El Estado y las Comunidades Autónomas bajo la presión de la crisis económica se ven empujados a aprobar leyes en materia tributaria y económica para captar ingresos a corto plazo, forzando la imaginación y la letra de la propia Constitución. Imaginación recaudatoria al poder… legislativo. Si algún día el Tribunal Constitucional declarase la inconstitucionalidad de tales leyes, se plantearía la cuestión de si quienes pagaron en su día el impuesto, sufrieron la sanción o el recorte retributivo, tendrían derecho a la devolución y en qué plazo. Esa es una cuestión que es resuelta por la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 2012 (rec.245/2008), extensa y didáctica que fija criterios allí donde el propio legislador no se atrevió a establecerlos ( por aquello de no “dispararse a sus propios pies”).
I. La Sentencia, extensa y detallada, para salvar la línea jurisprudencial titubeante en la materia, sienta las siguientes conclusiones que resumimos telegráficamente:

1.- El poder legislativo no está exento de responsabilidad y del deber de indemnizar por los daños y perjuicios que tengan origen en la inconstitucionalidad de una ley. O sea, no solo la Administración responde por sus desafueros sino que los parlamentos también generaran responsabilidad por sus errores legislativos (“el que rompe paga”).

2.- Quienes pagaron y recurrieron en vía contencioso-administrativa, cuyo Tribunal confirmó la liquidación y no se planteó cuestión de inconstitucionalidad, no pierden el derecho a ser indemnizados pues no se pierde la antijuridicidad del perjuicio (“el que perdió el pleito en su día puede limpiarse las lágrimas que el arcoiris de la indemnización aparece”).

3.- Quienes no recurrieron en vía contenciosa podrán solicitar en cualquier momento la revisión de oficio del acto nulo por inconstitucional y exigir simultánea, sucesiva o alternativamente, responsabilidad patrimonial (“el que pagó religiosamente y no litigó, puede ahora pedir el reembolso”).

3. -El plazo de prescripción del derecho a ser indemnizado, será el propio de la regulación propia y específica de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial (un año), prevaleciendo sobre los plazos establecidos en relación con institutos de distinta naturaleza, en particular de las acciones para obtener la devolución de ingresos indebidos y la nulidad de los actos y administrativos.

Lo curioso es que si se optó por la solicitud de devolución de ingresos indebidos, el plazo de un año se cuenta desde la desestimación de tal petición. En cambio, si se ejercita la revisión de oficio, la misma ha de hacerse valer dentro del citado plazo de un año (pese al dogma clásico de que las acciones de nulidad se pueden plantear en cualquier momento).

4.- El  dies a quo del cómputo, siguiendo la teoría de la actio nata, sería de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional en el BOE.( ¡ Esa publicación es el pistoletazo de salida para las reclamaciones de indemnización!)

II. Para escuchar al Tribunal en el caso concreto, referido a un tributo sobre juegos de azar que fue pagado por las empresas y declarado inconstitucional posteriormente,  como literalmente sienta doctrina, aquí tenemos el último apartado de la sentencia:

Conforme a la doctrina establecida por esta última sentencia y recapitulando las hipótesis que la experiencia ha deparado, en relación con las reclamaciones indemnizatorias surgidas de la aplicación y posterior anulación por el Tribunal Constitucional del gravamen complementario de la tasa fiscal sobre los juegos de suerte, envite o azar, establecido por el art. 38.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio , se alcanzan las siguientes conclusiones: a) los particulares que recurrieron en su día los actos de liquidación tributaria, tenían un año para ejercitar la acción administrativa de responsabilidad patrimonial a partir de la publicación de la sentencia de inconstitucionalidad, salvo que la firmeza de los actos tributarios se hubiera producido con posterioridad, computándose en este caso el plazo anual a partir de dicha firmeza; b) los administrados que ejercitaran directamente una reclamación de responsabilidad patrimonial tras la publicación de la STC 173/1996 , contarán con el plazo de un año a partir de la publicación de ésta para entablar tal acción; c) los contribuyentes que formularan reclamación de devolución de ingresos indebidos dentro del plazo previsto en su normativa reguladora, tendrían el plazo de un año para reclamar una indemnización por responsabilidad patrimonial a contar desde la firmeza de la desestimación de la solicitud de devolución (en dicho sentido, las sentencias de esta Sala de 3 de junio de 2004 , de 27 de septiembre de 2005 y de 11 de diciembre de 2009 ), y d) finalmente, la formulación de una solicitud de revisión de oficio posterior a la Sentencia del Tribunal Constitucional, sólo interrumpiría el plazo de un año de prescripción de la reclamación de responsabilidad patrimonial, en caso de haber sido formalizada dentro del mismo, a computar desde la fecha de publicación de la sentencia de inconstitucionalidad.

III. En fin, diríase que el Tribunal Supremo ha querido para el futuro dejarse de zarandajas doctrinales y resumir su criterio como los mandamientos bíblicos  en dos sencillos preceptos.

-       Quien sufre el efecto de una Ley inconstitucional tiene derecho a ser indemnizado ( haya recurrido o no).

-       Quien quiera pedir indemnización tendrá un plazo de un año a contar desde la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional.

Otro criterio supondría un goteo de pleitos hasta el infinito y mas allá, para obtener el resarcimiento, y ahora al menos, habrá que leerse el BOE por si alguna Ley es declarada inconstitucional tras habernos dado un tijeretazo, aplicado gravamen o establecido sanción, por ejemplo.

¡ Ah! Y una vez que la Ley está declarada inconstitucional, no caben truquitos del propio legislador para aprobar otra ley que de hecho “resucite” el tributo o la sanción, como se encargó de censurar el Tribunal Constitucional y comentamos en un post anterior.

Los Monarcas solían precisar el alcance de los poderes de los Virreyes en las Indias y les recordaban que eran supremos en su territorio pero sin poder absoluto como aquéllos. El Tribunal Constitucional en la recientísima Sentencia de 19 de Marzo de 2012, aborda de forma didáctica y pionera el alcance de la independencia judicial en España, y dado que la sede de las deliberaciones tuvo lugar en Cádiz para festejar el aniversario de la Constitución de 1812, diríase que han mandado el mensaje de que la independencia no es una especie del castizo “Viva, la Pepa” que permita todo.
En resumidas cuentas dicha sentencia constituirá las Tablas de la Ley de lo que es la “independencia judicial”, y además se dicta para resolver una ingeniosa y valiente cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo de Elche: ¿ resulta contrario a la independencia judicial constitucionalmente garantizada (art.117.1 CE) que la doctrina legal sentada por sentencias estimatorias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en interés de ley (art.100.7 LJCA), vincule a todos los pleitos y jueces contencioso-administrativos? . Veamos.

I. El Tribunal Constitucional primero centra la naturaleza, regulación y efectos de los recursos en interés de ley.

 En la actualidad, los recursos de casación en interés de la ley en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo (cuyo origen se remonta al Decreto de 8 de mayo de 1931, como tuvimos ocasión de recordar en la STC 121/1999, de 28 de junio, FJ 2), se encuentran regulados en los arts. 100 y 101 LJCA de 1998. Dichos preceptos amplían el número de sujetos legitimados para la interposición del recurso y mantienen como requisito objetivo la fundamentación del recurso en la consideración de la sentencia impugnada como “gravemente dañosa para el interés general y errónea”.
Asimismo, y en lo que aquí interesa, la sentencia que dicte el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación en interés de la ley respetará en todo caso la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal, en cuyo caso se publicará en el “Boletín Oficial del Estado”, y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (art. 100.7 LJCA).
En definitiva, el recurso de casación en interés de la ley, en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, además de su carácter subsidiario respecto del recurso de casación propiamente dicho, ha tenido siempre naturaleza excepcional, tanto por la limitación normativa de los sujetos legitimados para su interposición, como por los efectos, puesto que las sentencias que se dicten sirven únicamente a la finalidad de la formación de jurisprudencia, con valor vinculante respecto de la doctrina legal en caso de sentencias estimatorias del recurso, dejando intacta la fuerza de cosa juzgada de la resolución judicial objeto de impugnación. Dicho en palabras de nuestra STC 111/1992, de 14 de septiembre, FJ 4, “Este recurso tenía y tiene por finalidad permitir que se corrijan las resoluciones de los Tribunales de aquella jurisdicción (salvo el Tribunal Supremo) que se estiman „gravemente dañosas y erróneas‟, de tal manera que el Tribunal Supremo pueda fijar, en su caso, una doctrina legal correctora, pero respetando „la situación jurídica particular derivada del fallo impugnado‟. Como es lógico, la razón de ser o la utilidad de este tipo de recurso consiste en posibilitar que la doctrina o fundamentación de la resolución impugnada, que se considera gravemente dañosa y errónea, no se aplique, de ser declarada como tal, a situaciones similares a las enjuiciadas por aquélla”.
El recurso de casación en interés de la ley responde así a la finalidad de preservar la homogeneidad jurisprudencial, mediante el establecimiento por el Tribunal Supremo de una doctrina legal, vinculante para Jueces y Tribunales inferiores, sirviendo con ello al objetivo de que la ley sea igual en todo el territorio nacional (arts. 14 y 139.1 CE) y al principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), al tiempo que dota de contenido real a la supremacía del Tribunal Supremo,(…) Siendo esto así, debemos descartar que el art. 100.7 LJCA, en la medida en que establece el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Supremo que estiman los recursos de casación en interés de ley, sea inconstitucional porque vulnere (como se aduce en el Auto de planteamiento de la cuestión) el principio de independencia judicial proclamado en el art. 117.1 CE, por las razones que más adelante se expresan.

II. Zanjada la cuestión de inconstitucionalidad en sentido desestimatorio, el Tribunal Constitucional aprovecha para cincelar la independencia judicial:

 4. La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los jueces y magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil, y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.
Así configurado, el principio de independencia judicial es consustancial a todo Estado democrático, y su reconocimiento en España tiene origen en la Constitución de Cádiz de 1812.(…) Es obligado, por tanto, reconocer que la fórmula empleada por el art. 117.1 de la vigente Constitución de 1978, conforme al cual “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”, es deudora históricamente de la obra de las Cortes de Cádiz, lo que es de justicia reconocer con ocasión del doble centenario de la promulgación de la Constitución de 1812.
Y es que, en efecto, como bien advirtieron ya los constituyentes de Cádiz, la independencia es atributo consustancial a la función de juzgar, en cuanto implica que Jueces y Tribunales no están subordinados en el ejercicio de su función jurisdiccional a ningún otro poder público, sino sometidos única y exclusivamente “al imperio de la ley”, esto es, sujetos al Derecho. Ello significa que, a diferencia de lo que acontece con los poderes legislativo y ejecutivo, que disponen legítimamente de un amplio margen (siempre dentro del ordenamiento jurídico, como advierte el art. 9.1 CE) para adoptar de manera discrecional decisiones políticas, los Jueces y Tribunales integrantes del poder judicial no pueden ejercer su función jurisdiccional con discrecionalidad política ni según su libre albedrío, sino que han de juzgar sometidos al imperio de la ley, con sujeción al sistema de fuentes establecido.
Por eso la legitimación democrática del poder judicial deriva directamente de la Constitución, que configura a la justicia como independiente, sometida únicamente al Derecho y no a opciones políticas. Es más, si en un Estado no existe un poder judicial independiente (independencia que se predica de todos y cada uno de los jueces y magistrados integrantes del poder judicial) entonces lo que no hay es Estado de Derecho, pieza esencial, como es sabido, de un Estado auténticamente constitucional.
Bien puede afirmarse por todo ello que, en el ejercicio de su función constitucional, el juez es libre en cuanto que sólo esta sujeto al imperio de la ley. O, dicho de otro modo, que los Jueces y Tribunales son independientes porque están sometidos únicamente al Derecho. Independencia judicial y sumisión al imperio de la ley son, en suma, anverso y reverso de la misma medalla, como así ha tenido ocasión este Tribunal de declararlo en reiteradas ocasiones: “la independencia judicial de cualquier presión o influencia externa tiene como anverso el sometimiento exclusivo de los Jueces a la Ley y al Derecho, principio de juridicidad, más allá del de legalidad, que implica el respeto no sólo a las normas sino también a los usos y costumbres, a los principios generales del Derecho y a la doctrina legal del Tribunal Supremo con valor complementario del ordenamiento jurídico” (STC 133/1995, de 25 de septiembre, FJ 5).

III. Para finalizar, el Tribunal Constitucional aprovecha para lanzar el mensaje de que “independencia” no es “soberanía” y que hay garantías tanto para que no se extralimite como para que no se menoscabe: 

6. Además, la proclamación constitucional de la independencia del poder judicial va acompañada del establecimiento de diversas garantías adecuadas a asegurar su efectividad, como son, entre otras, la inamovilidad, la imparcialidad, el estatuto jurídico de jueces y magistrados, y el régimen de responsabilidad, cuestiones en las que también resuenan los lejanos ecos de la Constitución gaditana de 1812.
A dichas garantías de la independencia judicial ya hemos tenido ocasión también de referirnos en nuestra doctrina, y así es oportuno recordar la STC 108/1986, de 26 de julio, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad promovido contra la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en la que afirmamos que “El Poder Judicial consiste en la potestad de ejercer la jurisdicción, y su independencia se predica de todos y cada uno de los jueces en cuanto ejercen tal función, quienes precisamente integran el poder judicial o son miembros de él porque son los encargados de ejercerla. Así resulta claramente del artículo 117.1 de la Constitución […].
Naturalmente, la independencia judicial (es decir, la de cada Juez o Tribunal en el ejercicio de su jurisdicción) debe ser respetada tanto en el interior de la organización judicial (art. 2 de la LOPJ) como por «todos» (art. 13 de la misma Ley). La misma Constitución prevé diversas garantías para asegurar esa independencia. En primer término, la inamovilidad, que es su garantía esencial (art. 117.2); pero también la reserva de Ley Orgánica para determinar la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados (art. 122.1), y su régimen de incompatibilidades (art. 127.2). No es necesario ni posible entrar aquí en un examen detallado de la especial situación del poder judicial y de sus integrantes en la Constitución, aunque conviene señalar que esa independencia tiene como contrapeso la responsabilidad y el estricto acantonamiento de los Jueces y Magistrados en su función jurisdiccional y las demás que expresamente les sean atribuidas por Ley en defensa de cualquier derecho (art. 117.4), disposición esta última que tiende a garantizar la separación de poderes” (FJ 6).
Obvio es, por otra parte, como también advertimos en la citada STC 108/1986, FJ 7, que “la concepción expuesta de la independencia del Poder Judicial es compartida, en sus líneas generales, por todos los países de nuestra área jurídico-política”, a lo que cabe añadir que asimismo es coincidente dicha concepción con la que reflejan diversos Textos internaciones sobre derechos fundamentales y libertades públicas suscritos por España: art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, art. 14.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y art. 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea.

IV. Por último, el Tribunal Constitucional abre un respiradero para que pueda el juzgador poner en cuestión la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo. O sea, por imperativo legal la acata, pero puede acudir al Tribunal Constitucional para que zanje sus dudas.

 Conforme a lo expuesto, la independencia judicial (art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo (art. 1.6 del Código Civil), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes (SSTC 160/1993, de 17 de mayo, FJ 2; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 6; y 87/2008, de 21 de julio, FJ 5, por todas), y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la “doctrina legal correctora” que fije el Tribunal Supremo (STC 111/1992, FJ 4), so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA (SSTC 308/2006, FJ 7, y 82/2009, FJ 8).
Ciertamente, la doctrina legal de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo sentada en las sentencias estimatorias de recursos de casación en interés de ley vincula a los órganos judiciales inferiores en grado de dicho orden jurisdiccional cuando hayan de resolver asuntos en los que resulte aplicable la disposición sobre la que ha recaído esa interpretación vinculante, por imperativo legal, del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE). Sin embargo, no por esa vinculación queda abolida o cercenada en tales supuestos la independencia judicial de los órganos judiciales inferiores en grado.(…) Recuérdese, por otra parte, el carácter excepcional del recurso de casación en interés de ley, tanto por la limitación de los legitimados para su interposición, como por su finalidad específica: corregir las sentencias de los Tribunales inferiores que se estiman “gravemente dañosas y erróneas”, de manera que el Tribunal Supremo pueda fijar, en su caso, una doctrina legal correctora y vinculante, pero respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia impugnada (STC 111/1992, FJ 4).
A lo anterior cabe añadir que los Jueces o Tribunales de grado inferior no vienen compelidos sin más remedio y en todo caso a resolver el litigio sometido a su jurisdicción ateniéndose al contenido del precepto legal aplicable que resulta de esa interpretación vinculante del Tribunal Supremo, si estiman que esa interpretación dota al precepto legal de un contenido normativo que pudiera ser contrario a la Constitución. En efecto, también la independencia judicial queda reforzada mediante la cuestión de inconstitucionalidad que el órgano judicial inferior en grado siempre podrá plantear ante el Tribunal Constitucional (art. 163 CE, arts. 35 y 36 LOTC y art. 5.2 LOPJ) respecto de ese precepto legal cuyo contenido normativo ha sido concretado de manera vinculante para ese órgano judicial por una sentencia del Tribunal Supremo en interés de ley, por imperativo de lo dispuesto por el legislador en el art. 100.7 LJCA. (…) Efectivamente, el órgano judicial inferior en grado del orden jurisdiccional contencioso-administrativo puede promover en este supuesto cuestión de inconstitucionalidad, pero no para cuestionar la interpretación sentada en interés de ley por el Tribunal Supremo (aunque en el Auto de planteamiento así se dijese en el presente caso, sin mucha precisión), pues lo que en realidad se está cuestionando por el órgano judicial es la ley misma, esto es, el precepto legal aplicable para resolver el litigio sometido a su conocimiento, con el contenido vinculante que para todos los órganos judiciales inferiores en grado, conforme a lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA, ha sido determinado por el Tribunal Supremo en sentencia dictada en recurso de casación en interés de ley, interpretación que así se incorpora al precepto mismo.

En definitiva, los jueces no están sometidos ni vinculados por las sentencias del Tribunal Supremo, bastando con motivar su criterio para apartarse de los mismos, con la sola excepción de las sentencias estimatorias que sientan doctrina legal, que deben seguir fielmente.

V. Y por lo que se refiere al tema de fondo zanjado por la Sentencia, reviste también notable interés ya que desestima el recurso de inconstitucionalidad frente a la sangrante doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo relativa a que no opera el plazo de prescripción ni de las infracciones, ni de las sanciones, mientras esté pendiente indefinidamente el recurso en vía administrativa. Se trata de una cuestión que dividió a todos los jueces de España, y que afectó a miles de sentencias, zanjándose con la Sentencia en interés de ley del Tribunal Supremo y que ahora se ve confirmada por el Tribunal Constitucional. Sobre ello ya hablé en un anterior post sobre la caducidad de los procedimientos sancionadores, y en lo que no abundo por razón de espacio.. y tiempo.

Aquí está la Sentencia completa del TC.

VI. En fin, aquí está la sentencia de marras, llamada a formar parte noble de los Anales de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

La reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 (rec.56/2010) aborda una cuestión del máximo interés en los expedientes sancionadores:¿ cabe la impugnación del acto del Instructor de un expediente sancionador que deniega las pruebas propuestas por el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales sin esperar a la decisión final del expediente?.

Los antecedentes son los siguientes: un funcionario municipal es sometido a un expediente disciplinario por falta muy grave y en el pliego de descargos propone la práctica de prueba de múltiples testigos, de manera que el Instructor admite únicamente unos pocos. Esa decisión es impugnada, a través de un Catedrático de Derecho Administrativo, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.5 de Oviedo por el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, el cual dicta un Auto que inadmite el recurso por considerar que la denegación de pruebas es un acto de trámite no cualificado y que tendría que esperarse a la Resolución final.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias estima el recurso de apelación del Catedrático y anula el Auto del Juzgado pues considera que cuando se trata del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales basta con identificar el acto recurrido y la potencial lesión del derecho constitucional a la presunción de inocencia. La Administración del Principado interpuso un recurso en interés de la Ley postulando que  se declarase que “ la simple denegación de prueba acordada por el instructor de un procedimiento sancionador en el trámite de instrucción no es actuación impugnable por el procedimiento especial de protección del derecho fundamental reconocido  en el art.24 de la Constitución, por ser acto de mero trámite no cualificado, y procediendo la consiguiente inadmisión del correspondiente recurso contencioso-administrativo”.

Veamos lo que dice el Tribunal Supremo en una decisión tan pionera como contundente y de impacto general. Lo que subyace es si todo es recurrible por el procedimiento de derechos fundamentales con el riesgo de que se abuse de tal procedimiento para bloquear expedientes sancionadores ( medidas cautelares, apelaciones,etc) o si por el contrario el objeto (no el fundamento impugnatorio) tiene los mismos requisitos en un procedimiento ordinario que especial.
1.  Pues bien, el Tribunal Supremo de forma tan tajante como clara, establece:

A juicio de la Sala , la interpretación seguida por la de Oviedo es equivocada porque no cabe sostener que actos de la naturaleza del impugnado por el Sr… sean susceptibles de producir por sí mismos lesiones en los derechos de los administrados que exijan considerarlos como actos de trámite cualificados. En efecto, la inadmisión de parte de las pruebas propuestas no decide directa ni indirectamente el fondo del asunto, desde luego no impide la continuación del procedimiento ni tiene por qué producir indefensión o perjuicios irreparables a derechos e intereses legítimos, como quiere el art.25.1 de la Ley de la Jurisdicción para admitir la impugnación separada de los actos de trámite cualificados.

Ha de repararse en que el recurso jurisdiccional se ha dirigido contra un acto de instrucción de un procedimiento en curso cuyo final cuando se interpone el recurso se desconoce, sencillamente porque no ha terminado, del mismo modo que se desconoce, por la misma rezón, la medida en que podría incidir en él la falta de las pruebas inadmitidas. Pruebas, por lo demás, cuya relevancia no se estableció en su momento. En estas condiciones, caracterizadas por la concurrencia, no de certezas sino de hipótesis de incierta confirmación sin que se haya producido consecuencia real alguna para el interesado, no puede tenerse al acto recurrido por uno de los de trámite susceptibles de recurso conforme al citado art.25.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Ahora bien, tal como apunta el Ministerio Fiscal, esta conclusión resulta sin dificultad de este precepto y de la jurisprudencia que lo ha interpretado. Por tanto ateniéndose a los criterios sentados con anterioridad por la Sala para supuestos de este tipo, no procede dar lugar a este recurso de casación en interés de la Ley, precisamente, por ser evidente que la simple denegación de unos medios de prueba acordada por el instructor de un procedimiento disciplinario no es actuación impugnable. Y no siéndolo con carácter general tampoco lo será por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales”.

2. En definitiva, una cosa son los actos de trámite cualificados en un expediente sancionador, por ejemplo, el acuerdo de incoación si va a acompañado de una medida provisional con impacto real (por ejemplo, incoación de expediente sancionador y que acuerda la medida cautelar de suspensión de funciones) y otra muy distinta los actos de trámite que jalonan el procedimiento  (pliego de cargos, propuesta de resolución o actos denegatorios de pruebas) que no admiten recurso autónomo, ni por el procedimiento ordinario ni por el especial, sin perjuicio de combatir la Resolución sancionadora final.

Gracias a esta Sentencia del Tribunal Supremo se pone fin al posible abuso del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, puesto que no es un buque que pueda transportar cualquier mercancía, sino la misma que un procedimiento ordinario, aunque eso sí, irá mas rápido y solo para revisar si su singladura se ajusta a los derechos fundamentales. Por tanto, la humana tentación del letrado de impugnar  los actos de trámite de un procedimiento sancionador, ha de refrenarse y apuntar su demanda únicamente hacia la Resolución final sancionadora o frente a los actos de trámite que vayan acompañados de una medida que impacte en la esfera de derechos o intereses de forma real y actual.

Por último, aquí tenéis por un lado, la Sentencia del Tribunal Supremo y por otro, el Auto del Juzgado Contencioso-Administrativo num.Cinco, de una extensión y esfuerzo didáctico poco habitual, y cuyas conclusiones ahora se ven respaldadas por aquél.

       En tiempos de crisis económica y turnismo de gobernantes no es infrecuente que los gobiernos autonómicos intenten adoptar medidas jurídicamente cuestionables, y en su caso, blindarlas con una Ley formal para evitar el control jurisdiccional ordinario:  colocar a los acólitos en cuerpos funcionariales, garantizar la estabilidad del personal del sector público empresarial y fundacional, evitar la ejecución de sentencias firmes,  adoptar decisiones de gobierno que buscan mas el efectismo o la estrategia de partido que ajustarse a las pautas legales y constitucionales, etc. La recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha de 10 de Febrero de 2012 (rec.104/11) resuelve un caso límite y digno de figurar en los anales del desafuero gubernativo. Veamos.

1.      El Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha acordó la remisión a las Cortes de Castilla-La Mancha del Proyecto de Ley de Empleo Público. Dicho Proyecto de Ley incluía previsiones tan pintorescas como el acceso por promoción interna a cuerpos de funcionarios mediante Concurso puro y duro, lo que contravendría el art.18 del Estatuto Básico del Empleado Público que requiere para la promoción interna, un proceso selectivo con alguna prueba (  o sea, oposición o concurso-oposición). Sin embargo el Gobierno autonómico, pese a contar con el dictamen contrario del Consejo Consultivo, no solo no corrigió el Proyecto sino que amplió tal medida y lo hizo amparado en la coartada que le brindaban los informes del  Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios y el de la Secretaría General de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas.

 2.      Pues bien, la Sala Contencioso-Administrativa manchega en una valiente sentencia, en cuanto se adentra con firmeza en el control de los actos políticos, anula tal Decreto del Consejo de Gobierno que dispone la remisión del Proyecto de ley al Parlamento autonómico. Para ello parte de considerar que el acuerdo del Consejo de Gobierno tiene naturaleza política pero ello admite el control de los elementos reglados, tal y como impone el art.2 a, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En el caso analizado la Ley del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha precisa que los proyectos de ley deberán ser sometidos a tan alto órgano, de manera que no es posible ni modificar con posterioridad el proyecto ni pedir informe a otro órgano autonómico de menor rango. Y así, en el caso analizado el Gobierno autonómico modificó el proyecto inicialmente  informado ( con lo que escamoteó al Consejo Consultivo un segundo dictamen) y además se apoyó en dos informes de órganos directivos ( con lo que relegó el papel final reservado al Consejo Consultivo), situación abusiva que llevó a la Sala manchega a declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Consejo de Gobierno.

 Añadiré como criterio personal que la exigibilidad de la observancia de los trámites formales e informes preceptivos a los Proyectos de Ley  y su control por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se deriva  en el ámbito estatal de que la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de Noviembre, del Gobierno dedica el art.22 a los requisitos de la iniciativa legislativa, cuyo control necesariamente ha de recaer en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya que el art.26.3 del mismo Título dispone inequívocamente: “ Los actos del Gobierno y de los órganos y autoridades regulados en la presente Ley son impugnables ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su Ley Reguladora”.

3.      Sin embargo, el gozo de los recurrentes ( nada menos que la Asociacion de Letrados de la Junta de Castilla- La Mancha)-  la guardia pretoriana contra el César- se esfuma ante el dato de que la Ley viciada así en su origen fue finalmente aprobada en las Cortes autonómicas. También la sentencia deja traslucir la desazón e impotencia de los magistrados de la Sala cuando afirma literalmente como el canto del cisne: “ En cualquier caso, lo que desde luego resulta innegable es que a cualquier observador jurídico debe producirle una sensación de perpleja desazón observar cómo despliega sus efectos en el mundo jurídico una Ley en cuyo proceso de elaboración, al menos en la fase de Proyecto, se despreciaron de modo flagrante las reglas legales de obligada aplicación”.

4.      ¿ Y qué sucederá el día después?. No imagino hasta dónde llegará la ejecución de tal sentencia ya que ha de detenerse a las puertas del Parlamento regional, donde el acto viciado se ha travestido de Ley formal y vigente. Sin  embargo creo que todo tendrá su recorrido ya que posiblemente la integración efectuada al amparo de la Ley  Viciada, será acordada por Decreto o Resoluciones autonómicas, las cuales podrán ser impugnadas ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y ahí será la ocasión de plantearse  la posible cuestión de inconstitucionalidad por violación de los denominados “interna corporis” de las leyes, esto es, de las reglas procedimentales propias de las mismas, particularmente del Reglamento de la Asamblea e incluso de la Ley del Consejo Consultivo en la medida que disciplinan esa fase del procedimiento legislativo.

La lástima es que el filtro mas natural, inmediato  y lógico debía estar en el Parlamento autonómico, que debía inadmitir a trámite el Proyecto aprobado en tan funestas condiciones.

 5. Así y todo, justo es hacer constar que no parece que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo encare el control de los actos del gobierno que aprueban Proyectos de Ley, como precisó la reciente Sentencia de 21 de Diciembre de 2011 (rec.120/2011)  sobre la impugnabilidad contenciosa del Decreto que aprobó el Proyecto de Ley de Presupuestos:

 “Por el contrario, y pese a la intención de la Confederación Sindical de traer el objeto del proceso al campo de los actos políticos de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas o del Gobierno de la Nación, lo cierto es que los Autos recurridos y que fueron dictados por la Sala de lo Contencioso del País Vasco fundaron su decisión en que carecía de jurisdicción la Sala para fiscalizar un acto legislativo en el que participaba el Gobierno Vasco. Y debe señalarse la completa corrección de la conclusión, puesto que coincide con la doctrina jurisprudencial consolidada en este Tribunal. Así resulta, entre otras, de las SS.T.S. de 2 de marzo de 2009 (RC 1846/2006 ) y de 26 de octubre de 1999 (RC 3478/1992 ), que recogen la doctrina jurisprudencial vigente. Así esta última resolución señala:

 ” La iniciativa legislativa que corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras, amén de las prerrogativas que tienen las Asambleas de las Comunidades Autónomas para solicitar del Gobierno la adaptación de un proyecto de Ley o remitir a la mesa del congreso una proposición de Ley, no es susceptible de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pues tal iniciativa no es el simple producto de un actuar de la Administración, sino del ejercicio de una funciones específicas que la Constitución encomienda al gobierno -entre otros-, en cuanto que, en el Consejo de Ministros concurre una doble naturaleza; ya que si bien y, por una parte, está integrado en la Administración Pública constituyendo su órgano superior, por otra, cuando realiza una actividad en la que predomina un principio de conveniencia y oportunidad política, cual es la “iniciativa legislativa” en orden a la aprobación y remisión de las Cortes generales de un determinado proyecto de Ley, se trata de una actividad política que culmina en un acto de tal naturaleza no susceptible de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, conforme a lo dispuesto a “sensu contrario” en los arts. 37 y 1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción y, asimismo, a tenor de lo establecido en el art. 2 -b) de la misma ( STS 25/10/90 ).

 b) No toda la actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el art. 97 del texto constitucional , está sujeta a Derecho Administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general, la que se refiere a las relaciones con otros órganos jurisdiccionales, como son los actos que regula el Título V de la Constitución, o la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de Ley u otras semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado art. 97 de la Constitución ( STC 15/05/90 ).

 c) Estas ideas, formuladas en términos generales respecto de las relaciones entre Gobierno y Cortes, son también aplicables a las relaciones entre los ejecutivos autonómicos y las correspondientes Asambleas Legislativas, ya que la solución contraria podría desnaturalizar el juego democrático entre aquellas instituciones ( STC 29/11/90 y ATC 10/12/90 ).

 d) No estamos en presencia de un acto de la Administración Pública, sujeto al derecho administrativo, cual exige el artículo primero de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para que ésta pueda desarrollar su función fiscalizadora, sino que es objeto de impugnación jurisdiccional un acto del Gobierno, en cumplimiento de la potestad constitucional de iniciativa legislativa que le corresponde (art. 87.1 de la Constitución), diferente, desde luego, de los que se adopten en el ejercicio de las funciones ejecutiva, en su faceta administrativa, y reglamentaria, cuya culminación es la aprobación de la ley, y que tiene sus propios mecanismos de control; sin que, en consecuencia y por tanto, pueda ejercer esta Jurisdicción su función, ni tan siquiera so pretexto de los invocados aspectos reglados y arbitrarios que esta Sala ha ponderado ante supuestos de distinta naturaleza y contenido al aquí enjuiciado ( ATS de 3/12/98 ). “. Este primer motivo, con aplicación de la expresada doctrina debe ser desestimado”

Y en consecuencia el Tribunal Supremo confirma la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Decreto que dispuso la aprobación del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del País Vasco, pese a que se invocaba el control de elementos reglados. ¿ Una ocasión perdida?

 6.     En fin, quizás conviene recordar que la teoría de los “actos políticos” es de origen francés, ya que Napoleón creó el Consejo de Estado para controlar la legalidad de los actos del gobierno, de manera que cuando aquél fue  derrotado por los ejércitos monárquicos (1815) el Consejo de Estado intentó seguir controlando al Rey Borbón, el cual amenazó al Consejo de Estado con el “tijeretazo”  a la institución y sus miembros, los cuales “valientemente” optaron por crear una jurisprudencia que excluía de su control los “actos políticos o de gobierno”, etiqueta que ya se encargaba el monarca de recordarles. Está visto que “París bien vale una misa” o mas bien, mejor un control jurisdiccional parcial que ninguno.

    Y si bien, de aquéllos polvos vienen estos lodos (aunque ahora la teoría de los “actos políticos” está relegada a la estricta salvaguarda  la división de poderes constitucionales) lo cierto es que la Sala Castellano-Manchega ha optado por una postura valiente y armónica con lo que la ciudadanía espera de un auténtico contrapeso de poderes.

  En fin, y hasta aquí está el bonito caso, colorín colorado el cuento se ha acabado.

La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de Diciembre de 2011 demuestra que no se le caen los anillos a los magistrados para resolver la interesante cuestión prejudicial (C-585/10) planteada por un Tribunal danés de “si la expresión «emplazamientos para cerdas», que figura en el punto 6.6, letra c), del anexo I de la Directiva 96/61, debe interpretarse en el sentido de que engloba los emplazamientos para cerdas jóvenes”, teniendo en cuenta el importante dato de que para el empresario recurrente en el litigio principal “deben distinguirse los emplazamientos para cerdas jóvenes de los emplazamientos para cerdas de cría. Estima que el término «cerda» sólo contempla las hembras adultas de la especie porcina que han parido, mientras que el término «cerda joven» designa a las hembras adultas de la especie porcina que han sido cubiertas una vez, pero que no han parido aún”.

La claridad de la argumentación del alto tribunal en la sentencia no tiene desperdicio ( nunca mejor dicho, del cerdo “todo se aprovecha”) ya que literalmente establece:

Pues bien, cuando una hembra de la especie porcina ha sido cubierta por primera vez, entra, por la naturaleza de las cosas, en la categoría de hembras de la especie porcina destinadas a la reproducción y, por tanto, está comprendida en el concepto de «cerda», en el sentido de dicho punto 6.6, letra c), al igual que a las hembras de la especie porcina que ya han parido.
Esta interpretación está corroborada, en segundo lugar, por el hecho, invocado por los Gobiernos danés y checo y por la Comisión, y que no ha sido rebatido realmente por el Sr. Møller, de que la hembra de la especie porcina que ya ha sido cubierta una primera vez genera una contaminación que tiene la misma repercusión medioambiental que la generada por una cerda que ya ha parido. A este respecto, procede señalar que, puesto que el objeto de la Directiva 96/61, como resulta de los apartados 29 y 30 de la presente sentencia, es alcanzar un nivel de protección elevado del medio ambiente sometiendo a una autorización y a determinados requisitos las instalaciones industriales con un potencial contaminante elevado, la contaminación que resulta de una actividad dada reviste, al contrario de lo que alega el Sr. Møller, una pertinencia cierta para interpretar el punto 6.6, letra c), del anexo I de esta Directiva.”

A la vista de esta Sentencia,Sevach se alegra de que el mas Alto Tribunal europeo tenga los pies en la tierra y no se refugie en cultismos y tecnicismos jurídicos. Al pan pan, y al cochino, cochino. Además, lo ha resuelto sin necesidad de prueba pericial alguna, lo que demuestra que su conocimiento del sector va mas allá del jamón ibérico que sin duda se merecen por aplicar el sentido común al caso. Aunque visto lo visto, es de esperar que pronto se alce como disciplina autónoma la de Derecho Porcino, y moviéndose en ese ámbito de guarrería, será difícil determinar si se incluye en el Derecho Público o en el Derecho Privado.

2. Esta reciente sentencia me ha traído a la mente aquélla otra dictada por el Tribunal de Savigny en 1457, época en que se juzgaba procesalmente a los animales, en relación con una puerca acusada junto con sus seis lechones de haber provocado la muerte de un niño de cinco años. El curioso Acta del juicio nos lo ofrece la “ Historia de la estupidez humana” de Jean Sabori (Ed.Siglo XX, 1966):

Visto que los hechos que la parte acusadora nos ha presentado están completamente probados, y con referencia a las costumbres legales y a las leyes del ducado de Borgoña, afirmamos y declaramos que la puerca de propiedad de Jean Bailly deberá ser colgada de las dos patas traseras en el patíbulo levantado sobre el territorio de Savigny. En cuanto a los lechones de la arriba mencionada puerca, declaramos aquí que aunque se halló a dichos lechones cubiertos de sangre, la culpabilidad de los mismos no está suficientemente probada”.

