los daños (resucitando padecimientos óseos del pasado, extendiendo la baja médica lo máximo posible,etc). Al final, la situación toma tintes de vodevil: los reclamantes inflan los presupuestos de los daños, los jueces los desinflan en sus sentencias estimatorias, con lo que los abogados que conocen la tendencia cicatera de los jueces los inflan mas todavía en previsión de la rebaja, y en esta dinámica, los jueces conscientes de esta desmesurada reacción letrada sistemáticamente los recortan más todavía. Kafkiano e injusto, pues acaban pagando justos por pecadores. Aún no se ha llegado al modelo americano del abogado que espera paciente en los hospitales para entregar su tarjeta y ofrecer sus servicios a pie de camilla para reclamar a la Administración, pero todo se andará.

4. Aprovecharse de la incapacidad de la Administración para desarrollar y cumplir la legislación medioambiental

En materia medioambiental, en la última década se han aprobado una decena de leyes todas ellas cargadas de mandatos, prohibiciones y garantías ( Ley de Responsabilidad Medioambiental, Ley de Prevención de la Contaminación, Ley de Calidad del Aire, Ley de Biodiversidad, etc) que constituyen una fronda difícil de seguir y cumplir. Lo paradójico es que cuantas mas leyes se dictan, mucho más difícil es vigilar su cumplimiento por la Administración ya que tales leyes medioambientales inciden siempre sobre actividades en las que concurren competencias de otras Administraciones (locales, autonomicas o estatales) o convergen con instrucciones penales ( el bis in idem impide doble castigo penal y administrativo) o lo más frecuente, los parlamentos aprueban leyes y la Administración carece de capacidad para aprobar los Reglamentos y Planes que las desarrollan (con sus secuelas de informaciones públicas, estudios y participación asociativa), y para mayor desazón, además la Administración carece de inspectores y personal que controle los abusos. ¿Quién gana? Pues ya se sabe el dicho, cuando el gato no está los ratones juegan, y cuando las leyes no salen del BOE, algunos empresarios desaprensivos aprovechan para engrosar sus beneficios con desaguisados medioambientales.

5. Abusar del silencio administrativo para obtener algo a lo que no se tendría derecho si la Administración resolviese expresamente

El silencio administrativo positivo está generosamente regulado en la Ley 30/92, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y básicamente (salvo puntualísimas excepciones) reconoce lo peticionado por el ciudadano si la Administración no da respuesta y la notifica en plazo (normalmente tres meses). Pues bien, no son pocos los pícaros que presentan su solicitud estratégicamente en alguna Administración ( bien de pequeña dimensión con pocos medios para tramitarlo todo, o bien de las enormes por la incapacidad de mastodonte para dictar respuesta a toda solicitud y notificarla dentro de plazo) con el fin de conseguir ese reconocimiento tácito de su petición. Y dado que los mecanismos de la revisión de oficio por la Administración – para desactivar ese efecto del silencio positivo- son lentos y complejos, se consuma la ignominia y el ciudadano puede exigir incluso judicialmente que se cumpla ( la subvención pedida sin reunir los requisitos, la compatibilidad del funcionario, la licencia o permiso para una actividad, etc).

6. Celebrar contratos administrativos como contratista a precio de saldo y luego acometer modificaciones al alza

El abuso mas frecuente del mundo de la contratación pública. Se trataba de obtener la adjudicación del contrato efectuando una oferta ventajosa y económica para la Administración y, posteriormente, bien con la complacencia de la autoridad pública de turno, o bien por hábiles estratagemas de la empresa, la Administración aceptaba modificar el contrato a favor del contratista y pagarle más de lo inicialmente pactado. Y si no lo modificaba, siempre quedaba la posibilidad del contratista para demandar a la Administración por enriquecimiento injusto si no pagaba el exceso de la obra.

7. Entrar de becario en la Universidad

El ecosistema administrativo prototípico donde la inercia puede permitir cosechar grandes triunfos es la Universidad Pública. Basta contar con los padrinos apropiados para que la endogamia actúe con presteza, y así como el juego de la oca, quien entra de becario y tira porque le toca, pasa de ayudante a interino, y de interino a profesor Titular y de éste a Catedrático, y colorín colorado, el vertiginoso ascenso se ha consumado. La mayor parte de los actuales Catedráticos de Universidad ascendieron por su talento, o con “sangre, sudor y lágrimas” pero una minoría notable se subió al carro del vencedor bajo la que puede calificarse de “endogamia insana”, y curiosamente suelen ser los más propensos a convertirse en mercaderes de su ciencia y prestigio presunto.

