Sostiene Sevach que uno de los grandes logros del Derecho Administrativo es crear realidades jurídicas que se apartan de la realidad material. Por ejemplo, en Derecho Administrativo puede considerarse vehículo de motor a efectos sancionadores de tráfico a un coche pero no un patinete motorizado. En el caso de la edad relevante a efectos administrativos, la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, opta en su artículo 30 por permitir a los menores de edad el ejercicio de sus derechos directamente y por sí mismos cuando tal actuación esté “permitida por el Ordenamiento administrativo”, o sea que habrá que acudir a la legislación sectorial para comprobar la relevancia de la edad. Y aquí se bifurcan las interpretaciones y jurisprudencias.
Para determinadas interpretaciones literales y restrictivas, es precisa una autorización expresa de la norma para que pueda al menor a intervenir ante la Administración Pública sin el progenitor o tutor. Para otras interpretaciones finalistas y extensivas, es precisa la autorización del progenitor o tutor sólo si la norma administrativa impone o exige ese complemento de capacidad.
Sevach se inclina por considerar que el sintagma “permitida por el Ordenamiento administrativo” lleva a entender que en nuestro Estado de Derecho liberal “está permitido todo lo que no está prohibido” (descartándose la presunción de prohibición) y por tanto se impone una interpretación abierta y posibilista. A ello se une, que por imperativo del art.10 y 34 de la Constitución española, toda norma relativa a las personas menores de edad, se interpretará de conformidad con los tratados internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, y por ello la a interpretación se orientará al bienestar y beneficio de la persona menor de edad como expresión de su superior interés.
Asimismo, no debe olvidarse que el art.7 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor postula la extensión de su ámbito participativo cuando señala que : “Los menores tienen derecho a participar plenamente en la vida social, cultural, artística y recreativa de su entorno, así como a una incorporación progresiva a la ciudadanía activa”, lo que se desarrolla en su art. 11 sentando principios tuitivos y posibilistas ante la Administración Pública. Y por añadidura, las Comunidades Autónomas han iniciado líneas abiertamente favorables a la plena efectividad de los derechos ante la Administración de los adolescentes, tales como la Ley 17/2006, 17/2006, de 13 de noviembre, integral de la atención y de los derechos de la infancia y la adolescencia de las Illes Balears.
El problema viene dado, como siempre, por los límites, que pueden contemplarse en cuatro perspectivas:
A) En primer lugar, por la necesaria aptitud de entender y querer. Tal y como ha señalado la jurisprudencia sobre la idoneidad de las notificaciones administrativas recibidas por menor, se situaría en los 14 años, ya que a esa edad el menor puede otorgar testamento o incluso contraer matrimonio con dispensa. Y si puede concertar actos civiles tan relevantes, con mayor razón podrá efectuar solicitudes o alegaciones ante la Administración.B) En segundo lugar, por la existencia de mandatos expresos de la legislación sectorial cuyas actuaciones a cargo del menor requieren contar con el complemento de capacidad, del tutor o progenitor, caso de permisos o autorizaciones administrativas especiales (ej. caza, etc).
C) En tercer lugar, se excluirán de la presunción de capacidad del menor (y justamente por el principio tuitivo y favorable que inspira la interpretación) la realización de aquéllos actos que impliquen consecuencias patrimoniales, tributarias o de gravamen.
D) Y en cuarto lugar, se excluirá su participación o intervención directa (e incluso sin posibilidad de que lo ratifique el tutor o progenitor) cuando se trate de ámbitos de “orden público emocional” (como tal bautizamos a las restricciones de menores a espectáculos públicos donde anide la violencia, sexo descarnado o prácticas nocivas para la salud, a cuyo fin habrá de estar a la normativa del ramo).
En cambio, quedaría un amplio campo para la actuación directa del menor, tal como en la utilización de servicios o instalaciones públicas, percepción de subvenciones, reclamaciones en materia de consumo, quejas en el ámbito académico, etc.
Sin embargo, Sevach no desconoce que la praxis administrativa frecuentemente se inclina por considerar necesaria la intervención de la voluntad del progenitor o tutor cuando se trata de ejercer acciones de responsabilidad administrativa en nombre e interés del menor, (ej. caída de niño en vía pública). O cuando la Administración elude sancionar al menor por aplicarse el principio de falta de culpabilidad (la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 26/9/01 considera que no puede sancionarse a un menor por infracción tributaria al no apreciarse por contar con tan solo cuatro años, culpabilidad alguna).
Lo habitual cuando una infracción la comete un menor es aplicar el art.130.3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas, cuando señala que ” Serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, las personas físicas o jurídicas sobre las que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores”. Ello explica que, en el ámbito sancionador el principio de personalidad de las sanciones impida que se sancione al padre por las infracciones de sus hijos (ej. pesca ilegal de percebes por menor), pero no obstaculiza impide que la legislación anude la responsabilidad patrimonial derivada de la infracción a la responsabilidad del tutor o padres (ej.grafittis en la vía pública), ni que exista responsabilidad civil subsidiaria de éstos cuando e trate de medidas de reparación del daño causado (art.1903 del Código Civil, o legislación administrativa sectorial).
