Decía Umberto Eco que “hay que tener mucho cuidado para no enamorarse del propio zeppelín” , aludiendo a que los primeros dirigibles parecían superar al aeroplano y ser la respuesta al transporte aéreo, hasta que el Hindenburg fue pasto del fuego en 1937 con la consiguiente cura de humildad. Por esa razón, Sevach se declara enormemente complacido y agradecido de la concesión del Premio al mejor Blog jurídico 2010 a este blog ( El Blog de Derecho Público de Sevach) convocado por la prestigiosa asociación Derecho en Red en colaboración con la Editorial Bosch, aunque no sufrirá el mal de altura puesto que conoce las limitaciones de ese divertimento con vida propia en que se ha convertido su blog.

1. Merece la pena recordar que el Jurado actuaba de forma colegiada y compuesto por cuatro miembros reales, y la adición de un voto virtual, resultado de la votación por la red.  Por tanto, vaya por delante mi agradecimiento tanto a los vocales por su generosidad como a la masa de votantes que ha tenido el detalle de postular mi blog y mi post.

2. También debo felicitar a los otros blogs nominados así como a los post, y particularmente el merecido galardón al mejor post que se lleva el interesantísimo y útil post de Miquel Peguera sobre la atipicidad de los enlaces.

3. Por otra parte, insisto en señalar que me constan muchísimos blogs que tendría tanto o mayor mérito que el mío para figurar con tales honores, como los que detallo en mi web en el lateral rubricado “ Enlaces de oro”. Sin embargo, los premios tienen sus reglas y sus plazos (como los procedimientos administrativos y contenciosos), por lo que habrá que desear que ulteriores ediciones comporten muchos más “llamados” y mejores “elegidos”.

4. Personalmente, me gusta pensar que desde mi blog he conseguido aportar algunos granitos de arena o pequeña influencia sobre los lectores que trabajan en el mundo de la Administración, sobre los abogados que la descifran, o sobre los ciudadanos que la sufren, para brindarles un conocimiento mas riguroso del mundo del poder público, para que no caigan en los lugares comunes de denostación de la función pública y mostrarles leyes y sentencias desnudas de retórica vacía para captar su sentido y función.

5. Finalmente, puedo confesar igualmente que este espaldarazo me anima a continuar con el blog y la perspectiva que siempre he querido otorgarle ( actualidad , humor y rigor), y a invitar a sus lectores a que participen en el mismo con sus visitas y comentarios ( o sugerencias de temas), porque no debemos olvidar que el Derecho no es una  ciencia exacta, que el Derecho Administrativo impone grandes dosis de humildad, y sobre todo, que colaborando día a día, conseguiremos domesticar al Godzilla administrativo, el monstruo burocrático diseñado con leyes frenéticas y de ensamble disarmónico que hoy día vivimos, padecemos o amamos.

Gracias a todos los que me acompañáis en la aventura…como dice el bueno de Buzz lightyear: “ Hacia el infinito… y más allá”.

El ingenioso Javier Muñoz nos informa de  una reciente convocatoria de oposiciones publicada en el BOE para una plaza de Operario enterrador que incluye como ejercicio práctico “ la realización de un enterramiento”. El comentario de Sevach es inevitable con cierto tono de humor negro pero sin perder la vista la perspectiva del Derecho Público.

I.  Así, tan original prueba práctica resulta ajustada al principio de adecuación entre las funciones de la plaza convocada y la naturaleza de las pruebas para obtenerla, pero se abren numerosos interrogantes:

1º ¿ Como se asegura la especialización del Tribunal Calificador?,¿ Alguno de los miembros del Tribunal “enterró a alguien”?.

2º   ¿Deben los aspirantes acudir con los útiles propios del caso práctico, al igual que en los exámenes escritos portan sus bolígrafos, o suministrará el Tribunal el pico, las correas… o el ataúd?.

3º ¿ La prueba debe realizarse solo, o se puede contar con ayudante?. Resulta difícil imaginarse la manipulación de un féretro por un solo operario, sobre todo en tiempos en que los obesos no están exentos de morirse.

4º  Para  garantizar una prueba real,  ¿el féretro irá cargado de piedras o muñecos?, ¿será un féretro de zinc, madera o poliuretano?. El aspirante tiene derecho a saberlo.

5º Así y todo el ejercicio será incompleto, ya que en el ámbito funcional del Operario Enterrador se debería incluir no solo “enterrar” sino “desenterrar”, o exhumar, labor mucho mas desagradable y compleja.

6º ¿ Podría imponerse como requisito o mérito positivo de los aspirantes, la posesión de un rostro triste o avinagrado?. Al fin y al cabo, es el único puesto de trabajo donde la situación impone frialdad y aspecto acongojado por respeto a los parientes del difundo.

7º ¿ Se aplicará, bajo principios de la ley de paridad, un distinto rasero en tiempo y objeto de enterramiento según el aspirante sea hombre o mujer?, ¿ o acaso, para disipar toda posible discriminación incluso a las puertas de la muerte, tiene sentido una plaza de enterrador especializado en enterrar hombres y otra de enterradora especializada en enterrar mujeres?.

8º ¿Cual será el complemento de destino y específico de este trabajo?. De hecho, los grandes Cementerios suele incluir el derecho a vivienda del enterrador en el mismo Camposanto. No con vistas al mar, pero con tranquilidad asegurada.

9º Lo que está claro es que el complemento de productividad no depende de su voluntad, iniciativa ni trabajo.

10º  También en caso de huelga, siendo único el enterrador, se dará la paradoja de que será el único que ejerce el derecho y además el único que será obligado a prestar “servicios mínimos”.

En fin, tengamos presente que  la “profesión mas antigua del mundo” ,  no es la prostitución, sino la de enterrador.Un trabajo que tiene sus ventajas ( trabajo “según demanda” con lo que visto el aumento de las incineraciones, irá a la baja, y tendrá mucho tiempo libre, o por decirlo con humor apropiado al caso, “mucho tiempo muerto”). Por eso, no es extraño que los funcionarios de tan digno cuerpo estén orgullosos de realizar su labor, con acopio de anécdotas, como refleja este  breve reportaje.

II.  No quiere dejar Sevach pasar la ocasión de comentar que tuvo ocasión el pasado verano de conocer una persona singularísima cercana a los 70 años de edad, a quien los vecinos de los pueblos de los alrededores de la Bañeza le pedían la realización del cometido de desenterrar y meter en una bolsa o saco, los restos de los parientes, cuando se trataba de cementerios antiguos y había que trasladarlos al nuevo. Sevach no desaprovechó la ocasión de escucharle porque el anecdotario era riquísimo. Comentaré telegráficamente algunos puntos de interés, dejando claro que el tal Basilio ( o como le repitieron a Sevach cuando preguntó por él en un bar:¿ Basilio, el de los muertos?) es un sujeto entrañable, menudo, atentísimo y humildísimo. Curiosidades del personaje:

-       El cobro “por servicio” es de 30 euros. ( Me pareció barato). Y menos mal, porque es un trabajo para el que no se encuentra a nadie, y tiene “overbooking”.

-       El “operario” acude a realizar el trabajo …¡ en bicicleta!, portando una cuerda y un martillo.

-       El “operario” solicita para su trabajo que esté presente algún familiar, y que le confirmen oralmente que cuentan con la autorización de la Comunidad Autónoma ( es un avanzado de la Administración sin papeles: “se le dice, y ya está”).

El “operario” le comentó a Sevach algunas incidencias:

-       Muy, pero que muy frecuentemente, se encontraba con cuerpos en buen estado al ir en ataúdes de zinc y con flores o perfumes, pese a haber transcurrido una decena de años; pero él, muy profesional, extraía al difunto/difunta y con el martillo o sus propias manos le quebraba brazos, piernas u otros huesos para que pudieran entrar dentro del saco de arpillera. De hecho, fue lo que sucedió en la operación que conoció directamente Sevach (aunque no la presenció) y de resultas de la misma, los familiares sufrieron desvanecimientos y depresiones sin cuento (¡Se pusieron malísimos de la impresión!).

-       En otras ocasiones, la penosidad del trabajo era extrema porque la fosa era permeable por estar cubierta de tierra ( como la mayoría de la viejas tumbas) y entonces el bueno de Basilio debía manipular un ataúd inundado, con huesos dispersados y trozos de carne pegajosa. ¡ Casi nada!

-       Cuando el “operario” se encontraba objetos (relojes, anillos, etc) le preguntaba a la familia si querían conservarlos,  pero normalmente todos le decían que podía quedarse con ello, a lo que el bueno de Basilio no le hacía ascos.

-       Le pregunté qué caso le había impresionado más, y me dijo, que el de un guardia civil que se había suicidado pegándose un tiro y que, al abrir el ataúd para el traslado del cadáver pues no había pasado mucho tiempo, conservaba intactas las facciones, con los ojos abiertos y desencajados y la boca abierta en mueca terrorífica.

III. En fin, si así son las pruebas para Enterrador..¡ Cómo serán las del cuerpo de astronautas al que se refirió Sevach en otro post!. De todos modos, y para darle un puntito de seriedad, recordemos que la buena gestión de un cementerio evita muchos problemas, pues no han sido infrecuentes las acciones de responsabilidad administrativa en tales ámbitos. Así, por curiosa cita Sevach la resuelta por el Tribunal Supremo cuando una visitante pisó la lápida para limpiar la tumba adjunta y cambiar flores, rompiéndose y provocándose daños, situación resuelta por el Tribunal Supremo aplicando el principio de concurrencia de culpas. O los casos frecuentísimos ya comentados de extravío de restos de parientes, ámbito donde parece que no existe unanimidad en la tarifa de compensación entre las distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, como comentamos en un post anterior.

Hay cosas en la vida cotidiana, al igual que en el  mundo del Derecho Administrativo que parecen notorias, pero que merece la pena recordarlas porque siempre hay alguien a quien le resulta útil el recordatorio. Así por ejemplo, todos hemos conocido la vida y milagros del Pato Donald pero pocos saben que su nombre completo es Donald Fauntleroy ( información cuya utilidad se limita a robustecer un estudiado alarde de pedantería). Y en el campo del Derecho Administrativo, pese a que la nómina es la Diosa mas adorada por los funcionarios públicos, muchos de ellos no saben que la paga mensual es único acto administrativo típico, periódico y en masa, que al igual que la salamandra resiste el fuego, se resiste a la firmeza, y con ello, pueden ser impugnadas o revisadas judicialmente al alza mucho tiempo después de haberse pagado e incluso de haberse gastado.  Así Sevach cree que merece la pena recordar cinco aspectos cardinales en materia de revisión de nóminas del funcionario.

1.              La primera singularidad que se presenta radica en que la inmensa mayoría de las Administraciones remite la liquidación o estadillo de la nómina al funcionario, pero por comodidad y economía no efectúa  una notificación formal (con firma de recepción) ni tampoco indica los recursos posibles contra la nómina. Y por ello, cualquier funcionario debe saber que en esas condiciones de notificación defectuosa no puede la Administración oponer a la demanda del funcionario por insuficiencia u omisión de conceptos retributivos, que la nómina cobrada hace meses fue acto firme y consentido, ya que hay que presumir que  el funcionario no sabia qué recursos interponer, ante quien y en qué plazo. Ello siempre, claro está, que la Administración no haya dictado un acto previo y singular en que se adopte la medida, se notifique al funcionario y se le indiquen los recursos (ej.acto de privación de complemento retributivo,etc).

2. La segunda especialidad radica en que la nómina de los funcionarios (régimen Estatutario), en cuanto incluye su retribución mensual, a diferencia del salario de los trabajadores (régimen laboral), puede ser sometida a controversia en los tribunales contencioso-administrativos para reclamar retribuciones de un máximo de cuatro años desde que debieron abonarse (plazo de prescripción de débitos de la Administración), a diferencia del trabajador de la Administración que debe andar vigilante pues solo dispone de un año para formular reclamaciones económicas ante los tribunales del orden social.

3. La tercera particularidad estriba en que en el mundo de las nóminas los conceptos retributivos vinculados a la prestación o trabajo (no el caso de los trienios) han de respetar el principio de igualdad. De manera que si alguien prueba que su complemento específico es diferente pese a la identidad de labor desempeñada por otro funcionario, tiene muchas probabilidades de conseguir una sentencia favorable a la equiparación ( eso sí, la carga de probar tal identidad recae sobre el funcionario, y no valen meros parecidos ni coincidencias parciales).

4. La cuarta curiosidad se centra en que buena parte de los conceptos retributivos de los funcionarios (los clásicos complemento específico y complemento de destino, hasta que se desarrolle legislativamente el Estatuto Básico), son fijados por esa dama caprichosa que podemos mencionar por sus iniciales, R.P.T. (Relación de Puestos de Trabajo), y aunque los Tribunales consideran la RPT un reglamento o disposición general,  también consideran que el funcionario no tiene obligación de impugnarla cuando se publica su aprobación o modificaciones, sino que podrá combatirla indirectamente el día que la misma tenga reflejo negativo en su nómina.

5. Y en quinto lugar, para evitar que cada funcionario deseoso de someter la legalidad de su nómina a los Tribunales, no tenga que afrontar un costoso y lento procedimiento judicial, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha creado en su artículo 110 un procedimiento aceleradísimo, denominado de “extensión de efectos” en cuya virtud si un compañero obtiene una sentencia favorable en caso idéntico de índole retributiva, podrán los restantes funcionarios en su misma situación limitarse a solicitar al mismo órgano judicial la extensión de la eficacia de aquélla sentencia. O sea un atajo judicial con feliz desenlace y menores costes.

Y como esta “subida al carro del victorioso” sufre la limitación legal de excluir a  quienes sufren un acto firme ( por haber dejado los plazos para formular los recursos administrativos preceptivos), en el caso de las nóminas el mismísimo Tribunal Supremo se ha cuidado de recordar que cada nómina es un acto diferenciado y aunque alguien mansamente, por dejadez o ignorancia, haya dejado de cobrar lo justo por nóminas anteriores, eso no impide que para las futuras pueda pedir que se le aplique con justicia la cantidad o concepto que su compañero consiguió mediante sentencia judicial.  Oigamos los contundentes términos de la recientísima  Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre del 2009 (Recurso: 4686/2008):

“ La jurisprudencia de esta Sala viene aceptando el carácter singular y autónomo de cada nómina a efectos de su impugnación individualizada ante la Jurisdicción contencioso administrativa. Así las sentencias de 18 de enero de 1985, 20 de abril y 21 de mayo de 1993 han venido afirmando que “el pago de haberes a los funcionarios mediante nóminas, no atribuye a cada una de estas el carácter reproductor del anterior, frente al que pueda hacerse valer la excepción del artículo 40.a) de la Ley Jurisdiccional , pues más que una reproducción o emanación reiterada de actos administrativos referida a idéntica situación fáctica y jurídica, se sitúan dichas retribuciones en una relación de tracto sucesivo, en que cada acto de pago remunera servicios prestados en distinto periodo y a los que puede acompañar distintas características de la situación del funcionario que los devenga”.

6.  Finalmente, como curiosidad sobre la materia, la también reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 2009 (rec.6765/2005) rechaza que la inclusión en la nómica, notificada personalmente y en sobre cerrado al funcionario, de la mención del sindicato al que está afiliado a los efectos de descontar la cuota sindical, pueda lesionar la normativa de protección de datos personales, precisando el Alto Tribunal

“ que la inclusión del concreto sindicato para que se efectúe la deducción no supone una revelación sobre la ideología de cada uno de los trabajadores, teniendo en cuenta sobre todo el ámbito privado y confidencial en que se hace constar dicho dato de afiliación a un concreto sindicato, al cual no se da ninguna publicidad, siendo mantenido en dicho ámbito  (la Administración) con independencia del uso que de la nómina se realice a voluntad del trabajador”.

En fin, aunque en materia de nóminas nadie está contento con su suerte, bien está saber estos detalles pues al fin y al cabo, como decía Alvaro de la Iglesia “ el dinero no da la felicidad, pero permite comprarla”.

Mucho se ha escrito recientemente sobre este blog jurídico y si había sido vetado por una Administración autonómica. Sevach no desea entrar en polémicas y prefiere dejar que cada uno juzgue por sí mismo, pero no puede evitar dar cuenta de lo que ha dicho al respecto un prestigiosísimo abogado madrileño de extraordinario ingenio que ha glosado la situación vivida en provincias con el supuesto veto de este blog, y que podéis leer aquí, bien dispuestos para la sonrisa e incluso la carcajada. A ello hay que añadir otra excelente, aguda y admirable crónica del suceso efectuada por un periodista de pata negra y que podéis leer aqui. No os las podéis perder.

1. Como complemento, a cargo de Sevach, y a título estrictamente personal, hay que decir que en la hipótesis de que una Administración Pública cualquiera bloquease dolosamente el acceso a una página web destinada a cuestiones técnicas, sin tinte pornográfico ni apológico de posturas inconstitucionales, sería tanto como si tapiase con ladrillo una esquina de la ventana del despacho de  un funcionario para evitar que observe una parte del paisaje. Una niñería disfrazada de torpeza, y que evidencia una actuación pública contraria a derecho por estar incursa en prácticas tan aberrantes como:

a) En desviación de poder: utilizar la potestad administrativa de autoorganización y gestión de recursos informáticos para finalidades ajenas: envidias, vendettas, insidias, etc.

b) En vía de hecho, si la medida de censura se adopta sin haberse preestablecido una Instrucción, regla o criterio objetivo que lo ampare y disipe la posible arbitrariedad.

c) En conculcación del principio de igualdad:  bloquear  unas web y no otras.

d)  En menoscabo de la libertad de expresión, manifestada en un blog dentro de los confines constitucionales: se recorta su alcance para enmudecer a su autor.

e) En actitud obstruccionista del derecho a la formación del empleado público: se les priva de acceder a una fuente gratuita e interactiva de información administrativa.

f) En actitud difamatoria: equipara el blog con webs pornográficas, xenófabas y similares, para denigrar la reputación o imagen del bloguero.

g) En conducta administrativa ineficaz: no conseguirá evitar que quien quiera leer el blog lo siga leyendo.

h) En una velada presión a la independencia de la labor del responsable del blog, fuere cual fuere, su trabajo.

i) En una actuación irresponsable y dañina de la imagen de la Administración Pública: no hacen falta encuestas para percibir la pésima impresión que estas medidas producen en la ciudadanía.

En definitiva, un gobierno no es mas fuerte por lo que prohibe, sino por como impulsa los derechos y libertades, con la máxima imparcialidad política y la mínima intervención extrajurídica y quien no entienda esto, no debe ostentar un cargo público para no envilecerlo.  Y si alguien tiene “torpeza notable en comprender las cosas” (  significado que la Real Academia atribuye a la palabra “estupidez”), y se embarca en bloquear páginas webs inocentes desde un cargo público, haría bien en leer  el espléndido libro de Carlo M. Cipolla, Allegro ma non troppo, que expone en un capítulo titulado ” Las leyes fundamentales de la estupidez humana” una definición magistral en el caso que nos ocupa:

Una persona estúpida es una persona que causa daño a otra persona o grupo de personas sin obtener, al mismo tiempo, un provecho para sí, o incluso obteniendo un perjuicio.