Nos informa el autor que los puercos al quedar “huérfanos” fueron entregados a la parte demandante.

3. Y ya que estamos en época navideña y tiempo de cochinillos, recomiendo la lectura de un post que hice hace un par de años sobre mi experiencia gastronómica con el tostón castellano en relación con la protección de los consumidores y que conserva triste actualidad.

Y ya que estamos en estos temas y fechas: ¡¡¡ FELIZ NAVIDAD PARA TODOS, LECTORES Y COMENTARISTAS!!!. ¡¡  QUE NO HAY MEJOR LOTERÍA QUE PAZ EN BUENA COMPAÑÍA!!

Es sabido que los procuradores obtienen su retribución con arreglo a aranceles fijados reglamentariamente en función de la cuantía del pleito que está en juego. De ahí que lo habitual es la aplicación automática de una regla matemática para saber el alcance de su retribución en un litigio concreto. Sin embargo, el recientísimo Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 15 de Noviembre del 2011 ( rec.3337/2007) desestima el incidente de nulidad de actuaciones en relación con el demoledor Auto anterior de la misma Sala (rec.3337/2007) que estableció que las liquidaciones desproporcionadas de tales aranceles pueden minorarse bajo el prudente arbitrio del Tribunal en el orden contencioso-administrativo. Toda una revolución en el hipermercado judicial.

1. Veamos el caso concreto. Se trataba de la tasación de las cotas de un recurso de casación formulado por la Administración del Estado frente a la sentencia de la Audiencia Nacional que anuló una sanción a Telefónica por importe de cincuenta y siete millones de euros. La Abogacía del Estado consideraba excesivas la minuta del Letrado (por cuantía de 243.576 euros) como los derechos del Procurador (por cuantía de 106.769,27 euros) y el Tribunal Supremo los recortará y fijará en 25.000 para el letrado, y la mitad, esto es, 12.500 para el procurador.  La argumentación del caso concreto sirve al Tribunal para fijar una doctrina general de enorme importancia.

2. Ahora examinemos la tesis del Consejo General de Procuradores de España que mantiene:

a)   La regulación por arancel de los derechos de éstos no debe modularse en función del principio de proporcionalidad,  puesto que viene fijado por una disposición de carácter general, o norma reglamentaria estatal ( Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre), que ha de aplicarse en sus propios términos.

b)   La limitación arancelaria de los procuradores fijada por el Real Decreto-Ley 5/2010 se limita a un techo aplicable solamente a los procedimientos concursales, en términos similares a los de los administradores del concurso.

c)    El principio de proporcionalidad lesionaría la seguridad jurídica y sería fuente de conflictividad.

3.Y ahora conozcamos las razones del Tribunal Supremo para asentar la potestad del juez contencioso-administrativo para recortar los aranceles de procuradores:

a)            Primero, sienta los criterios en materia de honorarios de letrado: “Entre los factores determinantes de la procedencia de los honorarios debe atenderse tanto a la complejidad del recurso de casación como a la importancia de los intereses económicos subyacentes y, sobre todo, al trabajo profesional puesto de manifiesto en el escrito (en este caso, de oposición) de la parte acreedora al cobro de las costas.”

b)            Segundo, el Tribunal considera que la facultad que le concede el art.139.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para limitar la cuantía de imposición de costas, antes de su tasación, con mayor razón podrá hacerlo con posterioridad a la misma. Afirma el Tribunal Supremo: “el tribunal considere que exceden de una cifra máxima para cuya fijación viene autorizado, en lo que se refiere a la imposición de costas, por el artículo 139.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Si tal facultad de fijar la cifra máxima de costas a cargo del vencido puede hacerse por la Sala libremente a priori(esto es, antes de la tasación pormenorizada de las costas) y ello pudiera implicar la no sujeción estricta a las reglas arancelarias, ninguna razón de fondo existe para que, en casos de manifiesta desproporción, el tribunal no atempere también a posteriori, hasta un determinado máximo, el importe de los derechos económicos del Procurador que pueden ser cargados al condenado en costas.”   

c)             Tercero,  el Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo, por el que se amplia la vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal, aunque fija la limitación  arancelaria en 300.000 euros y se aplique a los procesos concursales, supone la introducción del principio de proporcionalidad como límite al régimen arancelario de los Procuradores de los Tribunales y abre, pues, la vía a la aplicación no necesariamente automática de las escalas o “tablas” para la fijación de sus derechos que contiene el Real Decreto 1373/2003 en casos de desproporción manifiesta.

d)            Cuarto, además “la apelación al principio de igualdad entre profesionales permite inferir que el tratamiento dispensado a la impugnación de los honorarios devengados por los abogados e incluidos en la tasación de costas puede extenderse, bajo la guía del principio rector de evitar liquidaciones manifiestamente desproporcionadas, también a la impugnación de los derechos de los procuradores cuando se incluyan en las tasaciones de costas.”  

e)            Quinto, la pauta para apreciar la desproporción viene dada por la referencia de los honorarios del letrado que interviene en el mismo pleito, hay que para la Sala la función del procurador es accesoria de la letrada, afirmando que “   no puede prescindir de la comparación con los honorarios devengados por el Letrado defensor de la misma parte acreedora y cuya intervención procesal es, como ya hemos afirmado, más relevante para el éxito de las pretensiones.”

4. Así sentada la doctrina general,  el Tribunal Supremo volviendo al caso concreto considera que procede reducir al letrado de Telefónica la minuta sustancialmente pues ya tuvo un pleito anterior sobre caso semejante del mismo cliente,lo que le facilitó ahora la defensa en idénticos términos (menor complejidad, menor trabajo y menores honorarios), y como el procurador lleva a cabo una labor instrumental y accesoria del abogado, pues le reduce el arancel a la mitad.

5. Y siguiendo con la historia, el el Ilustre Consejo General de Procuradores de España y el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid plantearon la nulidad de actuaciones frente a tan inquietante auto, y por” si no querían café le dieron dos tazas” ya que el reciente Auto de la misma Sección y Sala de 15 de Noviembre de 2011 (rec.3337/2007), aun con dos votos discrepantes de los magistrados, despacha desestimando tal nulidad por considerar que el Auto no es arbitrario, ni irracional ni ocasiona indefensión, ni atenta al principio de igualdad, añadiendo que “ en el auto ahora impugnado: a) se aplican disposiciones con rango legal (el citado Real Decreto-ley 5/2010 ) que no habían sido hasta este momento objeto de aplicación por la Sala; y b) existen precedentes (auto de 15 de julio de 2010, en el recurso de casación número 1580/2009) en los que se ha considerado que la aplicación del arancel regulador de los derechos económicos de los procuradores debe ceder ante la potestad que otorga el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , potestad que “alcanza a todos los profesionales intervinientes en el proceso”.

6. En fin, no está mal que se aplique el principio de proporcionalidad en todas las ramas del derecho, y en la vertiente procesal de las costas en particular, pues al fin y al cabo, aquél es un principio general del derecho. Sin embargo, cuando se trata de vaciar una norma reglamentaria, y romper una amplia tradición de pacífica aplicación, que afecta a miles de profesionales y a su relación con los numerosos clientes, conviene que sea el propio legislador, o el propio ejecutivo al reglamentar, el que tome la decisión oportuna.

Y es que cuando un principio general del derecho desplaza una norma reglamentaria o una ley bajo el refuerzo de una interpretación finalista y una aplicación analógica,  hay que ser especialmente cuidadoso por el riesgo de sacudir los cimientos de la compleja pirámide del Ordenamiento Jurídico, máxime cuando hay mecanismos variados para reforzar las garantías para la expulsión de un reglamento o ley ( cuestión de ilegalidad del reglamento, cuestión de ilegalidad de la Ley inconstitucional,etc).

De ahí, que esta importantísima doctrina general, cobijada en un discreto Auto, para Sevach merecería incluso un acuerdo del pleno del Tribunal Supremo o que fuere acogida por alguna sentencia, por elementales razones de seguridad jurídica y para garantía de los profesionales así como de los jueces de lo contencioso-administrativo y abogados.

Mientras tanto, aquí tenéis el Auto íntegro para su lectura reposada. Y también el Auto que desestima la nulidad .

El Tribunal Supremo en una reciente sentencia ha puesto fin a una situación esperpéntica desde el punto de vista jurídico. El personal estatutario contaba con una parca regulación de la jubilación parcial en la Ley de Personal Estatutario 55/2003, de 16 de Diciembre y el personal funcionario común contaba con precepto similar en el Estatuto Básico del Empleado Público 7/2007, de 12 de Abril. En el caso del personal estatutario se remitía a la aprobación de Planes de Ordenación de Recursos Humanos y en el caso del personal funcionario se remitía al desarrollo reglamentario.
La jurisdicción social asumió un criterio contrario al reconocimiento del derecho, confirmado por la  Sala 4ª del Tribunal Supremo, y consideraba que el derecho del personal estatutario estaba condicionado a la aprobación de tal Plan de Ordenación de Recursos humanos, de manera que si la Administración no lo llevaba a cabo, el derecho se evaporaba.
La jurisdicción contenciosa en su mayor parte asumió el criterio favorable a la jubilación parcial, confirmado por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y consideraba que el derecho del personal funcionario podía ser efectivo directamente ante la pasividad de la Administración en llevar a cabo el desarrollo reglamentario.
En la práctica los funcionarios que obtenían el reconocimiento contencioso-administrativo de su derecho tropezaban a la hora de ejecutar su derecho en  la vertiente de la pensión de la Seguridad Social con la frontal negativa. En suma, lo que la Justicia le daba con una mano (jurisdicción contencioso-administrativa) se la denegaba con la otra (Jurisdicción Social). Y en esta tesitura, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2011 (rec.54/2008) parece rectificar su criterio inicial y lo cierto es que rechaza que la jubilación parcial del funcionario sea un derecho que pueda ejercerse si su desarrollo reglamentario. Oigamos el razonamiento clave de la Sentencia.

1. La conclusión es contundente y se extiende a todo el personal no laboral:

En suma, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha reconocido la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social(art. 166.2 LGSS), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena(art. 12.7 ET), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS), respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios”.

La Sentencia completa la tenéis aquí. Y con ello, queda enterrado lo expuesto en otros post anteriores sobre los avances en este campo. Señalaremos que la sentencia formalmente desestima el recurso en interés de ley porque considera que se le pedía una doctrina legal muy general, pero materialmente da la razón a la Administración que se niega a jubilar parcialmente si no hay desarrollo reglamentario.

En fin, pueden irse a la papelera las toneladas de legajos y autos que están pendientes ante cientos de juzgados de lo social y contencioso-administrativo. Los letrados pueden explicar a sus clientes que “fue bonito mientras duró”. Los sindicatos tendrán presente que en el futuro hay que amarrar la letra de las normas. Y la Administración de la Seguridad Social respirará aliviada pues en tiempos de crisis bien viene posponer la jubilación.

  Para Sevach resulta curioso- por no decir inquietante- la facilidad con que lo que el legislador manda, queda en suspenso hasta que el Ejecutivo quiera desarrollar. Si Montesquieu levantara la cabeza… abriría los ojos como platos y al estilo del personaje también francés, Obelix, diría : “Están locos, estos romanos”.

Imagínese que usted participa en unas oposiciones para auxiliar administrativo convocadas en 1997 y que el Tribunal calificador en su acuerdo de 1999 fija un criterio de puntuación que le deja eliminado, de manera que plantea usted un recurso contencioso-administrativo que la Audiencia Nacional desestima en el año 2001 y que el Tribunal Supremo finalmente, revocando la sentencia de la Audiencia Nacional, le reconoce su derecho a ser correctamente valorado en el año 2007, de manera que la Administración le nombra en el año 2008. Si usted reclamase una indemnización por los años que ha sido indebidamente pospuesto o apartado de la función pública, ¿qué cree que dictaminarían los Tribunales?.

¡¡Tiempo!! Que nadie escriba más, y que nadie cambie de opinión. Veamos la solución jurisprudencial.

1. Pues  bien, la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de Septiembre de 2011 (rec.479/2009) da respuesta a la reclamación. Su fundamentación no tiene desperdicio:

“la Sentencia del Tribunal Supremo casa la reseñada sentencia anterior al estimar que la fórmula empleada por el Tribunal Calificador no es igualitaria, pero ello no conduce de manera inexorable a que la actuación de la Administración, en este caso, del Tribunal calificador, no haya producido dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada. En efecto, como hemos aludido la actuación de la Administración fue refrendada en primer término por un Tribunal de Justicia, declarando conforme a derecho la actuación del Tribunal Calificador en lo referente a la interpretación de las Bases de la convocatoria. Por tanto, dicha actuación no se puede reprochar como ausencia de fundamento conforme a la jurisprudencia reseñada en el fundamento de derecho anterior, cuando un órgano jurisdiccional declaró la legalidad de la fórmula correctora utilizada por el Tribunal Calificador. Por tanto, al haber actuado la Administración dentro de los márgenes de la razonabilidad y de forma razonada, la actora queda compelida a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión.”

2. Hay que recordar que ya el legislador sabiamente se cuidó de no anudar automáticamente la indemnización a toda anulación (administrativa o judicial) de un acto administrativo en el art. 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre: “La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administratívo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización”. Dicho esto, se deja la determinación de los supuestos indemnizables al análisis del caso concreto y a las pautas que marque la jurisprudencia.

En este punto, dado que “errar es humano” y que el error es mas probable cuando se ejercen potestades discrecionales (pues el legislador ha renunciado a una regulación pormenorizada al confiar en el criterio de la Administración), se fue abriendo una línea jurisprudencial que excluía la responsabilidad cuando el error de la Administración se había padecido con ocasión del ejercicio de tal discrecionalidad; con posterioridad no faltaron sentencias del Supremo que prescindían de la naturalezaz reglada o discrecional del acto ilícito para aplicar mas bien un criterio de “temeridad” en la Administración ( y que puede darse tanto en potestades regladas como discrecionales) que permitía hablar de la teoría del “margen de tolerancia” del error de la Administración, aunque hemos de decir que este criterio jurisprudencial no es unánime ( otro campo donde la seguridad jurídica brilla por su ausencia).

En otras palabras, esta tesis que sobrevuela en la sentencia comentada alza un requisito de las acciones de responsabilidad que no viene explícitamente impuesto por el régimen general de la Ley 30/1992, y que sería, una prolongación del requisito de que “no se tenga obligación jurídica de soportar el daño” , en la medida que se considera que hay obligación jurídica de soportar el daño por la víctima, si la decisión fue razonable y razonada (aunque no certera).

3. Ahora bien, la sentencia analizada va mas allá y da un paso adelante al señalar que si un Tribunal de Justicia en primera instancia confirmó la legalidad de la actuación, aunque el Tribunal Supremo lo revoque, el particular tiene que soportar el impacto de una decisión errada puesto que era discutible hasta el punto de que un tribunal dio por buena y legal la actuación administrativa.

Si tal doctrina  se traslada al caso de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que  confirmasen en primera instancia  la validez de una actuación administrativa, si  posteriormente fuese la sentencia revocada por el Tribunal de Justicia, nos encontraríamos también cerrado el paso a la indemnización.

Mas aún, si tenemos en cuenta que las potestades discrecionales son el campo de control judicial mas nebuloso e inseguro, donde el criterio dispar entre primera y segunda instancia suele ser mas frecuente, fácilmente se comprende que en términos resarcitorios para la víctima, muchas ilegalidades quedarán impunes. Y si las potestades regladas, visto el aluvión de normas y jurisprudencia de todos los colores, cada día se vuelven “menos regladas” al resultar  sostenible jurídicamente de todo, pues tampoco habría compensación. Ni costas, ni indemnización, ni flores. Sencillamente el reconocimiento del derecho para enmarcar la bonita sentencia, siempre que esta llegue antes de que el ciudadano pierda la paciencia, antes de jubilarse o antes de morirse (aunque no siempre, por desgracia es así). Y es que, como decía irónicamente un clásico, a veces el “justiciable” se convierte en “ajusticiado”.

P.D. Así y todo no puede perderse de vista en el caso zanjado por la sentencia comentada que el funcionario ( o mas bien cada funcionario para sí, pues eran varios los reclamantes) solicitaba una indemnziación de 163.000 euros por remuneraciones dejadas de percibir desde 1999 hasta el año 2009 (¿ acaso esos diez años no trabajaron en nada que permita descontar parte de la indemnización?), 70.000 euros por intereses legales ( ¿acaso los intereses no se devengan cuando la cantidad está líquida y la cosa clara?) y nada menos que 300.000 euros por daños morales (¡ sin palabras!).

 En fin, que a veces se confunde el derecho a “indemnización” con el derecho a “hacer caja”, y quizás sería bueno que los letrados comprendiesen que los órdagos del “todo o nada” o los “faroles” bien están para el póker pero sobre el tapete judicial, lo prudente conduce a lo razonable y lo razonable suele ser estimado.

La recientísima sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de Septiembre de 2011 (C-177/10) da un paso adelante para frenar la discriminación entre interinos y funcionarios de carrera, y de rondón debilita el carácter preclusivo de los plazos para impugnar bases de convocatorias admitiendo que sean cuestionadas tras conocer los actos finales de aplicación. Casi nada. Otro ladrillo en el muro (Pink Floyd dixit).

Para ello el Tribunal europeo continúa en su línea de equiparar la valoración, reconocimiento o efectos de los servicios temporales (en régimen de interinidad) con los servicios prestados por funcionarios en propiedad. Primero, fue el reconocimiento de la eficacia de tales servicios temporales para generar el derecho a trienios según célebre sentencia comunitaria. Ahora se trata del reconocimiento de tales servicios temporales a efectos de alcanzar los dos años de servicios ( u otra antigüedad) impuestos como requisito para la promoción interna. Veamos el enorme alcance de este recientísimo fallo judicial.

1. Es sabido que el derecho a la promoción lo ostenta el funcionario de carrera y se expresa en la facultad de concurrir a procedimientos suavizados para ascender a un grupo o categoría superior. Dado que la Ley no quiere carreras meteóricas sino que el aspirante a promocionarse vaya avalado por cierta experiencia, se requería por la legislación española ( y autonómica) contar con al menos dos años de antigüedad como funcionario de carrera ( o incluso cabía la promoción automática para el cuerpo auxiliar mediante la acreditación de diez años de antigüedad). Ahora, el Tribunal de Justicia resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla estima que los años de experiencia acreditada, como requisito para participar en la promoción interna, pueden corresponder tanto a servicios prestados como funcionario de carrera como a servicios en régimen de temporalidad, esto es, como interino ( ya funcionario o laboral).

Oigamos el apartado 84 de la sentencia:

El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 que figura anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999- debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los períodos de servicio cumplidos por un funcionario interino de una Administración Pública no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto ha tomado posesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo pueden participar los funcionarios de carrera, a menos que dicha exclusión esté justificada por razones objetivas, en el sentido del apartado 1 de dicha cláusula. El mero hecho de que el funcionario interino haya cumplido dichos períodos de servicio sobre la base de un contrato o de una relación de servicio de duración determinada no constituye tal razón objetiva.”

2. La importancia de la sentencia no es baladí. Hay que tener presente que el mandato del Estatuto Básico es promover la consolidación de empleo temporal, de manera que corren tiempos en que muchos funcionarios de flamante y nuevo ingreso deberán su plaza a un procedimiento o “turno privilegiado” reservado a quienes eran funcionarios interinos, desde fecha anterior al 1 de Enero de 2005 (Disp. Transitoria Cuarta EBEP). Pues bien, una vez enfundados en su condición de funcionarios de carrera, podrán participar en cualquier procedimiento de promoción interna que se convoque en su Administración, regalo nada desdeñable ya que es sabido que en tiempos de crisis económica, si las Administraciones no pueden subir directamente las retribuciones sí pueden negociar la convocatoria de procedimientos de promoción interna que a corto plazo mantienen entretenido al personal y en paz social, además de no incorporar personal nuevo con nuevos costes.

3. Lo que se plantea es cual será el siguiente paso. ¿ El reconocimiento de tales servicios temporales a efectos de consolidación de niveles?, ¿ excedencias?, ¿ premios de antigüedad?, ¿situaciones administrativas varias?, etc. Lo que está claro es la tendencia y el cambio de paradigma en el Derecho español: el tránsito de la diferencia legítima entre servicios por personal “temporero” y servicios por personal “fijo” a un criterio de presumir la ilegitimidad de toda diferencia salvo acreditación razonable, razonada y objetiva de la misma.
Se ve que la Europa sin fronteras está rompiendo las fronteras entre personal interino y entre personal funcionario de carrera, y asimismo entre personal funcionario y personal laboral. El horizonte a corto plazo será una única categoría de empleados públicos y una única e idéntica valoración de los servicios prestados, al margen de la naturaleza temporal o definitiva del vínculo profesional o laboral.

4. Por otra parte, la Sentencia se adentra en el cenagoso mundo de las convocatorias firmes y consentidas, ya que en el caso analizado, la convocatoria exigía esa experiencia como funcionario de carrera y el demandante participó calladamente sin impugnar la convocatoria. Es al término de la misma, cuando la Administración le excluye y anula su nombramiento, y ante el recurso contencioso-administrativo del funcionario, momento en que la Administración invoca el dogma del acto consentido y firme. O sea, para la Administración ( siguiendo un dogma clásico en el Derecho administrativo español) aunque la convocatoria no se ajustase al derecho comunitario, el aspirante no la impugnó en tiempo y forma.

Pues bien, la Sentencia europea de forma tímida comienza reconociendo que cabe que el Derecho interno contemple institutos como el acto consentido y plazos preclusivos pero finalmente da una fuerte cambiada y expresamente afirma que en los casos en que está en juego este derecho a la igualdad de los trabajadores con anclaje comunitario, no debe operar como límite a la defensa de los derechos la técnica de la “convocatoria firme y consentida”. Oigamos el apartado 100 de la sentencia:

Habida cuenta de lo que antecede, procede responder a la quinta cuestión que el Derecho primario de la Unión, la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en principio, a una norma nacional que prevé que el recurso interpuesto por un funcionario de carrera contra una resolución por la que se le excluye de un proceso selectivo y basado en que dicho proceso era contrario a la cláusula 4 de dicho Acuerdo marco debe interponerse en un plazo preclusivo de dos meses desde la fecha de la publicación de la convocatoria. Sin embargo, tal plazo no podía oponerse a un funcionario de carrera, candidato a dicho proceso selectivo, que fue admitido al mismo y cuyo nombre figuraba en el listado definitivo de aprobados de dicho proceso, si podía hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Acuerdo marco. En tales circunstancias, el plazo de dos meses sólo podría empezar a correr desde la notificación de la resolución por la que se anulaba su admisión a dicho proceso y su nombramiento como funcionario de carrera del grupo superior.”

En fin, los juristas entre poner una oreja a los mensajes del Tribunal Constitucional y otra a los trompetazos del Tribunal Europeo nos parecemos cada vez mas a Dumbo, por el tamaño de los pabellones auditivos y por los “trompazos” judiciales que se avecinan.

P.D. Aquí tenéis el texto completo de la sentencia, cuyo nombre es fácil de recordar: Sentencia Rosado Santana.

Dos fuertes corrientes han convertido el manso río de las contrataciones públicas en un turbulento rápido de incierto desenlace. De un lado, la corriente de la crisis económica que ha llevado a recortes presupuestarios públicos con la consiguiente vía muerta de contratos anunciados a bombo y platillo. De otro lado, la corriente de los cambios electorales que ha llevado a cambios de estrategia política con frenazo y marcha atrás en contratos estrella de los equipos de distinto color ideológico. El resultado son los numerosísimos contratistas potenciales que han sido burlados en su buena fe, o confianza legítima, y que ven estupefactos como su labor de preparación de la compleja, costosa y formalista documentación para participar como licitadores en el ámbito público ( y que además es la única puerta para poder sobrevivir ya que el mercado privado está congelado) se convierte en papel mojado, bajo una cómoda y expeditiva comunicación: “ el interés público aconseja paralizar y dejar sin efecto lo relativo al contrato licitado”. Un revés empresarial. Un mazazo. Un coitus interruptus. Y así las todopoderosas Administraciones Públicas, que están sujetas a la buena fe y seguridad jurídica, dejan al contratista “compuesto y sin novia”.

Pues bien, ese caso, en la vertiente de la reclamación de la posible indemnización para el “contratista sin contrato” ha sido resuelto por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de Junio de 2011 (rec.381/2010). Dicha sentencia reviste gran interés porque resuelve un asunto tristemente generalizado o generalizable en la actualidad, y además con la singularidad de que al versar sobre un concurso de campaña institucional publicitaria por cuenta de la Administración para promover el DNI electrónico, el proyecto o los trabajos previos no admiten utilidad alternativa ni reutilización a la baja, ni tampoco ofertarlos a otro cliente. Por otra parte, es interesante constatar que el contrato superó las fases de publicación nacional y comunitaria, presentación de proposiciones, verificación de documentación administrativa e incluso apertura de ofertas económicas. Un auténtico caso límite y por ello, con gran interés.

1. Como punto de partida normativo hay que recordar que el art.139 de la Ley de Contratos Públicos dispone: “ La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración”.

2. Pues bien, ante la ausencia de previsión expresa en el pliego, así razona la sentencia comentada:

“ La compensación por los gastos reclamados exige realizar una consideración previa consistente en que los trabajos de preparación necesarios para poder acudir a un concurso público que tiene por objeto el desarrollo de una determinada campaña publicitaria sin duda tienen una singularidad propia que impiden que tales trabajos puedan utilizarse en otras campañas diferentes. Ahora bien, ello no significa que tales gastos deban ser compensados cuando la Administración por causas justificadas renuncia a la continuación del concurso pues este supuesto es asimilable a aquellos en los que la empresa no resulta ser adjudicataria de un concurso o se declara desierto el concurso en los que, al igual que el que nos ocupa, también los licitadores que concurran tienen que realizar un trabajo y un desembolso para preparar la mejor oferta y el proyecto más interesante para ser adjudicatarios del concurso. No se aprecian, en contra del criterio sostenido por la parte recurrente, diferencias entre uno y otro supuesto pues en ambos la empresa realiza un trabajo y unos gastos destinados a fin concreto (en este caso la preparación de una campaña publicitaria) que no resultan trasladables o utilizables en otras campañas, dadas las singularidades que cada una de ellas presenta y, sin embargo, ello no determina el derecho a obtener una indemnización por tal concepto. Tal y como afirma la resolución administrativa recurrida se trata de actuaciones que deben considerarse implícitas a su libre decisión de participar en un concurso, un riesgo inherente a la presentación de un proyecto a un concurso en el que se ha de contar con la posibilidad que no resultar adjudicatario del mismo, por lo que se considera que tales gastos no han de ser indemnizados cuando, como en el supuesto que nos ocupa, el concurso se suspende por la concurrencia de una causa justificada, cuya existencia no ha sido cuestionada en este procedimiento. No existiendo un derecho incondicionado de la parte recurrente a que sea declarase su propuesta como ganadora del concurso y resultando de lo que se ha dicho hasta aquí que la misma no podía resultar adjudicataria, tal y como se ha apuntado más arriba no se aprecia la existencia de la lesión que para sí reclama la parte demandante.”

En suma, nos parece un razonamiento ingenioso, claro y de la máxima solvencia. Cosa diferente es si a la empresa afectada le parece justo.

2. Por parte de Sevach, desde la mas sana crítica ( y posiblemente errada, aunque creemos que la luz de la Justicia nace del debate sobre el Derecho), que aunque ciertamente la Ley ha fijado la excepcional posibilidad de truncar un contrato ya adelantado en sus fases, también se ha cuidado de asegurar el equilibrio de las partes y contemplar la “compensación”.

Si se asimilan los efectos de “desistimiento de la Administración” a los de “declaración de desierto por la Administración” no solamente se está aplicando una analogía in peius, sino que para Sevach el contratista asume el riesgo de que no le adjudiquen el contrato pero no el riesgo de que el contrato se esfume. O sea, quien juega a la lotería asume que no le toque pero si compró el billete y el sorteo se anula habrá que devolverle el importe. O bajo una perspectiva mas administrativista, si alguien participa en una oposición y es admitido y supera el primer ejercicio, y la Administración por la crisis económica amortiza la plaza, es posible que tuviera que ser compensado o indemnizado con los gastos que pudiera demostrar para su preparación; el opositor acepta que pueda suspender, pero al igual que Felipe II, no vino a luchar “contra los elementos”.

Tradicionalmente la doctrina consideraba solventado el problema de la colisión entre las normas básicas estatales (esto es, las normas que el Estado se reserva como mínimo común denominados vinculante para todas las Comunidades Autónomas) y las normas autonómicas sucesivas en el tiempo, acudiendo a la técnica propia de los Estados federales. Sin embargo, la reciente STC 66/2011 ha marcado una nueva senda.

1. Así, si existía una norma básica estatal y posteriormente se dictaba una norma autonómica incompatible con aquélla, debería plantearse una cuestión o recurso de inconstitucionalidad para expulsar a esta norma autonómica rebelde del Ordenamiento Juridico. Y es que la norma básica forma parte del bloque de constitucionalidad y por tanto la norma autonómica que la contraviene, “a sabiendas” de su preexistencia, deviene inconstitucional, pero tal inconstitucionalidad está reservada en su apreciación al monopolio del Tribunal Constitucional.

2. En cambio, si existía una norma autonómica y posteriormente se dictaba una norma básica estatal incompatible sobre la misma materia ( esto es, al tiempo de dictarse la norma autonómica era plenamente constitucional) tenía lugar el fenómeno de “desplazamiento” de aquella ( técnica distinta de la “derogación”, calificada con tal eufemismo de “desplazamiento” menos agresivo que el de “derogación”, ya que éste se reserva para solventar la pérdida de vigencia entre normas de un mismo subordenamiento, o sea dentro del  estatal o dentro del autonómico). Y así, sin necesidad de plantear una cuestión o recurso de inconstitucionalidad la norma estatal básica sobrevenida privaba de eficacia a la norma autonómica previa. Para García de Enterría, el “desplazamiento” de la norma autonómica, es una técnica que se inspira tanto en la primacía del Derecho Comunitario como en la primacía del Derecho Federal alemán, y que soluciona el problema de que la medida estatal sea temporal, lo que evitaría a  “las Comunidades Autónomas a volver a promulgar las mismas normas antiguas para reocupar el espacio temporalmente ocupado, y en seguida abandonado, por el Estado”, tal y como expuso en su pionero y magistral trabajo sobre el modelo autonómico.

3. Pues bien, la recientísima Sentencia del Tribunal Constitucional 66/2011, de 16 de Mayo de 2011  no anda con rodeos. Al Tribunal Constitucional le da igual que la norma autonómica sea anterior o posterior a la norma estatal básica con la que colisiona, ya que se reserva el monopolio de la declaración de inconstitucionalidad y por tanto, en todo caso la norma autonómica “bajo sospecha” de contravenir normas básicas, mantendrá su vigencia y presunción de constitucionalidad hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie, sin que el juez contencioso-administrativo, por ejemplo, pueda aplicar la técnica del “desplazamiento” para expulsar la norma autonómica, y debiendo en cambio, plantear necesariamente la cuestión de inconstitucionalidad.

Afirma esta STC 66/2011, en la que parece que subyacen unos celos competenciales:

En este sentido forma parte, sin duda, de las garantías consustanciales a todo proceso judicial en nuestro Ordenamiento el que la disposición de ley que, según el juzgador, resulta aplicable en aquél no pueda dejar de serlo, por causa de su posible invalidez, sino a través de la promoción de una cuestión de inconstitucionalidad mediante resolución motivada (art. 163 CE) y con la audiencia previa que prescribe el art. 35 LOTC. Ignorar estas reglas, constitucionales y legales, supone, en definitiva, no sólo menoscabar la posición ordinamental de la ley en nuestro Derecho y soslayar su singular régimen de control, sino privar también al justiciable de las garantías procedimentales (como el de la previa audiencia, a que nos acabamos de referir), sin cuyo respeto y cumplimiento la ley aplicable al caso no puede dejar de ser, en ningún supuesto, inaplicada o preterida” (STC 173/2002, de 9 de octubre, FJ 8).

6. La aplicación al presente asunto de la doctrina constitucional expuesta conduce al otorgamiento del amparo solicitado.

De una parte, al dejar inaplicado “por propia, autónoma y exclusiva decisión” el art. 131.2 de la Ley del Parlamento de Canarias 14/1990, de 26 de julio, de régimen jurídico de las Administraciones públicas de Canarias, que se integran en una “ley postconstitucional vigente”,( — en colisión con las norma básicas de la ulterior Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local–) la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife de 19 de mayo de 2006, por más que pueda resultar “aparente o formalmente motivada” en virtud de las referencias al desplazamiento de la norma autonómica, constituye, sin embargo, “una resolución no fundada en Derecho” (STC 173/2002, de 9 de octubre, FJ 8), que resulta, por tanto, lesiva del derecho a la tutela judicial sin indefensión (art. 24.1 CE). De otra parte, al dejar inaplicado ese precepto por razón de su posible contradicción con la Constitución sin haber promovido una “cuestión de inconstitucionalidad mediante resolución motivada (art. 163 CE) y con la audiencia previa que prescribe el art. 35 LOTC” (STC 173/2002, de 9 de octubre, FJ la Sentencia de instancia ha vulnerado igualmente el derecho de la entidad recurrente a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

Hemos de reiterar, en definitiva, que los “órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley (STC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 16), dado que el constituyente ha querido sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución (STC 17/1981, de 1 de junio, FJ 1). La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional”

Hay que ver como defiende el territorio competencial el Tribunal Constitucional. A mordiscos. Ya en su día la sentencia sobre la LOAPA de 1983 desautorizó al legislador estatal al recordarle que el modelo competencial autonómico era monopolio del Tribunal Constitucional. Y ahora deja clara su desconfianza ante los Tribunales ordinarios a favor de la infalibilidad del Tribunal Constitucional. Y por añadidura, otra “desautorización” del Tribunal Constitucional respecto del criterio, a nuestro modesto juicio técnicamente irreprochable, sentado por el Tribunal Supremo en la reciente recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26/10/2010 (rec.1535/2009), la cual comenté en un post anterior, y cuyo razonamiento queda en papel mojado, como quedan los manuales del Derecho Administrativo y de Derecho Constitucional ante este nuevo ejemplo de cómo el Tribunal Constitucional “reescribe” las claves de funcionamiento del Ordenamiento Jurídico. ¡¡ Toma ya seguridad jurídica!!

De la admisión de las apelaciones podría decirse lo que maldecían los enamorados cuando deshojaban la margarita para saber si su amada les correspondía: “ ni contigo ni sin ti, tienen mis males remedio; contigo porque me matas, y sin ti, porque me muero”. El problema se agrava cuando el juez de instancia “inadmite el recurso contencioso-administrativo” y a su vez el recurso orientado a combatir esa inadmisión…¡ es inadmitido! ( tremendo trabalenguas que encierra una brutal indefensión).

Así cuando el litigante plantea un recurso contencioso-administrativo para combatir una injusticia administrativa, y recibe el portazo de la inadmisibilidad decretada por el juez que le tocó en suerte ( por extemporáneo, falta de cuantía, etc), resulta un mal trago, difícil para el letrado e incomprensible para su cliente; pero cuando ese letrado recurre esa declaración de inadmisibilidad ante el Tribunal Superior y éste a su vez considera inadmisible el recurso, el letrado querría que le tragase la tierra y su cliente querría contratar a los Soprano para mandarle sus respetos.

Es cierto que el Tribunal Constitucional se ha encargado de dejar claro que no hay un derecho constitucional a una segunda instancia y que es el legislador quien debe diseñar sus condiciones. Sin embargo, en el caso de lo contencioso-administrativo, la admisión o inadmisión del recurso de apelación frente a resoluciones que a su vez inadmiten el recurso contencioso-administrativo, presenta perfiles laberínticos, y que han hecho que el Tribunal Constitucional se pronuncie de forma cuanto menos curiosa. El problema que analizaremos se refiere a asuntos de cuantía inferior a 18.000 euros (por ejemplo, las multas de tráfico)  cuya sentencia de fondo no admitiría recurso de apelación, pero si el pleito se zanja por Auto o sentencia de inadmisión, la cuestión de la apelación se matiza.

1. Antes de continuar, hemos de recordar que la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo puede tener lugar mediante auto ( algo así como el portero de discoteca que no nos deja pasar de la puerta porque no reunimos los requisitos: edad, atuendo,etc) o mediante sentencia ( algo así como el portero de discoteca que nos deja pasar la puerta pero muy posteriormente cuando nos ve comportarnos en la sala de baile, se da cuenta de que no reuníamos aquéllos requisitos, y entonces nos saca a rastras de la discoteca y nos pone de patitas en la calle). La distinción es importante, ya que si se aprecia en un primer momento la falta de requisitos de admisibilidad del recurso contencioso-administrativo, basta un “Auto” y en cambio, si se aprecia al final, habrá de dictarse una “Sentencia”, aunque lo que importa realmente es que en ambos casos el juez no se va a pronunciar sobre el fondo del litigio sino que se va a quedar en los aledaños formales y procesales.