8. Afiliarse a un partido político y esperar a que suba la marea

Muchos avispados ha conocido Sevach hace quince años, que subieron al carro de la militancia política, y sin saber hacer la O con un canuto ( o peor todavía, con escaso bagaje moral) consiguieron medrar en la política y ocupar hoy día puestos de mucho poder, viviendo a costa del erario público. Además luchan por dicho puesto con uñas y dientes porque si se acabara la bicoca, no tienen donde ir ni donde trabajar… aunque nunca faltará el paracaídas del partido que los recolocará en algún otro puesto. En resumen, que esa militancia política es una excelente inversión, ya que cuando el político no sea útil, capaz o peligroso le aguarda un puesto de parlamentario europeo, senador, consejero de empresa pública o asesor de otro político.

9. Crear sociedades para prestar servicios ante la vigencia de nuevas leyes o planes de los gobiernos

No faltan quienes ocupando cargos públicos y conocedores de posibles “yacimientos empresariales” por cambios legislativos informan de la tendencia a algún “amigo” ( p.ej. todo el mundo recuerda cuando se obligó a llevar triángulos reflectantes en los coches, y cómo sorprendentemente el día siguiente a la entrada en vigor de la Ley algún empresario avispado tenía un stock suficiente para atender tal necesidad). En materia medioambiental al ponerse de moda las auditorías medioambientales, no pocas sociedades se constituyeron para atender esta necesidad con influencia o participación bajo sospecha.
Ello sin entrar en las oportunas consultoras cuyos dictámenes se venden a peso de oro para servir de coartada a las decisiones políticas.

10. Utilizar los recursos administrativos y jurisdiccionales para evitar las sanciones, liquidaciones y otros actos de gravamen

El Derecho es garantía y no es infrecuente que las grandes empresas, servidas por hábiles letrados, consigan vaciar y dejar sin efecto los actos administrativos contrarios a sus intereses, mediante un sinfín de triquiñuelas legales legítimas. En unos casos, se trata de utilizar hasta el agotamiento las técnicas procesales de impugnación: recursos en vía administrativa, peticiones de suspensión, recursos en vía contencioso-administrativa (apelaciones, casaciones, etc), incidentes de nulidad de actuaciones, recusaciones, cuestiones prejudiciales, recursos ante el Tribunal Constitucional, etc Y en otros casos, de técnicas jurídicas sustantivas que permiten eludir responsabilidades: caducidad, prescripción, bloqueo de trámites procedimientales, pruebas imposibles, etc.

II. Así y todo, el antídoto contra los abusos y perversiones viene dado por los Tribunales, y aunque la red legislativa que aplican tiene una malla ancha por la que se escapan muchas pirañas y algún que otro esturión, son la única garantía para no perder la fe en el sistema jurídico administrativo. Como ejemplo, nada mejor que la cita que efectúa el magistrado del Tribunal Supremo, D. Ernesto Jesús Peces Morate en un artículo publicado en el reciente número 64 de Marzo de 2009 de la Revista Jueces para la Democracia titulado significativamente “ Urbanismo de carta blanca” y en que afirma “ No faltan casos, cada vez más frecuentes, en que el bienintencionado ciudadano o asociación, que la invocaron para salir al paso de un desafuero urbanístico, se desvían del recto camino seducidos por las ventajas de todo tipo que las Administraciones o el interesado les ofrecen”, y para justificarlo, el insigne magistrado expone resumidamente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 208 (rec.579/06): “ Para evitar la ejecución de una sentencia anulatoria de unas licencias de obras y de actividad, el Ayuntamiento y la entidad mercantil, titular de tales licencias anuladas, convinieron con la ciudadana defensora de la legalidad urbanística que, a cambio de recibir ésta cuatrocientos mil euros, desistiría de su pretensión por entender de consuno que concurrían causas de imposibilidad legal y material para ejecutarla, al mismo tiempo que consideraban que con la indemnización recibida se daba cumplimiento a lo dispuesto en el último inciso del artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional. Ni que decir tiene que el tribunal, después de calificar tal convenio de una confabulación para llevar a cabo un fraude de ley y procesal, rechaza la petición de inejecución de la sentencia firme”.