2. Y es que los filtrados de direcciones en la Administración son convenientes siempre y cuando respeten unos criterios objetivos y razonados, pero hay que tener cuidado con el precedente de cercenar páginas inofensivas y útiles para el común de los funcionarios, pues aquí entra en juego el poema de Bertold  Bretch:

Cuando los nazis vinieron por los comunistas / me quedé callado; / yo no era comunista. / Cuando encerraron a los socialdemócratas / permanecí en silencio; / yo no era socialdemócrata. / Cuando llegaron por los sindicalistas / no dije nada; / yo no era sindicalista. / Cuando vinieron por los judíos / No pronuncié palabra; / yo no era judío. / Cuando vinieron por mí / no quedaba nadie para decir algo.

3. En todo caso, Sevach quiere aplicar la presunción de inocencia y  ser benévolo con el Gobierno y la Administración en su conjunto, a los que no puede imputarse el error o torpeza de algunos de sus cargos personalmente responsables de la felonía, que parecen esconderse esperando a que la tormenta escampe (  y  a los que resulta aplicable el castizo refrán: ” Si quieres saber quien es Gil, dale la vara de alguacil”). Forzoso es reconocer que no han faltado otros altos cargos, junto con funcionarios de todo rango, que le han comentado su bochorno a Sevach, por la incómoda y vergonzante situación en que se ven envueltos ante la opinión pública, sin comerlo ni beberlo.

A todos quiere Sevach transmitirles que no se preocupen y que contemplen la situación con el mismo relajo con que Sevach alimenta su blog, y  ver con humor el lado positivo de todas las situaciones. Quizás el caso del bloqueo de un blog jurídico entre con honores en el Libro Guinness de los Records por el ridículo espantoso. Quizás sirva de comidilla en todo Curso, jornada o seminario público pues la blogosfera es imparable. Quizás con el bloqueo del blog se produzca el efecto inverso, como la ley seca produjo un incremento de la ingesta del producto que se deseaba restringir.  Quizás sea el caso típico o anécdota de ponencia sobre Ciencia de la Administración o Administración electrónica, para contar en ese momento en que el auditorio se aburre, para desperezarlos y que se rian a mandibula batiente.

4. En fin, tales situaciones le recuerdan a Sevach el Index de los Libros Prohibidos por la Iglesia Católica ( Index Librorum Prohibitorum) que fue confeccionado en 1557 para flitrar los productos bibliográficos de la por entonces novedosa imprenta, y que incluía obras incursas en blasfemia, anticlericalismo o pornografía. Se ve que los tiempos cambian, la tecnología ha traído las publicaciones digitales,  y la verdad, sería un honor para su Web figurar como pionera en el Índice de Webs prohibidas.

Y ya que la organización “Reporteros sin fronteras” elaboró una lista de los “Doce enemigos de internet”, referido a países que vetan el acceso a la red de sus ciudadanos  (Arabia Saudí, Birmania, China, Corea del Norte, Cuba, Egipto, Irán, Uzbekistán, Siria, Túnez, Turkmenistán y Vietnam)  quizás, visto lo visto, algún día cercano Sevach proponga la creación de una organización rotulada  ” Juristas contra las fronteras en Internet” con el fin de elaborar  una lista de los “Doce enemigos de internet” a nivel autonómico, municipal o institucional. Sería triste que alguna Administración figure “con deshonores” en dicho listado por desvaríos de sus gobernantes, baldón que no merecen los ciudadanos.

Lo cierto es que la impunidad en los atropellos, aunque sean menores ( y es evidente que el caso de este blog no es comparable a la censura de los “Versos Satánicos” de Salman Rusdhie, aunque la malignidad subyacente es similar),  hacen un flaco favor a quienes tienen fe en un mundo mas libre y justo.

5.Aunque en realidad, el bloqueo de este blog en una islita del Océano de la Blogosfera no debiera tener mayor importancia. Al menos no la tiene para el irreductible galo que se resiste en la aldea de su pequeño blog jurídico a las tropelías de los romanos, contando con la poción mágica de su independencia, sus amigos y numerosísimos visitantes. Gracias a todos los que me habéis transmitido vuestro apoyo,  solidaridad y ánimo.

Siguiendo con el alcance de ese derecho naciente del funcionario a navegar por la red desde su despacho o dependencia oficial, hemos de abordar ahora la cuestión de  sus límites.

1.El principal viene dado por la atención al servicio publico que se le confía (mala excusa sería que el cirujano pospusiese la operación por estar navegando por la red).

Otro límite sería dedicar exceso de tiempo a la jornada colgado del ordenador. No se puede confundir lo accesorio con lo principal.

Y otro límite sería el acudir a páginas pornográficas, promotoras de violencia o discriminación u otras direcciones insanas, o al menos, impropia del ámbito del servicio público.  Y dentro de ellas, se incluirían las páginas web sospechosas de sembrar virus informáticos.

2. Ahora bien, tales límites tienen que tener en cuenta el hecho sociológico de internet y las circunstancias de cada caso concreto. Veamos como pondera las circunstancias el reciente Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 2009 (rec. 4320/2008) al comparar dos casos distintos en cuanto a conducta del empleado usando el ordenador con fines privados y la distinta consecuencia según el caso concreto:

« Pero la Sala de suplicación del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana considera que la sanción de despido resulta excesiva de acuerdo con la teoría gradualista que rige en materia sancionadora laboral, considerando que, en relación con la primera de las faltas imputadas, la utilización del ordenador se hizo en el transcurso de las rondas mencionadas y sólo durante unos minutos, lo que no puede considerarse abandono, ni tampoco cabe afirmar que ocupara puesto de responsabilidad, dado que el actor es un vigilante, y su función consiste en vigilar, no constando que dejara de hacerlo; además, dada la larga duración de la jornada , se deben permitir breves periodos de descanso que liberen la tensión. Y en cuanto a la segunda de las conductas imputadas, no consta que el ordenador utilizado tuviera clave de acceso, ni tampoco la realización concreta de ningún juego, salvo la entrada momentánea en alguna página de dicha naturaleza, sino sólo la consulta superficial de diversas páginas de Internet durante 17 minutos. Además tiene en cuenta que dichas conductas no causaron perjuicio a la empresa, y que se trata de una trabajador que llevaba caso ocho años trabajando para la demandada sin que conste fuera antes sancionado, lo que lleva a la Sala a estimar el recurso del actor y revocar la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido.

En el caso de la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, 4 de mayo de 2001 (R. 116/2001), el trabajador de otra empresa de seguridad fue también despedido por haber utilizado el día 28-6-1999, durante la jornada de turno de noche que tenía asignada, un ordenador de la empresa que vigilaba y un escáner para fines particulares, abandonando las funciones propias de su profesión habitual, y siendo declarada la procedencia del despido por el juzgado de instancia, la Sala de Cataluña confirma dicha decisión, por considerar que dicha conducta, prevista en el Convenio de aplicación del sector, constituye una clara infracción del deber de lealtad laboral, porque implica un efectivo y grave abandono del servicio.»

Ambas sentencias no son contradictorias, sino que cada una se apoya en distintas situaciones.

3. Pero tambien  la potestad del empleador público sobre el alcance del uso de internet por sus empleados tiene sus límites y es que, en un Estado de Derecho con su atmósfera de libertades,  y en tiempos de uso generalizado de Internet, en que Google es el asesor mas eficaz y rápido del mundo, serían inadmisibles ciertas prácticas impuestas por algunas Autoridades administrativas en alguna de las numerosísimas Administraciones Públicas españolas,  tales como:

A)    Discriminar niveles de acceso por Internet entre los empleados publicos según la categoría.  ¿ O es que sólo los inferiores son vencidos por la tentación de perder el tiempo?¿Acaso lo que es malo para unos no lo es para otros? .No es de recibo considerar que la misma zanahoria no hace salivar a los altos cargos y sí a los empleados.

B) Discriminar las páginas web por razones políticas o ideológicas.  Es sabido que a los políticos les gusta mas vender una buena imagen que decir la verdad, y nada mas práctico que garantizar que las huestes funcionariales sean debidamente adoctrinadas o al menos, que no conspiren en los despachos o a la hora del café. Y si una Administración puede llevar a cabo una discriminación selectiva sobre la prensa clásica y su color ideológico,  muy posiblemente sucumbirá a la tentación de cercenar con “filtros adecuados”  algunos medios de comunicación de signo contrario cuando se pretenda acceder a internet en su “territorio burocrático dominado”. 

C)     Discriminar el acceso a páginas web por filias o fobias inexplicables, debidas a malas experiencias o prejuicios infantiles. Cuando tal discriminación se efectúa desde un cargo público, la cuestión resulta gravísima ya que se está manipulando una organización pública para fines ilegítimos, con medios públicos y  en perjuicio de todos.

4.  La Administración debería ser ejemplar facilitando la máxima seguridad jurídica a sus empleados,  y en la fronda de Cartas de Servicios, Reglamentos, Pactos e Instrucciones debería aprobar, previa negociación con la representación de los empleados públicos, unos criterios de regulación o límites de los accesos a Internet. Y darles publicidad, claro. No se puede hacer un reproche a un empleado por hacer lo que no debe si no conoce de antemano las prohibiciones, y de igual modo si no las conoce, no podrá impugnarlas.

   Además, si una Administración no quiere que sus funcionarios consulten aquéllas páginas de Internet que,  a juicio de los jerarcas de turno puedan interpretarse como peligrosas (por un complejo de Gran Hermano venido a menos), la solución está en motivarles y darles incentivos, pero no parece que poniendo cercas sean mas felices las ovejas.

5.  Como sencillo ejemplo de una regulación específica de la navegación por Internet y sus límites, podía tomarse el Manual para la Administración y Uso del Servicio de Navegación de Internet del Estado de Yucatán ( Méjico) donde de forma sencilla se  incluyen tres reglas que servirían para acotar el alcance de la navegación prohibida:

- Queda expresamente prohibido el uso de sitios de intercambio de archivos punto a punto (como por ejemplo Ares, eMule, Torrents, Limewire).

- Al realizar declaraciones o expresar opiniones personales mediante el servicio de Internet, se deberá indicar claramente que éstas son de carácter personal y de  ninguna manera reflejan las del Poder Ejecutivo del Gobierno del Estado.

-  Se prohíbe el acceso a los sitios o páginas Web que contengan materiales amenazadores, pornográficos, racistas, sexistas o cualquier otro que degrade la calidad del ser humano, salvo aquellas requeridas por la naturaleza de las funciones institucionales del usuario.

Claridad, sencillez y publicidad. Es lo menos a lo que tiene derecho un funcionario público. Con esas simples previsiones bastaría para armonizar libertad de navegación cybernética con la visión institucional, y  quedaría claro el ámbito de acceso por la red de los empleados públicos. Y es que, mejor que prohibir “a machete” navegar por webs concretas, dado que los filtros suelen mezclar “justos con pecadores”, resulta permitir la navegación con unos límites generales claros. Si se incumplen hora será de adoptar medidas contra quien abusa de la confianza otorgada. 

En esta línea de deseable transparencia, sin llegar a regulación expresa, el Ministerio de Defensa el año pasado restringió los lugares de acceso en determinadas franjas horarias para evitar saturación, pero para evitar suspicacias, explicó las categorías genéricas afectadas por el filtrado. Sin embargo, rápidamente rectificó y permitió el acceso libre a funcionarios y militares. 

Y en este punto, habrá que dejar para la tercera y última entrega de este folletín, el examen de un caso práctico sobre algún blog jurídico bajo sospecha de ser vetado por alguna Administración Pública. ( Continuará… y por fin…terminará). 

Corren buenos tiempos para la Administración electrónica y es normal que buena parte de los funcionarios públicos cuenten en su oficina dotada con ordenador con acceso a Internet. Tanto para la Administración como para el empleado público, el ordenador conectado es una valiosa herramienta de trabajo y su utilización descansa en la buena fe de ambas partes. Sin embargo no siempre es así.

Para Sevach, adentrándose en el mundo de la Sociología de la Administración, diez son los beneficios o ventajas de que el funcionario público cuente con un ordenador con conexión abierta a la red :

1º Permiten que el funcionario en tiempo real consulte cuestiones directas o colaterales a su puesto de trabajo (normativa, trámites, direcciones de oficinas, etc), atendiendo con inmediatez las consultas, quejas y peticiones del ciudadano (dejando fuera el clásico “vuelva usted mañana”).

2º Permiten que el funcionario, en “tiempos muertos” (cuando no perjudica a nadie si tiene el trabajo al día y no hay ciudadanos esperando) navegue libremente por la red. No hay mejor estímulo que un breve pero oxigenante descanso dentro de una labor rutinaria, que además forma en una habilidad universal, útil como persona y útil como funcionario. ¿ Por qué prohibir lo que a nadie perjudica?. Y ello, teniendo en cuenta que si no tuviera ordenador conectado a la red, muy posiblemente estaría asomado a la ventana con ojos perdidos en el horizonte, dedicado a hacer pajaritas de papel u otros menesteres privados.

3º Permiten que el funcionario, en vez de ausentarse momentáneamente para muchas gestiones particulares ocasionales (como es propio también de los trabajadores de empresas privadas, y el que sea libre que tire la primera piedra), realice con celeridad las consultas o gestiones desde el mismo ordenador, donde encontrará de forma inmediata y sin abandonar la oficina, la información que precisa.

4º Permiten que el funcionario alcance mayor bienestar en términos de comodidad, autoestima y responsabilidad. No permitir el acceso a Internet, limitarlo en duración o en páginas de acceso, supone una desconfianza y tratamiento propio de menor de edad que no merece el empleado público.

5º Permiten que el funcionario se forme con espontaneidad en técnicas jurídicas, Derecho Administrativo y Derecho Constitucional. Todo está en la red: ponencias y publicaciones. Se insiste mucho en Leyes y reglamentos sobre la profesionalización del funcionario y la necesidad de formación continua, y sin duda se puede aprender mucho desde el puesto de trabajo con un simple ordenador con conexión a Internet. No se trata solo de acceder al frío BOE, sin interpretación ni explicaciones. Se trata de poder acceder a informes, sentencias y problemática en general relacionada con el puesto y caso concreto de cada funcionario, lo que jamás se logra con los estereotipados cursos oficiales de buena parte de centros de formación burocrática, de pupitre, siesta y canapé.

6º Permiten que el funcionario consiga acceder a webs que constituyen plataformas vinculadas directamente a sus derechos como trabajador, propias de sindicatos o de la propia Administración a la que sirve.

7º Permiten que el funcionario se apee del pedestal del poder público por unos instantes y entrar en esas numerosísimas webs de humor a que reenvían los correos electrónicos, con la consiguiente liberación de endorfinas y bienestar. No hay necesidad de convertir al funcionario en un esfinge con “cara de perro mal almorzado”.

8º Permiten que el funcionario pueda acceder a primera hora a las noticias locales, pues al servidor público no puede serle ajena la resonancia de la gestión pública ni las vicisitudes de sus autoridades, de manera que el termómetro de la prensas sirve para detectar carencias y buscar soluciones.

9º Permiten que el funcionario, mientras consulta para asuntos privados la red, ofrezca al ciudadano que se acerca a la ventanilla, y desde la distancia,  una imagen de ocupación y actividad que contribuye a no consolidar los prejuicios sobre los funcionarios. Es más, desde otras perspectiva, el acceso a la red permite incluso, que el funcionario evite tener que mantener conversaciones insulsas con sus compañeros y preservar su esfera de intimidad, refugiándose en consultas en la red. Una cosa es compartir oficina y otra convertirse en peña.

10º Y permiten que el funcionario se encuentre en idénticas condiciones que la inmensa mayoría de los trabajadores de las empresas privadas, donde el control de los empleados es por los resultados y no por la presunción de distracción de los mismos.

Y no se diga que dejar acceso a internet en la oficina es promover la holganza o la distracción, ya que cualquiera que tenga un poco de experiencia en el mundo burocrático sabe que, con o sin ordenador, con o sin internet, el que es trabajador y diligente seguirá cumpliendo con su trabajo, y en cambio, el que es un caradura, aunque tenga las mejores condiciones del mundo y sea vigilado, siempre conseguirá escaquearse. Como decía una película de Tarantino cuyo título no recuerdo, “Todos cambiamos hasta los treinta años. Después intentamos hacer creer a los demás y a nosotros mismos que cambiamos de convicciones, pero solo son ilusiones“. Y como decía el Catedrático de Historia C. Northcote Parkinson (autor de las célebres Leyes de Parkinson) cuando se trata del funcionamiento burocrático en las oficinas públicas ” el trabajo siempre lo hace alguien, no importando el rango ni la capacidad, sino la voluntad”.

Dicho esto, y dejandoos reflexionar sobre la cara dulce del acceso a internet por los funcionarios, pospondré para el próximo post la cuestión de los límites…

Siendo 31 de Diciembre de 2009, Sevach desea felicitar a todos los lectores y colaboradores del Blog que, con su presencia han contribuido a su mantenimiento y a dotar de pluralismo esta modesta parcelita de Derecho Público en la blogosfera.

1. Haciendo balance, resulta satisfactorio constatar que en este año se han recibido en la web del blog de Sevach nada menos que 208.241 visitas, y ello respetando la disciplina mínima de dos post semanales sobre cuestiones de actualidad que ofrezcan vertiente jurídica. Como autocrítica debo reconocer que en ocasiones los post son muy extensos o muy técnicos, aunque en contrapartida intento deslizar post mas breves, livianos o con gran carga de humor. En todo caso, pido disculpas a quienes pueden considerarme engolado o quienes me tilden de frívolo. Posiblemente soy ambas cosas, y otras muchas más, tanto buenas como malas. Lo que es cierto es que a partir de cierta edad ya no se cambia, y aunque hay aspectos en los que soy inmune al cambio (tales como mi férrea defensa por el exquisito respeto y educación que debe imperar en todo foro, jurídico o civil), en la región cerebral de las convicciones jurídicas soy tremendamente permeable. Tan permeable y mutable como es el legislador, el ejecutivo o la propia jurisprudencia. De hecho, confieso que, cuanto mas estudio el mundo del Derecho Administrativo, mas abierto me encuentro a la posibilidad de estar equivocado, y ahí habéis contribuido mucho los comentaristas habituales de este blog pues me habéis mostrado perspectivas o planteamientos dignos de toda reflexión y cargados de razón.