2. Así, acaba de pronunciarse la Sentencia 65/2011, de 16 de Mayo del Tribunal Constitucional  sobre la admisión de apelaciones contra sentencias contencioso-administrativas que inadmiten un recurso contencioso-administrativo

La sentencia de instancia inadmite un recurso contencioso por extemporáneo y la Sala de lo Contencioso-Administrativo inadmite el recurso de apelación por insuficiencia de la cuantía. El Tribunal Constitucional en la citada Sentencia reacciona confirmando la necesaria posibilidad de apelación de las sentencias que aprecian la inadmisibilidad:

O, dicho con otras palabras, que las Sentencias de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que declaren la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo son susceptibles de recurso de apelación cualquiera que sea su cuantía, salvo claro está las relativas a materia electoral comprendidas en el art. 8.5 LJCA. Este régimen legal encuentra su razón de ser en la mayor efectividad del derecho a obtener una resolución judicial de fondo, pues posibilita que en todos los casos -independientemente de su cuantía- en que la primera instancia concluye con una decisión judicial de cierre del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo exista una vía de recurso para que otro órgano judicial verifique si dicha resolución judicial es conforme con el derecho de acceder a la jurisdicción y obtener una resolución de fondo sobre las cuestiones suscitadas”.

3. Por otra parte, y aquí viene lo curioso, el mismo Tribunal Constitucional en la Sentencia 59/2003, de 24 de marzo de 2003, desestimó la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no admitir la apelación de los autos declarativos de inadmisibilidad que fueren dictados en supuestos de instancia única.

Pues bien, en el presente caso la interpretación jurídica efectuada por el órgano judicial para justificar la inadmisión de la apelación, no sólo no contraviene de manera frontal ningún precepto de la LJCA de 1998, sino que, incluso, encuentra apoyo en la dicción literal del art. 80.1 c) de dicha Ley procesal, que, como hemos señalado con anterioridad, prevé exclusivamente el carácter apelable de los Autos declarativos de la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo o que impidan su continuación dictados por los Juzgados unipersonales “en primera instancia”, y no la apelabilidad de todos ellos, incluidos los dictados en supuestos de instancia única. Y todo ello con independencia de que también fuesen razonables otras posibles interpretaciones de la legalidad procesal contencioso-administrativa sobre la cuestión, debiendo recordarse, a este respecto, que no es función de este Tribunal “la de, entre dos interpretaciones razonables de una norma, elegir cuál de ellas le parece más razonable” (SSTC 13/2002, de 28 de enero, FJ 6; 138/1995, de 25 de septiembre, FJ 2). (…) A la luz de las anteriores consideraciones debe rechazarse la existencia de la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su esfera de derecho de acceso a los recursos, por parte de la Sentencia núm. 17/2001, de 15 de febrero, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.”

4. Y ahí va la moraleja: el momento y la forma importan. En efecto, si un juez dicta un auto de inadmisión en asunto de escasa cuantía no cabe recurso de apelación, por aplicación del art 80.1 c) LJCA, en relación con la citada STC 59/2003. En cambio, si el mismo juez en el mismo asunto pospone para el final su decisión sobre la inadmisión y la resuelve por sentencia, cabría recurso de apelación, por aplicación del art.81.2 a) LJCA, en relación con la STC 65/2011. Y ahora pensemos en dos funcionarios que reclaman días de asuntos propios y en que un juez inadmite el recurso por auto y otro por sentencia, o dos ciudadanos sancionados por caza sin licencia y en que un juez inadmite el recurso por auto y otro por sentencia…

En fin, que siendo cierto que los mecanismos procesales son garantías para la seguridad jurídica y el desarrollo ordenado de los debates, a veces su interpretación puede conducir a injusticias. Me pregunto si no sería mejor que desde un principio el Tribunal Constitucional hubiere dicho que no importa la etiqueta (auto, sentencia) ni el momento ( inicial o final del proceso) sino el resultado: la trascendencia de la privación del derecho a una segunda opinión judicial, cuando la primera se ha esfumado de plano y que deja al justiciable sumido en la perplejidad.

Parece ser que el Tribunal Constitucional en su reciente Auto de 7 de Julio de 2011 considera que el recorte salarial decretado en mayo de 2010 por el Gobierno para los empleados públicos (Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo), por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público no vulneró derechos fundamentales como el de la negociación colectiva, tal y como  planteó la Audiencia Nacional en octubre del año pasado. Este fallo judicial que podemos examinar en su integridad aquí, no es una sorpresa en el fondo aunque resulta llamativo como el Tribunal de Constitucional en vez de “coger el toro por los cuernos” pasa de puntillas sobre el meollo del litigo y refugiándose bien en cuestiones procesales bien en la doctrina genérica de sentencias precedentes, despacha la cuestión inadmitiéndola.

1.Por lo que se refiere a la vulneración del principio de igualdad la queja de la Audiencia Nacional radicaba en que del tijeretazo se excluía:

“al personal no directivo de las sociedades mercantiles a que se refiere el apartado Uno.g) del art. 22 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 (las sociedades mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los presupuestos públicos o con cargo a los presupuestos de los entes o sociedades que pertenezcan al sector público destinados a cubrir déficit de explotación) ni al personal laboral no directivo de las Entidades Públicas Empresariales RENFE, ADIF y AENA, salvo que por negociación colectiva las partes decidan su aplicación”.

No hace falta ser un lince para percatarse de que la presión de los directivos de las sociedades públicas y el deseo de evitar el conflicto con los “miuras” de RENFE, ADIF y AENA, explicaban tal privilegio.

Sin embargo, parece que para el Tribunal Constitucional no opera aquello de “ante la nómina todos sus iguales ante la Ley”, ya que razona la constitucionalidad de tal trato diferenciado:

“la lesión del citado principio constitucional sería únicamente imputable a la mencionada disposición adicional en cuanto establece unas normas especiales que excluyen de esa regla general al personal laboral de determinadas entidades públicas empresariales, lo que para el órgano judicial supone un trato más beneficioso que el que se da al personal laboral del resto de entidades públicas empresariales. Ello así, como el Fiscal General del Estado pone de manifiesto en su escrito de alegaciones, en la hipótesis en que fuera considerada inconstitucional por quiebra del principio de igualdad la disposición cuestionada, la consecuencia no sería la extensión del régimen que el órgano judicial califica de más beneficioso para el resto de las entidades públicas empresariales, sino la nulidad de esa disposición que excepciona la aplicación de aquella regla general y que no contempla en su ámbito de aplicación ni se refiere en momento alguno al personal de la Fabrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda.”

Y tras esta explicación, ahí va el escamoteo procesal y la traca final:

“En consecuencia, la cuestión de inconstitucionalidad resulta inadmisible en relación con la disposición adicional novena del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, ya que, dada su falta de aplicabilidad y relevancia, de su validez no depende la decisión del proceso a quo (art. 35.1 LOTC).”

O sea que no entra a valorar si se produce o no la discriminación ya que a su juicio no resultaría relevante para el litigio que llevó a la Audiencia Nacional a plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Es altamente curioso como el Tribunal Constitucional machaconamente reprocha los formalismos para la tutela judicial efectiva por parte de los tribunales ordinarios y en cambio cuando le toca lidiar un asunto del máximo interés nacional, bien viene la coartada de unos requisitos procesales que dejan al respetable sumido en la perplejidad.

2. Sobre la otra cuestión analizada, relativa a la vulneración del derecho fundamental a la negociación colectiva por desconocer el Decreto-Ley los compromisos previamente pactados en materia salarial, la Audiencia Nacional estimaba “afectados por los preceptos legales cuestionados, en cuanto afectan a la intangibilidad y fuerza vinculante del convenio colectivo, el derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE), que forma parte del contenido del derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE).”

Aquí el Tribunal Constitucional recuerda que :

“en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario”

Y colorín colorado, el tijeretazo se ha acabado.

3. Y así las cosas es fácil pronosticar el escenario próximo.

A ) Una catarata de autos y sentencias del Tribunal Constitucional desestimando o inadmitiendo cuestiones de inconstitucionalidad o algún que otro recurso de inconstitucionalidad. El que avisa no es traidor.

B) Unas toneladas de papel de recursos administrativos y jurisdiccionales que perderán todo objeto ante el criterio del Tribunal Constitucional, y que pasarán a engrosar ese cementerio de pleitos “en vía muerta” y objeto de desguace, ante el portazo del Tribunal Constitucional a la cuestión.

C) Una situación de desencanto en la masa funcionarial, no tanto por sufrir en sus nóminas el recorte de forma expeditiva, como por quedar sujetos para el futuro a una espada de Damocles con respaldo constitucional para su recorte. Y lo que es peor, sin expectativa razonable de compensación alguna en el futuro.

Queda el último cartucho: la posibilidad de que en otro asunto se plantee directamente la cuestión de la constitucionalidad bajo el prisma de igualdad y que no pueda eludir el pronunciamiento el Tribunal Constitucional so pretexto de consideraciones procesales.

Una de las mayores conquistas del derecho es el consentimiento informado. Es el tránsito de una concepción del paciente como cobaya a la de ser con dignidad. El hechicero de la tribu debe quitarse la máscara y tender su mano y conocimiento al enfermo. Es un derecho doble, plasmado en la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad, y completado por la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que plasman el derecho a consentir y el derecho a ser informado, con la correlativa obligación de la Administración sanitaria de brindar al paciente la oportunidad de decidir, y de facilitarle para tomar tal decisión explicaciones sobre los riesgos de la intervención o tratamiento. Quien más o quien menos, o sus familiares, se ha sometido al trance de escuchar o leer la enumeración de riesgos de su dolencia para decidir si someterse o no a una intervención médica.

Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 37/2011, de 28 de Marzo) constituye un auténtico “leading case”, encierra un auténtico breviario o manual de urgencia para letrados, y posiblemente será citada de forma rituaria en todas las reclamaciones y demandas de responsabilidad sanitaria, tanto en la vía civil como en la vía contencioso-administrativa ( pese a que el caso resuelto se refiere a la jurisdicción civil, sus pronunciamientos son plenamente aplicables en todos los órdenes jurisdiccionales).

1. Lapidariamente resumimos lo dicho por el Tribunal Constitucional y adelantamos que eleva el derecho al consentimiento informado a la categoría de auténtico derecho fundamental con la consecuencia de una protección cualificada:

A ) “Las excepciones – al deber de prestar consentimiento informado- no son indeterminadas ni de consideración extensiva”. O en otras palabras, no caben conjeturas ni presunciones restrictivas ni buscar hechos, situaciones o explicaciones que fuera de los estrictos- restrictivos casos legales- puedan conducir a sanar la falta de un consentimiento informado.

B) “Asimismo, no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad”. O sea, el riesgo que impide la demora en ofrecer explicaciones para consentir ha estar muy cualificado, tanto en su dimensión temporal (“no hay tiempo”) como en sus implicaciones ( “gravedad” del caso).

C) En consecuencia ” sobre las resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada “. O sea, nada de motivaciones rituarias o mecánicas por parte de los tribunales, sino que asuntos tan relevantes merecen una aplicación de forma casuística y con detenimiento por parte del juzgador.

D) Finalmente “hemos de concluir que se ha lesionado el derecho fundamental del actor a la integridad física y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a causa de la respuesta obtenida a su queja en la vía judicial, ya que, como tenemos declarado, los defectos de la respuesta judicial dada a las pretensiones que tienen que ver con vulneración de derechos fundamentales sustantivos representan en sí mismos una lesión de estos derechos”. O sea, en el Partenón de los derechos fundamentales irrumpe con fuerza el derecho al consentimiento informado con las consiguientes consecuencias procesales, no sólo por el cauce privilegiado de su defensa sino por abrir el portillo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

2. Eso sí, dejaremos claro, por un lado, que tal consentimiento informado será verbal como regla general ( y escrito cuando se trate de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, procedimientos de alto riesgo). Y por otro lado, que la falta de consentimiento informado en sí mismo, no es indemnizable, sino que debe ir acompañado de un daño o perjuicio, tal y como afirma la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de Abril del 2011 ( Rec: 3483/2009): “Es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que declara que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, pero que para que la misma sea merecedora de indemnización se precisa que a quien la invoca se le haya producido un daño antijurídico que no esté obligado a soportar”.

3. En suma, el consentimiento informado es un derecho del paciente, una obligación del médico y una responsabilidad garantizada por la Administración sanitaria. Es cierto que el contexto en que debe ofrecerse esa información está cuajado de factores de distorsión, ya que el enfermo está normalmente angustiado para curarse y el médico se ve obligado a tomar una decisión en la encrucijada no siempre unívoca. Por eso, estando en juego el derecho a la vida e integridad del paciente, se encarece la obligación por parte del médico, de manera que las deficiencias, errores u omisiones en cuanto a informar de los riesgos de la intervención o tratamiento, serán de responsabilidad de la Administración sanitaria.

Así y todo, hay que meterse en la piel del médico. Debe ser difícil informar a un paciente cuyo estado o situación de ansiedad o zozobra no está para disertaciones ni rollos técnicos. Debe ser difícil informar a un paciente de un universo de riesgos y dejarle claro que una cosa es lo “posible” y otra lo “probable”. Y mas difícil aún discernir entre si un riesgo debe calificarse de remoto, colateral, típico, frecuente o infrecuente, sabiendo que son conceptos estadísticos o probabilísticos. Y sabiendo que distinto es el nivel de aprensión o encaje de tales afirmaciones según la edad, fortaleza y estado emocional del paciente. Ello sin olvidar que no puede convertirse un acto médico (información al paciente) en un acto plúmbeo y notarial, cansino en aquilatarlo o confuso por sobreexceso para el atribuldo paciente.

También es difícil meterse en la piel del paciente. Debe ser difícil para él decidir con serenidad, cuando preso de ansiedad y dudas, le obligan a leer, oír, decidir y firmar si embarcarse en la intervención.

4. Y desde luego, a juicio de Sevach, el “Consentimiento Informado” debe abrir paso al “ Consentimiento Informado Humanizado“, esto es, a que el médico ofrezca recabe la conformidad del paciente y le explique los riesgos o el impreso a firmar con paciencia, empatía y calidez. Es difícil exigírselo a un médico presionado por una carga laboral excesiva, pero el esfuerzo debe hacerse como prolongación del juramento hipocrático o como deber moral. Al fin y al cabo, creo que lo único que debe pedirse a un médico es que informe al paciente como le gustaría que le informasen a él si fuere el enfermo: delicadeza, claridad, seriedad, certeza y paciencia. Ni más ni menos.

El reciente Auto del Tribunal Constitucional de 19 de Enero de 2011 resulta llamativo ya que es la primera ocasión en que el propio Tribunal tiene que resolver una petición de responsabilidad por supuestas dilaciones indebidas a la hora de acordar la inadmisión de un recurso de amparo, ejercitada por un ciudadano al amparo del novísimo apartado 5 del art. 139 de la Ley 30/1992 , y por tal razón el Pleno ha recabado para sí el conocimiento de la misma.

I. El principio constitucional de responsabilidad de todos los poderes públicos sin excepciones pugnaba con una gran laguna normativa que provocaba la perpleijdad de quienes exigían responsabilidad patrimonial por funcionamiento anómalo de los órganos constitucionales hasta el punto de que el Tribunal Supremo abrió el camino fijando ingeniosamente la responsabilidad de apreciar su procedencia en el Consejo de Ministros, tal y como expusimos en un post anterior. Pues bien, la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (BOE 4/11/09) añadió, en su artículo noveno, un apartado 5 al artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LPC) del siguiente tenor:

“El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad. El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado.”

Con ello, se dio un paso de gigante ya que se aclaraba el procedimiento de exigencia de responsabilidad y hasta el mismísimo Tribunal Constitucional podría rendir cuentas de su conducta que provocase daños o perjuicios a terceros, pero eso sí, quien debía apreciar motivos para declarar el funcionamiento anormal era el propio Tribunal Constitucional (nunca mejor dicho, “juez y parte”). Tal técnica se inspira en el caso de indemnización por error judicial en que la Sala del Tribunal Supremo del mismo orden jurisdiccional al que se imputa aquél se pronunciará sobre la declaración de su existencia ( y después de declarado el error, se solicita la indemnización al Ministerio de Justicia).

II. Pues bien, el Auto comentado, de 19 de Enero de 2011, resuelve la reclamación de un recurrente por la circunstancia de que la Sección Tercera del Tribunal Constitucional invirtiese más de catorce meses en denegar la admisión del recurso de amparo que había promovido el solicitante. Para el reclamante la dilación era indebida en tanto que, a la luz de las reformas introducidas en el régimen de admisión de los recursos de amparo por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, es excesivo invertir catorce meses en dictar una providencia que se limita a expresar que el recurso inadmitido no tiene especial trascendencia constitucional; y además la dilación era lesiva, en cuanto se demoró la posibilidad de acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

III. Veamos la argumentación utilizada por el Tribunal Constitucional para “torear esta vaquilla”, que comentaremos con todo respeto aunque echando de menos cierto tono autocrítico:

“no se trata en este trámite de analizar si se ha producido o no la violación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que el art. 24.2 CE reconoce frente a los órganos judiciales ordinarios, que son los que han de prestar la tutela judicial”

¡¡ Vaya!!. Había olvidado que cuando la Constitución sienta el “derecho a la tutela judicial efectiva” en su artículo 24, excluía al supremo garante de la justicia, al órgano cuyas sentencias y autos vinculan a todos los Tribunales, y al órgano que, pese a la designación política de sus miembros, se integran por expertos en derecho, para resolver con técnica jurídica, bajo procedimiento judicial y ultimado en sentencia.

“Hay que tener en cuenta que para el pronunciamiento sobre la admisión o no admisión de los recursos de amparo la LOTC no establece plazo alguno, al contrario de lo que hace respecto de la tramitación de los recursos admitidos (arts. 51 y 52)”.

¿Cómo no me di cuenta antes?, ¡¡ Si no hay plazo, no puede haber demora!! ¿Acaso tiene el Tribunal Constitucional culpa de que su Ley Orgánica no le haya marcado los tiempos de decisión?

“tanto antes como después de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, el examen de admisibilidad no se reduce ni en el diseño legal ni en la práctica de este Tribunal a apreciar rutinariamente una causa de inadmisión, como parece creer el solicitante, sino que consiste en la verificación de la concurrencia de los requisitos procesales y sustantivos para la admisión (art. 50.1 LOTC), verificación que comprende en muchas ocasiones el examen de fondo de la verosimilitud de las lesiones aducidas (ATC 272/2009, de 26 de noviembre) y que supone una carga de trabajo para la que no sirve de medida la mayor o menor extensión de la providencia de admisión o de inadmisión en que se traduzca su resultado.

¡¡ Haber empezado por ahí!!. Si el cambio del régimen de tramitación de recursos de amparo consistía en enjuiciar el fondo al tiempo de verificar la admisión o no del recurso de amparo, no sé si para ese viaje hacían falta tales alforjas, pero al menos está claro que el litigante se irá feliz con un Auto temprano antes que con una Sentencia tardía.

“En definitiva, además, de que la representación procesal del recurrente no formuló antes de la inadmisión de su recurso queja, denuncia o indicación alguna sobre la cuestión que ahora suscita”

O sea, si usted no detecta movimiento alguno de su recurso en catorce meses, …¡¡Quéjese!! Hay que aporrear la puerta del Tribunal Constitucional porque aquello del impulso de oficio… debe estar pensado para quien no tiene prisa, o para quien tiene paciencia…

“desde que la Sección Tercera estuvo en condiciones de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de amparo y la fecha en que se notificó la providencia de inadmisión transcurrieron poco más de ocho meses hábiles, lo que no puede considerarse en modo alguno una dilación procesal indebida, habida cuenta del necesario y pormenorizado estudio que debe efectuarse, y de la relevancia de la decisión que se trataba de adoptar.”

O sea, que ocho meses hábiles para una inadmisión no es dilación indebida…¡¡ No sea impaciente!!¿ Qué son nueve meses comparados con la eternidad?

O sea que ocho meses son precisos porque los magistrados del Tribunal Constitucional estudian a fondo el asunto ¿ Ellos solos, sin ayuda, sin medios técnicos y sin letrados a su servicio?

O sea, si ocho meses es algo natural para decidir la inadmisión o no de un recurso de amparo, ahora me parece que fue precipitada la decisión sobre el Estatuto Catalán ya que en proporción matemática a la complejidad  ahora reconocida a la admisión de un recurso de amparo, aquél hubiera requerido unos doscientos años de sesudo estudio.

IV. La cosa no tendría mayor importancia si no fuera porque recientemente el Tribunal Constitucional ha apreciado dilaciones indebidas por parte de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo por fijar como fecha de juicio en materia de extranjería a los dieciocho meses de presentarse la demanda, tal y como refleja comprensivamente el Tribunal Constitucional en el auto cuyo razonamiento reviste interés:

” No cabe duda de que la situación en la que se halla el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Madrid, ha de calificarse como “estructural”. Así lo reconoce, por otra parte, el propio Juzgado en su Auto de 27 de octubre de 2008: “si se ha señalado esa fecha es porque está tramitando un número de asuntos notoriamente superior al razonable, no pudiendo resolver al ritmo que entran, por motivos estructurales que la proveyente no puede remediar en este momento”. El Juzgado, por otra parte, afirma haber tomado en cuenta “la relevancia del interés que empeña la parte demandante en este procedimiento”, razón por la que ha señalado el recurso con alguna antelación respecto de los que no se consideran preferentes.5. Afirmada la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), debemos determinar el alcance del otorgamiento del amparo. Como también establecimos en la citada STC 93/2008, este alcance debe ser matizado, puesto que el órgano judicial obró con la debida diligencia. Por lo tanto, siendo el retraso sufrido de carácter estructural, el otorgamiento del amparo ha de ser “parcial, dado que este Tribunal no puede entrar en los problemas estructurales del funcionamiento de la Administración de Justicia que, sin embargo no impiden el otorgamiento del amparo” (FJ 4).”

¡¡ Claro, si hay un embotellamiento mayúsculo en la carretera judicial, bien está aclarar que algunos vehículos implicados sufren dilaciones indebidas!!.

Soluciona mucho esta apreciación…   aunque se  ve que lo de predicar con el ejemplo era un mensaje para los humildes mortales … además lo de “problemas estructurales” ( o sea, falta de dotación de jueces o medios) da mucho juego como coartada jurídica para los unos y los otros…

V. Sevach únicamente se pregunta si no sería una buena idea la aprobación de una Ley Orgánica de Agilización Procesal del Tribunal Constitucional. Ya saben: imponer costas, elevar la cuantía del litigio admitido a trámite, reducir el plazo de interposición de recursos a minutos, tramitar sólo los recursos de amparo con número de entrada capicúa, etc. Aunque quizás lo práctico sería como el Telepizza: si su pizza no llega a su domicilio en los primeros treinta minutos… le sale gratis ( o sea, sin costas y con bonificación económica similar para compensar los gastos de letrado y procurador).

Hay sentencias del Tribunal Supremo que sin fijar doctrina legal completan de forma decisiva, clara e importante la regulación de aspectos sustanciales del procedimiento administrativo. Es el caso de la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26/1/2011 (rec.1065/2010), que de un plumazo aclara ( e incluso lo hace apartándose de su tenor literal) y completa ( evitando dudas procesales sin cuento) las condiciones y eficacia del silencio positivo generado cuando el interesado además de formular recurso administrativo ( alzada o reposición) acompaña la solicitud de suspensión del acto impugnado, y tras recibirlo la Administración se echa a dormir y  da la callada por respuesta durante más de treinta días, caso contemplado en el art.111.3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Veamos.

1. Hemos de partir del art.111 de la Ley 30/92, que tras sentar la ejecutividad de los actos administrativos, contempla la posibilidad de que el afectado solicite la suspensión del acto impugnado, bien al interponer el recurso administrativo o bien durante la pendencia de su resolución. Su importante apartado 3 precisa: “la ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no haya dictado resolución expresa al respecto”.

Se establece así un “Silencio Positivo Provisional” que en la práctica no ha sido muy explorado por los ciudadanos.

2. Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 26/1/2011 aclara y completa.

Así aclara el momento de vencimiento del plazo de treinta días para que se genere el silencio positivo. El citado apartado 3 del art.111 precisa que el silencio “paralizante” de la ejecutividad se producirá si transcurren los 30 días sin que el órgano competente “haya dictado resolución expresa al respecto”. El Tribunal Supremo recorta con su sentencia el tiempo disponible de la Administración para responder precisando que finaliza cuando “haya notificado resolución expresa al respecto” (que no es lo mismo que dice la Ley). Como vemos, la letra de la Ley se interpreta y retuerce por la legítima finalidad de acomodarla a las mayores garantías del ciudadano.

Oigamos al Tribunal:

“para el Tribunal de instancia no se puede computar el plazo de los treinta días, el día veintinueve de septiembre de dos mil ocho en que se dictó la referida resolución ya que ‘de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo … se ha de contar con la fecha en que la efectividad de la notificación de la resolución se produjo`..Esto que dice la Sala de instancia, es así, porque la notificación es un requisito de la eficacia del acto, de modo, que sólo a partir de ella comienzan sus efectos y sólo desde entonces empiezan también los plazos de los recursos, pues de otra manera, la Administración con grave quebranto a la seguridad jurídica de los -sus- administrados sería la dueña y señora en detrimento de éstos del procedimiento administrativo, inspirado en los principios que proclama y sanciona la Constitución y laLey 30/1992, de 26 de noviembre.

Y completa la eficacia o alcance temporal de la suspensión así generada, ya que el Tribunal Supremo precisa hasta donde llega la suspensión. Así, el apartado 4 del art.111 dice: “La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud.”

Y el Tribunal Supremo insiste en que esa suspensión administrativa no vincula al Tribunal Contencioso para pronunciarse sobre la suspensión cautelar:

“Según el planteamiento de la recurrente, que se resume en la automática prolongación de la suspensión de la ejecutividad obtenida en vía previa por el silencio de la Administración durante la tramitación del proceso en sede jurisdiccional, no sería necesario impetrar del juez o tribunal que conoce del pleito media cautelar alguna, pero, evidentemente, no es tal el sistema el establecido en nuestro ordenamiento jurídico, en el que, por más que se suspenda la ejecutividad del acto impugnado en vía previa como consecuencia de lo establecido en el artículo 111.3 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el interesado, al ejercitar la acción en sede jurisdiccional, debe pedir al órgano jurisdiccional competente la adopción de la correspondiente medida cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia, según establece el artículo 129.1 de la Ley de esta Jurisdicción, entre ellas, lógicamente, la suspensión de la ejecutividad del acto, a la que dicho órgano jurisdiccional puede acceder o no conforme a lo dispuesto en el artículo 130 de esta misma Ley, sin estar para ello vinculado por la suspensión que se hubiese producido en vía administrativa por el silencio de la Administración, que no se prolonga más allá del trámite de decisión del recurso administrativo interpuesto o, en el caso de deducirse recurso en sede jurisdiccional, hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la materia, que es lo previsto expresamente en el mentado artículo 111.3 y 4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, … >>

En definitiva que la suspensión obtenida en vía administrativa puede tener poco recorrido y el alborozo generado en el recurrente por la suspensión por silencio, puede verse truncado por el auto que sobre esa misma suspensión se dicte en sede judicial.

3. Para finalizar, Sevach aprovecha para efectuar algunas interesantes precisiones jurisprudenciales más sobre este instituto del “silencio positivo provisional”.

A) Por un lado, que se refiere a “suspensión del acto impugnado” esto es, no se trata de que se estime por silencio una medida cautelar positiva, por ejemplo, por lo que no cabe suspender “actos negativos” o ya ejecutados.

B) Si se produce la desestimación presunta del recurso administrativo por el transcurso de los plazos, ello no frena la suspensión provisional por silencio, pues no puede considerarse como una desestimación tácita del recurso principal y de la petición accesoria de suspensión (STSJ Madrid de 14 de Diciembre del 2009, rec. 1356/2009).

C) Si se dicta resolución desestimando expresa o tácitamente el recurso – sobre el fondo- dentro de los treinta días, implícitamente se considera desestimada también la petición de suspensión (STSJ Canarias del 31 de Octubre del 2008, rec. 89/2008).

D) Si está pendiente la solicitud de suspensión en vía administrativa la Administración no puede ejecutar materialmente el acto impugnado antes de que venzan los treinta días siguientes para pronunciarse sobre la solicitud aquélla (STSJ Asturias de 30 de Diciembre del 2008, rec 239/2008).

¡¡ Y colorín, colorado!! Hoy un buen rollo ha tocado…

El legislador, bien para calmar su voracidad recaudatoria o bien para frenar impugnaciones temerarias, implantó a partir del año 2003 en el ámbito procesal civil y contencioso-administrativo la tasa de obligado pago para quienes formalizasen cualquier recurso que iniciase el procedimiento judicial (con excepciones tasadas), de manera que tras la extensión legal del peaje judicial a todo tipo de recursos a partir del 2010, se convirtió en el caso del proceso contencioso-administrativo, en una figura cuyo devengo y necesidad de pago se produce con ocasión tanto de la formulación del escrito de iniciación del proceso (interposición o demanda) como de la formalización del recurso de reposición, apelación o casación. La ley que implantó inicialmente de forma subrepticia tal tasa judicial vinculada a la iniciación del proceso ( y decimos subrepticia por su camuflaje en una Ley de acompañamiento) garantizó su cobro de forma expeditiva :“2. El justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo, sin el cual el Secretario Judicial no dará curso al mismo, salvo que la omisión fuere subsanada en un plazo de diez días.”

1. En la práctica, la inmensa mayoría de los letrados suelen cumplimentar tal requisito dado que no es de elevada cuantía y además se lo repercuten a sus clientes. Sin embargo no hay que descartar el error del letrado en el cómputo del plazo de subsanación de justificar su abono, la negligencia u otra humana razón que coloque a un embrión de recurso en trance de ser abortado, o en términos procesales, inadmitido por no cumplimentar tan enojosa carga.

2. La praxis de los secretarios judiciales se divide. La inmensa mayoría no quieren convertirse en recaudadores forzosos de hacienda y saben que su papel es colaborar en impulsar la tutela judicial efectiva, de manera que si no se paga la tasa tras el infructuoso requisito de subsanación, se limitan a dar cuenta a la Administración tributaria para su cobro ejecutivo, y a proseguir el trámite del recurso. Una minoría ha optado por aferrarse a la literalidad ( y espíritu) de la ley que al señalar que si no se paga “no se dará curso”, proceden a dar por terminado el procedimiento y a su archivo.

3. Por su parte, la inmensa mayoría de los jueces optó por hacer una lectura del mandato legal (“no se dará curso”) ajustada a los parámetros constitucionales y no consideró la inadmisibilidad de recurso alguno por esa sola causa. De hecho, la Orden HAC/661/2004, de 24 de marzo, del Ministerio de Hacienda, contempla que si, tras el requerimiento formulado por el Secretario, no se acredita el pago de la tasa, tal circunstancia habrá de ser comunicada a la Administración Tributaria para que proceda a su liquidación de oficio. Aunque, claro está, se trata de una simple Orden que reinterpreta lo que la Ley dice.

Algunos jueces fueron mas allá y plantearon la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley de acompañamiento en este particular relativo a las funestas consecuencias del impago de la tasa ( no cursar el escrito) ante el Tribunal Constitucional, que hasta la fecha no se ha resuelto.

4. Pues bien, en este escenario y tesitura ( otra versión de la vieja situación de conflicto entre la Ley y el sentido común y los principios constitucionales, nuestro Tribunal Constitucional de forma valiente y expeditiva a través del recientísimo auto 197/2010  ha decidido poner fin a tan enojoso asunto, y plantear la denominada “ Autocuestión de inconstitucionalidad” ( esto es, con ocasión de estimar un recurso de amparo, el propio TC eleva al pleno la conveniencia de declarar la inconstitucionalidad “erga omnes” de un precepto).

Oigamos al auto 197/2010 dictado por el Tribunal Constitucional:

“La demanda de amparo incorpora dos líneas de argumentación que, aun cuando se entrecruzan con frecuencia, poseen sustantividad propia. Una de ellas, a la que fundamentalmente se refiere el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, se centra en si la lesión denunciada se produjo como consecuencia de no admitir la subsanación del requisito del pago de la tasa por considerar subsanable únicamente la acreditación del pago que tempestivamente se hubiera realizado. A este razonamiento se añade otro, que sitúa la lesión en la misma exigencia legal contenida en el art. 35, apartado 7.2, de la Ley 53/2002, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, de condicionar el curso del proceso (en este caso, de la fase de apelación) al pago del tributo, consecuencia que la entidad demandante de amparo considera que impone un sacrificio del derecho a la tutela judicial efectiva que resulta desproporcionado con los fines recaudatorios a los que sirve el establecimiento del tributo.

Esta segunda perspectiva de la cuestión, esto es, la que sitúa la lesión en la misma ley como consecuencia de la configuración del pago del tributo como un presupuesto necesario para la admisibilidad del acto procesal gravado con el mismo, es la que se contempla en las cuestiones de inconstitucionalidad núms. 647-2004, 1389-2005 y 1584-2005, todas ellas admitidas a trámite por este Tribunal por considerar que la duda de constitucionalidad planteada por los órganos judiciales correspondientes no resulta manifiestamente infundada. En consonancia con ello la Sala estima que procedería la estimación de la demanda de amparo por colisión del art. 35, apartado 7.2, de la Ley 53/2002, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, con el art. 24.1 CE., en cuanto el pago del tributo configurado en ella se torna en un obstáculo insalvable y desproporcionado para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva. De ahí que resulte procedente elevar al Pleno del Tribunal cuestión de inconstitucionalidad sobre el indicado precepto legal.”

5. De este modo, el Tribunal Constitucional expulsará del Ordenamiento Jurídico el precepto legal que impone el frenazo a “cursar el recurso” ya que como el propio TC razona en su auto existe una grave e inconstitucional desproporción entre actuación pasiva del litigante y la gravosa respuesta judicial, pues el simple impago de una tasa menor supone el portazo y cierre del acceso a la justicia. Y es que la recaudación va vinculada a la eficacia, situada fuera de los derechos fundamentales, mientras que la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de tutela reforzada. Y dado que no se trata de elegir por uno u otro, sino que ambos pueden armonizarse mediante la admisión del recurso y tramitar la recaudación ejecutiva por la Administración tributaria, es claro que en esta contienda o partido en términos futbolísticos, podemos considerar que ha resultado: Legislador .-0- Tribunal Constitucional -1-.  Y el público de juristas, aplaudimos…. o al menos Sevach donde la insólita situación creada le recuerda el viejo “solve et repete” felizmente desterrado y superado en la vía administrativa, por lo que con mayor razón carece de sentido en la vía contencioso-administrativa.

Los interinos son la Cenicienta de la Administración. No tienen derecho a la estabilidad, suelen sufrir discriminación retributiva respecto de los funcionarios de carrera y la jurisprudencia considera que la sanción de suspensión de funciones acarrea la extinción de su relación. Siempre con la espada de Damocles sobre su cabeza. Sin embargo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha sido su hada madrina en  una recientísima sentencia que les abre el camino hacia la estabilidad al anular una Oferta de Empleo de la Administración autonómica que no incluía las plazas ocupadas por interinos, recordando el Alto Tribunal la claridad y contundencia del mandato del Estatuto Básico, que no admite excusas presupuestarias ni invocaciones a la potestad de autoorganización.

1. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo ( sobre la que la prensa hace referencia detallada y que podéis encontrar literalmente aquí) recuerda la literalidad del art.10 del Estatuto Básico del Empleado Público :

“4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo- plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.-, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos- deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.”

Por otra parte, hay que tener presente que el art.70 del Estatuto Básico del Empleado Público establece la oferta de empleo en cuanto a su desarrollo (convocatoria de las plazas) en términos imperativos:

“ 1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.”

2. En efecto, la ley afirma que una vez aprobada la oferta de empleo “comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos”. No una posibilidad o criterio político, sino una obligación jurídicamente exigible. Es cierto que la propia Ley proporciona un “balón de oxígeno” a la Administración al fijar un horizonte de ejecución de la oferta de empleo de “tres años” ( y no el clásico plazo de un año disponible para ello) pero lo que no podrá hacer es escudarse en necesidades presupuestarias u organizativas para no convocar las plazas vacantes cubiertas por interinos. Ni tampoco en criterios negociados, planes estratégicos, externalizaciones inminentes o pretextos similares. La discrecionalidad de la Administración quedará reducida a incluir o no en la Oferta de Empleo plazas de nueva creación (no ocupadas por interinos) pero en el caso de las plazas vacantes- esto es, dotadas y de plantilla- provistas por  interinos existe un acto propio de la Administración que reconoce la necesidad prolongada de las plazas por lo que ninguna razón hay para demorar su cobertura pronta por funcionario de carrera. Está en juego la profesionalidad en la Administración y el derecho a la estabilidad en el trabajo del interino.