En fin, de lo que está seguro Sevach es de la dificultad de hacerse millonario si las cartas que reparte el juego de la vida son la condición de funcionario y la honradez…

Si hace diez años un Ministro no hubiese convocado una Conferencia de representantes autonómicos, desoyendo el clamor de sus miembros, resultaría imposible obligarle jurídicamente a hacerlo. No faltaría el abogado del Estado que justificase su resistencia a convocar el órgano colegiado como típico acto político (se escaparía al control jurisdiccional) o como acto discrecional ( la Ley confia al Ministro libertad en decidir cuando se reúne el órgano colegiado). Sin embargo, el mes pasado el Tribunal Supremo da un salto de gigante en el control del poder público y condena a la Ministra de Sanidad y Consumo a que, en su condición de Presidenta del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, convoque perentoriamente la sesión del mismo, incluyendo en el mismo los asuntos propuestos por los vocales que lo solicitaron. En otras palabras, el Ministro no es dueño y señor de los órganos colegiados, quien fija a su antojo cuándo y qué temas se tratan en los órganos colegiados, sino que si el reglamento interno del órgano colegiado incluye el derecho de los vocales a que se celebre la sesión, estará obligada a convocarla y a incluir en el orden del día los asuntos solicitados.

1. Se trata de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 6 de Abril de 2009 ( rec.5939/2006) que fija una valiosísima doctrina general sobre la condición de los Presidentes de los órganos colegiados, recordando que no son superiores jerárquicos de los vocales sino meros “primus inter pares” y además obligados a cumplir lo que el reglamento interno disponga sobre las sesiones y el orden del día. El razonamiento no tiene desperdicio, dada su aplicación a los numerosísimos órganos colegiados que integran las Administraciones Públicas:

“El tenor literal del art. 23. apartado 1 de la Ley 30/1992 de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común enumera un amplio conjunto de funciones del Presidente a realizar bien hacia fuera del órgano colegiado, bien hacia dentro del mismo. Y, entre éstas últimas se encuentra el acordar la convocatoria de las sesiones fijando el orden del día. Mas en esa fijación del orden del día no es libérrima su voluntad sino que la propia norma legal establece que se hará “teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros formuladas con la suficiente antelación”.
No ofrece dudas interpretativas el mencionado precepto si atendemos a su significado gramatical. Se constata que el Presidente tiene que tener en cuenta para fijar el orden del día las peticiones de los demás miembros . Constituye una obligación, no una decisión discrecional por cuanto el Presidente no lo es con efectos jerárquicos sino exclusivamente una figura “primus inter pares” a la que la Ley atribuye determinadas funciones para un adecuado funcionamiento del órgano colegiado.

Y justamente esa obligatoriedad solo contiene una carga para los peticionarios como es que la formulen con la suficiente antelación para poder ser incorporada al orden del día.
Norma legal que no constituye primicia alguna en nuestro ordenamiento por cuanto ya la LPA en su art. 10.2 establecía “el orden del día se fijará por el Presidente teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros formuladas con la suficiente antelación”.
Tampoco es un descubrimiento organizativo en la actividad administrativa. Así en el ámbito local, donde sin perjuicio que el Alcalde o Presidente fije el orden del día de los plenos, los miembros de la Corporación en un determinado número pueden interesar plenos extraordinarios con expresión de los asuntos a tratar (art. 48 R D Legislativo 781/1986, de 18 de abril , Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local). Cierto que los representantes locales proceden de elección democrática mas también lo son los representantes del Gobierno autonómico cuyos Consejeros competentes en materia de Sanidad se integran en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
CUARTO.- Ha sido, pues, consustancial a nuestro sistema administrativo y más plausible parece que lo sea bajo un Estado social y democrático de derecho, que el orden del día de un órgano colegiado no quede en manos del Presidente sino que, debe atender a las peticiones de todos los que ayudan a formar la voluntad del mismo en orden a que la colegialidad se vea reforzada.
Y, por ello, algunos reglamentos organizativos establecen que un determinado número de miembros puedan interesar la convocatoria de un Pleno.”