2.   Por eso, muchas gracias a todos los que generosamente habéis colaborado en el blog bajo nombres o apodos tan crípticos como William H. Rehnquist, Pere JNS, Mu, Func, Alvaro, Atila, JuanFran, Angeles G.S., Policía Local, Juan Manuel del Valle, Pablo Soto Mirones, Alfonso P.C., Pablo, Fideitor, Gestioiuris Alegret, Javier Muñoz. Carlos, Herrero, SSll, Luz, Libreoyente. Pentapolin, Sef, Joselu, Inmaculada Pena,  Litel. Andrés, Vestidita de Rosa, Reposicion,AB,Tetras, Rafael, Kas, Crasel, Samuel Parra, Enrique,Tesorero, Claudia,Vicky, Peterlove,Andrés Boix, Sandra,Julián, Matías,Nicolás de Cusa, Sed Lex,Robespierre, Gatopardo, Jotaf, Contencioso, José Fco. Adserias y muchísimos cientos más que sabréis disculparme la omisión de cita nominal, pues la memoria flaquea y laborioso resuelta la recopilación exhaustiva. Sé extraoficialmente que en vuestras filas hay magistrados, abogados, Catedráticos, funcionarios, sociólogos, opositores, otros blogueros y algún que otro outsider (para evitar suspicacias, allí donde se utiliza el género masculino se entenderá incluido el género femenino). En fin, vosotros, con la espontánea aportación de comentarios al blog (a veces ardorosa, a veces calmosa), y con vuestra opinión (a veces fundada, a veces intuitiva), habéis contribuido a forjar esta modesta cyberbiblioteca de Derecho Público, donde se abordan muchos interrogantes pero también se aportan soluciones sobre el Derecho Administrativo vivo y sobre otras disciplinas hermanas sobre el poder público.

3. Personalmente este año 2009 me ha permitido disfrutar especialmente con el post titulado Diccionario Básico de Humor en el Léxico Judicial así como con el “Cuento de invierno para opositores a funcionario”, y con el placentero saludo a los cyberjuristas del Maestro García de Enterría

4. En fin, el año 2009 se va, y aunque algún avance objetivo en el escenario del Derecho Público se ha producido ( caso de la aprobación del Reglamento de la Ley de Parimonio de las Administraciones Públicas, R.D.1373/2009), ha sido un año bastante calamitoso para el Derecho Público, comenzando por las grandes ausencias ( la falta de desarrollo del Estatuto Básico del Empleado público aprobado por Ley 7/07; la falta de sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto Catalán) y finalizando por dos bombas de relojería jurídica (Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico; y la ley ómnibus: Ley 17/09, de 23 de Noviembre de libre acceso de servicios). Así y todo, no han faltado dos leyes orgánicas de potente impacto en el mundo jurídico-público. De un lado, la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de Junio por la que se autorizó la ratificación del Tratado de Lisboa y de otro lado, la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre sobre la nueva Oficina Judicial. Grandes cambios en el horizonte: los tambores suenan mas cercanos.

5. Parece pues, que habrá materia de que hablar en el futuro en este blog, que tiene abiertas las puertas no sólo para vuestros comentarios sino para vuestras sugerencias. Cosa diferente es que Sevach pueda afrontar el reto, ya que cada día se parece más al hombre-orquesta (familia, trabajo, aficiones, amigos, chollos varios) y eso repercute en la calidad, intensidad y duración de la melodía que interpreta. Por eso, como decía un letrero de la cantina del lejano Oeste, no disparen al pianista que toca lo mejor que sabe…

Lo dicho, feliz año 2010 y seguimos en la brecha…

En estas fiestas en que todo son candilejas, buenos deseos y reencuentros familiares.

En estas fiestas en que las comidas navideñas de empresa, de compadres, de peñas y de grupos varios, nos recuerdan que no estamos solos.

En estas fiestas en que el Derecho Público no baja la guardia para garantizar la seguridad, la libertad, los derechos de los ciudadanos y el funcionamiento de los servicios públicos, no faltan quienes son víctimas de sus desaciertos.

En estas fiestas deseo ofrecer mis mejores deseos para los infortunados, que vean un nuevo año próspero donde se solucionen sus problemas o al menos, que recuperen la fe en el Derecho y la Justicia. Y en particular…

Para quienes son expropiados y el justiprecio es todo menos justo.

Para quienes ven su finca recalificada urbanísticamente en una lotería sin pedrea.

Para quienes no entienden que un delito tenga mayor pena si la víctima es mujer.

Para quienes se sienten atropellados por la Administración de Tráfico.

Para quienes son embargados por una Administración Tributaria insensible.

Para los extranjeros expulsados sin justa causa por una Administración kafkiana.

Para los contratistas perdidos en el laberinto de la normativa de contratación pública.

Para los profesores indefensos ante energúmenos con apariencia de alumnos.

Para los investigadores universitarios que ven recortada su financiación.

Para los funcionarios de carrera que se ven ninguneados por políticos.

Para los interinos que no ven la luz del túnel de su estabilidad.

Para  los opositores que esperan y se desesperan con esperanzas.

Para los desempleados que sobreviven confiando en una Administración zarandeada por una crisis interminable.

Para quienes son víctimas de un error médico, policial o judicial y no encuentran explicación ni remedio.

Para  los funcionarios que deseaban la jubilación parcial y verán como llega antes la jubilación total.

Para los internautas que sienten la amenaza de sus libertades por leyes insostenibles.

Para las familias que confiaban en que la Ley de Dependencia solucionase los problemas de sus familiares antes de su fallecimiento.

Para quienes recurren ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se sienten embarcados en el viaje hacia ninguna parte.

Y en fin, para todos los colaboradores, comentaristas y lectores del Blog de Sevach,  que hacen posible abrir un espacio de debate, sensatez y humor en el mundo del Derecho Público. Para todos aquéllos que desde la confianza me decís que me paso, que me quedo corto, que sea prudente, que sea mas osado, que no sea tan frívolo, que no sea tan serio, que me meta mas con los unos que con los otros, que meta más con los otros que con los unos, que cierre el blog, que lo continúe…. En fin,   Gracias sinceras a todos, y ….

¡¡ Felices Fiestas y próspero año nuevo!!!

¡¡¡ Y que lo veamos desde la red con una sonrisa !!!

Esta semana ha sido noticia el caso del profesor que, por hacer copiar a una alumna cien veces “debo hacer lo que me manden” y confinarla sola al fondo de la clase, ha sido sometido a juicio penal por la acusación particular del abogado del padre de la alumna que solicitó su condena por dos faltas de maltrato y vejaciones. Si bien es cierto que el propio fiscal calificó la denuncia de “descabellada” y que todo quedará penalmente en la absolución, para Sevach es reveladora de un síndrome que aqueja a ciertos padres de la sociedad actual que se asienta sobre un triple prejuicio: que todo profesor encierra dentro un torturador reprimido que castiga por capricho; que sus hijos son angelitos cuya versión siempre es cierta; y que la Justicia penal y las sanciones están a su servicio.

I. Veamos las ideas telegráficas que se le ocurren a Sevach sobre este esperpento, bajo el sarcasmo y la ironía que suelen ser una buena manera de ver los problemas graves con sonrisa:

1º ¿ Habría que sancionar al padre con un ” copiarás ml veces no volveré a portarme como un mentecato”?.

2º ¿No fue capaz el abogado de hacer ver al padre del alumno que no era viable penalmente su queja?, ¿o acaso la “pena de banquillo” y ver al docente sometido al proceso ya constituía una vendetta suficiente?.

3º ¿ Se organizarán alguna día cursos para reciclar Padres, al igual que los obligatorios para quien pierde el permiso de conducir?.

4º ¿ Está abierta la veda del docente incómodo?,¿ cuando se abre la del padre irresponsable?

5º¿Veremos algún día un programa estilo Callejeros, o a la Milá de incógnito vigilando el “maltrato” en las aulas, y mostrando como los profesores son bestias pardas para los alumnos?

6º ¿Se prohibirá la programación de la serie televisiva de Los Simpson por ser políticamente incorrecta al abrirse cada episodio con Bart Simpson escribiendo un castigo en la pizarra?

7º ¿ Por qué lo políticamente correcto lleva a que las denuncias falsas en este ámbito queden sin consecuencias para el denunciante temerario?

8º¿ Está cercano el día en que la sociedad etiquetará el fenómeno de hostigamiento del profesor hacia los alumnos como “castiging” o el de los alumnos hacia los profesores como “venganzing”, ambos con carta de naturaleza ante psicólogos y juristas?,

9º ¿Veremos algún día un “programa de protección de testigos” para que los alumnos se atrevan a testificar y relatar la realidad, sin ser tildados de pelotas, soplones o similar?

10º ¿Habrán prescrito los gravísimos delitos de los profesores escolapios de Sevach que en los años ochenta le “humillaron” escribiendo decenas de veces castigos similares, estar de pie y recibir horribles capones?, ¿Quien indemnizará a Sevach por los graves daños psíquicos padecidos?.

II. ¿Y qué tiene que ver este post con el Derecho?. Pues que no hay Derecho a que un profesor que se esfuerza por embutir algo de educación se vea sometido a denuncias administrativas y judiciales de frágil fundamento. No hay Derecho a que el sistema judicial que pagamos todos (fiscal, jueces, papeleo, etc.) se ocupe de estas nimiedades propias de una astracanada. No hay Derecho a que un niño se convierta en el héroe y ejemplo de su clase por conseguir arrastrar a su profesor a los Tribunales. No hay Derecho a que un sistema educativo diseñado por la Administración propicie padres e hijos con aires de emperador justiciero. En definitiva, el Derecho y el aparato disciplinario y judicial están para hostigar al profesor energúmeno (que los hay, y merecen todo reproche, pues un profesor brutal forma ciudadanos brutales), pero la inmensa mayoría de profesores que no castigan por capricho ni aplican castigos desproporcionados o fuera del estándar social de respuesta a la indisciplina escolar, merecen amparo y garantía de su autoridad. La sociedad del mañana está en juego.

En esta línea ya comentó Sevach la educación de los adolescentes al hilo de la didáctica sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo pum.5 de Oviedo sobre un caso de ejercicio de acción de responsabilidad administrativa de un padre de un alumno por los daños ocasionados por el Conserje del centro escolar que le conminaba a abandonar la cancha deportiva por ser hora de cierre, y él bedel recibió resistencia e insultos .

III. Me parece oportunismo insertar las brillantísimas afirmaciones de un psiquiatra holandés sobre el sentido y alcance de los castigos escolares, partiendo de que el castigo es el último recurso. Veamos las diez pautas para un castigo positivo:

1. El alumno tiene que entender claramente qué es lo que se espera de él. No se debería castigar a nadie que no ha captado del todo un cierto concepto. Un alumno debería saber siempre por qué se le castiga, así que no olvidemos explicarle el motivo del castigo.

2. Recurre siempre al castigo como última alternativa. Intenta primero entusiasmar.

3. Un alumno debe recibir el castigo como una sanción. Expulsar a un alumno de clase no es un castigo si el alumno lo percibe como un triunfo.

4. Intenta ser coherente al castigar. Castigar a alguien en una ocasión y simplemente mirarlo con enfado en otra conduce a la confusión entre los alumnos.

5,Los alumnos deben ser reprendidos por su comportamiento, no por su personalidad.

6.Una sanción ha de ser predecible y significativa. La sanción tiene que estar relacionada con un comportamiento erróneo.

7.Si los alumnos han sido advertidos sobre las consecuencias de un mal comportamiento, las sanciones anunciadas han de imponerse cuando dicho mal comportamiento surja.

8. No amenaces con utilizar castigos imposibles de llevar a cabo.

9. Se amable, también al castigar. El castigo inapropiadamente severo conduce a la agresión.

10. Cada castigo tiene un final.

4. Para finalizar, Sevach recuerda una profunda fábula de Esopo que le dejó huella en su infancia y que deberían tener clara en su moraleja, profesores,alumnos y autoridades.

EL LADRÓN Y SU MADRE (ESOPO)

Un joven adolescente robó un libro a uno de sus compañeros de escuela y se lo mostró a su madre. Ella no solamente se abstuvo de castigarlo, sino más bien lo estimuló. A la siguiente oportunidad se robó una capa y se la llevó a su madre quien de nuevo lo alabó.
El joven creció y ya adulto fue robando cada vez cosas de más valor hasta que un día fue capturado en el acto, y con las manos atadas fue conducido al cadalso para su ejecución pública.
Su madre lo siguió entre la multitud y se golpeaba violentamente su pecho de tristeza. Al verla el ladrón dijo:
-Deseo decirle algo a mi madre en su oído.
Ella acercó su oído a él, y éste rápidamente mordió su oreja cortándosela. Su madre le reclamó que era un hijo desnaturalizado, a lo que él replicó:
-¡Ah! Si me hubieras reprendido en mi primer robo del libro aquel, nunca hubiera llegado a esto y ser condenado a una ingrata muerte.

Al nuevo árbol se le endereza tierno para que crezca derecho.

Frecuente resulta la incomprensión de las sentencias por los litigantes, sobre todo si pierden el juicio. Menos frecuente es que no las comprendan los abogados, versados en la jerga y razonamiento judicial. Pero lo que ya es insólito es que el Tribunal Supremo reproche enérgicamente a una Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia por la oscuridad, ambigüedad y confusión de una sentencia. Es el caso de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de Octubre del 2009 ( Rec. 1575/2007) por la que se anula la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia ( “de cuyo nombre no quiero acordarme”). No tiene desperdicio la conclusión del Tribunal Supremo que posiblemente al no disponer de una piedra Rossetta que descifrase la sentencia impugnada, opta por anularla.

1. Veamos. Se trata de una sentencia en primera instancia dictada por una Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia. Es recurrida en casación y la parte recurrente (Administración y empresa codemanda) denuncian la falta de motivación y coherencia interna de la sentencia. Traduciéndolo al román paladino, que “no entendían la sentencia”.

Pues bien, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo comienza resumiendo la unánime impresión de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, cuando expone que la empresa codemandada afirma que, “los razonamientos en que se basa la Sentencia recurrida para alcanzar su fallo parcialmente estimatorio resultan inaccesibles pues, atendiendo al tenor literal de sus Fundamentos Jurídicos, no es posible conocer cuáles han sido estos argumentos [...] Del críptico, escueto y confuso tenor literal de la Sentencia no resulta posible conocer cuáles han sido los argumentos que han servido como ratio decidendi de la resolución impugnada.“. A continuación el Tribunal Supremo recuerda que para la propia Administración autonómica la sentencia “omite todo razonamiento con un mínimo de coherencia, relativo a cuáles son los motivos que han llevado a la Sala a estimar parcialmente el recurso” y le imputa una “deficiente redacción que impide colegir cuál es la crítica que se realiza al acto impugnado. Incluso la parte favorecida por la resolución judicial ( …) llega a reconocer que ésta ´no es un ejemplo de claridad expositiva`, aunque a su juicio no por ello debería ser casada.

Sentada la perplejidad unánime de todas las partes litigantes por la motivación de la sentencia, el Tribunal Supremo afirma:

” Los motivos de recurso basados en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional deben ser estimados. La sentencia recurrida es muy confusa en algunos pasajes e inmotivada en otros. Como bien afirma uno de los recurrentes, se hace precisa una labor de exégesis para tratar de determinar cuáles son en realidad los fundamentos de su fallo e, incluso así, no hay certeza al respecto.
Sólo en el párrafo final del fundamento tercero que hemos transcrito se plasma lo que es la “conclusión” del tribunal. Es dudoso si el resto de la sentencia incluye razonamientos propios de la Sala o mera transcripción expositiva de los argumentos de la demandante. La confusión se incrementa pues, al hilo de aquella exposición, también se recogen otras alegaciones de las partes demandadas sin la debida separación conceptual. La única “motivación” comprensible de la sentencia se limitaría, pues, a las tres afirmaciones finales del fundamento jurídico tercero (…) De dichas tres afirmaciones la última, sobre ser difícilmente comprensible en términos estrictamente gramaticales, no se justifica, ni se razona por qué ello supondría el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico ni cuál es la finalidad desviada. (…) La insuficiente fundamentación de la única parte comprensible de la sentencia y la imposibilidad de conocer exactamente cuál es el razonamiento del tribunal en el resto de ella determina que debamos casarla, acogiendo los correspondientes motivos de las dos partes recurrentes.”

Puede apreciarse el esfuerzo del magistrado ponente del Tribunal Supremo por aquilatar la sentencia de instancia y como vencido, concluye en que la pésima argumentación de forma y fondo convierte a la sentencia en falta de motivación y por ello la anula.

2. El caso citado deja en mal lugar las previsiones de la Carta de los Derechos del Ciudadano ante la Justicia que dispone literalmente:

5. El ciudadano tiene derecho a que las notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos contengan términos sencillos y comprensibles, evitándose el uso de elementos intimidatorios innecesarios.
6. El ciudadano tiene derecho a que en las vistas y comparecencias se utilice un lenguaje que, respetando las exigencias técnicas necesarias, resulte comprensible para los ciudadanos que no sean especialistas en derecho. Los Jueces y Magistrados que dirijan los actos procesales velarán por la salvaguardia de este derecho.
7. El ciudadano tiene derecho a que las sentencias y demás resoluciones judiciales se redacten de tal forma que sean comprensibles por sus destinatarios, empleando una sintaxis y estructura sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico.

O sea, que por Declaraciones, Recomendaciones, Autobombos y Cartas a los reyes magos, que no quede. Incluso se creó una Comisión para la Modernización del Lenguaje Jurídico.

3. Desgraciadamente la formación del juez, ni en la Licenciatura en Derecho ni en las oposiciones, ni en la formación dispensada por el Consejo General del Poder Judicial, se contempla la técnica gramatical, retórica ni dialéctica.

El clásico Trivium o “tres caminos” formativos medievales ( Gramática, Lógica y Retórica) no existen en la Licenciatura en Derecho. El sistema judicial confía o presume que dominando el Derecho se dominan las herramientas para su dominio y exposición. Ahí radica la explicación de que la inmensa mayoría de los jueces se expresan en sentencias frías, rígidas, tortuosas y liberadas de la plasticidad del lenguaje.
Buen número de sentencias judiciales, pese a haber desterrado “resultandos y considerandos” convierten el texto en un campo de minas lingüísticas: abuso de gerundios ( ej. desestimando), del futuro de subjuntivo ( “el que hubiere cometido”), del pretérito imperfecto de subjuntivo (” el concejal que hubiera resuelto”), por no hablar de una sintaxis donde las comas han ganado la victoria por goleada a los puntos seguidos y a los puntos y aparte, y sin necesidad de destacar dentro de la “entomología” de las sentencias, las famosas “sentencias de corte y confección”, las “sentencias sudoku” o las “sentencias en ruina técnica”.

4. Ciertamente, la libertad expresiva del juez está en “libertad vigilada” ya que el Consejo General del Poder Judicial vela por el respeto a la prohibición de la Ley Orgánica del Poder Judicial de introducir en las sentencias expresiones ” innecesarias o extravagantes”, y si bien la extravagancia puede ser reprochable, difícil es saber lo que se considera “innecesario”. También es cierto que el Derecho es complejo ( el Derecho Administrativo resulta especialmente alambicado) por lo que, al igual que un sermón religioso no se presta a grandes alegrías expresivas, didácticas o vitales. Sin embargo, Sevach considera que tanto sentencias como sermones pueden ser expuestos con soltura intelectual, gramatical y lógica. Se dirá que el litigante quiere que le reconozcan su derecho y que no le doren “con latines y metáforas” una sentencia desfavorable, pero hay que insistir en que la motivación de las sentencias va muy ligada a convencer. Aquí, con todas las cautelas, podemos parafrasear el dicho de Miguel de Unamuno y sobre las sentencias inmotivadas que hay que acatar, responder aquéllo de “vencerás, pero no convencerás”.