3. Para finalizar, como dato sociológico, señalaremos que la sentencia del Tribunal Supremo se dicta tras una impugnación de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Aragón, siendo parte recurrente la Asociación para la defensa de la función pública en Aragón. El dato de la parte recurrente no es nimio ya que para un funcionario interino embarcarse personalmente en tales recursos judiciales encierra una difícilísima decisión: primero, porque los pleitos cuestan dinero y cuando se trata de dos instancias, los reducidos emolumentos del interino sufrirían una carga insostenible; segundo, porque un interino que recurre ahora, puede que cuando llegue la sentencia tres años después ya no esté en la plantilla de la Administración; y tercero, porque un interino que recurre puede ser identificado como un “pepito grillo” molesto y algunos altos cargos no entienden que acudir a la justicia es un derecho y no un ataque, por lo que bien está que una asociación o sindicato (desde el anonimato del caso concreto) puedan acudir a la justicia por cuenta e interés de los más débiles.

Lo curioso en el caso analizado es que parece ser, que el recurso de casación estimado es el interpuesto por la Asociación para la Defensa de la Función Pública de Aragón ( Apudepda), mientras que la posición contraria la asumía la Federación de Servicios y Administraciones Públicas de CCOO de Aragón ( lo que posiblemente apunta a la mayor localización de la representatividad de unos y otros). En todo caso, la grandeza del derecho es que la disputa de criterio se ha zanjado judicialmente por el Tribunal Supremo “con la ley en la mano”.

4. Finalmente señalar que el Estatuto Básico se aprobó en el año 2007 cuando la crisis económica llamaba a la puerta pero nadie sabía el tsunami presupuestario que se avecinaba, y que ese criterio judicial en línea con la voluntad legal (oferta pública obligatoria de plazas vacantes cubiertas por interinos) tropezará con múltiples corrientes o respuestas.

De un lado, muchos interinos no tendrán interés en que la Oferta de Empleo incluya su plaza, ya que preferirían seguir con su plaza temporal  por si son desplazados por quienes tienen tiempo o ganas de preparar y superar una oposición.

De otro lado, los responsables de la hacienda pública se verán en la paradoja de tener que posponer plazas apremiantes de nueva creación para poder acometer los procedimientos de consolidación de interinos o de provisión ordinaria de sus plazas.

Y puede que a veces la Administración, bajo la coartada de la crisis económica, “corte por lo sano” y acometa la “amortización preventiva” de plazas de interinos para evitar verse pillado por reclamaciones para su inclusión en la Oferta de Empleo público.

Frecuentemente Sevach se pregunta porqué los Planes de Estudios de la Licenciatura en Derecho no incluyen Sociología o Psicología de la Administración, donde mostrar en todo su esplendor o crudeza, el motor y tensiones de las decisiones que se toman en la política estatal, autonómica y local sobre los funcionarios. Porque al final, no nos engañemos, el Derecho a veces es como la protección de los teléfonos móviles: el político se “libera” o los “desbloquea” con facilidad. E incluso como la raposa  cuando cae en un cepo, que es capaz de morderse la pata pillada para dejarla e irse cojeando.

En el pasado mes de Diciembre el Tribunal Supremo dictó varias sentencias con el mismo razonamiento ( y creando jurisprudencia) sentando un criterio de tremenda relevancia en las relaciones entre Sindicatos y Administraciones Públicas, particularmente al afectar al alcance del derecho de intervención de aquéllos en la aprobación de las Relaciones de Puestos de Trabajo que, tras las citadas sentencias y ante el criterio novedoso del EBEP, no se limita al mero derecho de informe o consulta sino que se extiende al mas poderoso derecho de negociación y además canalizado a través de Mesas de Negociación.

1. En efecto, resumiendo el escenario normativo, tras la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, los sindicatos adquirieron el derecho de negociación pero con exclusión de las materias donde la Administración ejercitase sus potestad de organización (entre las que se incluía las Relaciones de Puestos de Trabajo). En la práctica, algunas Administraciones llevaban a cabo la negociación de las RPT (sin estar obligadas jurídicamente a ello) y otras Administraciones se limitaban a informar o dar cuenta a los sindicatos del borrador de RPT e informarle de su aprobación.

Pues bien, el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 introdujo un inciso aparentemente inocente pero de grandes consecuencias, constituido por el  art.37-2 a)  que dispone “Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto”. En suma, la Administración no tiene obligación de negociar los términos de la RPT pero sí cuando la misma afecta a las condiciones de trabajo de los funcionarios, lo que comporta el efecto práctico de que la Administración queda obligada a negociar la RPT y los sindicatos cuentan con derecho a exigirlo.

2. Oigamos a la Sentencia de 2 de Diciembre de 2010 (rec.4775/2009 ) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo como razona la obligación actual de negociar las RPT del personal funcionario en las Mesas de Negociación:

“ Frente a estas afirmaciones, procede subrayar que el razonamiento utilizado por la sentencia recurrida consiste precisamente en que dicho precepto ha sido derogado por la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, a la sazón vigente, novedad que, en su artículo 37.2 aclara qué condiciones de trabajo deben ser objeto de negociación obligatoria, aunque pretendan establecerse como consecuencia del ejercicio por la Administración de sus potestades de organización.

Así lo dispone el citado artículo 37-2 a) 2cuando añade a continuación el siguiente párrafo “Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto”. Y en el artículo 37.1.c) se recogen, entre otras, “c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos”.

En consecuencia, la nueva regulación exige, contrariamente a lo prevenido en la Ley 9/87, que las decisiones de las Administraciones que afecten a sus potestades de organización, entre las que cabe citar las relativas a la aprobación de las Relaciones de Puestos de Trabajo como instrumento técnico legalmente previsto para llevar a cabo la ordenación del personal, en cuanto repercutan en las condiciones de trabajo de los funcionarios, sean objeto de negociación con las organizaciones sindicales.  “

Por tanto, toda la jurisprudencia previa a la vigencia del EBEP que excluía de la obligación de negociar a la aprobación o modificación de la RPT ha cambiado y las Administraciones Públicas deberán tener a punto las Mesas de Negociación para la aprobación o modificación de la RPT. Si tenemos en cuenta que en tiempo de crisis económica, las Administraciones intentarán amortizar o reconvertir puestos de trabajo, las consecuencias de esta nueva línea jurisprudencial serán muy notables.

3.  La Sentencia va mas allá y anuda la falta de negociación a la nulidad de pleno derecho de la RPT por afectar al derecho fundamental de la negociación colectiva.

“La aplicación de la doctrina precedente al caso examinado conduce a estimar la vulneración delartículo 28de la Constitución en relación con losartículos 37 y 103.3 de la Constitución y 37.2.a) del EBEP por cuanto, si como consta en las actuaciones, se ofreció un trámite de consulta a los Sindicatos en el procedimiento de elaboración de la RPT en el que éstos formularon alegaciones -procedimiento válido vigente laley 9/87en la que, como se ha expuesto, primaba la dimensión de potestad autoorganizativa en la aprobación de las RPTs-; sin embargo, no hubo una autentica negociación colectiva a través del instrumento idóneo cual es la Mesa de negociación , que permite, entre otras cosas, que los razonamientos de los representantes de los funcionarios puedan ser tenidos en cuenta a la hora de elaborar la disposición recurrida. Por ello, tratándose de un requisito relacionado con el ejercicio de un derecho fundamental, su ausencia debe valorarse como equivalente a la omisión de un esencial trámite procedimental incardinable en elartículo 62.1.e) de la Ley 30/92, como ha entendido la Sala de instancia”.

Nótese que la sentencia rechaza el mero informe o consulta e impone la negociación, y además que tal negociación se canalice imperativamente bajo el cauce formal de la Mesa de Negociación. O sea, que la Administración no puede  escudarse en convalidaciones o subterfugios de “negociaciones puramente formales”.

Y por tanto, habrá que poner fin a las inercias de las Administraciones que para aprobar las RPT o sus modificaciones se limitaban al mero informe o consulta a Juntas de Personal  o a sindicatos, ya que por lo dicho, ha de existir “negociación” (no informe), y en el seno de la Mesa de Negociación (esto es, con los sindicatos formando parte de aquélla, y no  con la Junta de Personal Funcionario ni delegados sindicales). Cosa diferente es que también el Tribunal Supremo ha precisado que la “negociación” no es lo mismo que “concertación” esto es, que el bloqueo negociador no impide que la Administración apruebe la RPT siempre y cuando haya precedido un escenario de reuniones, explicaciones y contraste dentro de la Mesa de Negociación que demuestre una voluntad seria de negociar; o sea, el derecho a “negociar” es el derecho a “sentarse, hablar e intentar transacciones” pero no un derecho a “alcanzar determinados acuerdos”.

Puede parecer un trabalenguas pero realmente el legislador y la jurisprudencia han querido transparencia y asegurar la participación de los sindicatos sin comprometer la aprobación del máximo instrumento de ordenación de la función pública: las RPT ( no olvidemos que son el cauce de reparto de puestos y retribuciones complementarias, y vertebración jerárquica de la Administración).

La gran pregunta es:¿ cuando puede considerarse que se ha llevado a cabo una “negociación” real y seria, y cuando ha sido un trámite formal e inútil?. Será en cada caso concreto, donde habrá que examinar los términos del desarrollo de la negociación, si ha existido un diálogo y una posición razonada o razonable por las partes. De ahí que a efectos judiciales serán muy importantes “las huellas” de la negociación, esto es, la documentación sobre la convocatoria y constitución de la Mesa de Negociación, la documentación facilitada a los sindicatos o el Acta de las deliberaciones o prueba de su desarrollo.

4. En todo caso, no hay que perder de vista que hablamos de las RPT como instituto o documento eterno, pese a que el EBEP contempla que las leyes de desarrollo de la función pública, estatal y autonómicas, podrán contemplar otros instrumentos alternativos, y aunque hasta la fecha no parece que estemos para nuevos inventos o experimentos, quizás algún día la imaginación del legislador contemple otras figuras diferentes en denominación, requisitos y efectos. Y entonces habrá que observar la nueva jurisprudencia que se dicte al respecto.

La recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Diciembre de 2010 (rec.500/2008) aborda dos cuestiones de gran calado y aclara numerosos litigios pendientes de sentencia urbanística. Una sentencia de “punto final”.

La primera cuestión da respuesta a la invocación por parte de la Administración o de los promotores/propietarios de obras ilegales de que las sentencias y autos que ordenan las demoliciones, han de ser ejecutados dentro del plazo de caducidad de cinco años fijado por la Ley de Enjuiciamiento Civil; o sea, que si una sentencia firme se mareaba debidamente con alegaciones, incidentes y subterfugios varios – jugando con los tiempos procesales de respuesta- o sencillamente si la Administración guarda en un cajón la sentencia, podría superarse ese plazo de cinco años y entonces la obra ilegal se consolidaría por seguridad jurídica. Pues bien, el Tribunal Supremo, zanjando una cuestión debatida y no pacífica ni entre Catedráticos (Derecho Administrativo y Derecho Procesal) y sin unanimidad en los Tribunales Superiores de Justicia, deja claro que en el proceso contencioso-administrativo no resulta de aplicación supletoria el plazo de cinco años previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para acometer la completa ejecución de las sentencias, y sí en cambio el plazo de quince años previsto por el Código Civil como regla general.

La segunda cuestión que zanja el Tribunal Supremo es la clásica invocación por un tercero de buena fe, que adquiere una edificación que es declarada ilegal (por sentencia dictada antes o después de su adquisición) y que ahora se encuentra con que su vivienda va a ser objeto de demolición, por lo que su letrado esgrimía la condición de tercero hipotecario de buena fe, esto es, de adquirente que compró una edificación en un tiempo en que el Registro de la Propiedad no incluía anotación preventiva, gravamen o sentencia alguna. Pues bien, el Tribunal Supremo aclara que ese tercero de buena fe podrá exigir responsabilidades indemnizatorias entre otras, pero lo que no puede es paralizar la inexcusable demolición de la obra ilegal.

1. La Sentencia referida es de lectura muy recomendable, ya que resulta muy didáctica y expresiva. No es una sentencia voluntarista sino una sentencia razonada. Además refleja una seria voluntad de primar los intereses generales sobre los formalismos y de atajar la endémica situación de inejecución de sentencias. El Tribunal Supremo cumple su papel de motor y buque insignia de la jurisprudencia.  Me limitaré a transcribir los fragmentos mas elocuentes.

Con sentencias así, podemos afirmar (bajo los ecos de Kirschamn) y decir: “ Una sentencia del Tribunal Supremo tira a la basura cientos de libros procesales y sustantivos, y convierte miles de procesos pendientes en la “crónica de una muerte anunciada”.

2. Sobre la cuestión del plazo de caducidad aplicable en el proceso contencioso-administrativo, transcurrido el cual se pierde el derecho a ejecutar una sentencia firme, y fijando una doctrina aplicable incluso a las sentencias contenciosas ajenas al urbanismo, el Tribunal Supremo razona la aplicación del plazo de  quince años en los siguientes razonamientos:

a) El argumento principal que utiliza la Sala de instancia, en principio, resulta válido para fundamentar la decisión que revisamos, pero no es suficiente; de conformidad con la expuesto en el segundo de los Autos que se revisan en el presente recurso, sería la presencia siempre de un interés público —junto a un eventual interés privado— en el recurso contencioso- administrativo, frente a”un proceso como el civil en el únicamente se plantea una contienda entre intereses privados”.Como hemos expuesto al reproducir la fundamentación del expresado Auto, al ejecutarse una sentencia condenatoria de la Administración y dictada por este orden jurisdiccional se parte de la premisa de una actuación administrativa disconforme a derecho, siendo el interés público el que exige que se rectifique —y no se mantenga— la actuación disconforme al Ordenamiento jurídico ya que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales y de conformidad con los principios que se mencionan en el artículo 103de la Constitución Española, añadiendo el Auto que revisamos que“repugnaría a tales principios el que la inactividad de la Administración en cumplir una sentencia durante cinco años quedase premiada con el mantenimiento de la eficacia de un acto declarado ilegal por sentencia firme”.

La argumentación, como decimos, resulta correcta, y la idea de la consecución de los intereses generales preside, sin duda, toda la actuación administrativa, que es el objeto de las pretensiones que se deducen en este orden jurisdiccional; mas, siendo ello cierto, también lo es que en algunos procedimientos civiles (reivindicaciones frente al dominio público, cuestiones relativas a la situación personal, etc.) subyacen unos importantes intereses generales que, sin embargo, estarían sujetos al plazo de caducidad de los cinco años previsto en el artículo 518 de la LEC.

b) Mas contundente resulta la observación de que nos encontramos en presencia de dos procedimientos —el contencioso- administrativo y el civil— que cuentan con estructuras diferentes y están —en principio— presididos por principios distintos. A pesar de que la propia Exposición de Motivos (penúltimo párrafo del apartado I) señala que reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es continuista en relación con la anterior Ley de 1956(“… porque mantiene la naturaleza estrictamente judicial que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya tenía en la legislación anterior y que la Constitución ha venido a consolidar definitivamente; porque mantiene asimismo el carácter de juicio entre partes que el recurso contencioso-administrativo tiene …”), lo cierto y verdad es que el principio dispositivo, propio e intrínseco en la jurisdicción civil, al menos se modula —de forma significativa— en este orden jurisdiccional.

Efectivamente ello es lo que acontece en el inicio de la ejecución de la sentencia firme, pues frente a la necesidad de solicitud de parte —mediante nueva demanda— en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-administrativo es el Tribunal de oficio el que está obligado iniciar el Incidente de ejecución de sentencia.

La Ley, en su actual artículo 104, no exige, como hacia el texto de 1956, la necesidad de remitir a la Administración”un testimonio en forma de la sentencia”,limitándose a exigir la comunicación de la sentencia”en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso”; (testimonio que, sin embargo, sí se exige en la Disposición Adicional Tercera de la Leyen relación con el nuevo Registro de sentencias el Consejo General del Poder Judicial). En la redacción dada al artículo 104.1 de la LRJCApor laLey 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la competencia para llevar a cabo tal comunicación corresponde al Secretario Judicial, señalándose al respecto que “Luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, una vez acusado recibo de la comunicación en idéntico plazo desde la recepción, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél”.

No es, pues, el momento de la notificación de la sentencia al representante procesal de la Administración el que determina el inicio del computo del plazo para la ejecución voluntaria de la sentencia por parte de la Administración demandada, ya que tal momento será el de la comunicación —realizada de oficio— de la misma sentencia al órgano”que hubiere realizado la actividad objeto del recurso”, comunicación que habrá de llevarse a cabo, por parte del Secretario del órgano judicial competente para la ejecución, en el plazo de diez días a computar desde el momento de la recepción de los autos en el órgano judicial que dictó la resolución judicial inicial, en los supuestos en los que la firmeza venga determinada por la finalización de la tramitación de los recursos deducidos contra la inicial sentencia. El mismo precepto, por ello, exige a la Administración receptora de la comunicación que,”en idéntico plazo—de diez días—desde la recepción”, proceda a remitir el correspondiente acuse recibo de la comunicación remitida del órgano judicial con potestad para la ejecución de la sentencia. Queda, pues, un evidente margen en poder de la Administración para, mediante la expresada exigencia del acuse de recibo de la comunicación judicial, concretar la fecha de inicio de cómputo del plazo para la ejecución voluntaria.

Como vemos, en toda dicha actuación no existe intervención de la parte recurrente, por cuanto se trata de una actuación de oficio del Tribunal que debería determinar —igualmente sin intervención de parte— la inmediata ejecución de la sentencia. Estructura, pues, y principios distintos del procedimiento civil, cuyo plazo de caducidad de cinco años para la ejecución de las sentencias se pretende aplicar —de forma improcedente— a la ejecución de las dictadas en el recurso contencioso- administrativo.

c) A lo anterior podemos añadir otros datos que igualmente conducen a poner de manifiesto las diferencias procedimentales que hacen inviable la aplicación supletoria del artículo 518 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) a la ejecución de las sentencias dictadas por este orden jurisdiccional.

En tal sentido debemos partir de la potencialidad del vigente artículo 103.1 de la LRJCA—que transforma la potestad de ejecutar las sentencias en potestad jurisdiccional— y, sobre todo, del sentido de la comunicación(artículo 104.1) que —de oficio— y luego que sea firme la sentencia, el Tribunal (a través del Secretario del mismo) remite al órgano que hubiere realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que lleve la sentencia “a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo”. Obvio es, pues, que tal comunicación, y el mandato jurisdiccional que contiene, lleva implícita la potestad del Tribunal de comprobar —sin necesidad de ser excitado a ello por parte o afectado alguno— el efectivo cumplimiento de la sentencia. Sería un contrasentido ampliar la legitimación para la ejecución de las sentencias, como a continuación veremos, a personas afectadas por la misma, que no han sido parte en el litigio, e impedir, al mismo tiempo, que el Tribunal que ha resuelto el litigio no lo pueda realizar de oficio en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. Repárese, por otra parte, en los términos tan contundentes en los que se expresa el artículo 108 de la misma LRJCA; precepto que limita la necesidad de la “instancia de los interesados”al concreto supuesto que se contempla en el apartado 2 del precepto, esto es, cuando”la Administración realizare alguna actividad que contraviniere los pronunciamientos del fallo”, lo cual resulta lógico por cuanto en este concreto supuesto —como en el paralelo contemplado en el artículo 103.4 y 5—, en realidad, se está ejercitando una nueva —si se quiere, complementaria o derivada— acción anulatoria jurisdiccional y, no solo, instando la ejecución de una sentencia. Y, por último, repárese, igualmente, como en el artículo 112, en el que se regulan algunas de las”medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado”tampoco el legislador exige la solicitud de las mismas por los interesados o afectados por la sentencia, sino, simplemente,”la audiencia previa de las partes”.

Pero mas significativa aun resulta la ampliación, en el ámbito de la legitimación para solicitar la ejecución de las sentencias, introducida por la LRJCA. Con independencia de todo lo anterior, el inicio de estos trámites tendentes a ejecutar forzosamente una sentencia dictada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con lo establecido en el nuevo artículo 104.2 del texto legal, requiere una actuación bien por”cualquiera de las partes”procesales (esto es, que hubieran tenido tal consideración dentro del procedimiento contencioso en el cual haya sido dictado la sentencia), o bien, en segundo lugar, por parte de cualesquiera otras”personas afectadas”; actuación consistente en instar formalmente el inicio de la ejecución forzosa. De esta forma, como decimos, el legislador amplía considerablemente la legitimación para llevar a cabo la solicitud de ejecución forzosa de las sentencias, por cuanto no limita la misma a quienes exclusivamente hubieran sido partes en el procedimiento, sino que, como bien se expresa, se amplía a las personas afectadas por la sentencia dictada. Legitimación, obviamente, inviable en el procedimiento civil.

d) Y, a todo lo anterior, hemos de añadir las concretas especialidades que la ejecución de las sentencias de este orden jurisdiccional pueden implicar, como son las relativas a la determinación de la existencia de causa de imposibilidad de ejecutar las sentencias, debiendo recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que”…tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario u otro tipo de prestación. De acuerdo con lo anterior, el legislador puede establecer, sin afectar al contenido esencial del derecho, los supuestos en que puede no aplicarse el principio de identidad y sustituirse por una indemnización. Ahora bien, tal sustitución ha de realizarse por los cauces legalmente previstos, de manera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica …”.

3. Sobre la cuestión de los terceros adquirentes de obras ilegales por sentencia firme, nos dice el Tribunal Supremo, exponiendo una apretada síntesis de sus criterios en anteriores sentencias:

SEPTIMO.- Por último, en el cuarto motivo(88.1.d e la LRJCA) se considera infringido el principio de protección al tercero de buena fe, citando al respecto la Sentencia de 28 de junio de 2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que —según se expresa— declaró la imposibilidad de ejecución de una sentencia por la existencia de terceros de buena fe.

Al margen de tratarse de una cuestión nueva y —sobre todo— de que en modo alguno se ha acreditado la condición de tercero de buena fe de la Comunidad recurrente, nuestra línea jurisprudencial no encaja, en principio, y salvo matizaciones concretas que la ausencia de datos nos permitan analizar, con la que se contiene en la sentencia citada por la recurrente.

En la STS de 12 de mayo de 2006 se señaló que:

“los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88del aprobado por el Real Decreto 1346/1976.

En la STS de 26 de septiembre de 2006:

“El que los propietarios, que forman parte de la Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística, pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la Propiedad no subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad carece de relevancia en el incidente sustanciado.

(…) frente a los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística no cabe aducir la condición de tercero adquirente de buena fe amparado por el acceso de su derecho de dominio al Registro de la Propiedad, puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido no sólo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos”.

Y, en fin, en laSTS de 4 de octubre de 2006, que:

“las alegaciones de los recurrentes en relación con la protección del derecho de propiedad, tampoco pueden acogerse. Debe recordarse que “en este momento procesal no es necesario ni pertinente poner en relación el precepto citado delart. 34 de la Ley Hipotecariacon el delart. 88 de la vigente Ley del Suelo, determinante de la subrogación real de los terceros adquirentes … puesto que ello implicaría un retroceso en la dinámica el proceso y una intromisión en su fase cognitiva, superada con la sentencia firme que le puso fin“.

En todo caso, debemos añadir que en la STS de 27 de junio de 2006 señalamos que:

“… la solidaridad es la forma correcta de responder frente a los terceros perjudicados en este caso no hay duda por estar así previsto legalmente en elapartado 2 del artículo 140 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, que, al regular la responsabilidad concurrente de las Administraciones públicas, establece que la responsabilidad será solidaria cuando no sea posible determinar la participación de cada una de las Administraciones concurrentes en la producción del daño, como sucede en este supuesto, dadas las actuaciones de la Administración autonómica y del Ayuntamiento, razón por la que el recurso de casación interpuesto por aquélla no puede prosperar”.

Y en la de 4 de octubre de 2006, que,

” … remitiéndose para la cuestión relativa a la “existencia de terceros adquirentes”, entre otros extremos entonces discutidos a los “trámites de ejecución de sentencia”. Desde esta perspectiva, la cuestión ha de plantearse —en su caso— en el marco del procedimiento de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones con competencia material, como hacía el Auto de 25 de marzo de 1987, que se remitía a la “acción de regreso contra el enajenante de las viviendas y locales, exigiendo responsabilidad de daños y perjuicios por la posible responsabilidad, ante la Jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo previsto en elartículo 1.101 del Código Civil”.

4. En suma, para la modesta opinión de Sevach, el Tribunal Supremo con sentencias como ésta, como la Real Academia de la Lengua, “limpia, fija y da esplendor”. Se interpretan las normas en juego, ley procesal civil y ley procesal contenciosa; se introduce un discurso sobre los principios de ambos órdenes jurisdiccionales ( dispositivo en el civil, e inquisitivo en el contencioso-administrativo);  se argumenta y razona con claridad y sutileza para solventar el problema; y se fija una doctrina inequívoca que ofrece seguridad jurídica, papel unificador que justifica el recurso de casación. Y además, sin rodeos ni ambigüedades o medias tintas.

Así, parece que el Poder Judicial ha hecho sus deberes, aunque queda sobre el tapete que sucede con un Poder Ejecutivo ( en su dimensión autonómica y local en materia urbanística) que se resiste al cumplimiento de las sentencias que declaran obras ilegales ( bien por la fuerza de lo fácticamente consumado, bien por las consecuencias indemnizatorias o bien por falta de presupuesto para acometer las obligadas demoliciones). También cabe preguntarse si en vez de emplazar al Tribunal Supremo a tejer con principios y criterios hermenéuticos una cuestión de tan gran calado, no sería mejor que el Poder Legislativo (estatal o autonómico) fijasen claramente criterios y responsabilidades.

En particular la clave del éxito del urbanismo racional puede venir dada por  una aplicación preferente – bajo el célebre fumus boni iuris. de las medidas cautelares para paralizar aberraciones urbanísticas en su origen, y ello acompañado del sencillo mandato legal de que las sentencias urbanísticas dictadas en primera instancia admitan recurso “en un solo efecto”, esto es, devolutivo pero no suspensivo.

Y en esta línea de la ficción procesal ( ” Yo tuve un sueño…” Luther King, dixit),  sería bueno que el legislador adoptase medidas efectivas frente a la tradicional pasividad en el cumplimiento de las sentencias judiciales que encierran una burla para la ciudadanía y para quienes ejercen sus acciones y  ganan juicios sobre el papel, contando con bonitas sentencias mientras observan como las obras ilegales “aguantan el paso del tiempo”, como la puerta de Alcalá. Este chiste de Forges es ilustrativo del panorama actual:

Sevach se pregunta si no sería mala idea que el legislador, ante la superación de un plazo razonable (¿cinco años?) sin ejecutar una sentencia, anudase efectos como: a) La pérdida de competencias urbanísticas o de otra índole; b) La inhabilitación del regidor o la incapacidad para ser elegido en otros procesos electorales; c) La prohibición de contratación de personal eventual y la congelación de las retribuciones de los políticos responsables hasta la ejecución de la sentencia…. Sin embargo, todos sabemos que para adoptar tales medidas los políticos de toda ideología no muestran mucho interés ( no vaya a ser que sufran el efecto-boomerang de sus propias decisiones). Y por eso, en ese escenario, ha de ser aplaudida la sentencia del Supremo que hemos comentado.

Los Ayuntamientos ante las apremiantes necesidades presupuestarias, si descubren un yacimiento de ingresos suelen lanzarse a aprobar la Ordenanza fiscal correspondiente, bajo el efecto-llamada de otros municipios. Si además esa Ordenanza fiscal tiene por sujetos pasivos a empresas como las del sector de telefonía móvil, que no son vecinos con rostro y con escasos fondos, sino multinacionales solventes, fácil se comprende su rápida aplicación de la posibilidad abierta  por la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de Noviembre, para aprobar tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo o subsuelo a cargo de las empresas explotadoras de servicio de telefonía móvil. Sin embargo, ese pistoletazo de salida se convirtió en un “gatillazo”.

Y es que, lógicamente, por la tercera Ley de Newton ( principio acción-reacción: «Si un cuerpo actúa sobre otro con una fuerza (acción), éste reacciona contra aquél con otra fuerza de igual valor y dirección»), las grandes operadoras de telefonía recurrieron tales Ordenanzas, bien directamente o bien frente a los actos liquidatorios municipales. El asunto es de gran calado ya que está en juego, bien el saneamiento financiero de numerosos Ayuntamientos que creían encontrar un filón en estas tasas, o bien la cifra de negocios de las empresas de telefonía que ante tal presión pueden verse obligadas a repercutir costes en los clientes, que son la generalidad de la ciudadanía. Pues bien, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, enfrentada al recurso interpuesto por Vodafone frente a una Ordenanza fiscal de un Ayuntamiento navarro, mediante el reciente Auto de 29 de Octubre de 2010 (rec.861/2009) ha planteado varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por sus dudas sobre la viabilidad de fijar tasas municipales a cargo de las empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil, por un lado, por fijar como sujeto pasivo no sólo al titular de la red que la usa( normalmente movistar, como operador dominante), sino a los operadores que solamente reciben servicios de interconexión ( caso de Orange o Vodafone); y por otro lado, el Tribunal Supremo tiene dudas de que se cumpla el principio de objetividad basando la cuantificación de la tasa en el volumen de ingresos obtenidos en el municipio por las operadores. En definitiva, frente a ambos principios municipales pragmáticos ( “ todos los que usan, todos pagan; tanto ganas, tanto pagas”) el Tribunal Supremo efectúa la consulta ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por abrigar dudas de su compatibilidad con el Derecho comunitario, aunque parece que corren malos tiempos para la lírica financiera municipal.

1. En efecto, para la empresa de telefonía  la Ordenanza impugnada resultaría contraria al Derecho y a la Jurisprudencia Comunitaria al no respetar los principios que deben regir la normativa reguladora de las telecomunicaciones, en cuya virtud sólo podría gravarse a los titulares de las redes, únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público; por no responder al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el artículo 13 de la Directiva 2002/20 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 ; y por infringir, en todo caso, los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad.

2. Tal planteamiento parece acogerse por el propio Tribunal Supremo, que en vez de plantear la cuestión prejudicial en términos ambiguos, parece tener muy claro el desenlace negativo sobre la Ordenanza fiscal que no se ajustaría a los parámetros del Derecho Comunitario. Así, oigamos al Tribunal Supremo:

«4.4 Con este panorama, la primera duda que se le suscita a este tribunal consiste en si, tratándose de cánones por los derechos de instalación de recursos en propiedades públicas o privadas, o por encima o por debajo de las mismas, y dada la dicción del precepto, cabe someter a ese tributo, no sólo al operador titular de la red, que la instala en esas propiedades, bajo o sobre ellas, sino también a los operadores que meramente reciben servicios de interconexión y que, por ende, tienen acceso a la red y la usan. 4.5. El tenor literal del art.13 de la Directiva autorización abona la primera conclusión, de modo que el canon únicamente puede imponerse al titular de los recursos instalados. 4.6. A nuestro juicio, al mismo desenlace se llega si se realiza una interpretación sistemática del paquete de directivas de 2002.(…) cabe concluir que cuando se alude a la posibilidad de imponer un canon por los « derechos de instalación de recursos» se está refiriendo exclusivamente a aquellas empresas autorizadas a suministrar redes de telecomunicaciones y, por consiguiente, a las que se habilita para instalar los pertinentes recursos en el suelo, el subsuelo o el vuelo de terrenos públicos o privados. 4.8. Así ,pues, procede dirigirse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que determine si el artículo 13 de la Directiva autorización debe ser interpretado en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil». 2. «5.5. A juicio de este Tribunal, no parece que la exigencia de un gravamen de la misma cuantía e intensidad para todos los operadores, ya sean o no titulares de las redes que ocupen de modo privativo o por medio de aprovechamientos especiales el dominio público local, resulte conforme con la regla de proporcionalidad, que en este ámbito, debería exigir mayor esfuerzo tributario a quien ocupe con mayor intensidad el citado dominio público. No es igual la situación de los titulares de las redes instaladas que la de los que simplemente las utilizan en régimen de acceso o de interconexión. 5.6. Esta última idea trae al primer plano la existencia de no discriminación, en la medida en que la ordenanza establece un régimen tributario igual para todos, con independencia de su condición y de las características de la ocupación (…) 5.7.Tampoco parece que se cumpla el principio de objetividad desde el momento en el que el gravamen establecido por la ordenanza (..) basa su cuantificación en el volumen de ingresos obtenidos en el municipio por las compañías operadoras de telefonía móvil 5.8. Procede, en consecuencia, preguntar a título subsidiario al Tribunal de Justicia, si un gravamen configurado con las condiciones previstas por la ordenanza fiscal discutida, satisface los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que el art.13 de la Directiva autorización exige, y se endereza a garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos». Por último, el Tribunal Supremo plantea la aplicación de la Directiva autorización bajo el principio de efecto directo, dado su contenido preciso e incondicional, concluyendo que aquélla “establece un marco de tributación en la materia que los Estados miembros no pueden rebasar”.

3. Por último, exponemos los términos literales de la cuestión prejudicial que plantea nuestro Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( esto es, una consulta vinculante que será resuelta por el Tribunal europeo bajo forma de sentencia):

« 1ª El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de Marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadores que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil? 2ª Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida, ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?. 3ª ¿ Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo”.

4. Para finalizar conviene recordar que ya las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia habían sentado criterio sin encontrar razones para plantear tal cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia europeo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León de 13 de Diciembre del 2010 ( Rec: 230/2009 estimó parcialmente recurso similar frente a Ordenanza fiscal de Avila, considerando conforme a derecho la exigibilidad de la tasa por utilización del suelo publico por las empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil, pero no el sistema de calculo de la base imponible ya que el Ayuntamiento confunde una tasa ( precio por gastos administrativos). En la misma línea, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia de 21 de Octubre del 2010 (rec. 16490/2008), la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco de 18 de Octubre del 2010 ( Rec. 335/2008), o la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias de 13 de Octubre del 2010 (rec: 630/2008). Incluso validando en su totalidad tales Ordenanzas se pronunció la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña de 16 de Septiembre del 2010 ( Rec. 271/2009), o censurando la falta de memoria económica aunque confirmando la compatibilidad con el Derecho comunitario como la STSJ de Valencia del 16 de Septiembre del 2010 ( Rec. 109/2009).

5. En todo caso, tras el comentado Auto planteando la cuestión prejudicial se han sucedido autos idénticos del Tribunal Supremo ante otras tantas impugnaciones de sentencias de las Salas de los TSJ. Así por ejemplo el  de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre de 2010 (rec.4592/2009) frente a una sentencia del TSJ de Extremadura que confirmó la validez de una Ordenanza fiscal de un municipio de Badajoz ( en este caso, la operadora era Orange).

6. En suma, habrá que esperar que Europa marque pautas. En todo caso, bien está que un tema de tanto calado sea zanjado por criterios del Tribunal Europeo con validez para toda la Unión Europea y poniendo punto final al trasiego de actos administrativos, impugnaciones, medidas cautelares, sentencias, casaciones y demás vicisitudes jurídicas. Al final nos encontramos con una dinámica de grupos.

Los Ayuntamientos tiran para adelante y obligan a las empresas a recurrir o avalar. Los Tribunales de Justicia marcan el paso bajo una tácita unanimidad en confirmar la validez de tales Ordenanzas fiscales a tenor del Derecho Comunitario. Las Compañías de telefonía actúan con estrategias procesales concertadas. Y ahora el Tribunal Supremo para poner punto final a tales cuestiones, demostrando prudencia y dominio del derecho comunitario, plantea la cuestión al Tribunal de Justicia, quien con su relativa rapidez y proverbial claridad, zanjará la cuestión. El problema vendrá dado al valorar quien debe pagar los platos rotos, quien debe devolver las tasas, quién compensará a los Ayuntamientos por gastar lo que presupuestaron al alza…etc.

Se ha hecho pública en la prensa, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2010  que anula el Reglamento nº 1296/2009 del Consejo, de 23 de diciembre de 2009, por el que se adaptan, a partir del 1 de julio de 2009, los nuevos criterios retributivos para empleados públicos y pensionistas de la Unión Europea, ante la crisis económica (“tijeretazo europeo”).

Hay que recordar que dicha medida se adoptó por el Consejo de la Unión Europea para asegurar el ejemplo desde las instituciones comunitarias en cuanto a la aplicación de medidas de recorte de retribuciones respecto de sus propios funcionarios. La medida acordada en el seno del Consejo por los gobiernos de los 27 países miembros, suponía limitar a los empleados comunitarios la subida salarial para el año 2010 a un  1,85% en vez del  3,70% que los funcionarios comunitarios reclamaban por aplicación del modelo salarial preexistente. Ahora la medida de  contención es anulada por el Tribunal de Justicia en virtud de la impugnación efectuada por la Comisión y  el Parlamento Europeo, y en consecuencia los eurócratas mantendrán sus niveles crecientes en un entorno de funciones públicas estatales “a la baja”.

1. Para aclarar el galimatías procesal, aclararemos que  si la Unión Europea la concebimos como una hidra de cinco cabezas ( Consejo de la Unión Europea, Comisión, Parlamento, Tribunal de Justicia y Tribunal de Cuentas), nos encontramos una disputa de dos de las cabezas – Comisión y Parlamento- frente a otra – Consejo de la Unión Europea- mientras otra duerme – Tribunal de Cuentas- y que debe ser resuelta por la quinta: Tribunal de Justicia).