El problema de fondo sería a juicio de Sevach si los 18 años de mayoría de edad fijados por el art.12 de la Constitución, constituye una ficción razonable de madurez del adolescente. Y Sevach dice “ficción” y no “presunción” porque la prueba en contrario sería irrelevante, esto es, si alguien mayor de 18 años consigue demostrar que es inmaduro emocionalmente no se libraría de su responsabilidad personal; de igual modo que es una “ficción” legal el que todo el mundo y los jueces en particular conocen el Derecho, afirmándose que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento. Y por ello, un joven que afirme como defensa frente a una infracción administrativa el “no lo sabía” poco puede hacer, y siéndole mas eficaz en términos de defensa aducir que “no soy imputable pues soy menor de edad” (eso a pesar de medir 180, llevar tres tatuajes de diablo, atender varias novias como un león, y ser capaz de trasegar alcohol y pastillas sin desplomarse).
Es cierto que “edad cronológica”, “edad madura” y “edad jurídico-administrativa” no son lados de un triángulo equilátero sino mas bien de un triángulo escaleno o asimétrico. A veces hay gente muy madura para su edad (sin que la inteligencia vaya acompañada de madurez, caso de Mozart, niño prodigio e inmaduro hasta la sepultura), o todo lo contrario, gente de edad que resulta inmadura (basta ver como conducen algunos adultos o cómo participan algunos energúmenos en las reuniones de comunidades de vecinos para comprenderlo). Tampoco deba caerse en los artificios de distinguir entre “edad física” y “edad química”, tal y como se acoge en determinados acuerdos de prejubilación para acelerar su obtención.
Lo cierto es que el Ordenamiento Jurídico no puede mirar de lado a la realidad subyacente. Corren tiempos en que los adolescentes se desarrollan en un contexto muy diferente al que disfrutaron en la juventud sus padres. Los jóvenes hoy día son nutridos con copos de maiz enriquecido (no con leche coloreada de cacao en polvo), tienen y manejan una docena de equipos tecnológicos complejos tales como tamagochis, consolas,mp3,walkis, móviles, etc (y no disfrutan con el Capitán Trueno), acceden a películas caracterizadas por tratar con crudeza situaciones graves como guerras, violencia, etc (no disfrutan con Bambi); viajan por todo el orbe, bien realmente o bien virtualmente (y no se quedan en los confines del barrio); y son capaces de entablar chats, contactos, hacer pedidos por internet, comerciando e intercambiando todo tipo de propuestas y enseres (en vez de coleccionar sellos o chapas). En suma, que ahora los jóvenes tienen horizontes formativos mas amplios que hace dos décadas, y por ello debería reconocérseles mayor protagonismo social y administrativo. Ahora bien, si se es mayor de edad para lo bueno, también para lo malo.
Por ello, no habría inconveniente en seguir la línea abierta por el Estatuto del Empleo Público que cifra en 16 años la edad mínima de acceso, a la generalidad de actividades y autorizaciones administrativas… E incluso propiciarse el derecho de sufragio activo y pasivo con esa edad. No se comprende la idea de independencia y madurez sin responsabilidad. Si Felipe II fue coronado a los 29 años y el Papa Benedicto IX obtuvo el cargo con 12 años … ¿qué problema hay para que un adolescente solicite o reclame hoy día ante la Administración en defensa de sus derechos?.
En fin, desde la óptica internacional, hemos de pensar que buena parte de países de Africa fijan la mayoría de edad a los 13 años (ya que desafortunadamente la precariedad e independencia forzosa hace madurar por atajos), en la mayoría de los países sudamericanos se fija en 18 años (donde la vinculación a la unidad familiar se pospone mas allá de la posibilidad de autonomía física y funcional) y en gran número de los países europeos se sitúa en los 16 años, o se diferencia la edad según la actividad pretendida (conducir, beber alcohol,etc).
Claro que resulta difícil homogeneizar la edad en los distintos países (a juzgar por los telefilmes americanos, los chicos del instituto están tan desarrollados que parecen duplicar la edad que dicen tener).
En fin, que considera Sevach que el umbral de la mayoría de edad constituye en buena medida un “cheque en blanco” para la irresponsabilidad, y que bien estaría que la legislación administrativa abordase la capacidad del menor frente a las Administraciones públicas con una regulación serena y acorde con los tiempos. Aquí Sevach recuerda aquélla frase de Cary Grant en las película Operación Pacífico, cuando afirma: «Mira, cuando una chica tiene menos de 18 años, está protegida por la ley. Cuando tiene más de 65, está protegida por la naturaleza. Entre medias, es legal…».
Sevach tuvo la ocasión de conocer a un notable funcionario de la Universidad de Valladolid que disponía su labor en tres bandejas sobre la mesa de su despacho: la de la izquierda para “lo urgente”, la de la derecha para “lo importante”, y la del centro para “lo urgente e importante”, que era a la que dedicaba su exclusivo afán. Viene al caso porque la “urgencia” desde la sociología administrativa es siempre el motivo que enarbola el político y que se impone al funcionario, bien para el impulso acelerado de determinados expedientes o bien para sortear determinados trámites. Desde la perspectiva de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), la urgencia opera con carácter general en un triple frente:
Sostiene Sevach que el silencio administrativo en España es una institución herida de muerte. Así, si bien el art.46 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contempla como plazo para acudir a este ámbito jurisdiccional, el de seis meses desde que se entienda desestimada la solicitud del particular, lo cierto es que tal precepto ha sido vaciado de operatividad por el Tribunal Constitucional.
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