5. Al final, el propio Ordenamiento Jurídico contempla un recurso de aclaración para que el propio magistrado ponente aclare los extremos oscuros. Sin embargo, como dato objetivo, tales peticiones de aclaraciones no suelen ser vistas con buenos ojos ( tácitamente encierran una censura), y en la inmensa mayoría de los casos reciben por respuesta la negativa a la aclaración. Ahora bien, también diremos que no faltan abogados que ven oscuridades donde les falta la linterna de la formación.

No nos resistimos a citar al que fuere insigne magistrado, Don Federico Carlos Sainz de Robles quien fue amonestado disciplinariamente por responder a un abogado que le pidió aclaraciones sobre la sentencia en un confuso escrito, en los términos siguientes: “aclárese antes el que pide aclaraciones sobre lo que exactamente pretende que este aclarador le aclare de la clara sentencia”.

En fin, que ningún letrado ni juez está libre de culpa sobre la inteligibilidad de sus escritos, pero si debe exigirse un esfuerzo al abogado para servir mejor a su cliente, con mayor razón debe exigirse ese esfuerzo de claridad expresiva al juez en quien el Ordenamiento Jurídico ha depositado la confianza para zanjar un litigio.

6. Y si alguien se enfrenta a la jerga judicial en estado puro y necesita salir del atolladero, le recuerdo que ya Sevach facilitó el Diccionario Básico de Humor en el léxico judicial que podéis hallar aquí.

Cuando se modificó la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, por LO 7/1999, de 21 de Abril, para permitir que los entes locales pudieran plantear directamente un conflicto frente a leyes estatales o autonómicas que atentaran contra la autonomía local, se abrió la esperanza para evitar que los Ayuntamientos y Diputaciones fueran pasto del atropello del todopoderoso Estado o Comunidad Autónoma. La semana pasada se hizo pública la resolución del quinto conflicto en defensa de la autonomía local en la historia del Tribunal Constitucional y ha sido todo un “gatillazo” despachado con la vergonzosa calificación de “manifiestamente infundado”. Veamos.

1. El primer conflicto en defensa de la autonomía local fue planteado por la ciudad de Ceuta frente a la legislación estatal que usurpaba aparentemente sus competencias urbanísticas. El Tribunal Constitucional entró en el fondo y mediante sentencia 240/2006 recordó a “Ceuta” que tiene “alma de ciudad y cuerpo de Comunidad Autónoma”, pero sin competencias urbanísticas reguladoras.

2. El segundo conflicto en defensa de la autonomía local fue planteado por once Ayuntamientos valencianos en relación con dos preceptos de la Ley autonómica 8/1999, que suprimió el Área Metropolitana de l’Horta. La Sentencia del Tribunal Constitucional 47/2008 consideró que la derogación de la Ley autonómica cuestionada hacía desaparecer la controversia que dio lugar al planteamiento del conflicto en defensa de la autonomía local. O sea, carpetazo por pérdida de objeto. La puerta de la justicia cerrada dejando a los Ayuntamientos con un palmo de narices. El voto particular del vocal Rodríguez-Zapata- quien fuere magistrado de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo- no tiene desperdicio: ” Por todo lo expuesto, creo que resulta decepcionante que uno de los escasos conflictos en defensa de la autonomía local que ha logrado superar las indudables dificultades que su planteamiento encuentra en nuestra Ley Orgánica, no alcance a ser resuelto, pese a haber sido planteado hace más de siete años, por razón tan discutible como la apreciada en la Sentencia que declara su pérdida de objeto.”

3. Por otra parte, tampoco tuvieron fortuna otros dos conflictos en defensa de la autonomía local. Así por Auto 322/2007 se inadmitió el conflicto planteado por el Ayuntamiento de Toledo por no acompañar el acuerdo impugnatorio expreso de otros Ayuntamientos (pese a que aquél contaba con su representación)- ¡Se siente, se siente!. Y por Auto 326/2007 se declaró la pérdida de objeto del conflicto planteado por 16 municipios de las Islas Baleares frente a ley de la Comunidad Autónoma, que fue derogada posteriormente al tiempo de resolverse el litigio ( como decía Alejandro Magno: el hachazo del tiempo zanja todos los problemas).

4. Y el mas reciente conflicto en defensa de la autonomía local también ha quedado varado en “dique seco” por el recientísimo Auto del Tribunal Constitucional 251/2009, de 13 de Octubre. En este caso, el conflicto en defensa de la autonomía local fue promovido por el Ayuntamiento de Aldeanueva de Ebro y 35 municipios más frente a la modificación de la legislación urbanística riojana operada por Ley 5/2008, en cuya virtud ” Se considerarán obras públicas de interés general de la Comunidad Autónoma de La Rioja aquéllas que ésta realice, en el ejercicio de sus propias competencias, destinadas al desarrollo y ejecución de los instrumentos de ordenación del territorio y a la construcción o acondicionamiento de infraestructuras básicas”.

El temor de los Ayuntamientos era que con tal estipulación abierta y genérica, toda obra pública de la Comunidad Autónoma podía ser calificada de interés general y por tanto exenta de licencia municipal, y de rondón, liberada del abono de tasas. Tal y como razonaba la representación municipal el vincular el carácter de obra pública de interés general a cualquier obra en ejecución de instrumentos de ordenación del territorio era abrir la puerta a cualesquiera obra pública, señalando con aguda argumentación: ” tales instrumentos se refieren, con un alto grado de indeterminación, a infraestructuras, dotaciones o instalaciones de interés social o utilidad pública (caso de los proyectos de interés supramunicipal); actuaciones industriales, residenciales, terciarias, rotacionales o de implantación de infraestructuras que se consideren de interés o alcance regional (zonas de interés regional); actuaciones sin identificar ni concretar (directrices de actuación territorial) o cualesquiera otras previsiones que, encaminadas a los fines de la estrategia territorial de La Rioja, se considere conveniente incluir.”

5. Pues bien, el Tribunal Constitucional, en vez de coger el toro por los cuernos, desestima el recurso y lo califica de manifiestamente infundado puesto que :

” Resulta, pues, que la alegada vulneración de la autonomía local no puede afirmarse apriorísticamente y desvinculada del supuesto que singularice el proyecto en ejecución, sino que, de existir, habrá de ser apreciada en relación al caso concreto. De esta forma, mediante el control de los actos de aplicación del precepto, puede evitarse una expansión de la competencia autonómica más allá del campo que le corresponde, pues la facultad atribuida por la norma, dado su grado de apertura e indeterminación, puede ser controlada por la jurisdicción contencioso-administrativa examinando en el momento de su definición de modo cierto el carácter, extensión, localización y fines de la obra proyectada. Solamente en relación con una obra concreta podrá valorarse si la competencia autonómica se ha mantenido dentro de los límites que le son propios, según ha quedado dicho. Pues bien, la existencia del interés justificativo en cada proyecto de la exención de licencia es cuestión que no puede ser valorada en esta sede, ya que dicha tarea está encomendada a los tribunales ordinarios, los cuales, por mandato constitucional, controlan la legalidad de la actuación administrativa subyacente tanto en la aprobación como en la puesta en práctica de los distintos instrumentos de ordenación del territorio”.

O sea, que para el Tribunal Constitucional no puede quejarse el Ayuntamiento hasta que la Comunidad Autónoma no aplique ese carácter de obra de interés general a una obra concreta, y entonces se analizará si se extralimita o no, y esta cuestión la resolverá la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

6. De ahí, Sevach extrae varias conclusiones. La primera viene dada porque no estaría de más que, dada la onerosísima exigencia de requisitos que impone la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para la admisión a trámite de un conflicto en defensa de la autonomía local, bien podía resolverlo con una sentencia sobre el fondo, y no despacharlo con un auto de urgencia.

7. Por otra parte, estamos ante una cuestión de gran calado y que seguramente marcará la senda para otras legislaciones autonómicas, centrada en el alcance de la noción de ” Obra pública de interés general” (abordada por el Tribunal Constitucional en relación con puertos y aeropuertos) y que es fuente de numerosísimos litigios contencioso-administrativos. Así pues, si la ley riojana emplea una noción genérica ( “obra en ejecución de instrumento de ordenación de territorio”) bien podía haber estimado el recurso e imponer una mayor exigencia de concreción al legislador autonómico pues, al fin y al cabo, está afectando a las competencias locales de anclaje constitucional. Curioso resulta que al enjuiciar la constitucionalidad de la regulación de las expropiaciones urbanísticas en la célebre (por notoria, no por admirada) Sentencia del Tribunal Constitucional 61/97 el Tribunal Constitucional consideró inconstitucional su regulación “por exceso de densificación” esto es, por concretar demasiado; pues bien ahora era de esperar un fallo que estimase el recurso “por déficit de densificación” ya que la excesiva generalidad de la previsión legal es fuente de inseguridad jurídica y conflictos.

8. Sin embargo, no todo está perdido, ya que el Auto, inspirado en las Sentencias “interpretativas” podría calificarse de “Auto interpretativo” ya que desestima el conflicto pero ofrece una interesante pauta de control. Así, para pararle los pies al abuso autonómico establece que dicha calificación de obra pública de interés general autonómico está supeditada a la concurrencia del ” declarado interés regional, derivado del alcance supramunicipal de la iniciativa de que se trate”, o sea, que la Comunidad Autónoma no puede sacarse de la chistera la calificación de interés general de cualesquiera obra pública, sino que deberá acompañarla de Memorias e informes objetivos que evidencien que existe un interés general, con vocación territorial y que afecta a dos o más municipios.

Sin embargo, este criterio sólo hace que trasladar el problema a la sede contencioso-administrativa, donde en casos dudosos, posiblemente optará por traer a colación la consabida discrecionalidad política autonómica, o en términos pragmáticos, precisará que quien está llamada a declarar el interés general supramunicipal es la Comunidad Autónoma y no cada municipio.

En fin, nuevo revolcón para la autonomía local. En el argot taurino suele decirse que “no hay quinto malo”, por aquello de que el ganadero era el que personalmente elegía el quinto toro de la corrida, aunque parece que eso no vale para el ruedo del Tribunal Constitucional. A ver si a la sexta va la vencida…

Un sindicato planteó demanda de conflicto colectivo frente a la Administración del Estado por haberse acometido la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo de Personal laboral del Ministerio de Defensa incumpliendo los trámites del Convenio Colectivo. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en su sentencia de 25 de Septiembre de 2009 (re.144/2009) declara que la impugnación de las Relaciones de Puestos de Trabajo, aunque se refieran a personal laboral, son cuestiones que incumben a la jurisdicción contencioso-administrativa.

El interés de la sentencia radica en que es un pronunciamiento de la propia jurisdicción social, abdicando de su competencia, y además dictado tras la vigencia del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007.

1. Oigamos a la sentencia:

” La cuestión controvertida, ha sido examinada por la doctrina judicial, por todas, sentencias del TSJ de Sevilla de 10-12-2005, AS 2005\289 y del TSJ de Cataluña de 16-11-2007, AS 2007\1048 , sosteniéndose que la impugnación de las RpT y sus modificaciones corresponden a la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque afecten al personal laboral, porque las relaciones de puestos de trabajo son el instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal de la Administración del Estado, ya sea funcionario o laboral, tratándose, por tanto, de un instrumento regulado por el derecho administrativo.

La Sala coincide con la tesis antes dicha, puesto que las relaciones de puestos de trabajo de la Administración del Estado son instrumentos públicos, a tenor con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprobó el Estatuto del Empleado Público y deben ser aprobadas necesariamente por la CECIR, de conformidad con los preceptos citados más arriba, siendo irrelevante, a estos efectos, que la RpT modificada afecte a personal laboral, puesto que la resolución de la CECIR es una resolución administrativa, sometida a derecho administrativo, que debe ser impugnada obligatoriamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, quien podrá enjuiciar, siquiera prejudicialmente, las infracciones laborales que hubieran podido producirse en la tramitación de la modificación de la RpT del Ministerio de Defensa.

Se impone, por tanto, estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, defendida por el Abogado del Estado, lo que impide entrar a conocer el fondo del asunto, advirtiendo, no obstante, a los demandantes que podrán hacer valer sus derechos ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sin costas por tratarse de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes.”

La cuestión planteada, a juicio de Sevach, no es baladí.

2. En primer lugar, porque es sabido que la Jurisdicción social aplica el Derecho del Trabajo, bajo el principio pro operario, mientras que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa aplica tanto la normativa administrativa como la laboral pero bajo criterios de interés público, alzaprimando la potestad de autoorganización. Si distintos son los criterios, distinto puede ser el desenlace judicial.

3. En segundo lugar, porque cuando un trabajador formule su demanda ante la Jurisdicción Social tropezará con cuestiones prejudiciales de naturaleza contencioso-administrativa ( impugnaciones de Relaciones de Puestos de Trabajo de Personal Laboral) , que no impedirán que los Juzgados de lo Social resuelvan el litigio concreto, aunque posteriormente llegue la sentencia de lo contencioso sobre la Relación de Puestos de Trabajo: o sea, de un lado, situaciones sangrantes de cosa juzgada y, de otro lado, agravios comparativos sin cuento.

4. Y en tercer lugar, porque a diferencia del ámbito judicial laboral donde el trabajador puede obrar por sí mismo (con el consiguiente ahorro de costes de abogado y procurador), en el ámbito contencioso-administrativo ( dado que corresponde a las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia analizar las Relaciones de Puestos de Trabajo de Personal Laboral), tendrán que contar con la necesaria intervención de abogado y procurador.

5. En definitiva, que esta visto que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa entre las competencias propias, los actos separables, y los regalos competenciales a golpe de sentencia (caso de la competencia sobre el personal estatutario) está llamada a ser la “chica para todo”, una especie de Centro de Tratamiento de Residuos Judiciales.

En 1883 le pidieron al historiador ruso Nicolás Karamzin que definiera a su país, y tras un minuto de reflexión, dijo: ” Robos”. Treinta años después le preguntaron al historiador brasileño Capistrano de Abreu que definiera su país y la respuesta fue ” Samba”. Si hoy le preguntásemos a un cronista español que defina la Administración Pública española, la respuesta sería ” Corrupción.. y …Samba”, porque por desgracia la inmensa mayoría de los corruptos que se aprovechan de la Administración acaban saliéndose con la suya y riéndose del respetable.

Al fin y al cabo, estos modernos “capos” cuentan con medios, consiglieris y poder para diseñar sistemas de corrupción escurridizos (ingeniería contable, fiscal y societaria). Cuentan con fondos para pagar los honorarios por la mejor defensa judicial y sobre todo cuentan con medios para esfumar el fruto de sus fechorías.

De este modo, la justicia penal, o no llega (entre impuridades, evasiones y prescripciones, parodiando al Gran Capitán ” se van mil millones” ) o llega tarde y mal ( condenas testimoniales y a largo plazo). Ello sin olvidar los enormes costes de instrucciones judiciales laboriosas que pagamos todos los contribuyentes.

1. Asi, el escalofriante panorama de corrupción que han reflejado los titulares periodísticos de los últimos años (período 2002-2008) se ha visto agravado por el actual vendaval de corrupción que atraviesa este trimestre España ( Ayuntamiento de Santa Coloma, Ayuntamiento de El Ejido, Palau de Barcelona, trama Gurtel, etc.), comentado ingeniosamente por Antonio Arias en un reciente post.

Las ovejas negras están acabando con la reputación del rebaño: la clase política que, en general está formada por personas honradas y bienintencionadas, aunque también en general hemos de señalar que son sensibles a las comodidades propias de las vacas sagradas. Desde otra perspectiva, también los corruptos minan la credibilidad del ciudadano en las instituciones. Hora es de echar a los mercaderes del Templo.

A juicio de Sevach, tres son las cuestiones apremiantes que un Estado de Derecho que se precie de una Administración saneada, no puede obviar.

2. En primer lugar, coordinar normativa y funcionalmente el Tribunal de Cuentas ( y homólogos autonómicos), la Justicia administrativa y la Justicia Penal.

No es de recibo que los Tribunales de Cuentas aprueben informes que alertan del fuego de las ilegalidades, y que sean olímpicamente ignorados y archivados, aunque posteriormente la tierra quemada por los corruptos den la razón a sus advertencias (muerto el buey: la cebada al rabo, como el caso de Santa Coloma, donde la prensa se hace eco de que ya la Sindicatura de Cuentas había avisado de que “algo olía mal” en la corporación, pero la Generalitat miró para otro lado).

No es de recibo que se sucedan sentencias firmes de lo contencioso-administrativo anulando en una misma Corporación sus operaciones de planeamiento urbanístico, o sus decisiones sobre reclutamiento de personal, una y otra vez, sin que se tomen medidas frente a la felonía continua y contumaz (caso Marbella).

No es de recibo que la Justicia Penal actúe con florete y jueces sobresaturados de trabajo, mientras los delincuentes actúan con abogados de sable cortante y minuta de Dubai.

3. En segundo lugar, cabe preguntarse:¿ qué tienen en común los escándalos de Marbella, Santa Coloma, El Ejido y el Palau?. Pues, que en todos los casos, se han utilizado, o abusado mas bien, de sociedades de capital público o fundaciones que, so pretexto del régimen privado ( liberado de controles rigurosos) y so pretexto de la contratación de mirlos blanco no funcionarios ( supuestos águilas de la gestión) han servido de tapadera y buque pirata con pabellón de su Majestad la Administración matriz.

Hora es de fijar claramente las reglas del juego de la creación de tales entidades instrumentales, de fijar criterios reales objetivos para controlar nombramientos y actos de disposición. Nada de principios y códigos de buen gobierno que sólo sirven para adornar. Nada de auditorías que nadie lee porque nadie se las cree. Nada de atrincherarse en la privatización como panacea para la eficacia. Se trata de algo tan clásico y efectivo como aprobar normas imperativas y tajantes, con consecuencias punitivas por incumplimiento. Y fijar ámbitos, servicios y funciones donde no puede tener entrada la gestión o encomienda por sociedad o fundación pública alguna. Así de claro. Cuando se crea una sociedad o fundación públicas, posiblemente todos están bienintencionados, pero pronto cobran vida propia y se emancipan de su creador. Resultan intolerables algunos “holdings” de Fundaciones y Sociedades que cuelgan de la Administración como parásitos que hay que alimentar para evitar la imagen del fracaso y que hay que vender como escaparate de la eficiencia.

Mas que huida del Derecho Administrativo, esas entidades se han burlado del Derecho Administrativo. Y ello con la complacencia política. Quizás hay políticos que no están interesados en solucionar este problema ya que algunas Sociedades y Fundaciones Públicas son el pesebre donde alojar las posaderas propias o de los amigos, o donde canalizar contrataciones inconfesables. Es cierto que la inmensa mayoría de las sociedades y fundaciones públicas son impecables y por eso nada tendrían que temer a intensificar los controles de forma real, pues las ovejas negras están gordas y contagiando al rebaño.