2. Resumiendo el contenido de la sentencia, hay que recordar, simplificando el modelo de gobierno comunitario, que la Comisión representa a los intereses comunitarios y es la que cuenta con la inmensa mayoría de los empleados públicos, mientras que el Consejo representa a los intereses de los Estados miembros. Pues bien, existía un Reglamento comunitario que, bajo unas pautas de bonanza económica, aseguraba estabilidad en el régimen retributivo de los empleados comunitarios reconociéndoles su actualización tomando en cuenta la evolución de los salarios de la función pública en ocho países comunitarios, con aplicación posterior del Índice Internacional de Bruselas. Ese Reglamento contemplaba dos previsiones específicas adicionales. Por un lado, un régimen de modificación de lo acordado como sistema general. Por otro lado, una cláusula de excepción que en circunstancias excepcionales permitiría aplicar criterios puntuales diferentes.

Pues bien, la cuestión a resolver en palabras de la propia sentencia radica en si “el Consejo dispone de un margen de apreciación que le permite apartarse de una propuesta de la Comisión relativa a la adaptación anual de las retribuciones y las pensiones de los funcionarios y otros agentes de la Unión invocando una crisis económica grave”. Para ello, el Tribunal maneja el Estatuto de los empleados comunitarios dotado de rango reglamentario y resuelve la cuestión bajo criterios de pura técnica jurídica. Veamos el razonamiento del Tribunal europeo:

En primer lugar, considera que tales “tijeretazos” no pueden ampararse en el margen de discrecionalidad o decisión política que asiste al Consejo con ocasión de su competencia para fijar el nivel de retribuciones anual. Afirma el Tribunal:

“72. Por consiguiente, en el marco del examen anual del nivel de las retribuciones, el Consejo no puede basarse en la facultad de apreciación conferida por el artículo 65 del Estatuto para apartarse del método establecido en el artículo 3 del anexo XI del Estatuto y tener en cuenta criterios distintos a los previstos en este último artículo”.

En otras palabras, el margen de apreciación del Consejo es “dentro” de la normativa que regula tales retribuciones y precisamente el propio Consejo aprobó una reglamentación que fijaba el método de actualización y determinación de retribuciones, por lo que no puede pretextar ahora que su discrecionalidad llega incluso a vaciar sus propios límites reglamentarios. O sea, discrecionalidad sí, pero dentro de los límites que establece la propia norma que reconoce esa discrecionalidad.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia considera que tales “tijeretazos” pueden ampararse en la denominada “Cláusula de excepción”, pero eso sí ,sujetos a los elementos reglados o criterios de su aplicación.

“73 Por lo que se refiere a la posibilidad, invocada por el Consejo y por los Estados miembros coadyuvantes, de tener en cuenta una crisis económica grave al realizarse el examen anual del nivel de las retribuciones, procede recordar que, a tenor del artículo 10 del anexo XI del Estatuto, «en caso de deterioro grave y repentino de la situación económica y social de la Comunidad, evaluada a la luz de los datos objetivos facilitados a esos efectos por la Comisión, ésta, previa consulta a las demás instituciones en el marco de las disposiciones estatutarias, presentará las oportunas propuestas al Consejo, que decidirá conforme al procedimiento establecido en el artículo 283 del Tratado CE».

Y así, el Tribunal de Justicia, tras constatar que el Consejo se precipitó, pues prescindió de la previa y preceptiva propuesta (  o iniciativa) de la Comisión para poder adoptar tales medidas excepcionales, dictamina que faltó un requisito formal inexcusable y preceptivo, y por ello, anula el uso de la cláusula de excepción que no puede amparar la decisión tomada.

3.    En este punto, hay que efectuar una precisión explicativa, y es que el Consejo actuó sin la propuesta de la Comisión porque ésta no presentó propuesta alguna de “recorte” con lo que impedía que el Consejo tomase tal medida. Maliciosamente podemos pensar que la Comisión no hacía tal propuesta ya que es “prisionera de la inmensa mayoría de los empleados públicos comunitarios” (cuenta con 34.000 funcionarios) por lo que difícilmente los eurócratas tolerarían que su propia “casa” propusiese una medida que les perjudicase (Como diría un eurócrata de una conocida multinacional: ” Yo no soy tonto”).

Para el Alto Tribunal, no es pretexto para saltarse la preceptiva iniciativa de la Comisión, el que este órgano sea reacio a proponer tan impopular medida, ya que recuerda que ha de cumplirse el principio de lealtad institucional de todas las Instituciones comunitarias- incluida la Comisión- y además subraya que el Consejo no se tomó la molestia ni tuvo la precaución de un previo requerimiento a la Comisión para darle la oportunidad de que al menos promoviese la iniciación del procedimiento extraordinario.

Y en consecuencia el Tribunal de Justicia anula determinados artículos del Reglamento (UE, Euratom) nº 1296/2009 del Consejo, de 23 de diciembre de 2009, por el que se adaptan, a partir del 1 de julio de 2009, las retribuciones y pensiones de los funcionarios y otros agentes de la Unión Europea así como los coeficientes correctores que afectan a dichas retribuciones y pensiones.

4. Si nos preguntamos por el impacto de dicha sentencia frente a la medida homóloga del tijeretazo adoptada por Decreto-Ley en el caso español, la respuesta es sencilla. De entrada el parecido del asunto de fondo es remoto pues en España el tijeretazo comportó no sólo la no actualización de retribuciones sino su recorte porcentual a la baja ( sus salarios no solo no crecen sino que se reducen), mientras que para los funcionarios comunitarios el tijeretazo se limita a reconocer una actualización limitada a la mitad del porcentaje esperado ( crecen menos sus salarios). En cuanto al fondo jurídico, la sentencia europea se dicta en un ámbito y para un problema con unos perfiles jurídicos propios muy distintos de los españoles. En efecto, en el caso europeo, nos hallamos ante la aplicación del Estatuto de los funcionarios comunitarios, en el particular relativo a una cláusula de excepción para afectar a una situación de estabilidad retributiva, cuyas condiciones de uso se sujetaban a la necesaria iniciativa de la Comisión y dictamen del Parlamento europeo, que fueron omitidos. En el caso español, la que podríamos denominar “ cláusula de excepción” vendría dada por el art.86 de la Constitución que se ocupa de los Decretos Leyes para “situaciones de extraordinaria y urgente necesidad” , cuyos límites vienen fijados en la propia Constitución, y cuya adopción se reserva al Gobierno pero sin establecerse la necesidad de informe, propuesta o iniciativa alguna, por lo que ningún parentesco tiene el enfoque español con el enfoque comunitario.

O sea, en términos expresivos, dicha Sentencia comunitaria tiene tanto impacto en el caso español como la que pudiera dictarse por un Tribunal de Las Vegas anulando la rebaja de sueldo de sus crupieres por la crisis. O sea, ninguna eficacia jurídica.

En todo caso, lo que a juicio de Sevach da envidia respecto del caso europeo es que el recurso de anulación ante el Tribunal Europeo se interpuso el 22 de Enero de 2010 y se resolvió por sentencia el 24 de Noviembre de 2010, mientras que la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social Audiencia Nacional frente al “tijeretazo español” fue planteada a finales de Octubre de 2010 y su resolución por sentencia del Tribunal Constitucional no se espera antes de…¡ tres años!

5. Al margen de las disquisiciones jurídicas, y después de leer la sentencia, a Sevach le queda cierta sensación agridulce que le lleva a pensar si la Unión Europea se ha convertido en un monstruo con vida propia, que avanza indiferente al contexto actual de crisis. En este sentido, me resultó especialmente impactante el siguiente fragmento de un artículo polaco publicado hace seis meses y significativamente titulado “ La eurocracia engorda con la crisis”, el cual disponía literalmente:

“La burocracia es una enamorada de la crisis, bromea el Dziennik Gazeta Prawna, poniendo de manifiesto la cuestión del incremento del gasto en las hordas de eurócratas en Bruselas y todo el continente. El presupuesto de la Comisión Europea, escribe el diario, aumenta sin freno mientras nuevas instituciones europeas preparan su embarco en misiones antirrecesión. Apodadas “montañas de papel” en la eurojerga, tienen por único objetivo generar “cientos de miles de páginas de informes que nadie necesita”. En enero de 2011, cuatro de esas instituciones entrarán en funcionamiento: la Comisión Europea de la Banca, la Comisión Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación, la Comisión Europea de Valores y Mercados y la Junta Europea de Riesgos Sistémicos. Sus presupuestos anuales combinados ascenderán a 20 millones de euros.

“Sin embargo, no es más que otra gota en el actual mar de gastos”, recalca el diario. El portavoz de la Comisión Europea, Michael Mann, admitió hace poco que el coste de la burocracia europea se incrementará en un 4,4% el año que viene, hasta situarse en 8.300 millones de euros. Pero ahí no acaba la cosa. Los eurócratas están entre los pocos burócratas del continente sobre los que no pesa la amenaza de la congelación de sus pensiones. David Allaby, redactor jefe de la revista británica Public Servant Magazine, afirma que la UE hace malabarismos lingüísticos para dar una impresión de ahorro. “En los nuevos programas las ‘instituciones’ se llaman ahora ‘estructuras’, sin que pueda observarse ningún recorte de costes real”.

En fin, no hay que ser pesimistas, pues al fin y al cabo, Sevach es de los que piensa que las posibles – y únicas soluciones- al actual tsunami económico, solo pueden venir de Europa, pero eso no impide que un gran estímulo para los países miembros es la austeridad de las instituciones y como no, de su personal.

En tiempo de Navidad y fechas de lotería, el personal funcionario interino recibe un valiosísimo regalo. Frente a los vaivenes jurisprudenciales sobre la aplicación retroactiva o no de los trienios reconocidos por el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la recientísima Sentencia de 22 de Diciembre de 2010 ( ¡¡ de hoy mismo!!) convierte en inaplicable el artículo 25.2 del citado Estatuto y deja en papel mojado la precisión de que «se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor [de dicha Ley] que tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo».

1. Así pues, el alto tribunal europeo responde a la cuestión prejudicial planteada por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Galicia en una amplia Sentencia, cuyos términos finales exponen una contundente conclusión:

« 1) Un miembro del personal interino de la Comunidad Autónoma de Galicia, como la demandante en el litigio principal, está incluido en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en el del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de dicha Directiva.

2) Un complemento salarial por antigüedad como el controvertido en el litigio principal está incluido, en la medida en que constituye una condición de trabajo, en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, de manera que los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada pueden oponerse a un trato que, en relación con el pago de dicho complemento y sin ninguna justificación objetiva, es menos favorable que el trato dispensado a los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable. La naturaleza temporal de la relación de servicio de determinados empleados públicos no puede constituir, por sí misma, una razón objetiva, en el sentido de esta cláusula del Acuerdo marco.

3) La mera circunstancia de que una disposición nacional como el artículo 25, apartado 2, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, no contenga ninguna referencia a la Directiva 1999/70 no excluye que dicha disposición pueda ser considerada una medida nacional de transposición de esta Directiva al Derecho interno.

4) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, es incondicional y suficientemente precisa para poder ser invocada frente al Estado por funcionarios interinos ante un tribunal nacional para que se les reconozca el derecho a complementos salariales, como los trienios controvertidos en el litigio principal, correspondientes al período comprendido entre la expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de la Directiva 1999/70 al Derecho interno y la fecha de entrada en vigor de la norma nacional que transpone la Directiva al Derecho interno del Estado miembro de que se trate, sin perjuicio del respeto de las disposiciones pertinentes del Derecho nacional en materia de prescripción. 5) A pesar de la existencia en la normativa nacional que transpone la Directiva 1999/70 al Derecho interno de una disposición que reconoce el derecho de los funcionarios interinos al pago de trienios, pero que excluye la aplicación retroactiva de ese derecho, las autoridades competentes del Estado miembro de que se trata están obligadas, en virtud del Derecho de la Unión y en relación con una disposición del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, dotada de efecto directo, a conferir a este derecho al pago de trienios efecto retroactivo desde la fecha de expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de esta Directiva al Derecho interno.»

2. Y por tanto, se borra la discriminación operada entre personal funcionario de carrera y personal funcionario interino en cuanto a las reivindicaciones económicas, ya que tanto unos como otros tendrán viva la reclamación de sus derechos económicos sobre la antigüedad dentro del plazo máximo de prescripción de los cuatro años anteriores, pero sin poder oponer al personal interino la barrera temporal fijada por el Estatuto Básico. Recordaremos que el Estatuto Básico aprobado en 2007 supuso una conquista histórica para el reconocimiento a los funcionarios interinos del derecho a la percepción de trienios ( plus de antigüedad) pero se quedo corto, y dispuso que tal reconocimiento era para el futuro sin posibilidad de reivindicación de eficacia retroactiva de tal remuneración a tiempo anterior a la entrada en vigor del Estatuto.

3. En fin, queda viva la posición del Tribunal Constitucional que como es sabido, reconoce el valor de las resoluciones del Tribunal Europeo pero se resiste a idéntica conclusión, pues  no considera canon de constitucionalidad el derecho comunitario, por  lo que llegado el caso, puede llevarle a mantener la legitimidad de la diferenciación entre interinos y funcionarios de carrera. Así por ejemplo, los Autos 112/2008, de 14 de abril de 2008, y el 63/1996, de 12 de marzo, o la reciente Sentencia 137/2009, de 15 de junio de 2009, referida a otro ámbito pero legitimando el distinto criterio del legislador respecto de funcionarios de carrera e interinos:

« Por lo que hace a la vulneración del art. 14 CE, en el fundamento jurídico 7 de la ya mencionada STC 87/2009, señalamos que la coexistencia de dos regímenes jurídicos diferenciados aplicables en función de la distinta condición, funcionario de carrera o interino, de sus destinatarios encontraba su fundamento en la distinta naturaleza de la relación que vincula a unos y a otros con la Administración pública. En particular indicamos que, dada la falta de identidad existente entre ambas situaciones, la opción adoptada por el legislador canario en el marco de la reestructuración de los servicios oficiales farmacéuticos de la Comunidad Autónoma tendente a lograr que las funciones en materia de salud pública asignadas con anterioridad a farmacéuticos titulares interinos sean realizadas por personal en régimen de dedicación exclusiva, no podía considerarse generadora de la discriminación vedada por el art. 14 CE, sino que suponía un distinto tratamiento normativo entre situaciones de por sí diversas y referidas a distintos sujetos »

4. En suma, bajo el sistema jurídico de integración del Derecho comunitario habrá que recordar que el principio de primacía y la vinculación de las sentencias que resuelven cuestiones perjudiciales, impondrán el reconocimiento de tal derecho con efectos retroactivos, con la consiguiente alegría de sus destinatarios y el consiguiente crujir de dientes de los Tesoreros de las Administraciones Públicas.

En el muro de las lamentaciones quedarán quienes no reclamaron a tiempo ( y verán limitada su expectativa a tan solo un año en vez de cuatro por la fuerza de la prescripción) y quienes reclamaron y recibieron sentencias desestimatorias que por la fuerza de la cosa juzgada quedan invariables. Esa es la miseria y grandeza del Derecho.

Fraudes hay muchos, y buena parte son impunes. Cuando el fraude se comete en el marco de un proceso judicial la situación resulta mas insólita ya que alguien está utilizando un mecanismo público para una finalidad perversa. Académicamente suele distinguirse entre el “fraude de ley procesal” , y “fraude del proceso”. El “fraude de ley procesal” es perpetrado por quien utiliza un determinado precepto de la normativa procedimental judicial para una finalidad inconfesable (p.ej. se solicita el testimonio de una persona no para aclarar los hechos sino para someterle a la angustia de la comparecencia judicial, o cuando se solicita que se complete un expediente administrativo para obtener documentos de difícil o costoso acceso,etc). El “fraude del proceso” supone un engaño de mayor magnitud ya que supone utilizar no ya un trámite o instituto procesal a su antojo, sino aprovecharse de todo el proceso para una finalidad distinta de la institucional consistente en solucionar el conflicto con arreglo a derecho.

1. En la mayoría de los casos, el proceso contencioso-administrativo suele ser bipolar. Así, suele contar de un lado, con la parte recurrente ( particular u Administración Pública) y de otro lado, con la Administración responsable de la actuación impugnada. Sin embargo, no es infrecuente que el proceso contencioso-administrativo sea triangular ; caso en que a un lado se sitúa el recurrente y al  lado opuesto, la Administración demandada y junto a ella, arrimando el hombro, un tercero con el mismo interés en sostener la legalidad de la actuación (el codemandado); por ejemplo, un particular impugna una licencia de obras y son demandados tanto el Ayuntamiento como el vecino que construye a su amparo. E incluso, caben procesos trapezoides, como por ejemplo, en casos de responsabilidad patrimonial, si un conductor se accidenta por un bache en una travesía y demandan a la Administración autonómica titular de la vía así como a la Administración local por donde discurre, a las que se sumarían otras dos codemandadas de las entidades aseguradoras de ambas Administraciones Públicas.

Aclarada la posibilidad de pluralidad de codemandados (“atacados”) cabe preguntase si cabe también pluralidad de demandantes (“atacantes”). O sea, ¿cabe que en la posición recurrente estén tanto un demandante como uno o varios codemandantes. No es un trabalenguas. La respuesta es positiva, aunque para alcanzar tal posición sólo hay una doble vía.

En el caso de que las partes se conocen y actúan bajo el mismo interés, letrado y representación, con lo que  la demanda se formula conjuntamente por ambos afectados ( sometido al posterior juicio del juzgador que en caso de apreciar insuficiente conexión podría imponer la formalización separada de tales demandas). O bien, cuando cada parte va por libre ( o incluso sin saber una de la otra), de manera que presentada una demanda por un demandante, y presentada de forma igualmente separada por otro demandante, uno de ellos pide posteriormente la acumulación de ambos procedimientos ( lo que será resuelto por el juicio del juzgador apreciando o rechazando la conexión). Esta segunda vía supone un inevitable “rodeo procesal” pues el “atajo” no es posible.

En efecto,  lo que no cabe es que tal “subida al carro del demandante” tenga lugar cuando se produce el emplazamiento de los interesados ( bien por la propia Administración o bien por enterarse edictalmente o por tener noticia extraprocesal del litigio). Esta posibilidad no tiene cabida en el proceso contencioso-Administrativo donde sólo cabe personarse “sobre la marcha” en el proceso en calidad de “codemandado” pero no como “codemandante” o como “coadyuvante del demandante”.

2. La trascendencia de la cuestión no es puramente nominal o doctrinal sino de fondo, pues el carácter con que se tenga por personada a la parte en el procedimiento, como demandante o demandado, será la que condicione su postura favorable o no al acto impugnado, y que provoque la admisibilidad o rechazo de su recurso de apelación y /o casación. En efecto, no puede aceptarse desde la buena fe y la lógica procesal que alguien adopte una posición procesal de demandado ( o “atacado”) y tras obtener una sentencia favorable a su tesis ( esto es, confirmando la legalidad del acto impugnado), presente un recurso de apelación o de casación contra tal sentencia en posición de demandante  ( “atacante”).

3. Podrá decirse que nadie es tan tonto como para ir contra sus propios intereses. Sin embargo, la estrategia procesal a veces provoca monstruos. Así, no es infrecuente la materialización práctica de hipótesis como las siguientes: a) Se sanciona a una empresa por infracción laboral que implica a trabajador accidentado, y éste se persona como codemandado, pues tras el telón procesal mantiene pleno acuerdo con la empresa y su estrategia alegatoria y probatoria será para intentar exculparla desde la fraudulenta posición de codemandada; b) Se sanciona a un directivo de una empresa con multa personal, y se persona su propia empresa societaria como codemandada, pese a que actúa en connivencia de intención con el directivo sancionado; c) Se impugna por un aspirante A una convocatoria de concurso-oposición por un baremo hecho a la carta de otro aspirante B, y junto a la Administración como demandada se sitúa en calidad de codemandado ese otro aspirante que se ha beneficiado del concurso, pero por fatalidades del destino, aunque la sentencia es desestimatoria, la plaza la obtiene finalmente un tercero C, con lo que súbitamente el aspirante B recurre en apelación la sentencia porque le interesa anular el mismo baremo que le benefició.

4. Pues bien, las consecuencias procesales de tales conductas patológicas cuando la Sala de lo Contencioso-Administrativo se enfrenta al recurso de apelación o al recurso de casación formulado por el “travestido procesal” (esto  es, por quien ha cambiado su posición procesal- e interés- tras la sentencia) son, bien la inadmisión del recurso por falta de legitimación del recurrente, o bien la desestimación por incurrir en fraude procesal.

5. En esta línea, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Noviembre de 2010 (rec.437/207) consolida el principio de que la única posición que pueden mantener el demandado y el codemandado es la de mantenimiento del acto impugnado, por lo que constituye un verdadero fraude procesal intentar revocarlo con ocasión del recurso de casación,  de manera que rechaza el recurso de casación interpuesto frente a sentencia desestimatoria por quien ocupaba la posición de codemandado en el proceso de instancia.

“ se está en la necesidad de desestimar las pretensiones esgrimidas por SEPI por el manifiesto fraude procesal que su actuación comporta, pronunciamiento en línea con lo que dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial acerca de rechazar fundadamente las peticiones que entrañen fraude de ley o procesal pues no le es lícito procesalmente a la parte que comparece como codemandada venir al proceso como tal y convertirse sorpresivamente en recurrente en sede casacional (…) No es la primera vez que esta Sala se enfrenta a una posición similar. En la sentencia de 22 de noviembre de 2007, recurso de casación 7539/2004, aclarábamos que si bien no se está en situación de inadmitir el recurso de casación formulado por quien actuó como codemandado en la instancia al no poderse negar a dicha parte, al menos formalmente, su legitimación para interponer el recurso de casación(art. 89.3 de la Ley de la Jurisdicción), se está en la necesidad de desestimar sus pretensiones esgrimidas en el recurso de casación por su parte presentado “por el manifiesto fraude procesal que su actuación comporta, pronunciamiento en línea con lo que dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial acerca de rechazar fundadamente las peticiones que entrañen fraude de ley o procesal pues no le es lícito procesalmente a la parte que comparece como codemandada venir al proceso como tal y convertirse sorpresivamente en recurrente en sede casacional (…) Del mismo modo, en providencia de3 de diciembre de 2008, rec. de casación 1924/2008, S. 4º del TS, se acordó rechazar la personación para coadyuvar a la posición de la recurrente de una Universidad pública, al haber actuado como parte codemandada en la instancia, lo que le impedía defender en casación unos intereses contrarios a los de la parte demandada en la instancia y recurrente en casación.

En línea con tales antecedentes, y en aras no sólo de la unidad de doctrina de esta Sala sino también de la igualdad en la aplicación de la ley, ha de ser desestimado el recurso de casación formalizado en nombre de de “YYYY, S.A.”, al haber sido formulado en fraude procesal, al pretender la revocación de la sentencia de instancia, pretensión de todo punto contradictoria con la posición procesal que ocupó, en concepto de demandado, en la fase previa.”

6. Por su parte, el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de Febrero del 2008 (rec. 3221/2005), resulta muy interesante pues de forma didáctica aclara el alcance de la desaparición de la aneja figura del coadyuvante:

“ En efecto, el artículo 19 de la LRJCA regula la legitimación activa ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, refiriéndose los artículos 31 y siguientes, al demandante, como la única persona que puede pretender la declaración de no ser conforme a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación. De otro lado, es el artículo 21 , el que regula la figura del codemandado, cuyos derechos o intereses legítimos son contrarios a los del demandante, ya que pueden quedar afectados por la estimación de las pretensiones de este.

Por tanto, en lo único que ha cambiado la regulación actual es en la desaparición de la figura del coadyuvante, entendiendo que todo el que se persona en el recurso como titular de un derecho subjetivo o interés legítimo para sostener la conformidad a Derecho de la disposición o acto recurridos tiene que actuar como codemandado. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en Autos de 16 de julio de 1996, 31 de enero de 1997, 18 de mayo de 1998 y 15 de julio de 2004, recaídos en los recursos nº 845/94, 100/95, 2751/96 y 6496/00, y en la Sentencia de 25 de febrero de 1999 recaída en el recurso nº 478/93, cuya doctrina – aunque referida a la figura del coadyuvante del demandante- sostiene que “por mucha amplitud que constitucionalmente se haya reconocido al concepto de interesado, es lo cierto que en la vigente legislación reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa -art. 30 L.J.C.A .- la figura del coadyuvante solamente está prevista en nuestro ordenamiento en defensa de la Administración que actúa como demandada o como demandante en el proceso de lesividad. De ahí que no quepa admitir la intervención (…) en el concepto que solicita de coadyuvante del demandante, ya que de accederse a lo que ahora pretende, además de lo dicho, se desconocería el régimen de plazos para recurrir”.

Y consecuente con tales premisas concluye:

“Tales actuaciones procesales, así como las alegaciones formuladas por “XXXX, S.A.” en el trámite de audiencia, lo que realmente ponen de manifiesto es un fraude procesal, ya que, como se ha expresado, la ahora recurrente se personó como parte en el procedimiento y, en providencia que consintió, la Sala le tuvo como codemandada, siendo esta su única posición procesal posible, no obstante haber podido hecho valer sus intereses de otro modo, concretamente a través de la interposición de un recurso contencioso administrativo autónomo y solicitando posteriormente, si a su derecho conviniere, la acumulación con el interpuesto con el Sr. Marcelino -no olvidemos que el interés legítimo que puede tenerse en la revocación de un acto administrativo solamente puede canalizarse a través de la demanda, previa la interposición del recurso-; pero no lo hizo, aquietándose con esa posición procesal, desde la que intervino como parte en el proceso.”

Sevach sabe que este post puede resultar árido, pero se sentiría satisfecho solamente  con que alguien evite encontrarse súbitamente con la expulsión del proceso por haberse personado de forma bienintencionada como codemandado, pese a compartir el mismo interés del demandante, o lo que es peor, que se encuentre prisionero de su propia opción procesal en primera instancia cara a ulteriores recursos.

¡¡ Eso es todo, amigos!!.

Suele decirse que las sentencias resuelven casos concretos y que el Tribunal Supremo no pierde el tiempo en rodeos didácticos pues para eso están las Cátedras universitarias. Sin embargo, hay sentencias que de un plumazo avalan construcciones doctrinales y enmarcan las reglas del Ordenamiento Jurídico. La recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26/10/2010 (rec.1535/2009) contiene de forma sintética, didáctica y precisa dos principios vertebradores del Ordenamiento Jurídico español que van mas allá de los consabidos principios de jerarquía, distribución de competencias o derogación por normas posteriores de las anteriores. En primer lugar, el efecto-desplazamiento, que juega entre el Ordenamiento Jurídico estatal primario y el Ordenamiento Jurídico autonómico secundario, de manera que las normas básicas de aquél desplazan pero no derogan las normas incompatibles de este último. Y en segundo lugar, el efecto-cascada, que opera entre normas de un mismo Ordenamiento, comunicándose la invalidez de las superiores sobre la de los inferiores. Veamoslo con detalle, advirtiendo que no es una  cuestión precisamente salerosa ni chispeante sino mas bien árida, pero utilísima. 

1. En los manuales de la Facultad de Derecho se nos mostraba con claridad que la Constitución sería desarrollada por leyes o normas con carácter básico aprobadas por el Estado, y las Comunidades Autónomas tendrían que sujetar su potestad legislativa a los mandatos de tal normativa básica, de manera que si no lo hacían, si el problema se judicializaba ante los Tribunales Contencioso-Administrativos, el juzgador plantearía una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional quien tendría el monopolio para expulsar del Ordenamiento Jurídico la ley autonómica.

Pero la realidad supera la imaginación de la Constitución. Y así se plantea el caso de que la Comunidad Autónoma se adelanta al Estado y antes de que este dicte una norma básica, aquélla aprueba una ley que es aplicada con normalidad hasta que un buen día el Estado sale de su letargo y aprueba la norma básica en contradicción con aquélla. En este caso, el Tribunal Constitucional y ahora el Tribunal Supremo han precisado que para dejar en el “dique seco” a la ley autonómica, el juzgador no tiene obligación de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, sino que sencillamente la “inaplica”( “efecto desplazamiento”). Y esa inaplicación va hasta el punto de que expulsa no sólo la ley autonómica precedente sino los reglamentos autonómicos posteriores que la desarrollan así como los reglamentillos que a su vez desarrollan éstos (“efecto cascada”).

Nos encontramos ante una aplicación en el ámbito español de técnicas ya conocidas propias del mundo de los Estados federales.

2. Así pues, el efecto-desplazamiento resuelve el problema de compatibilidad entre una ley o reglamento autonómico que se aprueban y entran en vigor hasta que un buen día el Estado aprueba una ley o dicta un reglamento con contenido “básico” incompatible con aquélla.

En el concreto caso zanjado por el Tribunal Supremo se aborda el caso de un reglamento que reproduce o desarrolla una ley autonómica (nacida con plena constitucionalidad pues el Estado no había ejercido entonces su competencia básica), y que el juzgador de instancia lo inaplica por haberse dictado la normativa básica posterior, sin haberse planteado la cuestión de inconstitucionalidad. Oigamos al Tribunal Supremo, que luego explicaremos en román paladino.

“En nuestra sentencia de 13 de octubre de 2003, dictada en el recurso de casación número 2602/2000, sintetizamos el sistema de relaciones existente entre el ordenamiento estatal, de un lado, y los distintos ordenamientos autonómicos, de otro, señalando en lo que ahora importa lo siguiente: Que los principios de unidad y de jerarquía informan internamente cada uno de ellos, siendo el de competencia, y no esos otros dos, el que rige la articulación entre ambos ordenamientos. Que el reconocimiento por virtud de este principio de un ámbito propio para el ordenamiento autonómico, se produce sin perjuicio de la articulación de éste y del estatal en el “supraordenamiento” constitucional, de suerte que la separación entre ordenamientos no es absoluta, sino que encuentra una articulación superior en la Constitución como norma fundamental o norma “normarum”. Y que cuando el reparto competencial actúa sobre una misma materia mediante el concurso, para su regulación global, de normas estatales básicas y autonómicas de desarrollo, surgen entonces entre ambas los efectos denominados de preclusión y de desplazamiento. Por el primero, queda cerrada para la norma autonómica, sin posibilidad de que ésta la replantee, la regulación que como propia del Estado global, del Estado en su integridad, haya hecho la previa norma estatal básica. Y por el segundo, queda desplazada la autonómica previa por la estatal básica posterior: ésta, en lo que dispone con tal carácter, desplaza a aquélla, que queda inaplicable e ineficaz hasta tanto no varíe o se modifique, haciéndolas compatibles, la estatal básica.       (..)En tal supuesto(sentencia de 20 de febrero de 2007, dictada en el recurso de casación número 4381/2003), y ante motivos de casación que también denunciaban, en esencia, la infracción consistente en inaplicar una ley autonómica sin plantear previamente la cuestión de inconstitucionalidad, respondió este Tribunal negando que tales motivos pudieran ser acogidos: “lisa y llanamente -decíamos- porque la Sala de instancia no declara inconstitucional ni nula ninguna norma con rango de Ley, sino que se limita, como le compete, a seleccionar la norma aplicable; labor en la que le es perfectamente lícito «desplazar» una Ley autonómica cuando otra posterior, estatal, ha declarado el carácter de legislación básica de una determinada regulación a la que no se ajusta la establecida en aquélla”.

O sea, la norma autonómica cuando se trata de oponerla a una norma estatal básica, lleva siempre las de perder. Tanto si se dicta la norma estatal básica antes, caso en que la preclusión determina la imposibilidad de dictar normas autonómicas en contrario ( pero si aprueba una ley, el tribunal contencioso tendrá que plantear la cuestión de inconstitucionalidad); como si se dicta antes la ley autonómica que tendrá vida y vigencia hasta que un buen día el Estado apruebe la norma básica, momento en que la norma autonómica anterior no se “deroga” sino que se “desplaza” (eufemismo técnico que realmente comporta la “muerte y entierro” de la norma autonómica cualesquiera que sea su rango) con la singularidad de que el juez debe  sopesar ambas normas, sin tener que plantear cuestión de inconstitucionalidad alguna, pues se limita a elegir la norma prevalente.

3. El efecto-cascada ofrece respuesta al fenómeno de proliferación de normas reglamentarias de distinto rango, para el caso de que el reglamento superior sea declarado nulo y no se haya zanjado judicialmente la nulidad de los reglamentos que lo desarrollan, supuesto en que tendrá lugar un “contagio mortal” de la invalidez.

Sobre el efecto-cascada, oigamos al Tribunal Supremo:

“Si carece de eficacia y validez el Decreto 91/2005, por haber sido declarado nulo, es obvia la imposibilidad de efectuar un desarrollo del mismo mediante una Orden del Consejero de Educación.

Nos hallamos ante la pura aplicación del llamado efecto cascada, es decir que tras la anulación del Decreto 91/2005, de 19 de abril, por el que se regula el procedimiento de elección de los órganos unipersonales de gobierno de los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, quedan anulados cuantas normas de desarrollo se ampare en aquel.

Estamos ante un claro ejemplo en que la invalidez de una disposición general de superior rango, Decreto, se comunica a la posterior aprobación de un instrumento jurídico de desarrollo, Orden, siendo innegable la relación de causalidad entre el primero y la segunda ulterior.

La primigenia invalidez repercute, por tanto, en la validez del instrumento jurídico de desarrollo ya que la disposición inválida no produce efectos (conclusión, “a sensu contrario” del art. 64 LRJAPAC).

Debe atenderse a la doctrina contenida en la STS 22 de julio de 1992 recurso apelación 3584/90, reiterada en 23 de setiembre de 2008, recurso 6967/2005. Dice la sentencia inicial en su FJ 4º que “Es cierto que la presunción de validez de los actos administrativos mira a la tesis favorable a la conservación de aquéllos. Pero es necesario reparar que el artículo 50 de la Ley de Procedimiento Administrativo establece que la invalidez de un acto no implica la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero, y que la invalidez parcial del acto no implica la de la demás partes del mismo que sean independientes de aquélla.

El principio o doctrina de la conservación de los actos administrativos es una técnica que consiste en separar el acto viciado, de modo que no comunique los efectos del vicio a otros actos independientes de aquél. No hay aquí independencia de la Orden frente al Decreto.”

Y por tanto, podemos decir, como el Libro Gordo de Petete de la infancia:

” El Tribunal Supremo enseña/el Tribunal Supremo entretiene/ y yo te digo contento/ hasta la sentencia que viene”

Gentilmente me remite el Presidente de Cosital (Consejo General de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local) la sentencia de la Audiencia Provincial de Avila  de veintidós de febrero de dos mil diez que condena por delito de prevaricación continuada a un Alcalde que dictó cuatro resoluciones injustas para expulsar  o desterrar del Ayuntamiento a la titular de la secretaría-intervención, por los informes emitidos en su contra. Esta  Sentencia merece la pena leerse en su integridad pues es la crónica de un atropello anunciado (expedientes disciplinarios sin fundamento y caducados, suspensiones cautelares de funciones, privación de hecho de funciones, obstrucción al disfrute de las vacaciones, etc), y le suscita a Sevach varias reflexiones.

1.     Resumiremos la sentencia en sus propias palabras:

“En este caso, se pretendía que se solicitase por la secretaria el traslado, deducido ello también del hecho de que se la dejó sin funciones pues todo lo resolvía la nueva técnico contratada. La cuestión de que se trata no versa de cuestión política, ni tiene naturaleza jurisdiccional, sino que versa sobre un asunto administrativo (resolución administrativa), siendo la resolución completamente arbitraria pues se contradice notoria y patentemente con el ordenamiento jurídico como se ha podido comprobar. El alcalde ha dictado una serie de resoluciones que van en contra del ordenamiento jurídico y de la Constitución, haciéndolo a su puro capricho, convirtiendo su voluntad en aparente fuente de derecho, sin que ello sea sostenible, y teniendo plena conciencia de que se está resolviendo al margen del ordenamiento jurídico, ocasionando un resultado injusto. Es precisa una correcta motivación en las resoluciones, lo que no sucede en este supuesto, porque ello supone una garantía esencial para el administrado o en este caso la secretaria, y ello con el fin de comprobar si la resolución se adecúa o no al ordenamiento jurídico. (…)

La continuidad de la actuación delictiva se demuestra, por la existencia de pluridad de acciones (los cuatro expedientes disciplinarios y el no abono de cantidades), las cuales se refunden o aglutinan merced a dos criterios legales, uno de ellos subjetivo, y el otro de naturaleza objetivo, esto es, ejecución de un plan preconcebido (ejercer presión mediante el no abono de la mayoría del sueldo, con el fin de que se traslade a otro Ayuntamiento), lo que equivale a dolo unitario.

DUODÉCIMO.- Procede imponer a Ambrosio la pena de 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público de alcalde, concejal y análogos a éstos y anejos e inseparables de los mismos.

DECIMOTERCERO.- De conformidad con el art. 116 y ss del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios.