2. De todos modos la sentencia realiza una interesante precisión. No porque lo pida un porcentaje de vocales está obligado el Presidente a tratar cualquier asunto divino o humano (declarar la guerra a Irán, condenar las corridas de toros,etc) sino sólo lo que está dentro de la competencia del órgano. Tal y como concluye la sentencia “ Significa, por tanto, que al fijar la propia normativa del órgano demandado el derecho a que un concreto número de miembros del mismo pueden interesar su convocatoria determinando los temas a tratar, el Presidente debe realizar tal convocatoria si el objeto corresponde al ámbito de competencia del órgano. De no hacerlo conculca los preceptos invocados por la parte recurrente.”

3. Sin duda es un paso más en la lucha contra las inmunidades del poder. ¡Cuántos concejales se estrellan frente a la arbitrariedad de un Alcalde que se niega a convocar el pleno pese a las fundadas peticiones de los concejales de la oposición!, ¡ Cúantos Rectores, Decanos y Directores de Departamento universitarios hacen oídos sordos de las solicitudes de los vocales de los órganos colegiado que presiden!, ¿Qué decir de los Consejos, Conferencias, Grupos de Trabajo y otros órganos que son creados a bombo y platillo por Leyes y reglamentos- estatales y atonómicos-, y que son sumidos en un letargo eterno por el capricho de la autoridad llamada a presidirlos?

Así y todo, una pregunta flota en el aire tras leer la sentencia. Si el Ministro insiste en no convocar el pleno de una Conferencia o Consejo, a ruego de los consejeros autonómicos y con amparo reglamentario….¿, aplicarán los tribunales contenciosos las multas coercitivas para la ejecución de la sentencia en la persona del ministro? , ¿ llegarían los Tribunales, para suplir la pasividad ministerial, a convocar directamente la sesión del Consejo, tal y como hace una década hizo el Tribunal Superior de Justicia para que se celebrase una moción de censura frente al Alcalde de Villagarcía de Arosa, que estratégicamente se negaba a convocar el pleno que suponía su defunción política?. Y en caso de que a partir de ahora un Presidente de órgano colegiado no cumpla con lo mandatado… ¿incurriría en delito de prevaricación por omisión, al no convocar un órgano a sabiendas de la ilegalidad de su resistencia?

La semana pasada leíamos la noticia de que el ex ministro Michavila colaboró con un bufete que elaboró el borrador de varias leyes valencianas. Ayer mismo la prensa se hacía eco del dictamen de una Consultora de la Junta de Castilla y Léon, que cobró 165.420 euros por un rompecabezas plagiado de fuentes públicas y de la conocida web rincón del vago.

1. Se trata del frecuente uso por parte de altos cargos de la Administración de acudir a la contratación con cargo a fondos públicos de dictámenes o estudios en materias juridicas y que a Sevach le resulta altamente sonrojante. En efecto, resulta admisible que la Administración encargue a una consultora un proyecto en el ámbito de la arquitectura o encargar la defensa de un litigio en sede judicial, pues se trata de labores cuyo consumo de energías temporales los hacen incompatibles con las tareas propias del puesto de funcionario.

2. En cambio, el encargo de informes jurídicos externos (y aquí pecan todas las Administraciones Públicas) es una práctica reprochable e incongruente con criterios de eficacia, imparcialidad y legalidad.

En primer lugar, porque la Administración Pública cuenta con una legión de funcionarios de cuerpos superiores que han superado oposiciones con temarios jurídico-administrativos, con letrados públicos especializados y con infinidad de órganos consultivos. Por eso, si acuden por sistema y con la pólvora del rey a solicitar de una consultora un dictamen en derecho, la pregunta brota acusadora:¿ Sobran los funcionarios o sobran los consultores?.

En segundo lugar, si un funcionario ha de ser imparcial (así lo mandata la Constitución) y el valor de sus informes está en directa conexión con esa independencia e imparcialidad: ¿qué valor cabe atribuir a informes emitidos por profesionales externos mediante honorarios?.