4. En tercer lugar, en los casos de corrupción parece que, pese a detener al responsable y algún que otro testaferro, el dinero fruto de las fechorías se evapora (¿paraísos fiscales o infiernos terrenales?). Lo cierto es que no existen medidas legales que, de forma similar a las adoptadas en los casos de los narcotraficantes, permitan el comiso instantáneo del patrimonio del corrupto y de las sociedades instrumentales cuando consten pruebas de su vinculación u origen con el delito. Ello unido, claro está, a la necesaria prohibición de todo beneficio penal en tanto afloren los fondos desviados o exista explicación legítima de su destino.

P.D. El Diario El Mundo publicó el 1/11/2009 un interesante Decálogo para que los corruptos no nos sigan saqueando, que podéis hallar aquí.
En materia urbanística, a Sevach le parece especialmente interesante la medida propuesta por Entrena Cuesta, Catedrático de Derecho Administrativo: ” Una Ley de Armonización desde la sencillez, el automatismo y el silencio positivo, atajando la discrecionalidad”. No se puede decir más con menos.

Parece ser que la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación ( conocida como ANECA y rebautizada jocosamente por Sosa Wagner como ANECACA) ha remitido a varios profesores universitarios la certificación en que se se reconoce que han obtenido la condición de Profesor de Cuerpo Docente universitario por silencio administrativo positivo. Ha de partirse del Real Decreto 1312/2007, de 5 de octubre, por el establece la acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitarios en desarrollo del art.57 de la Ley Orgánica de Universidades. Se trata básicamente del procedimiento por el que los profesores que consideren que poseen méritos académicos e investigadores suficientes, se someten a la evaluación por una Comisión de Expertos que podrá emitir informe favorable que abrirá las puertas a ser admitido en los procedimientos de concurso que convoque cada Universidad para cubrir sus plazas de Profesor Titular o de Catedrático de Universidad. Este procedimiento es algo así como el examen del MIR para obtener plaza de médico en el ámbito de la salud pública y en la práctica quienes obtienen tal acreditación positiva ( Son Catedráticos o Titulares “con rango pero sin plaza”) sólo tienen que mover los hilos para que la Universidad pública de su apetencia convoque un “concursillo” de méritos que les permita ser ya “Catedráticos” o “Titulares” con rango y plaza).

Pues bien, la insólita situación de que la ANECA expida certificaciones en que declare la obtención de la codiciada acreditación como Catedrático o Titular por silencio administrativo, esto es, por no haber resuelto la solicitud de acreditación en un plazo máximo de seis meses, provoca en Sevach la natural perplejidad desde una perspectiva jurídica.

1. En primer lugar, hay que tener presente que el art.3 del citado R.D.1312/2007 dispone literalmente: ” La finalidad del procedimiento es la obtención del correspondiente certificado de acreditación que constituye el requisito imprescindible para concurrir a los concursos de acceso a los cuerpos de profesorado funcionario docente a que se refiere el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de acuerdo con los estándares internacionales evaluadores de la calidad docente e investigadora.”

Por tanto, el procedimiento de obtención del certificado de acreditación es la fase preliminar o previa del procedimiento de acceso a la condición de funcionarios de cuerpos docentes. Estamos ante un procedimiento bifásico: una primera fase, ante la ANECA, consistente en la obtención de la acreditación, y una segunda fase, ante la Universidad elegida, consistente en la lucha por la adjudicación de la plaza docente concreta. De ahí que, como todo procedimiento de selección de personal o empleado público, se trata de un procedimiento de oficio, con lo que el mero transcurso del plazo máximo provoca la caducidad del procedimiento por aplicación del Artículo 44 de la Ley 30/1992:” Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos :1 .En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo”.

Y se trata de un procedimiento de oficio teniendo en cuenta tres datos:

a) En primer lugar, el art.4 del R.D.1312/2007 sienta como fase inicial la designación y constitución de las Comisiones de Acreditación, y después tendrá lugar la presentación de solicitudes. Por tanto, la incoación del procedimiento tiene lugar por actuación promovida de oficio por la Administración y es seguida por la subsiguiente instancia de los interesados, las cuales no pueden presentarse sin la previa constitución de las Comisiones.

b) En segundo lugar, hay que recordar que ya el Tribunal Supremo consideró en relación a la solicitud de abono de intereses por el precio de los contratos administrativos, que aunque la misma es presentada espontáneamente por el contratista acreedor, la misma se enmarca como fase dentro de un procedimiento incoado de oficio, y por ello, el silencio es negativo (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2008, re.8259/2004).

c) Y en definitiva, hay que tener presente que las convocatorias de procedimientos selectivos ( y la acreditación es la fase previa), aunque cuenten con la instancia o solicitud de los interesados en participar, son procedimientos que se inician de oficio y como tales no están sometidos a silencio positivo de acuerdo con el art.43 de la citada Ley 30/92, con lo que no puede ningún aspirante considerar superadas las pruebas por el hecho del retraso en su celebración o calificación (contundente, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 2008, rec. 3611/2006).

2. Desde otra perspectiva, no está de más tener en cuenta que el silencio administrativo positivo en la vertiente de las licencias urbanísticas, pese al dictado de la Ley 30/1992 fue corregido jurisprudencialmente en sus efectos, afirmando el Tribunal Supremo que el silencio nunca puede justificar la adquisición de derechos contra la normativa urbanística aplicable. Y si tal doctrina prosperase en el ámbito que nos ocupa, supondría negar eficacia positiva al silencio cuando los solicitantes de la evaluación no han recibido la valoración positiva de una Comisión de expertos, o en otras palabras, que no resultaría admisible que el farandulero Paquirrín presentara su solicitud para acreditarse como Catedrático y por la inactividad o morosidad de la ANECA, pudiera exhibir un certificado de su condición acreditada como Catedrático de Universidad.

3. Bajo otra perspectiva, el propio Real Decreto considera que las reclamaciones contra las Resoluciones de la Comisión de Acreditación están sometidas a silencio negativo, lo que revela la finalidad legal de evitar consolidaciones por silencio, y que por implicación lógica y analógica, comporta que las solicitudes de acreditación estén sometidas a idéntico régimen de silencio desestimatorio.

4. Asimismo, las solicitudes de acreditación en los términos del art.12 del R.D.1312/2007 son justamente lo que reglamentaria y personalmente se solicita: la valoración por la Comisión de Acreditación. Nótese que la solicitud no pide formalmente la valoración “positiva” sino la mera valoración. Y por ello, en congruencia con lo solicitado, y caso de que operase ese manido silencio positivo, sólo se obtendría una certificación de reconocimiento del derecho a ser evaluado, y tal certificación permitiría promover un procedimiento de ejecución de acto firme por el procedimiento abreviado para la efectividad de tal valoración.

5. Ello sin olvidar, el agravio comparativo que se produce respecto de quienes solicitaron y obtuvieron la Resolución expresa favorable que ahora comprueban con sorpresa que otros profesores, sin evaluación positiva, van a competir con ellos por una plaza docente fija.

6. En suma, que al igual que un niño que solicitase de la Administración de Tráfico el examen para obtener el permiso de conducir, jamás podría exhibir la certificación de acto presunto positivo, tampoco puede por este singular cauce un profesor universitario obtener la ansiada acreditación como Profesor Titular o Catedrático.

7. Y por ello, considera Sevach que caben dos opciones. O bien, la ANECA procede a la revisión de oficio del acto presunto nulo de pleno derecho de la certificación positiva de la acreditación, por faltar los requisitos esenciales para su adquisición ( de acuerdo con el art.102 y 62 e, de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común). O bien, el aspirante acreditado expresa y positivamente, cuando concurra a una plaza de una Universidad concreta se verá obligado a formular una doble y simultánea impugnación: en primer lugar a impugnar la Resolución presunta de acreditación de su competidor ( de la que ha tenido noticia cuando se publica la lista de admitidos a la plaza fija; y no han corrido los plazos puesto que nunca se le notificó personalmente tal acto presunto positivo); y en segundo lugar, a impugnar la Resolución de la Universidad por la que se tiene por admitido al “acreditado presunto”; planteadas ambas impugnaciones tendrá que acumularlas en sede contencioso-administrativa por su conexión, de forma que si prospera la impugnación de la Resolución favorable presunta de la ANECA se producirá la anulación lógica de la Resolución de la Universidad que le admitió.

8. En fin, es una cuestión de aparente complejidad jurídica, pero lo cierto es que con este precedente de las Acreditaciones presuntas positivas, se provocará una situación peliaguda en las Universidades españolas. En primer lugar, ante el pelotón de acreditados (unos expresos y otros presuntos) será difícil frenar la creación de plazas para atenderlos, y si hay pocas plazas, difícil será asegurar que el mérito real rija la adjudicación final. Y con ese maremagnum al final tendremos una Universidad pública repleta de profesores acreditados, donde se desdibujan las categorías académicas y donde el rango formal (Catedrático o Profesor Titular) ha perdido su valor de referencia.

En suma, esta técnica de la acreditación positiva presunta constituye un peligroso caballo de Troya en la carrera académica, que amenaza con provocar el desplome del ya precario sistema de acceso a los cuerpos docentes universitarios, afectando de rebote a la calidad de docencia, a la investigación y ello de forma irreversible.

9. Y por ello, podrá hablarse de Catedráticos de Pata Negra (anteriores a la Ley de Reforma Universitaria de 1983), de Catedráticos de Pata Rosada ( quienes obtuvieron su plaza por el sistema de concurso de méritos en cada Universidad con sorteo en la Comisión de tres vocales por el Consejo de Universidades), de Catedráticos de Pata de Conejo (quienes obtuvieron su acreditación como catedrático por el silencio positivo) y de Catedráticos con Mala Pata (quienes obtuvieron su acreditación como Catedrático por Resolución expresa y que ahora se ven obligados a competir con los Catedráticos por resolución presunta).

P.D. Posteriormente, el 30 de Noviembre de 2009 publicó el Catedrático de Derecho Administrativo, Sosa Wagner, un artículo periodístico titulado significativamente “Catedráticos por silencio”, que podéis leer aquí.

El pasado martes, se presentó en el Club Prensa asturiana de Oviedo, el último libro de José Ramón Chaves García, ” El control de las oposiciones y concursos en la jurisprudencia”, ya mencionado en anteriores post, interviniendo Federico López de la Riva, Secretario General del Ayuntamiento Pleno de Madrid y magistrado excedente, así como Antonio Arias Rodríguez, miembro de la Sindicatura de Cuentas de Asturias, y finalmente el propio autor. El acto duró una hora y se caracterizó por la elevada concurrencia, la amenidad y la participación. Pues bien, la crónica periodística del evento es la mayor prueba del lema de las Facultades de Periodismo (“no dejes que la verdad te estropee un buen titular”) y de la ligereza con que se abordan los temas. Así pues sugiero que leáis la crónica aquí tal y como la ha ofrecido el diario local, y luego reparéis en las siguientes observaciones de Sevach.

1º El título del libro presentado es “Control de Concursos y Oposiciones en la Jurisprudencia” y el título según se abre la crónica es ” Control de Recursos y Oposiciones” (¡toma ya!).

2º Si se lee la crónica no es posible saber si el tal “Chaves García” es jurista o vendedor de palomitas, que permita evaluar la profesión del autor y desde la que publica el libro. Claro que quizás, al igual que las noticias periodísticas no precisan que Brad Pitt es actor tampoco las que se refieren a Chaves requieren mayor precisión sobre su profesión de magistrado de lo contencioso-administrativo. De hecho, la primera impresión del común de los mortales al leer el titular ” Chaves: las oposiciones tienen interferencias de políticos del tribunal”, le lleva a pensar que el autor de tan “original” afirmación es el Vicepresidente Manuel Chaves o el Presidente de Venezuela, Hugo Chávez.

3º El “discreto” titular del artículo es ” Chaves: las oposiciones tienen interferencias de políticos y del tribunal“. No se sabe qué malvados políticos enredan ni si son los Tribunales judiciales o los calificadores de la oposición (sólo faltaron las interferencias parlamentarias). Lo que se dijo realmente es que en los procedimientos selectivos no faltan “interferencias” de factores tales como:

a) El criterio político al fijar los términos de la convocatoria, si se selecciona por concurso u oposición, cuantas plazas y cuando será el examen.
b) El criterio del Tribunal calificador que al estar formado por seres humanos, con sus fortalezas y debilidades, filias y fobias, mayor o menor formación, incide en el resultado.
c) El azar que siempre está presente, bien por las razones personales del aspirante (estado anímico, biorritmos, crisis personales, etc.) o por razones objetivas del examen (ej.sorteo del tema,etc.).

4º La fotografía ilustrativa, con pie de foto mencionando a Ramón Chaves, sitúa en cambio en primer plano a Federico López de la Riva hablando, para desorientar al personal sobre quién es quién.

5º Finalmente en el texto se alude a que los jueces tienen “mayor sensibilidad al paralizar las oposiciones” afirmación que parece evocar unos jueces con toga y pistola de gas paralizante que por capricho se dedican a parar procedimientos selectivos por doquier.

Pues bien, debe matizarse lo publicado, en el sentido que fue expuesto oralmente de que “los jueces en casos de ostensible aberración o manifiesta ilegalidad se muestran mas sensibles a decretar la suspensión del procedimiento cuando un aspirante formula la impugnación y solicita la medida cautelar”.

6º Tampoco la noticia se explaya en reflejar la afluencia al acto, si fue un ejemplo de overbooking o un desierto, ni menciona que asistió el Vicedecano del Colegio de Abogados, Técnicos Superiores de la Administración, opositores, Secretarios de Ayuntamiento, letrados de la Seguridad Social, dos exConsejeros autonómicos, varios magistrados… y especialmente un Catedrático de filología italiana de la Universidad de Salamanca que, tal y como se dijo, fue el recurrente que consiguió el primer pronunciamiento del Tribunal Constitucional (STC 215/1991) sobre la “discrecionalidad técnica” afirmando aquello de que el control ha de moverse en los aledaños de la decisión pero sin sustituir el criterio del tribunal especializado y dando lugar a valientes artículos doctrinales.

En definitiva, que de lo vivo a lo pintado hay un trecho. ¡¡ Menos mal que se grabó lo allí dicho !!. Me pregunto :¿ en una oposición a periodista de plantilla municipal, si el ejercicio práctico consistiese en elaborar la noticia del evento en cuestión, qué calificación habría obtenido el aspirante?. Justo es agradecer al diario La Nueva España su generosidad como anfitrión pero también es de justicia continuar con una crónica ajustada a la realidad.

Tal y como resumieron las intervenciones los amanuenses periodísticos, a Sevach le recuerda aquél chascarrillo de Woody Allen, cuando le comenta a un amigo: ” He realizado un curso de lectura rápida que me ha permitido leer Guerra y Paz en quince minutos”. Y le dice su amigo:¿ Cúal es el argumento?. Le contesta: ” Rusia”.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22/7/1009, dictada en unificación de doctrina por la Sala General, al enjuiciar la procedencia de la fijación de pensión de jubilación parcial a un enfermero declarada por un Juzgado de lo Social de Granada, afirma que no es posible la jubilación anticipada y parcial del personal estatutario mientras no se desarrolle reglamentariamente el art.166 de la Ley General de la Seguridad Social respecto a ese concreto colectivo. Tal sentencia es el último hito del via-crucis del personal funcionario y estatutario que reivindica un trato idéntico al personal laboral, que cuenta con el derecho a la jubilación parcial.

1. Veamos el fundamento de la Sentencia en términos literales:

« En resumen pues, la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social (art.166.2 LGSS) desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de Octubre, para los trabajadores por cuenta ajena (art.12.7 ET) pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS), entre otros que ya hemos apuntado en el nº2 del presente fundamento de derecho, respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios. El Estatuto Marco, aunque contempla esta posibilidad, la condiciona a que, quienes tengan competencia para hacerlo – las CCAA-, así lo determinen en su ordenamiento específico “como consecuencia de un plan de recursos humanos” (art.26.4 Ley 55/2003). De forma similar, el Estatuto del Empleado Público (Disposición Adicional Sexta de la Ley 7/2007), con relación a los funcionarios, admite también la misma posibilidad pero igualmente sometida o condicionada a que el Gobierno presente “en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos. Y, en fin, la necesidad de ese posterior desarrollo normativo aparece confirmada y ratificada con mas claridad aún en la más reciente Ley 40/2007, de medidas en materia de seguridad social, no aplicable por razones cronológicas al caso de autos, cuya disposición adicional séptima conmina al Gobierno para que, en el plazo de un año (desde luego ya transcurrido con creces porque la Ley, según su Disposición Final Sexta, entró en vigor el 1 de Enero de 20078), presente al Parlamento un estudio sobre la materia, es decir, sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, en el que se contemple la realidad específica del personal estatutario».

2. Pues bien, tres consideraciones le merecen a Sevach tal fallo judicial, que constituye el hito final del rosario de sentencias ya comentadas en otro post.

2.1. La sentencia procede de la Sala Social del Tribunal Supremo y la misma no vincula como jurisprudencia al ámbito contencioso-administrativo, ya que hasta la fecha no se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. De hecho, la propia Sentencia de la Sala Social expuesta, cuando le invocan la sentencia favorables a la jubilación parcial dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla y León, recuerda que no le vincula las sentencias dictadas en el ámbito contencioso-administrativo.

2.2. Resulta chocante que la jurisdicción social, inspirada en principios de tutela del trabajador y en interpretaciones favorables al operario, en este caso, opte por la interpretación mas restrictiva y bendiciendo la discriminación entre el colectivo laboral y el colectivo del personal estatutario. En cambio, la jurisdicción contencioso-administrativa, acusada frecuentemente de tutelar el interés público, en este caso, ha optado mayoritariamente por reconocer el derecho a la jubilación parcial tanto del personal estatutario como del personal funcionario, sin necesidad del desarrollo reglamentario que, nunca llega por deliberada inactividad del gobierno, y que resulta técnicamente innecesario pues la simple aplicación analógica de la normativa propia del personal laboral colmaría las lagunas.

Justo es señalar que consta el voto particular de cuatro magistrados discrepantes quienes admiten que la denegación de la jubilación parcial podría incidir en el principio de igualdad establecido por la Constitución Española puesto que tanto los trabajadores por cuenta ajena ordinarios como los estatutarios están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, “sin distinciones ni matizaciones por la diferente naturaleza jurídica de su relación de servicio”.

2.3. Lo cierto es que nos encontramos en un callejón sin salida, ya que aunque la jurisdicción contenciosa estime los recursos de personal estatutario o funcionario frente a la denegación del derecho por parte de la Administración en la que sirven, se encontrarán con que el paso siguiente, la ejecución por la Seguridad Social del reconocimiento de la pensión correspondiente, va a ser cortocircuitado por la jurisdicción social (los jueces de lo social estarán vinculados por la Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo).