La Sala considera que la indemnización correcta es la de 9.000 € por los daños morales ocasionados. En la cantidad solicitada como daños y perjuicios por el Ministerio Fiscal se incluyen las cantidades dejadas de percibir. No obstante, tales cantidades ya han sido abonadas. La secretaria ha manifestado que ha tenido problemas psiquiátricos y que ha tenido que ser operada de la garganta a consecuencia de la angustia que le producían las suspensiones de empleo y sueldo ya que tiene tres hijos estudiando y ha tenido que vender algún bien para que continuaran los estudios. Si bien la acusación no ha demostrado documentalmente lo relativo a las enfermedades, estudios de los hijos, venta de bienes, etc, ello es creíble en una situación como la presente, y de ahí que se conceda la indemnización señalada, que abonará el alcalde.”

2.    Pues bien, el caso analizado representa el grado máximo de la prepotencia de la autoridad pública ejercida para apartar al funcionario molesto. Persecución y acoso en toda regla. Sin embargo, hay grados medios y mínimos que sufren en silencio cientos de funcionarios de habilitación nacional. Al fin y al cabo son los únicos que desde la profesionalidad pueden “advertir al rey que está desnudo” como el cuento de Andersen.  Y es que por debajo de esa conducta gravísima, inmoral y canallesca, que refleja la sentencia, existen muchos secretarios e interventores que, ante sus informes o criterio discrepante con la autoridad pública, se han visto relegados al ostracismo de hecho, a la reducción de complementos salariales, o al ninguneo descarado.

Estas situaciones recuerdan el caso de Tomás Becket . El que fuere Arzobispo de Canterbury con la complacencia del Rey Enrique II, y tras un período de sintonía y luna de miel, sufrió la persecución del monarca cuando se opuso a sus medidas contra la Iglesia o contra el pueblo. La tensión llevó a que un día el monarca encolerizado pronunció las palabras de condena: “No podrá haber más paz en mi reino mientras viva Becket. ¿Será que no hay nadie que sea capaz de suprimir a este clérigo que me quiere hacer la vida imposible?”. Y ese sutil mensaje, determinó que cuatro sicarios lo asesinaran en la misma Catedral en 1170.

3.             La sentencia despacha negativamente la frágil excusa vertida por todo político prevaricador. La disculpa cobarde, y habitual: “Yo no sabía, fueron los técnicos”. Oigamos nuevamente a la sentencia:

“ El alcalde y el concejal instructor de todos los expedientes dijeron el día del juicio, que ellos no entendían de derecho, ni de expedientes disciplinarios y que solamente firmaban los documentos que les había redactado previamente la técnico correspondiente. Sin embargo, cuando se toma declaración a la técnico que efectuaba tales tareas, Paula, dijo que ello no era así exactamente, sino que ella informaba y los políticos decidían. También dijo que cuando se suspendía de empleo y sueldo a la secretaria, el tiempo de 6 meses lo decidía el alcalde.”

Se ve que la gallardía, y el castizo “ A lo hecho, pecho”, no impera en el Manual del Alcalde Manipulador. Aunque la Audiencia Provincial censura tal estrategia con una afirmación de gran claridad, que  no debería olvidar ningún regidor:

“No es aceptable por ello la alusión efectuada el día del juicio de que el alcalde era electricista y lego en derecho, cuando se supone que la persona que concurre a las elecciones municipales tiene la capacidad adecuada para desempeñar tal cargo, habiendo buscado voluntariamente la prestación del mejor servicio para los ciudadanos”.

4.  Aunque la sentencia es condenatoria, lo cierto es que para los grandes estragos morales en la secretaría-interventora, la pena es liviana: 9 años de inhabilitación especial y una indemnización. O sea, impunidad de hecho para el Alcalde y condena de por vida para la víctima ya que, con seguridad, la secretaria-interventora jamás superará el trance que le acompañará en su vida profesional. Para Sevach, son tan pocos los casos de abuso de autoridad que se judicializan y son tan pocos los que finalizan en condena, y tan pocos los que el condenado no obtiene el indulto, que debería el legislador anudar penas mas severas para estos escasos casos. El interés público y la dignidad del funcionario están en juego.

Quizás al sistema le interesan mas los funcionarios dóciles que las autoridades temerosas. Lo que no le interesa a la sociedad ni al Estado de Derecho es que la eficacia se alce por encima de la legalidad, cuando se confunde eficacia con programas políticos, compromisos inconfesables,caprichos o villanías.

Lo cierto es que con sentencias así, Sevach no espera que la afortunada minoría de Alcaldes canallas recapacite, sino mas bien que sean mas cuidadosos a la hora de perpetrar el crimen y consigan que el descrédito y caída a los infiernos de su secretario “parezca un accidente”.

  Ante la recientísima noticia de la Sentencia de 21 de Octubre de 2010 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha rechazado el canon digital en el diseño legal acogido por España, y dada la sensibilidad de Sevach ante tan singular “tasa”, efectuaremos algunas precisiones de urgencia sobre sus implicaciones jurídicas a la vista de la literalidad de la Sentencia y que serían las siguientes:

PRIMERO.-  En primer lugar, hay que precisar que aunque se hable de “Sentencia” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sólo reviste tal calificación en sentido formal, ya que realmente lo que decide el TJUE es una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal español ante las dudas que se le plantearon en un litigio concreto de la conformidad de la normativa española con la comunitaria.

   En particular, parece ser que existía un litigio ante la Audiencia provincial de Barcelona  entre la empresa Padawan (que comercializa dispositivos de almacenamiento electrónico) y la SGAE (que le reclamaba 16.000 euros), y el Tribunal español elevó consulta ( técnicamente “cuestión prejudicial”) al Tribunal de la Unión Europea para que dictaminase si tal canon en la vertiente analizada se ajustaba al criterio comunitario de la “compensación equitativa”.

  Así pues, parece que el Tribunal comunitario considera que el canon grava indiscriminadamente a todos los equipos y soportes sin considerar cuáles “presumiblemente” van a emplearse para hacer copias privadas y cuales son para fines empresariales o comerciales. En otras palabras el comerciante paga por todos los soportes adquiridos pese a que unos serán adquiridos para usos lucrativos y pese a que otros son para copia privada. La censura del Tribunal comunitario es que el legislador español no siente tan “alegre presunción” de mercantilidad. En palabras de la Abogado General –algo así como la relatora que elevó su propuesta al Tribunal comunitario, «tiene que existir una relación suficientemente estrecha entre el uso del derecho y la correspondiente compensación económica por copia privada».  Y en palabras de la sentencia comunitaria  « “la aplicación indiscriminada del canon en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con la directiva” europea sobre los derechos de autor».

  Por tanto, en términos estrictamente jurídicos, ni se ha anulado el canon digital, ni puede dejar de abonarse, ni es inconstitucional, ni mucho menos, aunque a continuación veremos el alcance real de la sentencia.

 SEGUNDO.- Esa Sentencia de 21 de Octubre de 2010 del TJUE vincula a la Audiencia de Barcelona y por tanto la sentencia que dicte “inaplicará” la ley española en relación a la exigencia del canon a esa empresa concreta y con toda probabilidad desestimará esa demanda de la SGAE.

TERCERO.- Esa Sentencia del TJUE sí surtirá efecto como “aviso para navegantes” en una vertiente específica, en la relativa a su exigencia para profesionales y empresarios. Recordemos que la Ley de Propiedad Intelectual diseñó el canon digital alzando como deudores del canon por copia privada a:   

«Los fabricantes en España, en tanto actúen como distribuidores comerciales, así como los adquirentes fuera del territorio español, para su distribución comercial o utilización dentro de éste, de equipos, aparatos y soportes materiales previstos en el apartado 2. Los distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes de los mencionados equipos, aparatos y soportes materiales, responderán del pago de la compensación solidariamente con los deudores que se los hubieran suministrado, salvo que acrediten haber satisfecho efectivamente a éstos la compensación y sin perjuicio de lo que se dispone en los apartados 14, 15 y 20».

 O sea, en términos claros, las empresas vendedoras e importadores son “recaudadores” del canon por cuenta de las entidades gestoras  de derechos de autor, y pudiendo repercutir su coste al consumidor final.

  Pues bien, en este ámbito es en el que se mueve la sentencia comunitaria, y hay que dejar claro que no se produce una “derogación” de  las leyes internas sino que sencillamente provocan que por el principio de primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho interno, los jueces españoles desde tal sentencia comunitaria “inaplicarán” la legislación sobre el canon digital cuando se refiera a casos similares, esto es, casos de exigencia del canon a comerciantes y empresarios. Técnica y formalmente no es lo mismo la “inaplicación” que la “derogación” pero a efectos prácticos lo mismo: desaparece del mundo jurídico de la eficacia la Ley aprobada en tales condiciones.

 CUARTO.- En cuarto lugar,  el efecto reflejo de tal sentencia comunitaria no es baladí. Veamos  algunas vías a explorar:

 A) Aquéllos empresarios que hubieren pagado el canon podrán exigir su devolución por pago indebido (salvo prescripción del derecho), e incluso ser indemnizados a título de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento del  Estado-legislador que les ha ocasionado un perjuicio.

B) Aquéllos empresarios  que tengan pendiente una demanda ante los tribunales civiles por parte de la SGAE podrán invocar con éxito dicha sentencia comunitaria (aunque ya lo sepa el Tribunal por el principio “iura novit curia”-deber del juez de conocer el Derecho).

C) Aquéllos empresarios que en el futuro sufran la exigencia de tal canon podrán negarse u oponerse “escudados” en esta sentencia comunitaria. De insistir la entidad gestora en su cobro, muy posiblemente los tribunales la condenarían en costas por temeridad.

QUINTO.- La sombra de la sentencia comunitaria es que deja a salvo la exigencia del canon por copia privada, tanto por particulares (como deudor final), como por empresarios ( como deudor inicial o recaudador frente a aquéllos). En términos prácticos y generales, de la sentencia se deduce que el pago del canon por consumidores es congruente con la compensación exigida por el Derecho comunitario al adquirir un cd, dvd, usb o similar, pero puesto que el legislador español ha optado por alzar al empresario como “recaudador”, la obligación de España era diseñar unos criterios claros y fiables que permitan presumir  razonablemente que el destino del soporte es la “copia privada”. Y así, puesto que el empresario no puede adivinar si la compra del soporte es para “copia privada” o “copia lucrativa” censura ese diseño legal.

  Por ejemplo, en el ámbito de la Justicia, un abogado puede adquirir un DVD y el mismo no perseguir una finalidad de copia privada sino para plasmar lo grabado en una vista oral de un juicio.

5.1  Oigamos la literalidad de la sentencia:

«Pues bien, la realización de una copia por una persona física que actúa a título particular debe considerarse un acto que puede generar un perjuicio para el autor de la obra en cuestión.

   Por consiguiente, quien causa el perjuicio al titular exclusivo del derecho de reproducción es la persona que realiza, para su uso privado, una reproducción de una obra protegida sin solicitar la autorización previa del titular. Así pues, incumbe en principio a dicha persona reparar el perjuicio derivado de tal reproducción, financiando la compensación que se abonará al titular.» 

( O sea malos tiempos para la lírica.)

5.2  A continuación, la sentencia considera igualmente legítimo que el Estado articule el cobro a través de los empresarios:

 «los Estados miembros tienen la facultad de establecer, al objeto de financiar la compensación equitativa, un «canon por copia privada» que no grava a las personas privadas afectadas, sino a quienes disponen de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y, a este título, de derecho o de hecho, ponen dichos equipos a disposición de personas privadas o les prestan un servicio de reproducción. En el marco de dicho sistema, son las personas que disponen de dichos equipos quienes han de abonar el canon por copia privada. (…)

Por consiguiente, dado que dicho sistema permite a los deudores repercutir el coste del canon sobre los usuarios privados y que, en consecuencia, estos últimos asumen la carga del canon por copia privada, procede considerarlo conforme con el «justo equilibrio» que ha de respetarse entre los intereses de los autores y los de los usuarios de prestaciones protegidas.»

 O sea, aceptamos “pulpo como animal de compañía” y que las empresas recauden dicha tasa, y que la repercutan al cliente.

 5.3 Pero finalmente, la luz del túnel viene, al precisar que no vale todo:

«sólo es compatible con los requisitos del «justo equilibrio» en caso de que los equipos, aparatos y soportes de reproducción en cuestión puedan utilizarse para realizar copias privadas y, por consiguiente, puedan causar un perjuicio a los autores de obras protegidas. Así pues, en atención a dichos requisitos, existe una necesaria vinculación entre la aplicación del canon por copia privada en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y la utilización de éstos para realizar reproducciones privadas.

  Por consiguiente, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto, citado explícitamente por el órgano jurisdiccional remitente, de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/29.»

5.4  Y tras este soplo de aire fresco, por si quedaran dudas sobre la presunción de que el consumidor que adquiere el soporte lo va a destinar a copia privada, afirma:

 «54. En cambio, una vez que los equipos en cuestión se han puesto a disposición de personas físicas para fines privados, no es necesario verificar en modo alguno que éstas hayan realizado efectivamente copias privadas mediante aquéllos ni que, por lo tanto, hayan causado efectivamente un perjuicio a los autores de obras protegidas.

55 En efecto, se presume legítimamente que dichas personas físicas se benefician íntegramente de tal puesta a disposición, es decir, se supone que explotan plenamente las funciones de que están dotados los equipos, incluida la de reproducción.

56 De ello se desprende que la mera capacidad de dichos equipos o aparatos para realizar copias basta para justificar la aplicación del canon por copia privada, siempre y cuando dichos equipos o aparatos se hayan puesto a disposición de personas físicas en condición de usuarios privados».

SEXTO.- Por último, lo que hace la sentencia comunitaria es “poner  deberes” al legislador español para que afine la definición de los supuestos en que presumirá que el soporte se destinará a “copia privada” y los que se destinará a “copia lucrativa”(no privada). Y lo que deja  claro la sentencia comunitaria es que deberían los Estados miembros que han optado por este sistema de “cobrar por copia privada” tener un sistema “homogéneo o armonizado”, de manera que no se convierta la Unión Europea en una Babel de cánones digitales.

Como diría Bugs Bunny…¡¡ Eso es todo, amigos!!!

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo 28 de Julio de 2010 (num.930/2010) del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, aplicando la tajante reserva de ley de las infracciones disciplinarias impuesta por el Estatuto Básico de los Empleados Públicos, considera que las faltas disciplinarias graves y menos graves recogidas en el viejo Reglamento Disciplinario del personal del Estado de 10/1/1986 han sido derogadas, carentes de amparo legal, y por tanto hasta que el Estado o las Comunidades Autónomas mediante Ley formal, tipifiquen tales infracciones, sólo será posible sancionar por infracciones muy graves, con lo que en la práctica resultarán impunes buena parte de las conductas con encaje en la calificación de graves o muy graves.

Un auténtico terremoto jurídico. Las consecuencias de tal doctrina son tremendas, ya que si se aplicase en los expedientes disciplinarios actualmente en tramitación y encaminados a imponer una sanción grave o leve en el ámbito de la Administración del Estado ( u Organismo Autónomo vinculado, o Universidad pública), comportaría el archivo inmediato, sin sanción alguna. Idéntico resultado se produciría en el ámbito autonómico para el caso de conductas que no tuvieran amparo específico en leyes autonómicas disciplinarias. Y además, las sanciones impuestas desde la vigencia del Estatuto (Mayo 2007) aunque hubieran alcanzado firmeza en vía administrativa (exceptuando las que fueran cosa juzgada) podrían ser objeto de una solicitud de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho al haber lesionado el derecho fundamental en materia sancionadora a la legalidad y tipicidad de las infracciones. Casi nada. Sin embargo, hay que señalar que el deber de los jueces no es analizar las leyes en términos de eficacia sino en términos de interpretación y aplicación bajo parámetros de la ciencia del derecho.

1.El razonamiento de la Sala Valenciana – así como del Juzgado contencioso-administrativo num.8 de Valencia, cuya sentencia ratifica aquél- es impecable y merece todo respeto, tanto por el prestigio de quienes firman ambas sentencias como por el rigor de su construcción técnica.

Básicamente, la sentencia parte de que el Estatuto Básico establece en su artículo 95 la reserva de ley para faltas graves y menos graves y puesto  que simultáneamente derogó expresamente el viejo art.89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (que remitía al reglamento la determinación de las infracciones graves y leves), considera que no hay amparo normativo legal que otorgue cobertura a la tipificación reglamentaria del  Reglamento Disciplinario del Estado de 1986. En consecuencia, si las conductas recogidas como graves o menos graves en dicho reglamento disciplinario no cuentan con su expresa tipificación duplicada en una ley estatal o autonómica, las mismas serán impunes.

Afirma la Sentencia, tal y como la ha comentado el prestigioso magistrado Rafael Manzana Laguarda en Actualidad Jurídica Aranzadi, 30/9/2010:

“ El EBEP no contempla otro régimen disciplinario que no sea el fijado por normas con rango de ley estatal o autonómica en función del correspondiente reparto competencial. Si tenemos en cuenta que el EBEP no sólo no contiene ninguna previsión específica en sus disposiciones transitorias en la que se regule la situación hasta tanto se produzca ese desarrollo legislativo, sino que deroga expresa e individualizadamente el artículo 89 LFCE/1964 (disp.derog. única. Ap.a) y deroga, también expresamente, con carácter general ‘todas las normas de igual o inferior rango que contradigan o se opongan a lo dispuesto en este Estatuto’( disp.derog.unica. ap.g), la conclusión que deriva de lo anterior no puede ser otra que la de considerar que, a partir de su entrada en vigor, ha quedado derogada la tipificación y sanción de las infracciones graves realizada por el Reglamento Disciplinario de 1986, al ser por su condición jerárquica de norma meramente reglamentaria abierta y frontalmente incompatible con las exigencias de la reserva de ley en materia disciplinaria que se imponen por el citado EBEP, por lo que resulta directamente afectado por la derogación general prevista en la letra g) de su disposición derogatoria única. Y a falta de disposiciones de Derecho transitorio, existe un vacío normativo con relación a la tipificación y sanción de las faltas disciplinarias graves.

Pero aún en la hipótesis de admitir la subsistencia transitoria de los preceptos del Reglamento Disciplinario que tipifican las faltas graves hasta que se dicten las leyes que desarrollen el EBEP, la sentencia apunta como obiter dicta – pues tal tesis hubiera exigido plantear cuestión de legalidad ante el tribunal competente para anular en su caso, el RD 33/1985, “ que debe asismismo concluirse que tal tipificación reglamentaria habría quedado carente de cobertura legal habilitante que le proporcionaba el artículo 89 LFCE/1964, que ha sido objeto de derogación expresa y singular por el EBEB, por lo que se habría igualmente vulnerado el derecho fundamental invocado por el recurrente”. Finalmente la sentencia rechaza toda eventual cobertura del Reglamento Disciplinario en la disposición final 4ª del EBEP (que atañe a la carrera profesional, promoción interna, evaluación del desempeño, derechos retributivos, provisión de puestos de trabajo y movilidad; en ningún caso, pues al régimen disciplinario), o en el artículo 95.3 EBEP, que fija los criterios para la tipificación de las faltas graves, ya que el TC, en sentencia num.195/2005, de 18 de Julio, entendió que “ ..estos criterios, rodeados de un halo de incertidumbre, no contienen por sí solos de manera autónoma los elementos mínimos necesarios para que se pueda entender cumplimentado por las faltas disciplinarias el principio de predeterminación normativa inherente al derecho de legalidad sancionatoria”. Y concluye afirmando el TSJ que, en cualquier caso, se trata de criterios que el EBEP finja no para dar cobertura a una actividad reglamentaria sancionadora, sino para pautar, con carácter básico, la futura actuación del legislador estatal o autonómico.”

2.  Pues bien, consideramos que el mero nominalismo y la técnica jurídica mecánica no puede conducir a resultados alejados de los principios básicos del Ordenamiento Jurídico. Ilustraba estos excesos el maestro Carnelutti señalando que si se prohibiese por el legislador la entrada de perros en los bares, sería impecable en buena técnica jurídica concluir que está permitida la entrada de tigres, ya que tal resultado se obtendría bajo el principio de interpretación estricta de la tipicidad y prohibición de analogía de actos de gravamen o sanciones.

Por ello respetuosamente considero que el planteamiento y conclusiones de la Sala Valenciana habrá de quedar “en libertad vigilada”, a expensas de lo que pueda decir al respecto la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.  Y es que, a juicio de Sevach podría sostenerse lo siguiente,  que apunto como tormenta de ideas jurídicas a título estrictamente personal:

I. La reserva de ley fijada por el art.95 del EBE es una “congelación de rango” y no una expulsión automática de los reglamentos preexistentes.

En efecto, el art.95 del Estatuto Básico dispone:

“  3. Las faltas graves serán establecidas por Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma o por los convenios colectivos en el caso de personal laboral, atendiendo a las siguientes circunstancias: a) El grado en que se haya vulnerado la legalidad. b) La gravedad de los daños causados al interés público, patrimonio o bienes de la Administración o de los ciudadanos. c) El descrédito para la imagen pública de la Administración. 4. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto determinarán el régimen aplicable a las faltas leves, atendiendo a las anteriores circunstancias.”

Pues bien, a nuestro juicio, cuando el Estatuto Básico, aprobado por Ley ordinaria, dispone que las “faltas graves serán establecidas por Ley”, sencillamente está disponiendo una “congelación de rango”, esto es, sustrayendo al ejecutivo la potestad reglamentaria para tal tipificación de infracciones. Ello no quiere decir, que en tanto el legislador estatal o autonómico acometen esa regulación futura por Ley formal, hayan perdido vigencia los reglamentos preexistentes, sino que se refiere al cauce formal “ad futurum” de la regulación que desplace o sustituya a la preexistente.

En efecto, si el principio de reserva de ley carece de eficacia retroactiva (sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981), con mayor razón la reserva de ley impuesta por la propia Ley para el futuro, carece de eficacia retroactiva o derogatoria de la reglamentación preexistente

Y por tanto, en el caso analizado, consideramos que el Estatuto Básico no tiene la voluntad expresa ni tácita de derogar el Reglamento de Régimen disciplinario del Estado en cuanto a faltas graves y leves, sino sencillamente congelar el rango normativo para su establecimiento futuro.

II.- La derogación del art.89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado operada por la Disposición del EBEP ha de interpretarse en relación a la Disposición Final 4ª del mismo

Es cierto que el EBEP deroga expresamente el art.89 LFCE, pero le añade un inciso significativo “con el alcance establecido en la disposición final cuarta” debiendo recordarse que no puede presumirse que el legislador introduzca condiciones superfluas o inútiles. Si dice algo, es para algo.

Tal Disposición Final Cuarta precisa:

“3. Hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto.”

Pues bien, la derogación del citado art.89 LFCE, con una técnica desafortunada introduce una condición suspensiva- la remisión expresa a la Disposición Final 4ª- cuyo único efecto útil no es otro que supeditar o diferir tal derogación “hasta que se dicten las Leyes de la Función pública”.

Y si bien es cierto que el sintagma “ordenación, planificación y gestión” ( enumerado por la citada Disposición Final 4ª) bajo una óptica reduccionista permitiría excluir aspectos tales como el “disciplinario”, lo cierto es que la vertiente “ordenación” tiene correlato homónimo en el Título V del EBEP, pero la de “Gestión” queda a criterio del intérprete, bajo pautas objetivas (dado que no hay interpretación auténtica del legislador ni del ejecutivo precisando tal concepto), teniendo en cuenta que la “gestión de recursos humanos”, tanto desde el punto de vista de la Ciencia de la Administración como de los Manuales al uso, comprenden necesariamente la vertiente de las medidas disciplinarias.

Por ello, consideramos que dicho precepto tiene una vocación omnicomprensiva, de cláusula de cierre, y que incluye no sólo el Título V, que se refiere a “ Ordenación” sino lógicamente a otros títulos y entre ellos el de “Régimen Disciplinario” ya que encajaría dentro de la “gestión en sentido amplio”; no olvidemos que el EBEP deja  subsistir como vigente el art. Artículo 81 de la LFCE que dispone que “1. Los funcionarios son responsables de la buena gestión de los servicios a su cargo”, con lo que está servida la vinculación entre la normativa disciplinaria que asegura la “buena gestión” y las “normas de gestión”.

III, Incluso en la hipótesis de la derogación fulminante e instantánea del citado art.89 LFCE subsistiría el amparo normativo legal y mínimo en la definición de Código de conducta y deberes establecidos por el propio EBEP

Hemos de recordar la interesante afirmación del dictamen del Consejo de Estado al examinar la Disposición Derogatoria del Anteproyecto de Ley de Estatuto Básico: “Además, algunos de los artículos que se citan expresamente quedarán derogados como normativa básica y no básica, no por incompatibilidad, sino por absorción de su contenido en el nuevo Estatuto”.

Dicho esto, nos parece que el Estatuto Básico deroga el art.89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, ya que éste precepto constituía una habilitación prácticamente en blanco y en cambio, el Estatuto contiene una regulación marco que ampara y valida el régimen disciplinario preexistente en el Reglamento de 1980. Y es que, si el Estatuto Básico sienta en el Código de Conducta unos principios, deberes y obligaciones de los funcionarios, ya está sentando el marco de conducta exigible cuya conculcación prestaría cobertura o amparo al reglamento preexistente. De hecho, según el art.52.2 del EBEP los principios y reglas del Código de conducta que lo integran “informarán la interpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos”.En otras palabras, en la medida que las infracciones graves y leves del  viejo Reglamento de Régimen Disciplinario tutelen esos deberes de los funcionarios fijados por el Estatuto contaría con amparo normativo legal suficiente, pero no fuera de los mismos.

Recordaremos telegráficamente, que el principio de reserva de ley se relaja o debilita cuando se trata de una relación de sujeción especial en que las normas reglamentarias pueden tener entrada si la Ley formal encuadra su margen de definición.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 69/1.989, de 20 de abril, el alcance de la reserva de ley pierde parte de su fundamentación material en el seno de las relaciones de sujeción especial, en el que la potestad sancionadora no es la expresión del “ius puniendi” genérico del Estado, sino manifestación de la capacidad propia de autoordenación correspondiente, si bien, incluso en este ámbito, una sanción carente de toda base normativa legal devendría lesiva del derecho fundamental que reconoce el artículo 25.1 de la Constitución.

Por ello, la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1.987, de 21 de enero, precisó que la base normativa legal de la tipificación de las infracciones y establecimiento de las sanciones también existiría, cuando la ley permite reconocer la existencia de la necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una norma con rango de ley. En sentido equivalente pueden citarse las sentencias 219/1.989, de 21 de diciembre, y 234/1.991, de 10 de diciembre.

Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2604/2004 (rec.9/2002) consideró suficiente el reglamento de régimen disciplinario del cuerpo de la policía nacional para tipificar faltas graves y leves.

E igualmente, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16/12/2009 (rec.1198/20008)  ha considerado que el silencio de habilitación expresa en la LODE para la tipificación reglamentaria de infracciones en el mundo educativo en relación con los alumnos, como vinculados por una sujeción especial, no impide el tácito amparo legal. Dicha sentencia considera habilitación suficiente la previsión en la ley orgánica del establecimiento de normas de organización y funcionamiento de los centros docentes, en relación con el deber de los alumnos de respetar las normas de convivencia y disciplina. A nuestro juicio, el razonamiento de este caso límite es perfectamente aplicable, mutatis mutandis, al mundo de los funcionarios.

IV. Los principios constitucionales y principios generales del Ordenamiento Jurídico conducen a la subsistencia de la reglamentación

Como suele decirse, a mayor abundamiento, cabe contextualizar  la interpretación expuesta en los principios del Ordenamiento Jurídico.

En primer lugar, no se ajustaría al principio de proporcionalidad el que el funcionario pudiera ser sancionado por infracciones muy graves únicamente y no por infracciones de menor grado con la consiguiente sanción.

En segundo lugar, tampoco resultaría aceptable una interpretación que conduce a resultados absurdos e incongruentes con el valor de igualdad, ya que, por un lado, la normativa básica de los funcionarios debe garantizar la igualdad esencial de derechos y obligaciones, de manera que las infracciones son la cara que garantiza el cumplimiento de los deberes de los funcionarios. Así pues, no se compadece con la igualdad que en el Estado o algunas Comunidades Autónomas las clásicas infracciones graves y leves sean impunes y en cambio en otras con leyes formales sean sancionables.

Finalmente, la regulación sancionadora coadyuva a procurar la satisfacción de los intereses generales dando efectividad a los principios constitucionales sobre el funcionamiento de la Administración Pública y sirviendo a la protección de bienes jurídicos relevantes en una Administración prestadora de servicios.

Por todo ello, a modo de conclusión, cabría considerar que el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado de 1986 está vigente para el Estado como norma complementaria, y para las Comunidades Autónomas a título supletorio, por imperativo del art.149.3 CE., y ello sin perjuicio de que dicha regulación podrá ser derogada en el futuro por una Ley estatal o desplazada por una Ley autonómica.

3.Todo ello lo argumentamos sin recurrir a la Instrucción de 5 de Junio de 2007 dictada por el MAP (Secretaría General para la Administración Pública) y publicada en el BOE, que como tal, no innova el Ordenamiento Jurídico, aunque posee el valor de seguir a nuestro juicio el criterio atinado, pues la misma afirma: “Sigue vigente el Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, así como los convenios colectivos de personal laboral en todo lo que no resulten incompatibles con lo dispuesto en este Título”.

En fin quedamos a la espera de que la jurisprudencia nos aclare la cuestión, y me comprometo a reflejar el resultado en este post, mediante la correspondiente actualización. Por otra parte, como el debate promete, los comentarios al respecto serán bien recibidos.

Hay ocasiones en que las Sentencias del Tribunal Supremo parecen pasar de puntillas y llevan una carga enorme. Es el caso de la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21/9/2010 (rec.533/2006) que sienta una doctrina de grandísimas consecuencias. Así, todo letrado sabe que el derecho a la devolución de ingresos indebidos a Hacienda prescribe a los cuatro años desde que se efectuaron, pero lo que quizás algunos no sabían es que si tales ingresos fueron hechos en cumplimiento de un Reglamento que varios años después es declarado nulo por los Tribunales, si el contribuyente burlado por el destino solicitase (dentro del año siguiente a la publicación de la sentencia anulatoria de tal norma), indemnización por el deficiente funcionamiento de la Administración que ha recaudado por haber aprobado una norma ilegal, se encontraría con la suerte de  no rige el límite de prescripción de los créditos frente a la Hacienda pública.  ”Oseasé”, podría obtener la devolución de tal dinerito con sus intereses.

1. La cronología de hechos del asunto zanjado por el Tribunal Supremo  no tiene desperdicio. En el año 1981 se aprobó un precepto reglamentario del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales que fue anulado por Sentencia del Tribunal Supremo de 2001. La empresa recurrente, en el año 2001 solicitó a título de responsabilidad patrimonial la devolución de los ingresos efectuados desde 1986. La Audiencia Nacional estima el derecho pero con el limite de los cuatro años de prescripción y el Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia precisando que no opera tal límite.

2. Oigamos el fragmento mas elocuente de la Sentencia:

” Comenzando por el motivo primero, es indiscutible que, como observa la recurrente, lo que aquí se discute es una pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños derivados de la aplicación de un precepto reglamentario que luego es declarado nulo. Esto es tan claro que la propia sentencia impugnada, que es parcialmente estimatoria, así lo reconoce. Así las cosas, el daño indemnizable consiste necesariamente en la pérdida económica causada a la recurrente por la aplicación del precepto reglamentario ilegal; pérdida económica que comprende todos los pagos a la Hacienda Pública hechos en concepto de amortización de obligaciones con posterioridad al 1 de enero de 1986, fecha a partir de la cual surte efectos la anulación del citado precepto reglamentario. La circunstancia de que algunos de esos pagos hubieran sido hechos más de cuatro años antes del día en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración resulta aquí irrelevante, porque -como bien dice la recurrente- el plazo de prescripción de cuatro años del art. 64 de la antigua Ley General Tributaria opera para los créditos frente a la Hacienda Pública; lo que no puede ocurrir en este caso, pues no trata de una pretensión de devolución de ingresos tributarios indebidos.

A idéntica conclusión, por lo demás, se llega adoptando el criterio de la llamada actio nata. Es bien sabido que, de acuerdo con elart. 1969 CC, “el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”. Aplicado esto al presente caso, es claro que la recurrente no pudo ejercer su pretensión indemnizatoria con anterioridad al 9 de marzo de 2001, fecha de la sentencia que anuló el art. 20 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimonialesy Actos Jurídicos Documentados o, para ser aún más precisos, desde que dicha sentencia fue publicada y pudo ser conocida. Esto significa que no puede considerarse prescrito su derecho a ser indemnizada por el daño consistente en los pagos hechos en cumplimiento del precepto reglamentario anulado, aunque algunos de ellos correspondieran a ingresos que no habrían podido ya ser combatidos como indebidos por tropezar contra la prescripción regulada en la legislación tributaria. Dicho brevemente, que un pago no pueda ser impugnado como ingreso indebido por haber expirado el plazo legalmente previsto para ello no significa, por sí sólo, que ese mismo pago no pueda constituir un daño indemnizable cuando concurran las condiciones establecidas en los arts. 139 y siguientes de la LRJ-PAC y, en particular, cuando se declare nula la norma en cumplimiento de la cual se efectuó ese pago. Así, dado que la recurrente presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración dentro del plazo de un año desde que manifestó la lesión, tal como ordena elart. 142.5 LRJ-PAC, el daño viene dado por la suma total de los pagos en concepto de amortización de obligaciones hechos a la Hacienda Pública desde el 1 de enero de 1986.”

3. Para Sevach esta doctrina tiene enorme trascendencia y dejará perplejo a muchos contribuyentes que reclamando el reembolso de pagos ilegales tropezaron con Resoluciones administrativas ( e incluso sentencias) que zanjaron la cuestión invocando el transcurso del plazo fatal de cuatro años desde el ingreso (¡Se siente, se siente!).

Así, a la vista de dicho por nuestro Tribunal Supremo hay que “cambiar el chip” (vulgo,dixit). En primer lugar, porque no hay que olvidar que existen reglamentos generadores de ingresos tributarios, tanto reglamentos estatales como reglamentos autonómicos como Ordenanzas fiscales municipales, cuya nulidad es declarada antes o después por los Tribunales Contencioso-Administrativo. Basta con que alguien rastree tales anulaciones en los Boletines Oficiales  para percatarse de que habrá miles de empresas e individuos que enterados un buen día de la anulación de tal norma tributaria o recaudatoria, al consultar con su asesor fiscal o abogado, les habrá informado de buena fe, de que el muro del plazo de prescripción de cuatro años ( si su ingreso fue anterior a dicho plazo), cierra el paso a la reclamación.

A partir de ahora, el plazo de un año para ejercer la acción de responsabilidad de la Administración correrá a partir de la publicación de la sentencia que declaró nulo el reglamento determinante del débito tributario (ya que el art.72.2 LJCA impone la publicación anual de tales sentencias con efectos generales), pero eso sí, podrá reclamarse cualquier ingreso remoto por tal concepto, y mas allá del clásico plazo de cuatro años.

4. Y téngase presente que el caso de pagos efectuados mas allá de cuatro años por un reglamento entonces válido no es una hipótesis descabellada, ya que es muy posible ya que por la situación estructural de la justicia, lo natural será una impugnación ante un Tribunal Superior de Justicia y caso de declararse la nulidad del reglamento, vendrá seguida por la resolución del recurso de casación por el Tribunal Supremo, con lo que un intervalo temporal entre cinco y ocho años está servido. También cabe la impugnación indirecta de un reglamento ante un Juzgado y la dilación temporal dependerá de la saturación de la Sala respectiva.

5. Es más, la sentencia abre un portillo para un caso con cierto parentesco. El de la responsabilidad del Estado legislador cuando el Tribunal Constitucional aprecie la nulidad por inconstitucionalidad de una norma tributaria legal o con rango de ley. Recuérdese la vieja Sentencia del Tribunal Constitucional de 1985 que declaró inconstitucional la calificación como precio público de determinados ingresos o la más remota Sentencia del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucional la obligación de declaración conjunta en la renta de los matrimonios. Y es que, pese a que tales sentencias vieron cerrado el paso a la retroactividad con artificios procesales, no hay que descartar que alguien plantee algún día la devolución de los ingresos obligados por norma legal, a titulo de indemnización por responsabilidad del poder legislativo, y que en su caso el Consejo de Ministros pueda apreciar tal responsabilidad, en línea con las nuevas tendencias que analicé en otro post anterior. Me limito a apuntar este nuevo horizonte que puede abrirse y que merecería clarificación urgente del propio legislador.

6. De hecho, la igualmente reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de Septiembre de 2010 (rec.428/2009) estima la pretensión de indemnización por daños y perjuicios derivados de un Decreto- Ley que es declarado inconstitucional con posterioridad, alineándose con una orientación de máxima garantía e indemnidad del ciudadano ante las leyes inconstitucionales. Dicha sentencia declara entre otros aspectos de interés:

“ En segundo lugar, la Sala estima que la afirmación realizada por la Administración demandada sobre la eficacia prospectiva o “ex nunc” de los fallos de inconstitucionalidad adoptados por el Tribunal Constitucional “(…) equivale tanto como a decir que la ley o norma con fuerza de ley declarada inconstitucional rige los efectos consumados o agotados antes de esa declaración nacidos o derivados de situaciones o relaciones jurídicas que surgieron mientras estuvo vigente, o antes incluso de que lo estuviera. Así entendida, es una afirmación que carece de todo sustento en nuestro ordenamiento jurídico ” (FD 5º, párrafo segundo).