3. Así, Sevach ha conocido expedientes administrativos repletos de dictámenes, unos procedentes de Consultoras de nombre prestigioso (normalmente apellidos insignes mercantilmente atractivos), otros de Catedráticos de Derecho Administrativo (en activo o eméritos), otros de Abogados del Estado en excedencia, otros de juristas que ocuparon altos cargos en la Administración y se montaron el chiringuito. Normalmente, todos esos informes tenían cuatro características en común:

a) La primera, que se pagaban a precio de oro (con su IVA, dietas de trabajo de campo a parte, y además facturado de forma fraccionada para sortear los límites a la contratación menor).

b) La segunda, que todos se denominaban “dictámenes” (como si “informe” fuera poco pedestal para su dignidad), todos iban primorosamente encuadernados, con gran despliegue de espacios y folios y un relato de antecedentes plúmbeo que facilitaba la digestión de la conclusión final.

c) La tercera, que tales dictámenes no servían ni sirvieron para nada práctico mas allá de lo que consigue el tónico Red Bull: “dar alas” al político de turno.

d) La cuarta, que sólo fueron leídos íntegramente justamente por el funcionario jurista cuya competencia se usurpó con tales dictámenes. Al político, como al abogado al leer la sentencia, sólo le interesa la línea final, y viniendo favorable, el resto no interesa.

4. Y es que, en la práctica, tales informes jurídicos externos cumplen alguna de las siguientes finalidades:

- Robustecer criterios políticos. Si una autoridad quisiese legalizar el consumo de cocaína, nunca faltaría una consultora que manejando el Convenio de Derechos Humanos, las resoluciones de la OMS, el derecho constitucional a la intimidad o las Doce tablas, bien aderezado con latinajos, consiga no ya sostener su legalidad sino la obligación de su consumo y suministro. Ello en un primoroso informe, con sellos y colorines, y firmado por algún erudito sin escrúpulos.

- Sortear informes técnicos poco cómodos. Si una autoridad quiere sortear la concurrencia al adjudicar un contrato o las pruebas selectivas para reclutar un amiguete, o recalificar urbanísticamente un terreno, y el único escollo es un informe del Jefe del Servicio correspondiente, bastará con recabar un dictamen de una consultoría externa para conseguir el abracadabra de que lo que era imposible resulta viable y recomendable.

- Tráfico de influencias y prebendalismo para políticos en el banquillo (en sentido deportivo) y que deberían estar en otro banquillo (en sentido penal).

5. Las ventajas de la emisión de un informe jurídico por un funcionario cualificado respecto de un pomposo dictamen de consultora privada, serían numerosas:

- Se produciría un ahorro considerable. Tales informes de consultoras se caracterizan por ser de “mucho ruido y pocas nueces”: una noble presentación, un nombre de bufete corporativo intimidatorio, bella impresión, términos grandielocuentes, y cada línea facturada a precio de angulas.

- Se reforzaría el papel y autoestima funcionarios. Infinidad de secretarios de Ayuntamiento, letrados y técnicos se han visto “ninguneados” por la tendencia política a encargar tales informes externos.

- Se dotaría de mayores garantías a la objetividad, ya que su autor no sería retribuido por el político que se lo encarga sino que el funcionario cobraría su nómina de una Administración sin rostro.

- El informe gozaría de mayor solvencia ya que un funcionario es responsable de sus informes pero una consultora se va de rositas si su informe es errado, o censurado ulteriormente por los Tribunales.

6. En definitiva, el problema supone un coste tremendo para la Administración. Un coste económico por duplicar gastos públicos en dictámenes caros de complacencia. Un coste político porque posibilitan la toma de decisiones que en ocasiones, tras superar la vía administrativa, tropiezan con el severo corrector anulatorio de los Tribunales.

Para solucionarlo, bastaría con modificar la Ley 30/1992 de Administraciones Públicas o a la Ley 30/2007 de Contratos Públicos e introducir un inciso que dijese algo tan sencillo como ésto: « Se prohibe la celebración de contratos de servicios para la prestación de servicios jurídicos en aquéllas Administraciones que cuenten con funcionarios que tengan legalmente encomendadas funciones de asesoramiento jurídico, o bien desempeñen puestos con funciones de asesoramiento jurídico, o que tengan la posibilidad de solicitar dictamen del Consejo Consultivo, Consejo de Estado u análogo órgano técnico cualificado independiente». ¡ Y es una idea que ofrezco gratuitamente para que el legislador si se plantea esta reforma, no tenga que acudir a una consultoría jurídica externa para redactarlo!

Sin embargo, esta medida no interesa. Todos los partidos políticos cuando alcanzan el poder público consideran que “el fin justifica los medios” y no hace falta saltarse la Ley, si