Y así, el personal estatutario o el personal funcionario se quedará con un palmo de narices, con la sensación de haberse metido en un laberinto judicial, y sin tiempo ni ganas para esperar a que el Tribunal Constitucional u otro Tribunal internacional pueda terciar y corregir el desafuero. De este modo, la dama de la justicia ( ” la donna e mobile”) lo que da con la mano de la jurisdicción contencioso-administrativa, es arrebatado después con la otra mano de la jurisdicción social. Una situación esquizofrénica y con difícil encaje en un Estado de Derecho.

Ha sido noticia al otro lado del Atlántico, que un abogado estadounidense se ha visto privado de la prestación por desempleo por tener ingresos publicitarios en su blog de poco más de un dólar diario. Al margen de que seguramente la Administración no actuaba por capricho frente al abogado en cuestión, esa noticia demuestra que la gestión de bitácoras o blogs es un fenómeno jurídico en pañales, prácticamente inexplorado en todas sus vertientes.

Y es que la atención jurídica a los blogs es puramente sectorial: si alguien obtiene ingresos por publicidad caen en la órbita fiscal pues la fuente de la renta no importa; si alguien mantiene un blog por cuenta ajena y de forma retribuida, el Derecho laboral resulta aplicable; si alguien utiliza el blog como plataforma maliciosa para denigrar los productos o servicios del competidor podría incurrir en competencia desleal proscrita por el Derecho mercantil; si alguien hace uso de la propiedad intelectual – fotografía, por ejemplo- o industrial ajena- marca,por ejemplo-, se verá sometido al Derecho de responsabilidad por el expolio; y si alguien tolera que se viertan comentarios injuriosos podría ser responsable de un delito o falta, u objeto de acción civil para defensa del honor,intimidad o imagen.

1. Ya dentro del Derecho Administrativo, hay que distinguir los blogs de pelaje institucional esto es, promovidos y actualizados por autoridades públicas o por la propia Administración Pública, bajo sello o rúbrica pública, y que van cobrando carta de naturaleza cuya tipología (liderazgo, proyecto, conocimiento, comunicación) se ha expuesto espléndidamente aquí. Y por otro lado los blogs de pelaje asilvestrado esto es, promovidos y actualizados por funcionarios públicos al margen de la Administración en que prestan servicios, a título particular.
A medio camino quedan los blogs de prensa especializada en el poder público (caso de escaparates de blogs, como el mantenido por Expansión) o de blogs especializados: Blogs de oposiciones y opositores; blogs de damnificados por la sanidad pública; blogs de profesores y estudiantes universitarios; blogs de bufetes iuspublicistas,etc.

2. Todos ellos se mueven en una “tierra de nadie” jurídicamente hablando, y aunque las “sucias manos del Derecho” no deben ponerse en la red, tampoco debe estar expuesto el bloguero de buena fe a la suspicacia de la Administración en sus múltiples tentáculos (fiscal, laboral o como patronal). El bloguero disciplinado (no el ocasional, experimental o golondrina de verano), sea abogado, funcionario o profesor tiene mucho del espíritu de frontera americano, de explorador amazónico, de duty-free, de pregonero generoso, de inquieto Mickey Mouse, de arcoiris que nace tras las tempestades y sobre todo, de voz que grita en el desierto. El bloguero es una extraña especie, que no está en extinción sino en expansión, pero que merece ser protegida.

3. Por eso Sevach se pregunta mirando hacia el futuro, dando libertad a la imaginación, cual será el devenir de las bitácoras ante el Derecho público:

- ¿Se aprobará algún día un Estatuto del Bloguero que regule toda la dimensión de su labor, al igual que hay un estatuto del estudiante, del empleado público o del contribuyente?.

- ¿ Se fijará algún impuesto sobre las espaldas del bloguero por esta labor dada la voracidad recaudatoria de la Administración?

- ¿Se fijará un canon específico para beneficio de alguna sociedad de autores por presumir que el hecho de tener un blog comporta apropiación de emergencia ideas, textos, música o video?

- ¿Se verán sometido a la Ley de incompatibilidades los funcionario públicos que en su ámbito privado gestione un blog como webmaster?.

- ¿Algún día se consolidará como derecho del funcionario, el disponer de un tiempo mínimo en jornada laboral para consultar o actualizar su blog, al estilo del clásico derechos al café funcionarial o sencillamente sustituirá con odres tecnológicos nuevos el denostado hábito burocrático de lectura del periódico?.

- ¿Llegará a considerarse el mantenimiento de una bitácora al servicio del mejor conocimiento de la Administración por el ciudadano, un mérito para los concursos de provisión de puestos de trabajo o para el acceso a la función pública?.

- ¿Se subvencionará desde la propia Administración o se compensará con un complemento retribuido específico al funcionario que mantiene un blog con disciplina, por sus virtudes de terapia personal e incremento de sociabilidad y autoestima personal?.

- ¿Llegará a prohibirse reglamentariamente que en período de elecciones para cargos públicos, puedan los blogueros verter opiniones en el día de reflexión, o incluso durante toda la campaña electoral?

- ¿ Se tipificará como infracción disciplinaria específica que un funcionario público vierta críticas a los políticos o gestión pública desde un blog?,¿ Y si comenta cosas de su trabajo se considerará que viola el deber de sigilo sobre su labor?.

4. El tiempo lo dirá. Lo que sí es seguro es que, como siempre, el primer campo que mueve al Derecho a actuar suele ser el fiscal (para recaudar) y el penal (para castigar). Después vendrá la regulación de otras perspectivas menos urgentes para el poder público pero imparables. Al fin y al cabo, primero el Derecho se impregnó de la Globalización, y quizás algún días se impregnará de la Blogablización. Confiemos en que mientras tanto no prolifere en este ámbito la Golfolización.

Ayer Sevach sometió su flamante vehículo monovolumen a la revisión general de los 15.000 kilómetros en el concesionario. La factura por la revisión, que llevó escasísimo tiempo a los operarios y fue poco mas allá del cambio del aceite y sustitución del agua del limpiaparabrisas, se elevó a 268 euros. El problema radica en que tal revisión a cargo del propio concesionario es la condición impuesta por el mismo para la supervivencia de la garantía del vehículo. ¿Acaso sería admisible en nuestro Ordenamiento Jurídico que nos vendiesen un frigorífico con una garantía supeditada a comprar los alimentos en determinado hipermercado?.La perplejidad de Sevach ante esta corruptela radica en su tolerancia por los conductores y cómplice pasividad de la Administración, en tiempos donde el consumidor tiene sus derechos. Veamos:

1. La venta del vehículo va acompañada de una publicidad extenuante relativa a los tres años de garantía tras su adquisición como vehículo nuevo. La letra pequeña de la garantía, que no suele examinarse cuando el comprador está deslumbrado por su vehículo flamante, dice algo parecido a que “Se supedita al sometimiento a los controles y revisiones con arreglo al Manual de Mantenimiento y Protocolo mas reciente de la Empresa”. O sea, una remisión a una especie de cheque en blanco para que el concesionario eluda sus obligaciones: Remisión a un documento interno ( y sin incorporarse nada mas comprar el vehículo a la documentación). Remisión a un documento inaccesible (¿donde está?). Remisión a un documento unilateral ( se lo guisa y come el concesionario). Remisión a un documento dinámico ( el Manual va variando en sus exigencias con el tiempo). En suma, una estipulación que hace quebrar la buena fe contractual, la seguridad jurídica y la proporcionalidad entre prestaciones y contraprestaciones.



2. En la práctica y de fondo, lo que pretenden los concesionarios es presionar a los adquirentes para que sometan sus vehículos a las revisiones en los concesionarios o talleres autorizados por ellos, ya que si no se hace así, la garantía quedará en papel mojado. Es cierto que se aprobó la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo que fija un plazo de dos años sin distingos, pero los concesionarios descubrieron un nuevo truco para replicar al comprador y burlar el espíritu de la Ley: ” De acuerdo, usted puede someter su vehículo a revisión por cualquier taller, pero eso sí, tendrá que demostrarnos que esa revisión ha cubierto todos los puntos que nosotros revisamos, que se ha realizado exactamente con el kilometraje que aconsejamos, que se utiliza nuestra marca de aceite y que se ha seguido el protocolo de nuestros talleres“.
De este modo, dentro de los concesionarios sin escrúpulos podemos distinguir dos tipos. Los “reptiles” (indiferentes tanto a la garantía mínima legal, como a la garantía mas amplia pactada), que niegan la aplicación de la garantía desde el primer día si no ha pasado el vehículo la onerosa revisión en su taller autorizado, dejando al cliente sumido en la desazón. Y están los “águilas” que atienden a regañadientes los dos primeros años, pero luego se atrincheran en que no se han respetado sus criterios de revisión (técnica, materiales, repuestos, periodicidad,etc.), con lo que el cliente se queda con un palmo de narices.

3. Lo dicho constituye una práctica tristemente generalizada, en que al tiempo de comprar el vehículo se incluyen cláusulas generales (según la habilidad del abogado del concesionario de turno) y además en armonía con los fabricantes. Estamos ante un supuesto con resonancias de competencia desleal puesto que mientras las revisiones del vehículo en un taller no oficial costarían la mitad, en cambio, los concesionarios coaccionan hacia la revisión en sus talleres por el doble del importe bajo la espada de Damocles de que, si no se pasa la revisión oficial en centro autorizado por el concesionario, se perderá la garantía.

4. Si acudimos a la jurisprudencia civil, donde se resuelven los conflictos entre fabricantes y concesionarios frente a adquirentes de vehículos por defectos en los mismos, encontramos que mayoritariamente se da la razón al concesionario y se acepta como legítima la condición de las revisiones periódicas en los talleres autorizados por el concesionario. Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 24 de Octubre del 2007 ( Rec: 689/2006):

« Partiendo de este cuerpo normativo la garantía comercial que se puede conceder por parte del vendedor, al margen o como complemento de la garantía legal, como se deduce tanto del artículo 11 de la ley de Garantía en la venta de bienes de consumo, como artículo 12 de la ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista , obliga al que presta dicha garantía, en las condiciones que se recojan en el documento de garantía siempre que respeten las condiciones y obligaciones establecidas por la ley de protección.

Es un hecho no discutido en los autos que en el manual de mantenimiento del vehículo KIA adquirido por el actor apelado, se hace constar que el comprador perderá el derecho a esa garantía comercial, si la revisión o mantenimiento del vehículo no se lleva a cabo en los talleres de la red oficial de KIA, siendo también un hecho no discutido en los autos, que el vehículo durante ese periodo de garantía convencional sus revisiones no se realizaron en un taller oficial, sino en otro distinto como es el taller neumáticos Javier, por lo tanto incumpliéndose los requisitos establecidos en el propio documento en el que se recoge esa garantía adicional o convencional . En base a este hecho debe entenderse que la avería del vehículo no puede entenderse amparada en dicha garantía, en cuanto que el propio comprador incumplió las obligaciones que se establecían para poder disfrutar de esa garantía convencional, y sin que el hecho de que se haga depender la validez y eficacia de esa garantía convencional, no de la garantía legal de dos años, de que las reparaciones se lleven a cabo en un taller oficial, no puede considerarse abusiva, en la medida que dicho requisito se justifica que en que la propia marca, y la empresa que ofrece la garantía puede exigir que esas labores de mantenimiento y de revisión se hagan en talleres que por un lado ofrecen a la marca o al garante cierta garantía a su vez, y en segundo lugar que la mayor relación de dichos talleres con la marca del vehículo garantizado puede permitir un mejor mantenimiento y revisión del vehículo, así como detectar con mayor rapidez y seguridad en su caso los problemas técnicos que puedan surgir en los vehículos.».

Sin embargo, no faltan otras Audiencias Provinciales mas sensibles al problema, y que dan la razón al comprador, como el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de Marzo del 2008 (rec. 622/2007), en que se afirma:

« Respecto al origen de la rotura del motor el demandado opone que fue debido a la falta de las revisiones previstas en la garantía. Los términos de la garantía pactada en el contrato son los siguientes: Esta garantía no se otorgará en caso de que el comprador no pueda acreditar que ha efectuado sobre el vehículo las revisiones periódicas mínimas cada tres meses en el concesionario originario de la propia marca del bien.

En primer lugar entiende este Tribunal que los términos expuestos conculcan lo previsto en el artículo 11 de la Ley General de Consumidores y Usuarios ya que por un lado la periodicidad de revisión pactada cada tres meses no es la habitual para ninguna clase de vehículos ni siquiera para los usados, en segundo lugar no se especifican que componentes debe incluir dichas revisiones, y en tercer lugar obliga a hacerlo en el concesionario originario con recambios originales en consecuencia; pero por el contrario la vendedora si puede reparar con piezas de recambio usadas, reacondicionadas o reconstruidas, sin exigírsele recambios originales.»

5. Lo que no cabe en el Estado de Derecho ni en la cabeza humana del siglo XXI es que tras adquirir un coche nuevo que, en buena lógica no debiera presentar ningún problema a los 15.000 kilómetros ( equivale a los 5 años de vida de una persona humana), tenga que pagarse por una revisión rutinaria y simple en torno al doble de lo que cobraría por idéntico trabajo un taller ajeno a la recomendación del concesionario, o en otros términos, lo que cuesta buena parte de los coches de segunda mano.

6. Podrá decirse que hoy día la tecnología de los vehículos impone que la revisión se acometa por aparatos que sólo están disponibles para el concesionario, pero también puede replicarse que se supone que un vehículo nuevo que está puesto en el mercado ha superado exhaustivos controles técnicos, de calidad, precisión y fiabilidad, de manera que no hay razón para repetir un control a los cinco mil, quince mil y treinta mil kilómetros. Y si hay que superar tal revisión, pues que sea una obligación legal del concesionario y gratuita para el comprador.

Lo que desde luego es un cachondeo es que si alguien compra un vehículo nuevo se encuentra con que no precisa someterse legalmente a examen por la Inspección Técnica de Vehículos (ITV) hasta que cuente con cuatro años de antigüedad, pero en cambio por la fuerza de contratos leoninos tiene que someterlo a la “ITV” del concesionario mucho mas cara y con mayor periodicidad.

No deja de tener su gracia que la ITV, que “chequea” el coche por obligación legal (a partir de cuatro años de antigüedad), tenga un precio irrisorio (30 euros) que es multiplicado por diez cuando la revisión la acomete el propio concesionario unos tres meses después de vendernos el vehículo.

7. En suma, Sevach cree que la libertad de empresa y el juego limpio del mercado tienen otras exigencias y que alguien tendrá que intervenir para zanjar estas situaciones de auténtica indefensión. Unos optarán por someter su vehículo a las numerosas revisiones en el concesionario, a sabiendas de su elevado coste. Y otros optarán por acudir a talleres ajenos mas económicos, y si se encuentran con el problema de esgrimir su garantía ante el concesionario, posiblemente desistan de ejercer acciones judiciales puesto que, al fin y al cabo…¿ quien afronta la desigual lucha judicial de demandar a un concesionario y un fabricante de vehículos?.

Por eso, no basta con dejar abierta la puerta de las acciones privadas ante los tribunales civiles para solventar el problema sino que se impone una actuación tutelar de la Administración Pública, mediante la aplicación de la legislación de protección de consumidores ( para eliminar condiciones generales leoninas o sancionar a los empresarios infractores), o en su caso, de la legislación de defensa de la competencia (para eliminar carteles o acuerdos entre concesionarios sobre tales estipulaciones leoninas), o incluso aprobando un reglamento que fije el contenido básico de una revisión del vehículo que resulte equivalente a la exigida como idónea por el concesionario (sin tener que verse obligado a revisar por un taller su vehículo en mil y un aspectos, y utilizando aceites y productos de la marca caprichosamente seleccionada por el concesionario). Mucho se habla hoy día de la autorregulación del mercado, de que las propias empresas e industrias ejercen su control por el bien del cliente, pero hay casos en que si la “mano invisible” del mercado aprieta al consumidor, tendrá que intervenir la Administración.

En todo caso, es un problema menor cualitativamente, pero afecta cuantitativamente a miles de compradores de buena fe. Y sólo descubren el lado amargo de su hermosa garantía aquéllos que sufren problemas con su vehículo que vienen de fábrica y comprueban horrorizados como se desvanece su garantía si no pagaron el “peaje” consistente en someter sus revisiones carísimas a manos del concesionario. Hay que atajarlo.

Todo el que se embarca en un juicio, sabe que no se trata de tener razón sino de que las circunstancias procesales y probatorias lo demuestren. De igual modo, no se trata de que los jueces tengan razón para la huelga convocada para el próximo 8 de Octubre, sino de ponderar con sensatez si van a ser capaces de transmitir su sentido a la sociedad.

Así pues, parece que la mecha se ha prendido al polvorín: el pasado 25 de Septiembre la Asociación Profesional de la Magistratura, y por las razones que se explicitan en un exhaustivo “Informe sobre el estado de la Justicia y el último programa para su modernización” , envió al Ministro de Justicia, al Presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Supremo y a los Consejeros de Justicia de las Comunidades Autónomas con competencias en materia de justicia,  el preaviso de huelga así como los integrantes del comité de dicha huelga.

El zafarrancho está montado. Las restantes Asociaciones están deshojando la margarita y cada juez en su laberinto está sopesando las opciones. El Ministerio ha contraatacado con los medios de comunicación.

1. Al margen de la sobrada razón de fondo que asiste a los jueces sobre el calamitoso estado de la Justicia española, hay que considerar que la convocatoria de huelga para el próximo 8 de Octubre constituye un error estratégico por diez sencillas razones:

1ª No está Mariano Bermejo, el anterior Ministro de Justicia. Una vez sacrificada la la oveja negra, se hace más difícil para la ciudadanía criticar al pastor.

2ª La crisis económica. No está el horno para bollos. La ciudadanía no será proclive cuando el bolsillo aprieta a compartir las reivindicaciones de señores con toga y aires de soberbia.

3ª Los medios de comunicación están en manos del Ministerio de Justicia. Intoxica y vencerás. Los jueces son la mejor carnaza para las ventas de periódicos y audiencia televisiva. Nada pueden los pálidos comunicados de las Asociaciones con las plumas de periodistas y verbo de políticos, acostumbrados a seducir o condenar frente a las masas. La ciudadanía creerá que el vil móvil retributivo está detrás del movimiento judicial.

4ª Las Asociaciones están divididas, y dentro de cada Asociación tampoco hay unanimidad. Divide y vencerás ( mantente dividido y serás vencido). La ciudadanía no entenderá una huelga en nombre de la Diosa Justicia, cuyos sumos sacerdotes están divididos.

5º El Plan de Modernización de la Justicia ya está sobre la Mesa. Son las espinacas para el Popeye ministerial. Un Plan “de cristal” pero sería prematuro cuestionarlo. La ciudadanía no entenderá que existiendo un Plan con soluciones sobre el papel, se le condene sin dejarlo desarrollar.