Por el contrario, se estima que “(…) la inserción de la ley en un ordenamiento en el que queda subordinada a una norma de rango superior, más el grado de sanción y los efectos de éste que nuestra tradición jurídica predican para las normas ilegales, conducen como principio o como regla a una afirmación de signo contrario u opuesto a aquella que trascribimos en el párrafo primero de este fundamento de derecho. Y no nos permiten compartir, tampoco, la opinión doctrinal que eleva la sentencia declarativa de la inconstitucionalidad de la ley, por entender que de lo que se trataría es de su misma ejecución, a la categoría de único título jurídico en el que amparar y sustentar el eventual derecho al resarcimiento, de suerte que éste quedaría vedado, no sólo cuando tal título proclama para él efectos ex nunc, sino también e incluso cuando guarda silencio y nada dice del alcance temporal de su fallo ni de la reparabilidad de los perjuicios que la ley inconstitucional haya podido producir .” (FD 5º, párrafo tercero ).(…)

Entrando de lleno en la antijuricidad del menoscabo, la Sala aprecia que en estos supuestos en los que “(…) el título de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador lo es la posterior declaración de inconstitucionalidad de la ley o norma con fuerza de ley cuya aplicación irrogó el perjuicio, debe imponerse como regla general o de principio la afirmación o reconocimiento de la antijuridicidad de éste, pues si tiene su origen en esa actuación antijurídica de aquél, constatada por dicha declaración, sólo circunstancias singulares, de clara y relevante entidad, podrían, como hipótesis no descartable, llegar a explicar y justificar una afirmación contraria, que aseverara que el perjudicado tuviera el deber jurídico de soportar el daño ” (FD 10º, párrafo segundo), entendiendo que dicha regla general es la que se desprende de la jurisprudencia iniciada en las sentencias del año 2000 y que no resulta desvirtuada por las sentencias citadas por la Administración demanda en su escrito de contestación a la demanda, al abordar casos distintos.”

O sea, que una ley si es declarada inconstitucional lo es con efectos “ex tunc”, o sea, retroactivos, y como tal, genera como regla general el derecho a la indemnización de los perjuicios provocados por el legislador. Es una línea jurisprudencial valiente, pero que dará mucho que hablar.

Eso parece decirnos el reciente Auto  del Tribunal Constitucional de 31 de Mayo de 2005 (61/2010) cuando insiste en inadmitir el recurso de amparo planteado por una opositora que vio como el Tribunal calificador a la hora de fijar la puntuación en el tercer ejercicio de la oposición (ejercicio tipo test de 20 preguntas, calificándose el ejercicio de 0 a 10 puntos y siendo necesario un mínimo de 5 puntos para aprobar), fijó en 0,60 puntos cada pregunta acertada, cuando, según la recurrente, lo correcto según las bases sería establecer una puntuación de 0,50 puntos por cada respuesta correcta (bajo tal criterio, otra aspirante aprobaba y ella era eliminada). Además, añadía que habiendo acudido a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimó su recurso, contra todo pronóstico ya que el mismo Tribunal había seguido en caso sustancialmente idéntico la tesis de la recurrente.

1. Si acudimos al Auto del Tribunal Constitucional, para la opositora recurrente, el recurso de amparo está justificado:

“Por lo que se refiere a las lesiones de derechos fundamentales en que se fundamenta la demanda de amparo, se alega, en síntesis, que la Sentencia impugnada vulnera el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), porque, a juicio de la recurrente, el órgano judicial se ha separado injustificadamente del criterio mantenido en una Sentencia precedente que resuelve un asunto similar, en el que se consideró que el tribunal calificador vulneró las bases de la convocatoria al establecer una puntuación por cada respuesta acertada que contradecía lo dispuesto en dichas bases. Asimismo se alega que la Sentencia impugnada ha vulnerado el derecho a acceder en condiciones de igualdad a cargos y funciones públicas (art. 23.2 CE), porque, según la recurrente, el criterio del tribunal calificador de fijar para el ejercicio de test en 0,60 puntos la valoración de cada respuesta acertada vulneró las bases de la convocatoria, que constituyen la ley de la oposición, y favoreció injustamente a la aspirante seleccionada, pues ese criterio no producía el mismo efecto para ambas aspirantes (mientras que para la recurrente supuso simplemente un aumento de puntuación, para la adjudicataria significó evitar su eliminación).

2.  Para el Fiscal, el asunto debe admitirse a trámite:

“ Considera el Fiscal que el recurso de amparo debiera admitirse a trámite por concurrir en el mismo el requisito de la especial trascendencia constitucional, por cuanto, como señala la demandante de amparo, la Sentencia impugnada desconoce la doctrina constitucional sobre el alcance del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley; y, además, por la importancia que tiene para el interés público y el correcto funcionamiento de la Administración pública que se observen las normas de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de plazas vacantes en la Administración pública, a fin de garantizar que sean respetados los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.”

3. Pero para el Tribunal Constitucional el recurso no debe ser admitido por las siguientes razones:

“En el presente caso, a la vista del recurso de súplica interpuesto por el Fiscal, y examinados sus argumentos, la Sección confirma la decisión de no admisión del recurso, por no apreciar en el mismo la especial trascendencia constitucional que requiere el art. 50.1 b) LOTC para la admisión a trámite del recurso de amparo.”

4. Las preguntas que Sevach se hace son múltiples:

4.1. ¿ “ La especial trascendencia constitucional” es un concepto discrecional o un concepto jurídico indeterminado?.

A) Si se considera un concepto “discrecional”, estaríamos ante un comodín que no requiere mayor explicación que la voluntad del Tribunal Constitucional y cuya sola invocación, como un crucifijo de plata a los vampiros, provoca el portazo y muerte del recurso de amparo, sin estudio ni examen.

B) Si se considera un “concepto jurídico indeterminado”, estaríamos ante un supuesto objetivo, en que la trascendencia existe o no existe según puedan probar las partes en un incidente al efecto, (  y es claro, que en el caso analizado, era posible acreditar- si la notoriedad no fuere suficiente- la existencia de miles de convocatorias y recursos que  hacen tambalearse el derecho de igualdad en el acceso al empleo público por los criterios de valoración de los Tribunales calificadores, pudiendo zanjarse infinidad de litigios futuros con que el Tribunal Constitucional entrase al fondo del asunto).

Sin embargo, parece que el Tribunal Constitucional se siente mas cómodo con la primera opción que, curiosamente es la menos respetuosa y garantista.

4.2. ¿ Tan difícil es para el Tribunal Constitucional percatarse de la trascendencia de un asunto tan singular?.

Los toros no ven el color rojo, pero entran al trapo si se mueve. Sin embargo, el Tribunal Constitucional parece que ni ve el color de la relevancia ni tiene ganas de moverse. Y es que en el caso analizado, a mi modesto parecer, concurre un doble interés o trascendencia constitucional, ya que no se trata de resolver un caso concreto sino de fijar doctrina o criterio que sería de extrema utilidad para la legión de Tribunales calificadores de concursos y oposiciones, así como aspirantes a plazas.

a) De un lado, el dejar claro de una vez por todas si la valoración de un ejercicio tipo test ha de ser el resultado promediado y matemático de dividir la puntuación máxima entre el número de preguntas válidas, o si por el contrario, hay que considerar que el Tribunal calificador (ante la falta de mayor precisión de la convocatoria) puede aplicar un baremo de puntuación variable en función del número de respuestas válidas, según la escala que buenamente considere oportuna.

b)   De otro lado, el dejar claro si es admisible que ante oposiciones sustancialmente idénticas y ante la misma cuestión litigiosa, un Tribunal de lo Contencioso aplique en sentencia un criterio y el mismo Tribunal aplique en sentencia un tiempo después otro criterio. Es cierto que un Tribunal puede apartarse motivadamente del criterio precedente (fruto de la reflexión, el estudio o jurisprudencia de mayor rango posterior) pero no es menos cierto que esa situación de dictar una sentencia dando por bueno un criterio de un Tribunal de oposiciones y otra sentencia dando por bueno el criterio contrario,  merece cierto amparo bajo la óptica del derecho constitucional a la igualdad en el acceso al empleo público recogida en el art.23.2 de la Constitución.

5. Es cierto que tras la última reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, con confesa voluntad de aligerarle de trabajo, se introdujo ese comodín para despachar de plano los recursos de amparo, consistente en apreciar la falta de “trascendencia constitucional”. Si bien ello aproxima al Tribunal Constitucional al papel lógico, esto es, sin invadir funciones propias del Tribunal Supremo (unificar doctrina y zanjar en última instancias casos singulares) no puede olvidarse que hasta fechas recientes el Tribunal Constitucional no tenía reparo en examinar la constitucionalidad del desarrollo de los concursos y oposiciones, con ocasión de los recursos de amparo. Ahora, los abogados que abrieron a sus clientes la puerta de un posible recurso de amparo frente a una sentencia desestimatoria de su recurso frente a un acto propio de una oposición, tendrán que retroceder y admitir que la cosa juzgada en esta materia por los Tribunales Contencioso-Administrativos no será revisada por el Tribunal Constitucional.

Siempre quedará la portilla de que en algún caso concreto, el Tribunal Constitucional aprecie la “trascendencia constitucional” pero ninguna bola de cristal puede predecir sabe cúando tendrá lugar este acontecimiento. ¿Quizás si alguien impugna algún acto selectivo para obtener plaza de letrado del Tribunal Constitucional?. Quién sabe.

6.   Por todo eso, me ocasiona gran perplejidad que dicho asunto no merezca de sus Señorías del Tribunal Constitucional un examen de la cuestión de fondo, pero mayor asombro me produce la extensa motivación con que despachan el recurso de súplica que formuló el Fiscal contra la inadmisión. Permitirme que repita la razonada, razonable, extensa y convincente motivación que incorpora el Auto que inadmite el recurso de súplica frente a la providencia que expeditivamente inadmitió el recurso de amparo. Oigamos al Tribunal Constitucional:

“ En el presente caso, a la vista del recurso de súplica interpuesto por el Fiscal, y examinados sus argumentos, la Sección confirma la decisión de no admisión del recurso, por no apreciar en el mismo la especial trascendencia constitucional que requiere el art. 50.1 b) LOTC para la admisión a trámite del recurso de amparo.”

No hay error de trascripción. No falta ningún fragmento. Yo creía que alguien que se molesta en formular un recurso de amparo, y alguien que cuenta con un recurso a su favor formulado por el Fiscal, se merecía, sino la razón, si al menos una mínima explicación.  Quizás es que a veces explicar lo inexplicable es criticable y por eso mas vale dictar un auto al estilo de Gracián: “lo bueno, si breve, dos veces bueno”, en su versión inversa: “lo malo, si breve, menos malo”.

Aunque este tipo de Autos judiciales  son una amalgama de estilos pictóricos: el abstracto ( pues se mueve en la forma y la geometría al margen de la realidad material); el expresionista ( pues el pintor interpreta libremente y de forma instintiva la realidad observada); el “ naif” ( por la simpleza e ingenuidad); pero sobre todo, el impresionista ( pues el observador se queda “impresionado” por lo que ve o lee).

6. Por eso, parece que al Tribunal Constitucional no le importan las Oposiciones, aunque mas bien parece que al Tribunal Constitucional no le importan las Opiniones sobre sus decisiones, y en este punto no me resisto, con ánimo lúdico, a invitar a la lectura de la  letra de la canción “ A quién le importa”, de Alaska, con el sencillo truco de considerar que quien canta es el coro formado por los miembros del Tribunal Constitucional:

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Uno de los últimos reductos de las garantías de legalidad municipal radica en la incorporación al procedimiento de los informes del Secretario General cuando resulta preceptivo. La tentación para algunos Alcaldes con secretario incómodo, o para soslayar informes jurídicos sonrojantes, es sustituir tal informe por el emitido por un funcionario técnico, y de este modo vestir el expediente. Pues bien, una cosa es que exista un informe de funcionario técnico o equivalente y que el mismo venga conformado y asumido por el Secretario General ( lo que resulta legal) y otra muy distinta que resultando preceptivo el informe del Secretario General se pretenda, so pretexto de urgencia o  especialidad, que haga sus veces el informe de otro funcionario ( lo que no se ajusta a derecho). Y esta es la cuestión que de forma clara y razonada zanja la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 23 de Julio de 2010 (rec.2992/2008).

1.   Así, dicha Sentencia de forma contundente aclara que si el Alcalde solicita un informe al Secretario sobre un acuerdo que pretende llevar al pleno ( en el caso planteado, el acuerdo era la aprobación de plantilla y RPT), el mismo no puede ser sustituido por el de otro funcionario ( y añadimos: ni laboral, ni de una consultora de prestigio, ni de un abogado externo).  O sea, arroja un gran esplendor sobre la función de asesoramiento del Secretario General. Oigamos un fragmento relevante de la sentencia:

“ En respuesta a este motivo lo primero a destacar es que son hechos bien indiscutidos o bien probados por el mismo contenido del segundo de los acuerdos mencionados los siguientes: el Alcalde y mediante la citada providencia dispuso pedir informe al Secretario de la Corporación, éste no lo emitió y únicamente figura un informe de Intervención y otro del Jefe del Servicio de Recursos Humanos, si bien este último lo interesó la Concejalía de Recursos Humanos. Ya en el campo jurídico la principal fuente reguladora es el artículo 173 del ROF que impone la necesidad de informe previo del Secretario: “1.a). En aquellos supuestos en que así lo acuerde el Presidente de la Corporación.2. Los informes que se emitan deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto”; debiendo ser interpretados conforme a esa disposición los artículos 74 y 85.1 del citado reglamento municipal por ser el ROF una norma de más valor según lo que queda explicado más atrás. Contrastando ese régimen jurídico con los hechos anteriormente relatados resulta evidente que se prescindió del informe del Secretario cuando era precisa su emisión previa y esta forma fue vulnerado el citado artículo 173. Esta conclusión no puede quedar enervada por el argumento de la parte demandada (páginas 8 a 10 del escrito de contestación) de que el informe del Jefe de Servicio de Recursos Humanos suple al del Secretario, cuando ello no puede ser así pues se trata de órganos municipales con competencias distintas, porque el ROF únicamente menciona al Secretario o al Interventor y porque el asesoramiento legal preceptivo prioritariamente y con carácter general corresponde al Secretario según lo dispuesto en el artículo 162.1 del Texto Refundido; asimismo, tampoco puede ser enervada por la alegación de que el informe de secretaría sólo abarca la urgencia habida cuenta de que con esto se desconoce lo establecido en el artículo 173.2 expresado.”

2. Con sentencias así, se robustecen las garantías del procedimiento y se respalda al prestigioso cuerpo de funcionarios de habilitación nacional, pese al acoso y derribo que en la última década ha ido sufriendo, pues tales informes una vez emitidos forman parte del expediente, están disponibles para todas las fuerzas políticas y hay que motivar el apartarse de su criterio. Sin embargo, no todo son campanas gozosas ya que la miseria de tan digna profesión radica, por un lado, en que tales informes no son vinculantes, sin olvidar que la Alcaldía de turno posee muchas espadas de Damocles sobre las espaldas del Secretario. De hecho, cierto Secretario y amigo, se autocalifica irónicamente de “funcionario de debilitación nacional”.

3. No me resisto a contar una anécdota absolutamente real sucedida allá por el año 1987, cuando personalmente revisaba un expediente urbanístico del Ayuntamiento de Mieres, me tropecé con un curioso acta de un acuerdo del Pleno sobre la situación de unos locales y su posible legalidad. Lo contaré citando textualmente a los implicados, recordando la fecha de que hablamos.

Dicho Acta plenaria, levantada por el entonces Secretario ( un tal Eugenio) relataba que se había planteado por denuncia la posible ilegalidad de unos trasteros y mas o menos literalmente contaba con estilo literario que no alcanzo a superar:

“ Abierto turno de intervenciones, fue leído el informe del Arquitecto municipal quien vierte consideraciones técnicas sin entrar en consideraciones jurídicas pues según afirma, por su complejidad le desbordan. Interviene el concejal del área de Urbanismo, Sr.X  y lee un dictamen del Profesor Adjunto de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo, D. Francisco Sosa Wagner cuyas conclusiones son las siguientes:  los trasteros se ajustan al Plan Parcial; si no se ajustasen habrían prescrito las acciones por el transcurso de cuatro años; no procede orden alguna de demolición. Seguidamente, le replica el concejal Sr. Y  y exhibe otro dictamen del Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo cuyas conclusiones son las siguientes: los trasteros no se ajustan al Plan Parcial; si no se ajustasen no opera la prescripción por haberse interrumpido; y por tanto, procede la demolición.

En esa situación- sigue el Acta- se abre un debate en que el Concejal X invoca que debe prevalecer el dictamen del Sr.Sosa Wagner por su condición de experto en urbanismo y abogado, a lo que el Concejal Y replica que debe prevalecer el dictamen del Sr. Vallina Velarde ya que es el Catedrático o máxima categoría en la disciplina. En esas condiciones, el alcalde solicita al Secretario General que emita su dictamen al respecto quien  “tras dirigirse al conjunto de concejales por si alguno tuviese algún otro dictamen que aportar, manifiesta sentirse anonadado ante informes tan respetables y contradictorios. Hace constar que las discrepancias entre dictámenes privados son naturales e incluso lógicas cuando median jugosos honorarios, y aunque conoce como Secretario que su asesoramiento es irrenunciable, solicita respetuosamente al Alcalde que le releve de su responsabilidad, dejando claro que tome la decisión que tome la corporación, la misma al apoyarse en informes razonados no será arbitraria y estará motivada”.

Sin duda, una respuesta elegante, valiente y  hábil del Secretario General, ante una situación tensa y un dilema de difícil respuesta.

Creo recordar que el acuerdo final fue aplazar el acuerdo, y de lo que estoy seguro es que, tomase la medida que se tomase, los trasteros siguen allí, como dice la canción “viendo pasar el tiempo”.

P.D. El profesor Vallina Velarde falleció este verano, lo que me llevó a publicar en el Diario La Nueva España una pequeña reseña. El profesor Sosa Wagner ,tras el incidente relatado, adquiría la condición de Catedrático, el reconocimiento como Maestro de Derecho Administrativo y flamante eurodiputado. Respecto del Secretario General, conocido con gran respeto, por Don Eugenio, el mismo se trasladó posteriormente como Secretario General de la Diputación de León y ya falleció. Ahí quedan sus Actas como reflejo de su buen hacer.

En el año 2003 se acometió una reforma sensible de las competencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo ( llamada la “reforma navideña” por ser aprobada por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Desde la implantación de los Juzgados cinco años antes, habían estado en libertad vigilada, y visto su éxito (tanto en tiempos de resolución, como su efecto para descongestionar el colapso judicial), como premio envenenado, el legislador amplió sus competencias. A Sevach le recuerda la canción infantil de la tela de araña soportando elefantes: Y como vieron que resistía…fueron a llamar mas competencias…

En la redacción originaria de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, por ejemplo, a la hora de controlar a la Administración Local, báscicamente sólo conocían de recursos sobre cuestiones de personal (excluidas nacimiento o extinción de la relación funcionarial), licencias urbanísticas cuyo presupuesto fuere inferior a 250 millones de las antiguas pesetas y apertura, y sanciones administrativas cualesquiera que fuere su cuantía. E igualmente en el ámbito autonómico, sólo conocían de sanciones en seis materias concretas y tasadas, y sin conocer de responsabilidad patrimonial alguna. Tras la reforma del año 2003, la competencia de los Juzgados sobre la Administración local es universal, salvo instrumentos de planeamiento urbanístico, y sobre la Administración autonómica conocen de forma universal sobre todo tipo de sanciones, añadiéndosele la competencia sobre responsabilidad patrimonial autonómica hasta 30.000 euros.

1.  Pues bien, está claro que en los asuntos litigiosos iniciados tras la entrada en vigor de la citada LO 19/2003 sobre las nuevas materias “degradadas de rango competencial” (esto es, que antes correspondían a las salas de lo Contencioso-Administrativo y ahora corresponden a los Juzgados), la competencia será de los Juzgados y sólo será posible apelación ante las Salas si se cumplen los requisitos generales de materia y/o cuantía.

El problema radica en los numerosísimos asuntos que se iniciaron “antes”  de la entrada en vigor de la reforma y que fueron fallados por las Salas de los TSJ con posterioridad.  Dos opciones eran posibles:

-      O bien considerar que el inicio del proceso, antes del año 2003, marca la competencia y por tanto, siempre tendrían derecho las partes frente a las Sentencias de las Salas a interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

-      O bien considerar que es el fin del proceso, cuando la sentencia del TSJ se  dictase después del 2003, la que marca la competencia con lo que tal Sentencia de la Sala no tendría recurso de casación alguno.

2.  Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 2010 (rec.1121/2006), siguiendo un criterio explorado con anterioridad, disipa toda duda y corta por lo sano: los asuntos competencia de los Juzgados iniciados antes de la reforma de 2003 y sentenciados con posterioridad, no pueden ser recurridos en casación.

Oigamos a la Sentencia:

“ Pues bien, al igual que hemos declarado en numerosas resoluciones respecto de casos en los que se planteaba esta misma cuestión que ahora nos ocupa, el presente recurso de casación no puede prosperar, ya que, habiendo sido iniciado el recurso contencioso administrativo en fecha 31 de julio de 2003 y dictada lasentencia recurrida en fecha 30 de diciembre de 2005, le es plenamente aplicable el régimen de recursos establecido en las normas transitorias de laLey Orgánica 19/2003, de 23 de Diciembre, de modificación de laLey Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, así como las de laLey Jurisdiccional 29/98, de 13 de Julio, pues es doctrina consolidada y uniforme de estaSala (Autos de 16 de Junio, 30 de Octubre, 13 de Noviembre, 4 y 18 de Diciembre de 2000, entre otros) que debe aplicarse a esas sentencias ladisposición transitoria primera, apartado 2, último inciso, de la mencionada Ley,lo que significa que el régimen de recursos es el establecido en ella para las sentencias dictadas en segunda instancia contra las que no cabe recurso de casación ,pues éste sólo procede —artículo 86.1—contra las recaídas en única instancia”.

3. Pudiera parecer un problema teórico pero si tenemos en cuenta el tiempo medio de resolución de los procedimientos por las Salas de lo Contencioso-Administrativo, dos o tres años de media, y los casi cuatro años que se toma la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo para examinar el asunto, se comprende que ahora mismo corren tiempos en que el Tribunal Supremo de forma expeditiva rechazará la posibilidad de casación para tales asuntos, con el consiguiente “llanto y rechinar de dientes” de letrados.

Hay que reparar en la cronología del caso zanjado por la Sentencia del Supremo antes citada. El recurso contencioso administrativo se presentó en fecha 31 de julio de 2003 y la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valencia dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2005. El recurso de casación fue interpuesto en Enero de 2006 y la sentencia aquí analizada fue dictada en Julio de 2010. Dejamos que esta secuencia temporal sea interpretada por el lector.

4. En términos pragmáticos de evitar colapsos judiciales, la solución es impecable. Sin embargo, para Sevach la eficacia de la Justicia no pasa por eliminar la pendencia de los recursos sino por eliminar la pendencia de los recursos mediante resoluciones sobre el fondo. En términos médicos, no se trata de amputar a ciegas sino de amputar lo gangrenado.

De hecho, el Código Civi (Disp.Transitoria primera) y la práctica de las disposiciones sobre vigencia de las normas procesales siempre han impuesto la aplicación de la norma procesal vigente al tiempo del inicio del recurso ( la propia implantación de la reforma procesal que acompaña a la Oficina Judicial se vincula al inicio de cada proceso), y ello por no hablar de la seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva que no parecen quedar en buen lugar si las normas procesales se aplicasen a procesos iniciados con anterioridad.

La propia Disposición Transitoria décima de la LO 2003 señala, y que cada cual haga su lectura:

“Disposición transitoria décima. Régimen transitorio de los procesos pendientes en las Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.  Los asuntos de los que estén conociendo los Tribunales Superiores de Justicia que pudieran estar afectados por la modificación de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa efectuada por la  disposición adicional decimocuarta de esta ley orgánica,  continuarán tramitándose por los mismos hasta su finalización. A los asuntos que se registren a partir de la entrada en vigor de esta ley orgánica, les será de aplicación la distribución de competencias establecida por la modificación de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa a la que se refiere el párrafo anterior.”

5. Lo cierto es que en la práctica, y según la doctrina del Tribunal Supremo, todos los que iniciaron de buena fe y con arreglo al Derecho procesal vigente, antes de 2003 un recurso contencioso-administrativo frente a una actuación que por entonces no era competencia de los Juzgados, se encontrarán en el 2010 con un rechazo del recurso de casación, con el resultado de que se les ha “hurtado la doble instancia”. En otras palabras, imaginemos dos sanciones impuestas por la Comunidad Autónoma de 12.000 euros a dos hermanos gemelos por caza ilegal el mismo día. Si ambas sanciones se imponen el mismo día, y la Administración autonómica no da respuesta al recurso de alzada formulado en idéntica fecha por cada hermano,  se dará la paradoja de que si el recurso contencioso lo interpone un hermano en Noviembre  de 2003,  conocerá del pleito la Sala de lo Contencioso-Administrativo del  Tribunal Superior de Justicia, sin apelaciones ni casaciones, pero en cambio, si demora su interposición hasta Enero de 2004 tendrá primero la posibilidad de recurrir ante el  Juzgado y luego en apelación ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia. Mismo asunto litigioso y distintos foros judiciales.

6.  Pero lo más difícil será el reto o mal trago para el abogado que explicó a su cliente que recurriría la sentencia de la Sala, tal y como le permitía la ley entonces vigente, y que sacrificó tiempo y energías en realizar el recurso de casación, y además sembró en su cliente la esperanza de que tardaría, pero finalmente, habría una sentencia del Tribunal Supremo aclarando el litigio.

Ahora, tras esta doctrina jurisprudencial, el abogado tendrá que decirle al cliente que todo acabó, que además nunca conocerá lo que hubiera dicho el Tribunal Supremo sobre el recurso, y por si fuera poco, que el cliente tiene que pagar por una minuta de unos servicios que fueron prestados por el letrado pero que fueron estériles. Un viaje de abogados, procuradores y jueces a ninguna parte.

La recientísima sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto ( que curiosamente no se ha publicado aún en el BOE ni en la web del propio Tribunal Constitucional) es una buena noticia por aquello de “mas vale tarde, que nunca” aunque vistas las reacciones adversas a la misma, quizás convendría que las voces críticas recordasen algunas premisas de un Estado de Derecho, sembradas por Montesquieu, abonadas por Kelsen y fructificadas en todas las Constituciones avanzadas, que a Sevach le da pudor recordarlas:

1º  La Constitución NO puede ser derogada por una ley orgánica estatal, como es un Estatuto de Autonomía.

2º  La Constitución NO puede ser derogada por un acuerdo de un parlamento autonómico.

3º Las leyes autonómicas NO son constitucionales en función del nivel de algarada o aplauso de un sector de la población.

4º Las sentencias del Tribunal Constitucional NO tienen recurso jurídico alguno, y son inapelables.

5º  La parte que asume las reglas del juego constitucional a la hora de aprobar una ley, y que entra al juego de alegar en el procedimiento y especular con la futura sentencia del Tribunal Constitucional, NO puede ir contra sus propios actos y cuestionar su legitimidad por no haber conseguido obtener finalmente la razón a sus tesis.

6º Las autoridades públicas, que juran o prometen el cargo y acatar la Constitución, y ahora esgrimen vías de hecho para combatir el Derecho, NO se ajustan a la mas elemental lealtad institucional.

7º  La crítica de las sentencias en términos  jurídicos es aceptable e incluso la política cuando aprecia errores manifiestos o criterios irrazonables, pero NO es aceptable reaccionar como los bárbaros ante un prudentísimo criterio anulatorio, pues cualquier persona sin conocimientos jurídicos, cotejando la Constitución con los catorce apartados del Estatuto inconstitucionales, llegaría a idéntica conclusión.

8º Cuando una sentencia dictada por el máximo órgano jurisdiccional del Estado afecta a la validez de una norma legal relevante,  NO es hora de intentar su rectificación a cualquier precio, ni aprovechar para tambalear el Estado, sino sencillamente de arrimar el hombro para solucionar dos problemas sembrados con el desatino.

De un lado, la situación de los preceptos de otros Estatutos autonómicos, de redacción idéntica a los ahora anulados, y que seguirán “vivos bajo sospecha” hasta que se declare su inconstitucionalidad.

De otro lado, la situación planteada en relación con las leyes y decretos autonómicos, así como con los actos administrativos firmes- convocatorias, sanciones- que se apoyan en los  14 preceptos ahora anulados, o en los 27  que han sido reiterpretados en sentido distinto al que la Generalitat lo ha aplicado.

Ante tan elementales premisas, lamento pesaroso el escenario político de acoso y derribo al Tribunal Constitucional (culpable eso sí, de la demora). Y por eso, me maravilla que esta misma semana el Tribunal Supremo americano se haya pronunciado sobre la interpretación de la Segunda Enmienda de su Constitución, sobre el derecho de los ciudadanos a que los Estados federados no les prohiban portar armas. La Sentencia se ha dictado por el Tribunal Supremo en su papel constitucional y aunque provoca las elementales críticas, se acata la decisión. Visto lo visto, si un caso similar se plantease en España, posiblemente quienes se declarasen contrarios a permitir el uso de armas, ante una sentencia reconociendo lo contrario, serían capaces de manifestarse e incluso de enarbolar armas para reclamar su derecho a que nadie las lleve. ¡ Cosas veredes, amigo Sancho!.

Cuando alguien vence en un pleito judicial, y el Tribunal ha impuesto a la parte vencida la obligación de afrontar las costas procesales, el vencedor suele pasar al cobro la minuta de su abogado con el Impuesto sobre el Valor Añadido incluido. Al fin y al cabo, aplicar ese IVA es una obligación del abogado por su servicio profesional, y también está obligado a pagárselo el cliente que lo contrató.

Pues bien, cuando el cliente gozoso somete al vencido el pago de los honorarios que le cobró su letrado, IVA incluido, se encuentra con una situación curiosa. Si la condena en costas fue dictada por un tribunal civil en un pleito civil, la parte condenada pagará religiosamente la integridad de la factura, principal e IVA, incluidos. Si en cambio, la condena en costas fue dictada por un tribunal contencioso-administrativo, la parte condenada solo recuperará el importe del principal pero no recuperará el IVA ya pagado. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sostienen distinto criterio. Toma ya.

1. Esta es la cuestión resuelta por el pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sentencia de 14 de Junio de 2010 (rec.86/09) contando con tres votos particulares, y que se alinea con la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el sentido de excluir por indebida la partida correspondiente al IVA en las tasaciones de costas, considerando que “ la tasación de costas no permite adición alguna por repercusión de IVA, basado en que se trata de una cuestión ajena a dicha tasación sobre la que no puede hacerse una declaración de fuerza propia de un pronunciamiento judicial”.

2. La consistencia de la tesis del Pleno de la Sala asturiana queda avalada con el meridiano y didáctico Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 2009 ( rec.353/2003), que podéis consultar en su integridad aquí ,  y cuya fundamentación gira en torno a dos ideas nucleares:

a) Las posibles discrepancias sobre si el IVA está correctamente repercutido en la minuta del letrado corresponde dirimirlas a la Administración tributaria y en su caso mediante reclamaciones económico-administrativas, aspectos que desbordan el limitadísimo alcance del incidente para tasar las costas procesales. Además habría que analizar si el IVA era deducible para evitar enriquecimientos injustos.

b) El artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al determinar los conceptos que tienen el carácter de ” costas “, incluye los “honorarios de la defensa y representación técnica cuando sean preceptivas”, pero no el impuesto que grava la prestación de los servicios por los profesionales a favor de sus clientes, vencedores en el pleito. Por tanto no tiene el carácter de “costa” cualesquiera  impuestos sobre los honorarios.

3. Esa tesis es reiterada en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2009 (rec.3075/2006) , en la que se explica que las costas de los abogados del Estado hay que abonarlos, de manera que el hecho de que no incluyan tales minutas el IVA no quiere decir que no sean servicios profesionales, sino que

“ La no inclusión del I.V.A. como elemento integrante de las costas nada tiene que ver con la naturaleza de los honorarios del Abogado del Estado, sino con la improcedencia de que esta Sala anticipe un criterio propio sobre que dicho impuesto se llegue a devengar en el caso concreto de que se trate “.

4. En fin quede constancia de este relámpago jurisprudencial, de aparente sutileza técnica pero de enorme repercusión en el mundo forense ya que en el ámbito contencioso-administrativo es infrecuente la condena en costas procesales en primera instancia, pero es prácticamente la regla general en recursos de apelación y casación. Si a eso añadimos que cuando se apela o recurre en casación, es porque hay un asunto de elevada cuantía en juego, fácil resulta comprender que el porcentaje de IVA de la minuta del abogado, es un pico nada desdeñable.

Ello sin olvidar que no es infrecuente que un abogado especialista en civil se embarque en recursos contencioso-administrativos y se encuentre con esa desagradable sorpresa en la tasación de costas ( que lógicamente, será alegría para el perdedor condenado a pagarlas). Así que bueno es saberlo…Otro bonito ejemplo de la riqueza del Derecho y la jurisprudencia según cada Sala del Tribunal Supremo, o sea, que “según la parroquia cambia la penitencia”.

Este mes asistimos a dos importantísimos pronunciamientos de las mas altas instancias jurisprudenciales del país. Por un lado, con guante de seda, el Tribunal Constitucional aplica un criterio flexible e informal en cuanto al suplico o pretensiones de las demandas. Por otro lado, con guante de hierro, el Tribunal Supremo impone el requisito de que las personas jurídicas acrediten no sólo que recurre su representante sino la decisión específica de litigar por órgano competente.

1. Así, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 27/2010, de 27 de Abril, aclara que el Suplico de toda demanda, esto es, la parte final donde se incorpora la petición o pretensión, no debe ser interpretado en sus estrictos términos, de manera que su alcance debe ser interpretado a la vista del conjunto de la demanda, atendiendo a la finalidad mas que a la fría letra. En otras palabras, hasta ahora los letrados atentos examinaban con ojos astutos los términos del Suplico… y ¡ Ay del tribunal cuya sentencia estimatoria, o ejecución, fuere mas allá de lo “suplicado”! En cambio, tras esta Sentencia del Tribunal Constitucional, el Suplico o pretensiones son las que se desprenden del cuerpo de la demanda. Oigamos la literalidad de la Sentencia:

“Resulta, por tanto, excesivamente rigorista y desproporcionado que el órgano judicial considere que el hecho de no incluir de forma concreta y expresa esta pretensión en el suplico de demanda equivale a su ausencia, sin realizar el análisis de las cuestiones de fondo planteadas. En este sentido tiene razón la demandante en amparo cuando, invocando la doctrina legal del Tribunal Supremo, recuerda que el suplico es un elemento que puede y tiene que ser integrado con los restantes elementos de la demanda que, en este caso, permite ver con claridad cuál es la finalidad de activar el mecanismo judicial”.

En definitiva, un alivio de los corsés procesales, que humanizará el proceso.

2. Por otro lado, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de Mayo del 2010 (rec. 6166/2006), se remite a la reciente sentencia de 5 de noviembre de 2008 del Pleno de la Sala (casación núm. 4755/2005 ) que abordó el alcance que tiene la exigencia establecida en el artículo 45.2.b) de la LJCA para el recurso contencioso-administrativo que interpongan las personas jurídicas y las consecuencias que se derivan de su inobservancia; decisión del Pleno adoptada por constatar que no existía una jurisprudencia uniforme. Así declara la Sentencia:

“(…) A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2 .d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 , que se refería sólo a las “Corporaciones o Instituciones” cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara “el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas”; hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998 , de modo más amplio, más extenso, se refiere a las “personas jurídicas”, sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará “el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado”.

Por tanto, tras la Ley de 1998 , cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

La escritura de sustitución de poder general para pleitos que se acompañó con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano de la mercantil competente para ello hubiera decidido ejercitar la acción. En ella, comparece ante el Sr. Notario quien manifiesta intervenir “en nombre y representación, como apoderado, de la sociedad”. Sus facultades para el acto que otorga derivan, sin más y como allí se dice, de un poder general para pleitos conferido a su favor, que se transcribe. E interviene, tras aseverar que no le han sido limitadas en forma alguna sus facultades de representación, para sustituir ese anterior poder general para pleitos a favor del Sr. Procurador que presentó aquel escrito de interposición.

Lo que quedaba acreditado era, por tanto, que dicho Procurador podía representar, con las facultades propias de un poder general para pleitos, a la mercantil en cuyo nombre comparecía. Pero no que tal representante ejecutara al interponer el recurso una decisión de litigar adoptada por el órgano competente de dicha mercantil.