6º No se puede desperdiciar la exitosa demostración de fuerza judicial tras la primera huelga de la democracia. Los jueces demostraron que en situación terminal para la Justicia pueden ejercer un derecho de queja como el común de los ciudadanos. Un “gatillazo” en la huelga convocada para el día 8 de Octubre y se habrá borrado el efecto de la primera huelga de jueces en democracia. La misma ciudadanía que captó el mensaje de alarma de la primera huelga judicial será la que ignore con hastío este segundo llamamiento.

7º El escenario judicial que justificó la huelga anterior ha cambiado. Algo se ha hecho. Mucha negociación y mucha intransigencia ministerial, pero sería hipócrita negar que hay avances concretos aunque modestos (p.ej. supresión del ascenso forzoso, los jueces conservan la potestad de señalamientos, la figura del juez de adscripción territorial,etc.). La ciudadanía no entenderá la posición de jueces que aparentemente se muestran insaciables ante la mano ministerial que los alimenta.

8º El Gobierno no cambiará su ritmo y criterio por la simple celebración de la huelga, tenga o no tenga éxito. Las huellas políticas del paro judicial de un sólo día cicatrizarán en varios días, enterrándose en otras noticias mas cercanas de otros ámbitos. En cambio, las suspensiones de pleitos y los afectados por las demoras inherentes a la huelga son reales y concretos. La ciudadanía no soportará verse perjudicada por el ejercicio de un derecho de huelga por quienes están llamados a ser sus guardianes, que para defender la Justicia precisamente la paralizan.

9º La situación de la justicia no es imputable exclusivamente al Gobierno. Hay corresponsabilidad notoria: parlamentarios, CGPJ y Gobierno. El “Estado de los Partidos ” se ha asentado sobre cuatro patas: la demagogia fácil (Justicia del SXXI); la austeridad ( la Justicia como Beneficiencia); modelos procesales desmoralizadores ( laberintos y demoras por doquier); y la justicia como botín ( o reparto entre partidos y gobiernos de codiciadas ideologías es un reparto de órganos, puestos y financiación). Así ha sido en treinta años de democracia. La ciudadanía se resistirá a creer que una Justicia endémicamente precaria tenga que verse utilizada precisamente ahora como ariete para poner al Gobierno entre la espada y la pared en términos implacablemente improrrogables.

10º El éxito o fracaso de la huelga no es una profecía en términos simétricos: la huelga mayoritaria es caballo perdedor. No hace falta ser el mentalista Antony Blake para percatarse de que la huelga del día 8 de Octubre, como la pedrea del gordo, ofrecerá un resultado muy repartido. Veámoslo con realismo. Hay unos 4000 jueces y magistrados.

- Quitemos los que no hacen huelga porque respetan la disciplina de su Asociación que no la apoya.

- Quitemos los que siendo de la Asociación que apoya la huelga, actúan conforme a su propio criterio y se desmarcan.

- Quitemos los que no harán huelga porque creen como juristas que no existe tal derecho a la huelga.

- Quitemos los que no harán huelga porque ese día tienen vistas, pruebas u otro acto judicial público y no desean perjudicar a terceros.

- Quitemos aquellos que han visto en las puntuales concesiones del Ministro su satisfacción personal (ej. ascenso forzoso suprimido).

- Quitemos a los que hicieron huelga en la anterior convocatoria y ahora, con la perspectiva, se dan cuenta de que no sirvió para nada y no quieren continuar de comparsas de un mundo mediático.

-Quitemos los jueces jóvenes y los jueces al borde de la jubilación, reacios a implicarse en huelgas.

-Quitemos a los magistrados del Tribunal Supremo o de otros órganos jurisdiccionales que se sientan en deuda con el sistema que propició su designación.

- Quitemos finalmente, a los que en cualquier grupo social, forman parte del “no saben, no contestan”.

¿Cúantos quedarían?. Hagan sus apuestas. ¡ 7 a 1 a que la huelga es un fracaso! ¡ Y 10 a 1 a que los portavoces del gobierno así la valorarán!.

2. Por eso Sevach, pecando de inocente, considera que mas efectivo, realista y constructivo resultaría sencillamente que las asociaciones formularan conjuntamente un Manifiesto o Declaración solemne que de forma sintética expresase los puntos y carencias, para su suscripción o adhesión personal y libre por cada juez o magistrado. Nadie mejor que ellos conocen las carencias. Y se pondría de manifiesto el grado real de malestar y sus razones. De este modo se evitaría la manipulación de las cifras de una huelga (secundada o no, posiblemente por razones mas personales que institucionales).

3. A título personal a Sevach le parece que la Declaración de la Independencia…Judicial, pasaría por contemplar:

- Que los políticos no pongan sus sucias manos sobre la Justicia. Nada de politización del CGPJ, ni del Tribunal Constitucional, ni de las jugosas plazas judiciales, ni de pactos estratégicos que venden la justicia por un plato de lentejas. Garantícese la competencia judicial efectiva del Estado, sin despilfarros autonómicos ni plantas judiciales localistas, y acométase un diseño fríamente racional de la planta y la carrera judicial.

- Que el Ministerio de Justicia tenga las manos libres para aprobar Planes, programas, inversiones, número de jueces y todo tipo de zarandajas, pero eso sí, que fije unas ratios como objetivos mensurables sometidos a verificación en un plazo razonable. En concreto, dos resultados cuantificables y objetivos: a) el tiempo máximo en resolver un litigio en cada orden jurisdiccional; b) la carga máxima de cada juez que, será poder del Estado pero con rostro humano. Ni mas ni menos. Todo lo demás, puro entretenimiento para la galería. En otras palabras, para solucionar el colapso judicial, al igual que para solventar el colapso de las urgencias sanitarias, no son los médicos quienes tienen que decirle los medios a la Administración sanitaria (número de médicos, financiación,etc), sino sencillamente exigirle un calendario para cumplir un reto cuantificado y preciso de lo que realmente interesa a los profesionales y a los pacientes: el tiempo máximo para ser atendido en urgencias, y el número máximo de enfermos que razonablemente puede atender un médico. En otras palabras, la obligación del Ministerio de Justicia es de resultados, y los Planes son medios que, por desgracia, tienen la virtud de mentir sin ponerse colorados.

4. Había un dicho según el cual en un huevo de platos con jamón, el jamón está implicado pero el cerdo comprometido. Y bien podría parafrasearse, afirmando que en una huelga de jueces por la Justicia, la Justicia está implicada pero los jueces están comprometidos. Y es que si se mantiene la huelga, el tufo corporativo no lo quita nadie.

Y eso, sin entrar al golpe bajo gubernamental aduciendo que los jueces carecen del derecho a la huelga, extremo insostenible y que ya fue objeto de un post anterior en que se informó de la primera sentencia del Tribunal Supremo reconociendo tal derecho, que al menos merece una sonrisa para desdramatizar el tema.

NOTA ACTUAL: Tras la huelga del 8 de Octubre, según el CGPJ, un total de 1.048 jueces españoles (el 23% de la profesión) se sumó a la huelga convocada este jueves por la conservadora Asociación Profesional de la Magistratura (APM)

Suenan tambores cercanos que anuncian la inminencia de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Cataluña. A Sevach, fuera del fondo del asunto sometido a debate, los aledaños le resultan altamente preocupantes.

1. En primer lugar, la tardanza en resolver. Tomarse tres años en resolver un asunto de ese calado, dejando que un Estatuto bajo sospecha se desarrolle de forma irreversible, resulta cuanto menos una irresponsabilidad por omisión.

2. En segundo lugar, la utilización descarada de sondeos exploratorios de la opinión política y de la comunidad científica. La prensa se hace eco de filtraciones y rumores sobre las deliberaciones que, teniendo en cuenta su carácter secreto, hacen pensar en mas de un Judas de lengua larga en el Tribunal.

3. En tercer lugar, parece ser que el Tribunal Constitucional utilizará y abusará de varias técnicas retóricas judiciales que todo lo curan:

A) Por un lado, las denominadas “sentencias interpretativas” o sea las que salvan la constitucionalidad de un precepto legal pero bajo la condición de atender a una determinada interpretación. Algo así, como si dijese “ Es constitucional declarar que un hombre es un cuadrúpedo siempre que se entienda que se refiere a tener dos patas”.

B) Por otro lado, el inciso habitual del legislador prudente “sin perjuicio” . Algo así como si dijese: “ Es constitucional que Cataluña declare la guerra sin perjuicio de la competencia del Estado sobre las relaciones bélicas”.

C) Y por último, la muletilla de salvación que lleva a considerar constitucional una competencia o medida autonómica “ siempre que por Ley Orgánica le sea atribuida”. Algo así como si se dijese: “ Es constitucional que Cataluña establezca recargos sobre el Impuesto de Sociedades, siempre que la Ley Orgánica de Financiación se la atribuya”.

4. En definitiva, que el Tribunal Constitucional se está viendo empujado a las llamadas doctrinalmente “sentencias manipulativas” que le llevan mas a que a ser un “legislador negativo” ( decir la interpretación de lo que no es constitucional) a convertirse en un “legislador superlativo” ( validar leyes que retuercen la letra de la Constitución).

5. No está de más tener en cuenta que en la recientísima Sentencia del Tribunal Constitucional 147/2009, de 15 de Junio, se declara consolidado el criterio de que la prescripción de los delitos se interrumpe no con la denuncia o querella sino mas tarde, cuando el juez la admite a trámite. Y lo declara consolidado para disipar la duda de una Audiencia Provincial que consideraba “que concurrían circunstancias de todo orden que impedían la aplicación del art. 5.1 LOPJ (y, por tanto, de la STC 63/2005), como eran, en primer lugar, que la citada STC 63/2005 era un precedente aislado; en segundo lugar, que el Tribunal Supremo tenía una sólida línea interpretativa en sentido contrario; y, en fin, que la Fiscalía General del Estado en su Instrucción de 15 de junio de 2005 mantenía la tesis contraria.…..” .

Frente a esta justificación de la Audiencia Provincial el Tribunal Constitucional con elegancia establece la primacía de su criterio:

“Sin necesidad de entrar en las consideraciones que las Sentencias impugnadas realizan con respecto a la oposición existente entre el criterio de este Tribunal Constitucional y una de las líneas interpretativas de la prescripción de las infracciones penales que ha seguido el Tribunal Supremo, oposición que, en todo caso, queda resuelta en aplicación de la previsión del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), lo cierto es que para resolver la cuestión planteada basta con acudir a doctrina sentada por este Tribunal en las SSTC 63/2005, de 14 de marzo, y 29/2008, de 20 de febrero, relativas al cómputo de la prescripción penal y, más concretamente, a la eficacia interruptiva de las denuncias o querellas, para apreciar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en amparo (art. 24.1 CE)” .

6. Pues bien, en el leading case, el relativo a los Albertos, tal y como Sevach apuntaba en un anterior post, el Tribunal Constitucional hinchó el pecho y por el rigor dogmático-jurídico (fiat justitia et pereat mundi) permitió que tan novedosa doctrina sirviese de coartada para la libertad de los ladinos magnates ( con gran bochorno de la gente de bien que no entiende tales sentencias que aprecian la prescripción mientras que los culpables se van de rositas con los bolsillos llenos).

7. Pues bien, es de esperar que el Tribunal Constitucional mantenga idéntica altura de miras, y consciente de que se juega la imagen de la institución y el honor de sus miembros, de lugar a una sentencia en Derecho, sin remilgos ni componendas. Si el Estatuto es constitucional dígase y lo que no lo sea, dígase igualmente, pero nada de medias tintas y juegos de tahúres jurídicos.

¡Alea jacta est!.

Es difícil que alguien no haya sufrido en sus propias carnes el vía crucis de reclamar frente a una compañía de telefonía móvil. No hay ámbito de implantación más universal ni ámbito donde la sensación de impotencia es mayor. ¿Quién no ha luchado infructuosamente para que le den de baja en un contrato?,¿Cúantas imprecaciones se desatan ante la voz metálica que le invita una y otra vez a esperar mientras le atiende un ser humano?,¿ Cúantas veces ha tenido el consumidor que contar su historia, de operador en operador, y tiro porque me toca?, ¿Quién no se ha sorprendido al descubrir horrorizado que aquél teléfono regalado, cual caballo de Troya, escondía un compromiso de permanencia leonino?, ¿ y qué decir de la letra pequeña del contrato?,¿ nadie ha comparado la factura de telefonía con un jeroglífico?, ¿ es posible conseguir cambiar de compañía- ese eufemismo de la “portabilidad”- sin atravesar el cuasicoactivo filtro de expertos para disuadirle? ¿ Y la súbita falta de cobertura en lugares ciegos con interrupción del servicio pero no de las facturas?.
En fin, que una cosa tan pequeña como un teléfono móvil puede ser fuente de grandes quebraderos de cabeza. Viene al caso por la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 de Junio de 2009 de la Audiencia Nacional que considera que, si ha intervenido la Junta Arbitral para resolver un conflicto entre usuario y compañía, el ciudadano no puede exigir judicialmente a la Administración que se sancione a la compañía abusadora. Veamos.

I. La historia comienza cuando una usuaria contrata la telefonía móvil con una conocida empresa ( de las tres que mayoritariamente dominan el mercado). Un buen día, la empresa corta la línea del teléfono móvil sin previo aviso y sin incumplimiento de la usuaria. Cuando intenta pedir explicaciones, la usuaria se encuentra con que se le indica que tales reclamaciones debe efectuarlas telefónicamente (pese a que el contrato contempla el derecho a presentar sus reclamaciones en las oficinas). Cuando intenta comunicarse telefónicamente con la empresa de sus pesadilas, le ocurre:

1º Que tiene que realizar numerosas llamadas para contactar con alguien que la escuche ( mientras tanto, una amable voz la invita a quedarse en espera, y para mas inri, aguantando anuncios de la compañía).

2º Que cuando le atiende alguien en persona, no le dan explicación sino que toman nota de su queja.

3º Que la situación se vuelve a plantear cuando intenta dar de baja el contrato.

4º Que además en los dos últimos meses le facturan un consumo elevadísimo e incomprensible, que incorpora una penalización por cancelación anticipada.

5º Que la incluyen en la lista de morosos.

II. En esa situación, la usuaria formula denuncia frente a la compañía en la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad de Madrid, que se resuelve por un laudo que decide condenar a la compañía a: reintegrarle la cantidad aplicada en concepto de penalización por cancelación anticipada; a facilitarle un código para desbloquear el terminal; y a abonar el coste de los burofaxes remitidos para comunicar la baja. Sin embargo, la usuaria demanda ante los tribunales de lo contencioso-administrativo a la Administración del Estado para que tramite un expediente sancionador a la compañía por el incumplimiento de sus obligaciones reglamentarias y para que se le indemnice por la incomunicación sufrida durante el tiempo que careció del teléfono móvil.

III. La Sentencia de la Audiencia Nacional resuelve que la usuaria podía haber reclamado dentro del plazo de un mes ante la Secretaría de Estado desde la respuesta del operador a su reclamación o de finalizar el plazo para resolver, y después acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero en cambio, tomó el camino de optar por la reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo, que resolvió de forma vinculante su reclamación de indemnización y por eso este cauce se ha convertido en un callejón sin salida, sin posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Y de paso, considera el Tribunal, que “ a través de laudo dictado por la Junta arbitral se ha dado satisfacción a los intereses de la reclamante y, una vez satisfechos los concretos intereses de la misma, la ulterior solicitud de que se sancione a la operadora de telefonía resulta ya ajena a los derechos e intereses de la denunciante y, en tal sentido carece de legitimación activa para solicitar la incoación de un expediente sancionador contra la compañía”. Y la usuaria se queda con un palmo de narices.

IV. En fin, que es cierto que el usuario tiene una doble vía. El arbitraje que se concierta “para lo bueno y para lo malo” y frente a cuyo laudo no cabe recurso del fondo decidido. Y la reclamación ante la Secretaría General de Comunicaciones frente a cuya decisión cabe recurso contencioso-administrativo ante los Tribunales.
Ahora bien, la decisión no es tan libre como parece. Basta pensar que el laudo arbitral puede dictarse en dos o tres meses, y en cambio la sentencia contencioso-administrativa se dictará en varios años. Basta fijarse en que el caso relatado de la Audiencia Nacional trae su origen en el corte de línea por la empresa de telefonía en octubre de 2002 y la sentencia de la Audiencia Nacional data de Junio de 2009…¡ Y además desestimatoria por falta de legitimación, sin entrar al fondo litigioso!. ¿Es el ser humano libre si tiene que optar por un atajo o por un camino largo y tortuoso, ambos inciertos en su desenlace?

V. Para Sevach nada puede objetarse por cerrar el paso al recurso a quien se somete y acepta el laudo de un árbitro. Son las reglas del juego. En cambio, lo que puede resultar cuestionable es que esta circunstancia prive de legitimación al usuario para promover una denuncia que abra un expediente sancionador a la empresa de telefonía. Una cosa son las cuestiones indemnizatorias, entre empresa y usuario (que quedan zanjadas en el laudo arbitral) y otra muy distinta es la eventual responsabilidad de la empresa de telefonía ante la sociedad por conculcar la reglamentación de la prestación de sus servicios; sobre esta responsabilidad no cabe transacción ni renuncia, y lo cierto es que tras la Sentencia de la Audiencia Nacional, las empresas de telefonía saben que gracias al laudo arbitral gozan de práctica impunidad ya que los afectados como Pedro Picapiedra pueden aporrear la puerta de la jurisdicción contencioso-administrativa que no se abrirá para conseguir una sanción administrativa a la empresa infractora.

VI. Mas llamativa y valiente resulta la Sentencia de la Audiencia Nacional, en este caso de el 28 de Mayo del 2009, que consideró ajustada a derecho la sanción impuesta a una empresa de Telefonía por parte de la Agencia de Protección de Datos por haber incluido indebidamente a un cliente en la lista de morosos ( el cliente ya había cumplido con el compromiso de permanencia y la compañía erróneamente le exigió el dinero y lo incluyó en Registro de Morosos). Esta sentencia tiene gran interés ya que reconoce que la Agencia de Protección de Datos tiene competencia para determinar si hay o no deuda pendiente y además señala que la existencia de un laudo de la Junta Arbitral de Consumo no impide que se le imponga la sanción.

VII. En todo caso, las Juntas Arbitrales de Consumo son positivas y un gran avance en la sociedad moderna, cuyo régimen puede encontrarse aquí.En relación al mundo de la telefonía, el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, establece en su artículo 104 los procedimientos para la resolución de conflictos, estableciéndose en el apartado 2 del mismo artículo que: “… los abonados deben formular sus quejas o reclamaciones en el plazo de un mes desde el momento en que se tenga conocimiento del hecho que la motive. Formulada la reclamación, si el abonado no hubiera obtenido respuesta satisfactoria del operador en el plazo de un mes podrá acudir a las juntas arbitrales de consumo, en los términos establecidos en su normativa reguladora”. El laudo será vinculante y con fuerza propia de sentencia.La importancia de esta previsión es mayúscula ya que están adheridas a tal sistema las empresas telefónicas Movistar, Vodafone, Orange, Francia Telecom, Yoigo, Jazztell y Ya.com. Estas compañías ganan credibilidad y transparencia (además evitan largos y costosos litigios judiciales); los usuarios no necesitan abogados ni procuradores y entre dos a cuatro meses tienen el laudo que soluciona el problema (además estadísticamente, los laudos son favorables en mayor o menor medida a la tesis del reclamante en mas del 75% de los casos).