En consecuencia, debemos rechazar el conjunto de argumentos expuestos también en el primero de los motivos de casación que, con cita de diversos preceptos de la legislación notarial, defienden que aquella escritura de sustitución era bastante para tener por acreditada la decisión societaria tantas veces mencionada.

El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.”

Y mas adelante precisa en el caso concreto que esa inadmisión por falta de subsanación procedía cuando “ni en la fase de prueba ni en la de conclusiones subsanó esa falta de justificación que de contrario le fue opuesta”. O  sea, que si se omitió su justificación con la demanda, se cuenta con una doble posibilidad sucesiva de subsanarlo,  y si se deja pasar esta facultad, procederá la inadmisibilidad del recurso por el Tribunal.

En consecuencia, toda persona jurídica, no solo Colegios Profesionales o sindicatos, sino empresas personificadas, deberán acreditar esa decisión de litigar por acuerdo expreso de su órgano competente según la respectiva norma de creación o Estatutos de funcionamiento. En otras palabras, los abogados de las empresas, sindicatos, y en general cualesquiera entidades públicas o privadas, deberán extremar la diligencia para acompañar a su demanda la justificación, no sólo de la representación en que actúan sino de la decisión del órgano competente para ejercer la impugnación jurisdiccional de esa actuación concreta. Y frente a ellos, los letrados de las Administraciones demandadas ( o codemandados) escudriñarán la demanda para oponer la inadmisibilidad si no se acompaña tal justificación.

En definitiva, nuevos rigores procesales que deshumanizan el proceso y sorprenderán con el paso cambiado a más de un letrado.

Un caso interesantisimo ha sido zanjaoo por la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de Abril de 2010 (rec.278/2008). Básicamente se trataba de la impugnación por dos Asociaciones del acto de trámite consistente en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2008, aprobado por el Consejo de Ministros, por vulneración de la  Ley 30/2003, de 13 de octubre, norma que exigía imperativamente que los anteproyectos que habían de configurar los Ministerios competentes debían incorporar un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo, así como por conculcarse la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuanto el mismo exige que los proyectos de disposiciones de carácter general y planes de especial relevancia sometidos a aprobación del Consejo de Ministros incorporen un informe sobre su impacto por razón de género.

1. La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestima el recurso en los siguientes términos:

“ Lo primero que ha de determinarse es si el proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado es o no una actividad “sometida al Derecho Administrativo”. Y en este punto debe adelantarse que la Sala coincide plenamente con la resolución recurrida. Como ha señalado lasentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1998, dictada en el recurso de casación núm. 7250/1994 y citada en la decisión impugnada, el procedimiento legislativo tiene carácter bifásico en la medida en que está integrado por dos fases: la primera (residenciada en el Poder Ejecutivo) comprende la elaboración -respetando los trámites correspondientes- del anteproyecto de ley y su posterior aprobación por el Consejo de Ministros; la segunda (en las Cortes Generales) incluye la tramitación en sede parlamentaria del proyecto presentado y finaliza, en su caso, con su aprobación.

De esta forma, como señala expresamente la sentencia del Tribunal Supremo citada, “la actuación ministerial para elaborar el anteproyecto es ya trámite del procedimiento de elaboración de la ley”, conclusión que debe extraerse del tenor del artículo 22.2 de la Ley del Gobierno, que afirma que “el procedimiento de elaboración del proyecto de ley (…) se iniciará en el Ministerio o Ministerio competentes”,

Esta especial naturaleza jurídica del proyecto (y anteproyecto) de ley permite extraer una primera e importante consecuencia: dicha actuación gubernativa no se inserta en procedimiento administrativo alguno ni, por tanto, debe reputarse sometida al Derecho Administrativo, sino que forma parte -como trámite esencial de esa primera fase- del procedimiento legislativo, cuyo desenvolvimiento no es susceptible de impugnación en vía a través de ninguno de los recursos administrativos previstos en la Ley de Procedimiento Común.”

En otras palabras, el Proyecto de Ley pertenece al procedimiento legislativo y esto no es procedimiento administrativo con lo que no puede la Jurisdicción Contencioso-Administrativa controlarlo.

2. Así y todo el caso impone una reflexión. Si no es la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la que debe controlar esa actuación gubernamental de aprobación del Proyecto de Ley, ¿quién debe controlarlo?. Varias opciones caben.

• Quizás se trata de cuestiones políticas y deben resolverse en sede parlamentaria, con ocasión del debate político; al fin y al cabo, el legislador sólo está sometido a la Constitución ( al bloque de la constitucionalidad) y no puede verse limitado o comprometido por leyes anteriores. Sin embargo, esto plantea el espinoso tema de si las llamadas “leyes generales” con pretensiones de vincular el procedimiento legislativo sectorial (ej. Ley General Tributaria, Ley General Presupuestaria,etc) serían a estos efectos una mera “recomendación” para el legislador posterior.

• O quizás, el control vendría dado en la fase de admisión o rechazo del Proyecto por la Mesa del Congreso o del Senado, que podría ser rechazado si no cumpliese el Proyecto sus exigencias formales por mandatos de leyes anteriores.

• O quizás todo control se remitiría a un eventual recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional si una ley aprobada en tales condiciones- de conculcación del mandato formal de otra ley anterior- entrase en vigor, por posible infracción del procedimiento que deriva del Reglamento del Congreso y Senado.

Tengo dudas sobre la respuesta mas correcta, y sin duda la Audiencia Nacional ha razonado su criterio. Sin embargo, algo chirria cuando estamos ante un acto del Gobierno, como cabeza del ejecutivo ( Consejo de Ministros o Ministro), al que el legislador ( tanto con ley ordinaria como con Ley Orgánica) le ha impuesto una obligación formal ( incluir un estudio de impacto de género), y además  dicho Proyecto todavía no ha entrado formalmente en las Cámaras del Poder Legislativo; bajo estas circunstancias todas de cuño administrativo, hay que recordar que los confines del “acto político” tal y como lo define la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dejan fuera los “elementos reglados” de la decisión. Y por eso, en conclusión, cabría decir que estamos ante una actuación administrativa que ignora un elemento reglado y como tal controlable por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Rechazar este singular control de tan singular caso, permite que las leyes quedan en papel mojado por decisión del Gobierno.

3. La cosa tiene su trascendencia, ya que en los últimos años, el legislador ha mostrado especial predilección por fijar principios y reglas formalmente impuestos al Ejecutivo pero que materialmente pretenden encorsetar la función legislativa futura.  En ocasiones, el cumplimiento estricto de tanta recomendación o requisito paralizaría de facto el quehacer futuro legislativo, en línea con las curiosas leyes de igualdad de género que provocan que lo políticamente correcto desemboque en lo jurídicamente farragoso, como ya expuso Sevach en un expresivo post anterior relativo a las leyes de igualdad de género y su aplicación práctica.

Lo que importa resaltar es que de fondo subyace una deficiente técnica legislativa, cuando las leyes emanadas del Poder Legislativo no se cumplen por el propio Poder Ejecutivo. Y por eso, viene al caso la cita de Don Quijote en su carta a Sancho Panza, ofreciéndole consejos sobre el gobierno de la ínsula Barataria:

“No hagas muchas pragmáticas, y si las hicieres, procura que sean buenas, y sobre todo que se guarden y cumplan, que las pragmáticas que no se guardan lo mismo es que si no lo fuesen, antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas, que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella”.

 La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 2010 resuelve un caso infortunadísimo por partida doble. En primer lugar, porque un padre de familia de 36  años mientras visitaba el Castillo de Calatañazor sufrió el desprendimiento de una piedra que acabó con su vida. En segundo lugar, porque el accidente tuvo lugar en 1995  y en el año 2010  zanja el litigio el Tribunal Supremo.

1. El interés de esta Sentencia radica en el criterio salomónico del reparto de culpas entre Administraciones. En el caso, nos imaginamos a los herederos del infortunado, desorientados ante tres Administraciones que se echan la culpa recíprocamente: el Ayuntamiento de Calatañazor (Soria), la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y la Administración del Estado. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla y León, y el Tribunal Supremo que confirma su sentencia zanjan el caso de forma salomónica. Así,  el Estado es responsable por ser el titular o “propietario” del inmueble; la Administración de Castilla y León es responsable, pues aun admitiendo que el citado Castillo es de titularidad de patrimonio del Estado y no transferido, se considera que las competencias de ejecución en materia de patrimonio histórico corresponden a la Comunidad Autónoma y debía velar por su conservación; el municipio sale libre de culpa, ya que no puede exigirse a un modesto Ayuntamiento que soporte la conservación de tal patrimonio mas allá de su voluntariosa cooperación. En consecuencia, condena de forma solidaria a la Administración del Estado y a la Administración de Castilla y León a pagar a los herederos 140.000 euros.

  Este criterio zanja el litigio pero despertará a las Comunidades Autónomas de sus obligaciones de conservar el patrimonio histórico de titularidad estatal en su territorio, lo que no es baladí en tiempo de crisis económica, donde las arcas públicas comienzan por ahorrar, como los hidalgos venidos a menos, en lo que se refiere a la conservación de su patrimonio inmueble. Imaginemos que se desploma un trozo de la fachada de la Universidad de Salamanca (que no es patrimonio histórico transferido) sobre un visitante que contempla la rana esculpida, o una gárgola de la Catedral de Burgos que se comporte como un kamikaze sobre un viandante. Ya puede la Comunidad Autónoma preparar la bolsa.

2. Al hilo de esta Sentencia, se plantea Sevach la tensión entre el interés público para mostrar los recintos histórico-artísticos y los monumentos en su esplendor y facilitando el acceso al ciudadano, y el interés de los visitantes de revivir por unos instantes la Historia deambulando por unas instalaciones que están pensadas para unos tiempos donde no había barandillas ni suelo uniforme. ¿ Quien no ha paseado por la muralla de Avila a escasa distancia de una caída libre?,¿Quién no ha explorado un castillo por una escalinata de caracol de pendiente cuasivertical y se ha arrepentido en el descenso?,¿ Quien no ha visitado una cueva de valor arqueológico con calzado inapropiado y pasa mas tiempo patinando que pisando?, ¿ Acaso no hay seres humanos en que el vestigio remoto de los antiguos primates- que se acrecienta con la juventud y se multiplica en grupo-  le provoca una tendencia exhibicionista, de manera que si integra un grupo de turistas o visitantes de un monumento, tal instinto animal se manifiesta en salirse del grupo, saltarse barreras y adentrarse a espacios inaccesibles o con riesgo? En fin, que en general hay que tener en cuenta, que quien se adentra en un escenario de riesgo bajo condiciones pretéritas, tiene obligación de soportar tal riesgo (cosa muy diferente es el paseo inocente, dentro de la prudencia, como el del infortunado visitante del Castillo de Calatañazor, víctima de un fatal accidente ajeno a su conducta). 

 3. Claramente lo expuso la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 24 de Septiembre del 2004 (Rec: 41/2002) se enfrenta a la reclamación de indemnización de un visitante a la zona de fortificaciones conocida como la “Batería de Santa María “ del Castillo de Peñíscola, donde tuvo la mala fortuna de caerse de espaldas a un foso situado en una explanada a 4,5 metros de altura:

 « no estamos hablando de una vía pública sino de un edificio histórico, construido de una forma concreta con los medios existentes y por las necesidades determinantes en su momento, situado en un enclave determinado con unas condiciones peculiares, todo ello ajeno a la Administración demandada, cuya obligación es de mantenimiento según las normas específicas aplicables, como tal monumento histórico “, que exige a los visitantes una especial atención y precaución y que en el presente caso el recurrente omitió.»

 En la misma línea, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Extremadura de 27 de Septiembre del 2002 ( Rec: 1686/1999), rechaza la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por una visitante del Anfiteatro Romano de la ciudad de Mérida que accedió a las gradas y se precipitó al vacío, aduciendo la falta de barandilla y señalización, respondiendo el Tribunal:

« La conclusión es que el lamentable accidente sufrido… no es imputable a la gestión del monumento visitado, cuyas visitas deben desenvolverse no sólo a través de señales de prohibición y carteles de advertencia, sino dentro de unos parámetros de lógica que deben regir en todo visitante a un conjunto histórico-artístico conservado en gran parte en su estado original»

 4. Similar solución aplicó la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Asturias por Sentencia de 23 de Diciembre del 2008 ( Rec: 1789/2005). La reclamante pedía indemnización por los daños y secuelas físicas sufridos al caerse en el recinto donde se hallan los restos arqueológicos de “el Castelón”, en el Castro de Coaña; la visita discurría por las ruinas del poblado y finalizaba caminando por encima de una muralla señalizada únicamente por una flecha, de tal manera que el acceso a la muralla se realizaba por un camino estrecho de fuerte pendiente; la muralla tenía una altura aproximada de tres metros y carecía de medidas de protección (vallas o agarraderas) de manera que la recurrente al pasar por la muralla resbaló y cayó desde una altura de tres metros. La Sala desestima la reclamación argumentando:

«Debe indicarse que no se ha acreditado tampoco que el paso por la muralla desde la que cayó la actora resultara obligatorio para la visita del monumento en cuestión, tal como afirma la parte recurrente, señalándose por el servicio técnico correspondiente (folios 30 y siguientes del expediente) que el lugar donde tuvo lugar el accidente no es punto de paso obligado, y que en el castro el recorrido de la zona visitable se encuentra cubierto de césped o con senderos de terreno natural con algunas zonas peldañeadas y resulta fácilmente practicable para personas sin dificultades motrices, de lo que resulta que el paso que realizó la demandante por la muralla por la que finalmente cayó fue debido a su propia voluntad y no a necesidades del recorrido de la visita. Por otra parte no se comparte que el pavimento irregular y resbaladizo sea motivo de crítica a la acción administrativa, pues si tenemos en cuenta que nos encontramos ante un monumento histórico, sujeto por ello a especiales obligaciones de conservación, no puede exigirse que el pavimento de la muralla se encuentre perfectamente alineado y sin irregularidad alguna, pues iría en contra de su esencia y configuración original de dicho monumento, lo que obliga al particular a extremar la precaución y prudencia. Por todo lo expuesto, no puede entenderse que la administración demandada haya incurrido en la responsabilidad patrimonial que se le reclama.»

5. Y finalmente resulta muy expresiva la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León del 20 de Junio del 2008 ( rec. 2625/2003). En este caso, un peatón reclamaba daños sufridos en la plaza de la Regla que soporta a la Catedral de León, al tropezar y resbalar el actor en la superficie transparente que se había dejado fija en el suelo para poder ver los restos de una terma romana descubierta en las inmediaciones de la catedral. La Sala desestima el recurso en los siguientes términos:

« El examen de las fotografías aportadas a las actuaciones permite inferir la existencia en la plaza, en una zona de tránsito peatonal, de la superficie transparente que se había dejado fija en el suelo para poder ver los restos de una terma romana descubierta en las inmediaciones de la catedral. Tal circunstancia, la existencia de dicha zona cerrada con una tapa transparente, no puede entenderse que resulte, por su entidad, difícil de apreciar por cualquier peatón mínimamente atento a las circunstancias del lugar por el que transita, sobre todo si se trata de un lugar destinado, en principio y como indica la información proporcionada, al disfrute pacífico de los ciudadanos y, en concreto, a la contemplación y aproximación a uno de los monumentos más destacados de la ciudad en una zona donde no es raro que, bien por razones arqueológicas, como es el caso, de permitir la contemplación de restos artísticos pretéritos, bien por razones distintas, como, por ejemplo, las derivadas de la necesaria iluminación de los propios monumentos, se coloquen cierres del suelo no uniformes y que permitan pasar la luz o la vista por ellos, adaptando así el suelo a las necesidades del entorno y de los propios peatones, entre los que se hallan quienes acuden a contemplar un monumento como es la pulcra leonina. Por lo tanto, no se está ante una especie de peligro oculto, como suele suceder con las baldosas que se mueven y pueden dificultar su percepción y que sólo se notan cuando se pisan, o de compleja apreciación, pues su entidad descarta totalmente que el tamaño del objeto permite su percepción sin grandes dificultades. Por lo tanto, ha de entenderse que si el suelo era fácilmente perceptible por los usuarios y don David no consta que tuviese ninguna deficiencia en el deambular, debe entenderse que si la caída se produjo efectivamente, ello se debió a que el actor no iba atento a las concretas circunstancias del lugar, y que una mínima diligencia le hubiese permitido eludir, sin ningún problema, un obstáculo claramente apreciable, sin que, por otra parte, haya datos que impidan entender que el paso era imprescindible hacerlo por ese lugar o que las circunstancias concretas -falta de luz, aglomeración de personas, etc.- impedían eludirlo. No está de más recordar que en su muy correcto y respetuoso primer escrito dirigido al ayuntamiento demandado, por el actor se hace referencia a que, “Huelga decir que en dicho lugar lo normal es ir mirando hacia arriba, hacia la fachada lateral de la catedral o hacia otras construcciones y no hacia el suelo”, lo que pone de relieve que, honestamente, se hace referencia por el actor a su falta de atención a las condiciones del suelo, quejándose, eso sí, de que no existe nada que impida caminar por encima del cierre, ni avise de su peligrosidad. Desde esta perspectiva debe considerarse la falta de responsabilidad imputable a la administración”.

6. Aquí Sevach no puede menos de recordar lo mal que lo pasó cuando tuvo la osadia en un viaje hace seis años de subir alegremente la escalinata de la Pirámide maya de Chichén-Itzá (Patrimonio de la Humanidad), ubicada en el estado mejicano de Yucatán, y al descender se percató de que aquello era una trampa mortal por la pendiente, así como por el desgaste y estrechez de los escalones, consiguiendo descender a duras penas, pues su inclinación de 45 grados impone bajar lateralmente o ayudarse con una cuerda, aunque lo mas seguro es bajar sentado dejándose caer de escalera en escalera. Como curiosidad nada menos que 91 escalones ( y si se suman los de los cuatro lados que representan los puntos cardinales, da 364, que es el número de días del año pues en la cultura Maya el último día del año es el día sin tiempo, representado por la plataforma superior). De hecho, hoy día está prohibido ascender ( y por tanto descender) por dicha escalinata. Años después, viendo la película Apocalypto, Sevach no pudo menos de pensar que no hacía falta tirar escaleras abajo a los enemigos para matarles…bastaría con darles una palmadita en la espalda para ayudarles en el descenso…

 MORALEJA: Bien está mirar el paisaje histórico pero no dejemos de mirar donde se pisa, porque el amor al arte merece entrega de tiempo y energías pero no  sacrificar la salud y la vida.

La primera sentencia del Tribunal Constitucional tras las vacaciones (Sentencia 183/2009, de 7 de septiembre de 2009), en materia contencioso-administrativa, tiene extraordinario interés porque rechaza que un sindicato tenga interés legítimo para impugnar la adjudicación de un contrato de la Administración pública por el que se externalizan o privatizan los servicios desempeñados por empleados públicos.

1. En otros fallos anteriores el Tribunal Constitucional reconocía interés legítimo para que un sindicato impugnase la convocatoria o la licitación para la contratación de servicios con empresas privadas, pero en este caso el matiz viene dado porque considera que si el sindicato no impugnó la licitación previa, ningún interés tiene para discutir que el adjudicatario sea una u otra empresa. En otras palabras, parece recordarle el sindicato aquello de “camarón que se duerme, se le lleva la corriente”, de forma que si por ejemplo, un Ayuntamiento convoca el procedimiento de adjudicación del servicio de basuras, el sindicato con implantación municipal podrá impugnarlo, pero si no lo impugna y tolera su desarrollo, una vez que se presenten empresas y el Ayuntamiento adjudique el contrato, éste último acto ya no podrá ser impugnado por el sindicato pues no tiene interés legítimo, y los tribunales contencioso-administrativos inadmitirán el consiguiente recurso. Oigamos un fragmento decisivo de la sentencia:

«Pues bien, en el supuesto ahora examinado resulta claro, en primer lugar, que el perjuicio para el interés económico o profesional se derivaría, en su caso, de la convocatoria del concurso para externalizar las tareas controvertidas y no de la decisión de adjudicar el contrato a una determinada empresa licitadora en perjuicio de otras. En segundo lugar, en la demanda de amparo no se aduce circunstancia alguna que, como ocurrió en la citada STC 144/2008, de 10 de noviembre, pudiera haber dificultado la identificación de ese interés legítimo por parte del recurrente en el momento preciso en que se acordó convocar un concurso para la celebración de un contrato de apoyo técnico. Es más bien lo contrario lo que se deduce del hecho de que la misma confederación sindical haya recurrido en otros casos las convocatorias de contratos sustancialmente idénticos, como por ejemplo en el recurso que dio lugar a la STC 112/2004, de 12 de julio, a la que hace referencia la demandante de amparo. De todo ello se deriva, en fin, que en este caso no puede considerarse desproporcionado, a la vista de la finalidad que con ello se persigue, exigir al sindicato recurrente del acto de adjudicación que hubiera impugnado previamente la convocatoria, ni tampoco, por tanto, el rechazo por parte de los órganos judiciales autores de las resoluciones impugnadas a que pudieran hacerse valer pretensiones relativas a la convocatoria del concurso a través del recurso promovido contra la resolución de adjudicación».

2. Como matiz curioso de la sentencia resaltaremos que cuenta con el voto particular de la Presidenta (al que se adhiere el vocal Pablo Pérez Tremps) Emilia Casas Bahamonde, lo que no es extraño por su condición de Catedrática de Derecho del Trabajo, lo que posiblemente le lleva a reconocer legitimación universal al sindicato para impugnar cualesquiera acto de la patronal. El voto particular está razonado:

«En cuanto a lo primero, baste señalar que la afectación, sustancial, directa y concreta, de los intereses de los trabajadores, en cuya representación y defensa actúa el sindicato, por las decisiones empresariales de subcontratación constituye una realidad inequívocamente reconocida por el ordenamiento laboral.(…)No es cuestionable la existencia de un interés sindical concreto y directo en los supuestos de subcontratación, que no tiene forzosamente que referirse únicamente a la decisión inicial de externalización, siendo tanto o más importante, para la afectación de los derechos e intereses tutelados, la materialización efectiva de la misma a través de la adjudicación del contrato».

3. Finalmente, Sevach resalta que esta doctrina matizada del Tribunal Constitucional no puede trasladarse al ámbito de la función pública. Veamos. En el ámbito del acceso a la función pública ese planteamiento teórico de la sentencia comentada supondría que el sindicato podría impugnar la convocatoria de selección o la convocatoria del concurso para provisión de puestos de trabajo, pero si consintiese en la convocatoria no tendría interés legítimo en impugnar la adjudicación de la plaza o el puesto a una u otra persona.

Pues bien, lo cierto es que en este campo el propio Tribunal Constitucional ya reconoció legitimación a los sindicatos para impugnar la adjudicación a un funcionario de una plaza proveída a través de un proceso selectivo de libre designación (STC 358/2006) o la adjudicación de tres puestos de trabajo a aspirantes que no poseían la titulación requerida por las bases del concurso (STC 153/2007).

4. Y es que, considera Sevach que aunque los sindicatos frecuentemente se mueven por el interés de los afiliados, y efectúan impugnaciones selectivas según su estrategia, lo cierto es que si no fuese por ellos, se consumarían infinidad de tropelías en la función pública. No olvidemos que no hay acción pública en este campo, y sin el ojo vigilante de los sindicatos, podría el cacique de turno adjudicar plazas o prebendas a diestro y siniestro en la confianza de que el funcionario de pie no lo impugnaría bien porque no puede (al no estar legitimado) o no quiere (para no cortar la hierba de su promoción bajo sus pies).

Mientras el sol leonés de Julio calentaba a Sevach en su hamaca a la hora de la siesta ibérica, y posiblemente tras leer la noticia de la quinta muerte en España por la gripe porcina, tuvo un sueño….

Soñó que las señales de virulencia de la fiebre porcina o H1N1 como la bautizó la OMS, se habían convertido en realidad y la radio vomitaba mensajes tranquilizadores que, por lo insistentes, resultaban paradójicamente mas inquietantes….

Soñó que Septiembre 2009 había llegado y la vacuna obtenida todavía no había superado las pruebas, ni estaba disponible en España, y cuando lo estuviera por limitaciones de disponibilidad sería limitado a ciertos colectivos.

Soñó que mucha gente venía de vacaciones con resfriados sospechosos pero como buenos españoles si hay que ir al médico y pedir baja, habrá que hacerlo en período laboral…

Soñó que mucha gente optimista consideraba que los excesos veraniegos, con horarios alterados, cambios climáticos bruscos y alimentación desordenada constituían una coartada que explicaba ese molesto resfriado.

Soñó que el virus se reactivó con el frío de otoño y contó con tres aliados del mundo educativo: las guarderías ( donde niños comparten inocentemente sus virus), colegios (donde tradicionalmente los niñitos y niñotes comparten contacto, piojos y alientos ) y Universidades ( con Bolonia comenzaron antes el curso académico).

Soñó que los españoles se han comportado siempre bajo criterios de masas ( tan fieles a Ortega y Gasset sin saberlo, como el burgués gentilhombre) y frente a esa palabra tan bonita pero tan temible que es la Pandemia, se hallaron en la tesitura de la oveja gregaria: O aterrorizarse y presentarse en las Salas de urgencia con cualquier síntoma gripal, colapsando la sanidad; o bajar la guardia y frivolizar con la gripe, propiciando su extensión descontrolada. En ambas hipótesis la sanidad pública española mostró sus fallos.

Soñó con un escenario mundial donde la OMS, los Ministerios de Sanidad, las Facultades de Medicina, los grandes laboratorios farmacéuticos, la Unión Europea y todas las organizaciones con competencias sanitarias, ofrecían una imagen de aquelarre desorganizado, como diría Gabriel García Márquez, “como casa repleta de gallinazos y sin autoridad” .

Soñó con que había diecisiete Comunidades Autónomas con competencias en materia de sanidad y con una Conferencia sectorial convertida en una Babel donde unos Consejeros autonómicos eran alarmistas, otros prudentes,y todos pedían mas financiación para tomar por sí las medidas precisas.

Soñó con una Ley Orgánica de Medidas para la Salud Pública 3/86, de 14 de Abril que contempla medidas perentorias para epidemias limitadas a problemas de pacientes rebeldes al tratamiento o para situaciones de desabastecimiento de medicamentos, pero inadecuada para un fenómeno globalizado de gripe indómita.

Soñó con unos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo con competencias para autorizar el internamiento forzoso de pacientes en caso de alarmas de salud pública, totalmente colapsados, y que se limitan a prestar un sello para conseguir que ciudadanos perplejos y alarmados, fuesen conducidos por la fuerza pública ( no menos perpleja y alarmada) a unos hospitales cuyas camas y medicamentos son totalmente insuficientes para esta población sanitaria sobrevenida.

Soñó con que, al igual que hoy día llegan pateras a las costas por sus propios medios, con seres humanos exhaustos, los hospitales recibían un aluvión de enfermos que llegaban por sus propios medios, a través de familiares, saltándose la atención primaria y la de urgencia.

Soñó con médicos y celadores convertidos en carceleros.
Una pesadilla. Una película de terror en que la Administración sanitaria pensada para tiempos de bonanza, no estaba preparada para atender la inundación de pacientes. El Estatuto del personal médico de 2003 con su sistema de control horario, turnos, jerarquías y especialidades, era una rémora para prestar atención sanitaria. Las Administraciones Públicas con sus pomposos sistemas, propios de tiempos de vacas gordas, para la atención al paciente, de la Inspección médica, actuaron como las gallinas con la cabeza cortada: corriendo sin saber hacia donde. Y los jueces poniendo sentencias sobre temas cotidianos mientras el mundo se hundía a su alrededor ( como los músicos del Titanic, tocando en pleno hundimiento).

Soñó que a nadie le importaba la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Cataluña; con que a nadie le interesaba el Estatuto Básico del Empleado Público, con que los trajes y bolsos regalados a políticos importaban un bledo…

Y entonces, Sevach se despertó y estornudó…

P.D. Lo dicho brota como preocupación, caricaturizada y extrema, de Sevach ya que las optimistas previsiones del Consejo Interterritorial de Salud sobre la disponibilidad de la vacuna a principios de otoño ( supeditada a negociación con laboratorios farmacéuticos), quedan bajo una duda razonable. En primer lugar, porque las últimas noticias de la OMS aplazan su disponibilidad al menos cinco meses, unido a que relativizan su eficacia. Y en segundo lugar, a la vista de este alarmante artículo, plenamente congruente con los que se manejan en la vecina EEUU, y recordemos que los españoles han seguido hábitos americanos no sólo en informática y móviles, sino en otros temas no tan festivos…. Y es que según la conocida fábula de Esopo, al mono no le tranquilizaba el consejo del sabio búho diciéndole según su ciencia que no había peligro en adentrarse en una caverna puesto que mas le enseñaba al mono que sus ojos habían visto al gorila salir corriendo de allí.

El caso de los trabajadores que sirven a la Administración Pública sin haber superado procedimiento selectivo alguno es un vivo ejemplo que ilustra una situación jurídicamente esquizofrénica. En el plano de las premisas teóricas, subyace la tensión entre Derecho Administrativo (mérito y capacidad en el acceso al empleo público) y Derecho Laboral (protección del trabajador aunque haya accedido al margen de procedimiento selectivo alguno). Y en el plano de las consecuencias prácticas, la Administración se encuentra con que los funcionarios interinos de incorporación irregular son expeditivamente puestos “de patitas en la calle” mientras que los trabajadores en régimen laboral por idéntico cauce adquieren la condición de “indefinidos”. La Jurisprudencia, tanto contencioso-administrativa como laboral, se ha esforzado en armonizar el puzzle, cuyo último hito comentará Sevach y viene dado por la recientísima Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2009.

1. En efecto, de acuerdo con la Constitución, y con la convicción popular, el mérito y la capacidad son la única vía legítima para acceder a la condición de empleado público. La Administración es cosa de todos y por tanto debe haber igualdad de oportunidades y otorgar prioridad al mas capacitado. O sea, el amiguismo, el chanchullo, la parcialidad o la filtración de ejercicios son ilegítimas
Asimismo, el Derecho laboral protege a quien de buena fe presta servicio a un empleador (sea público o privado) cuando éste incumple la normativa laboral en cuanto a forma exigible o condiciones de la modalidad temporal.

2. La primera etapa jurisprudencial (1983-1991) social primó el interés público subyacente en el Derecho Administrativo, con lo que sin mérito y capacidad ya podía cualquier trabajador prestar servicios a la Administración por cauce irregular y por largo tiempo, que jamás adquiriría plaza fija ni indefinida.

La segunda etapa jurisprudencial (1992-1995) social primó el interés privado subyacente en el Derecho del Trabajo y consideró que un trabajador no tiene por qué ser perjudicado por los errores de una Administración Pública, con lo que nada impedía que por este atajo sin pruebas selectivas se adquiriese la condición de trabajador fijo.

La tercera etapa jurisprudencial (1996-2009) social optó por una fórmula mixta ingeniosa. Quien accedía de forma ilegítima a trabajar para la Administración (p.ej. un amiguete contratado a dedo por el Alcalde de turno para un trabajo supuestamente temporal y que se prolongaba largo tiempo, o alguien que encadenaba sucesivos contratos temporales) accedía a la condición de “indefinido pero no fijo” ( en términos coloquiales de estabilidad laboral “ni tanto ni tan calvo”), ingeniosa condición por la que este trabajador seguiría prestando servicios hasta que algún lejano día, otra persona por el procedimiento del mérito y capacidad ocupase su lugar. Así lo declara la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 1998 (rec.317/1997), que constituye el leading case de este ambito, y en la que, a partir de la diferencia entre el reconocimiento del carácter indefinido y la fijeza en la plantilla, se señala que el primero “implica desde una perspectiva temporal que el vínculo no está sometido, directa o indirectamente a un término”, pero “esto no supone que el trabajador convalide una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas”. De esta forma, la Administración afectada “no puede consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato”. En otras palabras, el trabajador de la Administración Pública que se ha incorporado soslayando los principios de mérito y capacidad, o mediante encadenamientos fraudulentos de contratos temporales o prescindiendo de las formas esenciales de los contratos especiales laborales, no se verá expulsado “por ahora” de la Administración sino que seguirá prestando servicios mas tiempo todavía ( de ahí el término “indefinido”) aunque la bicoca se acabará el día en que la Administración tenga a bien convocar tal puesto de trabajo y cubrirlo conforme al mérito y capacidad, y con publica concurrencia. En la práctica, ante este nuevo escenario jurisprudencial, las Administraciones han optado:

a) O por extinguir el contrato laboral indefinido pero no fijo, y provocar un despido improcedente para indemnizar sustancialmente al trabajador (al fin y al cabo la pólvora del rey puede servir para expulsar trabajadores “incómodos”);

b) Lo más habitual, dejar la situación en un limbo indefinido, y no convocar el procedimiento selectivo, para asegurar la estabilidad de tales trabajadores ( lo que suele ser negociado con la representación sindical );

c) Lo mas correcto e infrecuente, promover con celeridad un procedimiento selectivo de nuevo cuño para incoporar un nuevo trabajador bajo la “pureza de la sangre del mérito y la capacidad”.

La última vía, inexplorada realmente, es la abierta por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de Febrero de 2007 (rec.1234/2002) que considera que para acceder a la condición de funcionario de carrera puede establecerse un turno especial, exclusivo y excluyente para facilitar la funcionarización de los trabajadores “indefinidos pero no fijos”.

La cuarta etapa jurisprudencial la abre la recientísima Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2009 (rec.773/2007) que aborda la interesante cuestión de la situación de los trabajadores irregulares en las sociedades públicas, campo en que es sabido abundan las corruptelas y accesos laborales bajo criterios “digitales”, “de hecho” o de “clientelismo”. La llamada “huida del Derecho Administrativo” al crear Empresas públicas se convirtió en el “refugio del Derecho Laboral para compadres sorteando oposiciones”. En este caso, la Sala declara valientemente idéntica consecuencia que para las Administraciones Públicas. Los trabajadores que acceden en condiciones fraudulentas o irregulares a tales sociedades públicas no son trabajadores fijos, sino les corresponde esa sutileza de “indefinidos pero no fijos”.

3. Oigamos tan valiosa Sentencia:

“ Resta por examinar si la doctrina sentada por esta Sala, a partir de la sentencia de 20 de enero de 1998, recurso 317/97 , referente a los efectos de la contratación irregular por parte de las Administraciones Públicas, ha de ser interpretada dando un sentido estricto al término “Administración pública” o cabe una interpretación que tenga en cuenta primordialmente su finalidad. A este respecto resulta revelador el razonamiento contenido en la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998, recurso 317/97 : “…Hay que partir del artículo 19 de la Ley 30/1984 , que establece que las Administraciones Publicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Este precepto, que se califica en el artículo 1.3 de la citada Ley como una de las bases del régimen estatutario de la función pública, resulta aplicable, por tanto, a todas las Administraciones, y contiene un mandato cuyo carácter imperativo no puede desconocerse. Se impone en él la aplicación al personal laboral de los criterios de selección tradicionales en la función pública y ello tiene una indudable trascendencia en orden al sistema de garantías que el propio precepto menciona y que enlazan con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública (artículos 14 y 23 de la Constitución), entendida aquélla en sentido amplio – como empleo público – y en la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3 de la Constitución). Estas disposiciones sitúan a las Administraciones Públicas en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público.

Tomando en consideración que la sociedad estatal recurrente pertenece al sector público, que en la selección de su personal se aplican los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, pues ha de contratarse mediante oferta pública de empleo, en la que se ofertarán las plazas que legalmente se establezcan, necesariamente ha de aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no puede conducir a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendrá el carácter de indefinida, aplicándosele la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia de 20 de enero de 1998, recurso 317/1998 y todas las que han seguido.”

4. Por tanto, dado que la Administración se sirve con generosidad de la técnica de las sociedades mercantiles de capital público (sociedades estatales,autonómicas, locales e incluso institucionales), estamos ante una nueva vía en que la fuerza de los principios de publicidad y concurrencia, a partir de esta doctrina jurisprudencial social, provocará que todos aquéllos que ronroneaban aliviados al colarse por la “gatera” de la contratación laboral irregular, en la confianza del “Santa rita, rita, lo que se da no se quita”, se verán ahora sometidos a la espada de Damocles de que su estabilidad caducará como los yogures: cuando alguien por procedimientos de publicidad, mérito y capacidad obtenga dicha plaza.

5. La gran cuestión es qué sucede con las Fundaciones de titularidad pública, donde el problema del “entrarás pero no saldrás” laboral es especialmente acuciante, y que probablemente, en un ejercicio de pronóstico judicial, será el próximo hito jurisprudencial, (aunque los razonamientos del Tribunal Supremo son aplicables igualmente a las Fundaciones públicas).

6. En todo caso, habrá que estar muy atento a los desarrollos del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/07, ya que el mismo impone en su Disposición Adicional Primera los principios de concurrencia, publicidad, mérito y capacidad a todas las entidades del sector público estatal, autonómico y local, si bien deja en manos de la legislación de desarrollo el establecimiento de los cauces de acceso, integración o reconversión de categorías laborales en funcionarios y viceversa. O sea, echémonos a temblar.