VIII. Pues bien, interesante sería crear Juntas Arbitrales similares para resolver las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración hasta cierta cuantía ( daños en vehículos por animales, lesiones con el mobiliario urbano, accidentes de alumnos en colegios públicos,etc). Y ello porque tales litigios se mueven entre dos tendencias antagónicas, la de los reclamantes que suelen inflar su petición indemnizatoria y la de la Administración que suele negarla o rebajarla sistemáticamente; al final, el juez tiene que resolver a ojo de buen cubero, tarde y normalmente de forma insatisfactoria para ambas partes. Para Sevach esas son las reformas que por un lado modernizan la justicia, la aligeran de pleitos y el ciudadano consigue una respuesta rápida, gratuita y motivada sobre su reclamación.

Hoy han comenzado las fiestas de San Fermín en Pamplona. O sea: toros, pan y circo. Sin embargo a Sevach le preocupan más las carreras del encierro de San Raimundo de Peñafort, patrono de los juristas. Veamos el programa del encierro.

Martes, 7 de Julio

1. El primer día, correrán toros de la ganadería internacional, encabezada siempre por dos toros bravos. Uno pequeño, procede de oriente y atiende por “Coreano” . Es un toro que tiene un peligro auténticamente nuclear para sus vecinos. Tiende a saltar el vallado y aunque no suele cometer desaguisados pues es un animal flaco y desnutrido, siembra el peligro tanto entre quienes le tientan como entre quienes lo ven desde fuera. Esperemos que se tomen medidas contra este morlaco. El otro toro, procede de Caracas, y es un toro negro, bragao y peligroso. Nadie sabe cuando frena, arranca o cornea. Hay que tenerle respeto por su reacción imprevisible.

Miércoles, 8 de Julio

2. El segundo día corresponde a la ganadería “Constitucional”. Los encabeza un toro con barretina llamado “Estatut”. Este toro, corniabierto y de puntas afiladas, criado en buena dehesa, será capaz de llegar a la plaza pero con algún que otro requiebro y banderillazo. Los demás toros autonómicos lo siguen sin vacilar. Se esperan desplantes de riesgo de los mozos y diestros.

Jueves, 9 de Julio

3. El tercer día tocan toros de la Agencia Tributaria. Son toros con trapío. Se van al color rojo pues huelen la sangre. Delante de ellos correrán los mozos que declaran menos de dos mil euros mensuales (el 75% de los contribuyentes). Peligro de cornada leve.

Viernes, 10 de Julio

4. El cuarto día soltarán toros de la Sociedad General de Autores de España. Ese día los espectadores tendrán que pagar por ver el encierro, y asimismo se cobrará un canon por escuchar el chupinazo así como por las charangas durante las fiestas. En fin, son toros cansinos que se despistan en cuanto perciben el olor del dinero.

Sábado, 11 de Julio

5. El quinto día correrán los toros de Bolonia. Los mozos correrán delante con soltura y sin prisa. Ya se encargan los mayorales de las Universidades de ello. Estos toros siempre embisten a algún extranjero, porque los nacionales se las saben todas para eludir sus astas.

Domingo, 12 de Julio.

6. El sexto día correrán toros de la ganadería “Corrupción”. Son toros que nunca faltan. Jaboneros, cuyo color les hace aparentar mansedumbre, pero tienen gran peligro : el mozo se entera de que está corneado cuando ya está desangrado. Corren con soltura por las calles urbanizadas y son toros gordos y lustrosos, criados como auténticos sementales.

Lunes, 13 de Julio.

7. El sexto día serán protagonistas los toros de la ganadería de la Crisis económica. Es una ganadería nueva. Son toros devastadores. Imprevisibles e imparables. Si te embiste sólo queda esperar como un pelele a que se canse el bicho y se vaya. Frente a su ataque nada valen las normas y protocolos pensados para otros morlacos.

Martes, 14 de Julio

El último día de las fiestas, al igual que en Pamplona, se cantará igualmente el “ Pobre de mí, pobre del mundo…. ya se acabaron las fiestas de San…Raimundo “

Se ha hecho pública la sentencia ejemplar frente al responsable del tinglado financiero que mas ha defraudado la confianza de entidades y ciudadanos. El inimitable embaucador de altas esferas, Madoff. Sin embargo, no puede olvidarse que hoy día las estafas y los fraudes acechan en las esquinas de Internet, en la letra pequeña de los contratos, en los premios anunciados a bombo y platillo, en la publicidad engañosa de los productos, en los que encubren sus intenciones bajo la piel de cordero ….Viene al caso por la reciente anécdota del pasado sábado con Sevach como protagonista.

1. Veamos la historia absolutamente real. El soleado sábado pasado en torno al mediodía, cuando Sevach paseaba por una de las vías principales de La Bañeza, una villa leonesa de tamaño medio, observó como frente a él unos cinco sujetos de color (¿euroafricanos?) bien vestidos, actuaban como puesto de peaje improvisado, provistos de unos folios que sometían a la firma de los viandantes. Sevach, olisqueando contratiempos, hábilmente sorteó la primera línea de choque, en que dos de ellos tras saludar a una familia con un festivo “Hakuna Batata” le ofrecían la firma del folio en cuestión. Sin embargo, Sevach atisbó que otros dos para evitar que se les escapara la presa, rápidamente le interceptaron. Le dijeron:¿ Está en contra de las minas antipersonas que matan niños?. Y le exhibieron unas fotografías de niños mutilados. Sevach contestó: “ Por supuesto,..¿acaso alguien puede estar a favor?”. Y añadieron: Nos haría un gran favor si firmase en contra de las minas antipersonas. Y Sevach, ante aquellas miradas sonrientes en rostros azabache, repuso: “ No veo la utilidad de la simple firma, pero si solo se trata de eso, ahí va”. Le facilitaron el bolígrafo y en una casilla final, Sevach garabateó la rúbrica de su apellido. Entonces, añadieron:¿ Podría señalar en la otra casilla su nombre?. Ahora Sevach puso “Ramón”. Y continuaron…¿podría poner su ciudad de origen?. Sevach puso un Oviedo, mientras sus ojos miraron de soslayo la casilla siguiente que decía: “ Donativo” ( y en las casillas superiores figuraban las cantidades de otros viandantes: 10, 15, 6, euros…). Ahora sus encuestadores le animaron a acercarse más al precipicio pero ahora la pregunta estudiada cambió, pues paso de los términos rogatorios a términos suavemente conminatorios:¿ Cúanto va a dar de donativo?. Entonces Sevach le dijo que con la firma bastaba. Uno de ellos, visiblemente sorprendido le dijo que el donativo era para una asociación francesa y que ellos le llevarían el dinero donado. Sevach les dijo que no lo dudaba pero que tampoco ellos dudarían que quizás llegaría antes su donativo si lo entregaba personalmente a través de la UNESCO. Le miraron con enojo, su sonrisa desapareció y sin mediar palabra se voltearon para asaltar a otros viandantes.

2. Veamos las reflexiones:

A) ¿Por qué unos desaprensivos pueden asaltar la buena fe de los viandantes de modo tan burdo, pero tan eficaz?. La trampa psicológica usada frecuentemente radica en invocar una justísima causa y pedir algo tan sencillo como la firma (que no cuesta dinero), pero una vez rota la barrera de la distancia y estampada la firma, resulta muy difícil evadirse de la congruencia psicológica cuando se solicita el donativo.

B) Quizás en La Bañeza, no existe una Ordenanza local que regule la utilización de las vías publicas para tales postulaciones y garantizar que se trata de ONG fiables o entidades sin ánimo de lucro con fines legítimos. Pero en tal caso, nada impedía que en lugar tan céntrico y manifiesto, la Policía Local sencillamente requiriese a tales personas para que se identificasen o alertasen a la ciudadanía. No olvidemos que la mayoría de las personas tiene buen corazón y la candidez lleva a confiar en la versión que se ofrece tras una sonrisa, pese a que, como en el cuento, en ocasiones no es la abuelita sino el lobo feroz el que se esconde.

C) Y lo mas triste, la impotencia de Sevach al no poder hacer nada frente a unos salteadores de caminos, que esquilman a unos ciudadanos que acallan su conciencia con tales donativos. El problema radica en que si un ciudadano dona para esta finalidad no dará para otra. Y en que el delincuente que halla este filón, pues lo repetirá de villa en villa, como feriantes del fraude. Podrá decirse que bien podía Sevach acudir corriendo a un puesto de la policía nacional y formalizar la denuncia, sin embargo haciendo autocrítica, pese a que Sevach escrutó infructuosamente en su paseo si avizoraba algún policía en lontananza, es cierto que no se molestó en acudir a la guardia civil. Y no lo hizo bajo la atenuante de lo que le dictaba su estirpe (como español castizo sólo le mueven los casos graves), sus compromisos familiares ( cuando la familia numerosa espera, es difícil justificar demoras) y su escasa fe en la justicia penal ante este tipo de casos ( diligencias policiales que requieren justamente diligencia para llegar a tiempo, diligencias penales de instrucción, problemas de identificar los estafados o de probar la cuantía que por su entidad individual desplazaría el problema hacia las faltas, y sobre todo, que el cuartelillo para ellos tendría una puerta giratoria,etc).

3. Lo mas curioso es que tras escribir este post, Sevach hizo un barrido en Google y se encontró con la noticia de hace dos meses en Palma de Mallorca de la detención por estafa de un grupo de nigerianos cuyo modus operandi era idéntico al de los sujetos de la Bañeza. Incluso Sevach se pregunta:¿ pasará de unos a otros miembros del clan esta fórmula de la felicidad, o quizás serán los mismos ya que tras la declaración seguramente fueron puestos en libertad?.

4. Sirva lo dicho para desenmascarar delincuentes por si los lectores se los tropiezan en el camino (el verano es período especialmente idóneo para “sobornar” conciencias). Ello por supuesto, sin dejar de consignar que el cauce para contribuir frente a las minas antipersona es mas serio y formal que la postulación callejera sin huella documental ni acreditación de la identidad de los pedigüeños.

En fin, que en tiempos en que la Ley de Consumo machaca a las empresas que utilizan letra pequeña, que dan gato por liebre, que hacen publicidad engañosa, es triste que pululen por las ciudades personas que, como los viejos vendedores de crecepelo del Oeste americano, engañan a los ciudadanos para su lucro personal. Por eso, Sevach comparte con un veterano magistrado penalista su amarga reflexión de que el Derecho Penal es una red de malla gruesa pero por la que se escapan los pececillos y que es rota por los tiburones. Y además casi siempre caen las mismas sardinas, pese a los caladeros que todos sabemos.

En fin, ahora si procede decir; Hakuna Batata que, por si alguno no lo recuerda, es una expresión del idioma suajili que se traduce como “no te angusties” ( y cuya traducción coloquial es algo así como “no hay problema”).

En este último mes la Administración de Tráfico ha cobrado protagonismo por tres motivos singulares. En primer lugar, se ha aprobado el Reglamento General de Conductores por R.D.818/2009, de 8 de Mayo (BOE 8/6/09).

En segundo lugar, se ha aprobado por el Congreso el proyecto de ley de Tráfico y Seguridad Vial, y en tercer lugar, muy oportunamente, se ha dictado la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2009 que analiza la naturaleza y garantías de la deducción de puntos del permiso de conducción. Veamos las implicaciones.

1. La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2009 (rec.25/2006), que podéis encontrar literalmente aquí, desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por la Asociación Automovilistas Europeos Asociados (AEA) frente al Reglamento General de Conductores. El Tribunal Supremo deja claras tres cuestiones:

A) El régimen de puntos no es una condición para la obtención del permiso de conducir sino un efecto. Por tanto se descarta que dicho sistema establezca para los residentes en España un requisito distinto del común y general contemplado por la Directiva 91/439/CEE para expedir permisos de conducir. En la práctica, en España existirá un requisito negativo que no contraviene el Derecho comunitario: “no haber agotado los puntos disponibles del permiso”. O sea los conductores españoles son iguales a los europeos, pero no tan iguales pues “les ganamos por puntos”.

B) La pérdida de puntos tiene carácter materialmente sancionador, pues es siempre consecuencia de una infracción. Por tanto, en el seno del procedimiento sancionador el interesado tiene a su alcance todos los medios de alegación y prueba, que podrán plantearse tanto frente a la sanción como a la pérdida parcial de puntos. E igualmente podrá impugnarse la privación parcial de puntos junto a la sanción o de forma autónoma. O sea, plenitud de garantías para combatir la pérdida parcial de puntos (además de la privación total final) sin sutilezas de que son meras fases de trámite que se acumulan.

C) La impugnación de la sanción o de la pérdida de puntos podrá efectuarse aunque el interesado hubiere obtenido la reducción del 30% por haber realizado el pago. O sea, que el hecho de pagar no impide impugnar y cuestionar la aplicación del baremo reglamentario sobre los puntos que deben quitarse.

2. Ahora bien, en este punto, hay que tener presente que el abono anticipado de la multa comporta la renuncia a formular alegaciones y cierra por tanto el paso a plantear en sede contencioso-administrativa de cuestiones de hecho, aunque permitirá impugnar y cuestionar judicialmente la calificación jurídica de los hechos infractores, la cuantía de la sanción o la concurrencia de causas de justificación, siempre y cuando no se introduzcan hechos distintos de los consignados en el boletín de denuncia y aceptados tácitamente con el pago de la multa. En otras palabras, el pago anticipado, tal y como afirma el Preámbulo del Proyecto de reforma de Ley de Tráfico se configura al estilo de los “juicios rápidos” como una especie de pacto entre particular y Administración.

3. Así y todo, pese a que esta figura del pago anticipado a cambio de la renuncia a alegar y probar cuenta con precedentes del ámbito tributario (Actas con acuerdo y Actas de conformidad) y en el ámbito de Transportes ( Pago anticipado con extinción del expediente), será una fuente de problemas en sede judicial porque subyace una gran cuestión capital en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:¿Si se ha superado la concepción revisora clásica, pueden los Tribunales de lo Contencioso abordar en fase judicial todas las cuestiones que plantee el demandante, incluso con nuevos hechos y pruebas?,¿ o debe primar la doctrina de la buena fe y los actos propios que cierra el paso a quien paga para beneficiarse del descuento y se reserva los argumentos para un futuro?

Es fácilmente previsible que tras la aprobación de la reforma de la Ley de Tráfico se planteen recursos o cuestiones de inconstitucionalidad, en una doble vertiente:a) En el hecho de vetarse las alegaciones si se paga anticipadamente ( el Proyecto dice que si se efectuasen, “se tendrán por no hechas”); y b) En el poderoso estímulo del descuento del 50% de la sanción si se abona sin recurrir, cuestión esta última ya tratada por Sevach en un post anterior.

Ambos aspectos podrían contravenir el art.24 de la Constitución pues recortan el derecho a la tutela judicial efectiva por su efecto disuasorio. En fin, trabajo para abogados, para jueces y para magistrados del Tribunal Constitucional. Así es la miseria y grandeza del Derecho. Sin embargo, el problema radicará en que, mientras los recursos van y vienen, la maquinaria apisonadora de Tráfico seguirá recaudando y las víctimas de los actos firmes (consentidos o no) no serán afectados por las sutilezas de una futura sentencia del Tribunal Constitucional.

El mazazo de la noticia de la muerte del gran filántropo y campeón de solidaridad, Vicente Ferrer, requiere un modesto homenaje de Sevach a su figura, desde la perspectiva de la conexión de su ejemplo con el Derecho y la Justicia.

1. En primer lugar, no deja de ser curioso que Vicente Ferrer cursase tres años de la Licenciatura en Derecho y optase por una vida al servicio de la Justicia fuera del carril jurídico de la abogacía. En los tiempos que corren se estudia Derecho para aplicar leyes o para vivir de ellas, pero no para conseguir un mundo mas justo. El abogado, el juez y el jurista en general creen que si aceptan las reglas del juego y desempeñan un papel digno en el mundo forense, la justicia se robustece. Una coartada cómoda. En cambio, Vicente Ferrer, posiblemente atragantado en la Facultad de Derecho de leyes que reflejaban el criterio del poderoso (político, económico o social), y bajo una pérdida de fe en el Derecho positivo de los hombres, optó por acudir a buscar el sentido de la Justicia, como un moderno Buda, en la región mas deprimida de la lejana India. Con ello quizás se perdió un hábil abogado mercantilista catalán pero se ganó un héroe para la humanidad.

2. En segundo lugar, su figura y apariencia física ofrece un curioso cruce entre San Francisco de Asís, Don Quijote y Alejandro Nieto.

De San Francisco de Asís diríase que tomó la suavidad de movimiento y su inagotable paciencia, proverbial en el franciscano frente a las avecillas indefensas, y proverbial de Vicente Ferrer en su abnegada atención a la vituperada casta de los intocables de la India.

De Don Quijote toma la estilizada figura, y un rostro marcado, con mirada limpia, mentón rotundo, nariz aguileña, todo lo cual ofrece un irresistible semblante idealista.

Y de D. Alejandro Nieto, el Catedrático de Derecho Administrativo, diríase que no sólo refleja un rostro de asombrosa similitud, sino una lengua suelta y absuelta, con capacidad para decir grandes cosas con palabras sencillas, que poca gente se atreve a decir si no es desde la sólida legitimidad del ejemplo.

3. En tercer lugar, sus virtudes y modos inspirarían un abogado temible en el foro. Cualquiera que le ha visto y oído en las entrevistas encontraría huellas de un admirable tribuno de humildad rebosante, un verbo claro y sin tecnicismos, con convicción sincera en lo que defiende, y con un respeto humilde hacia quienes no comparten sus tesis. Extraordinario. Tener la verdad, sentirse en posesión de ella y además exponerla con éxito: el sueño de todo abogado.

4. En cuarto lugar, el insigne jurista alemán Ihering nos enseñó que no hay Derecho sin lucha. La verdad es un parto de difícil alumbramiento. Y Vicente Ferrer ha tenido su via crucis personal. Por apoyar al débil fue expulsado de la India, y en vez de abandonar el juego – mejor, la línea de fuego- y refugiarse en las comodidades de la llamada civilización avanzada, con la terquedad de un padre sensible, regresó para ayudar al pobre en Anantapur.

5. En quinto lugar, ya no nos sorprende en la prensa hallar noticias de paraísos fiscales, de hombres de paja, de sociedades fantasmas, de tinglados de empresas, de fraudes de gran calado y de Fundaciones impulsadas por oportunistas, que desvelan la cruda realidad de entidades que en un pasado no lejano alardeaban de honradez. Sin embargo, la Fundación Vicente Ferrer resulta impecable, transparente y modélica en un entorno en que pululan entidades oportunistas.

6. En sexto lugar, su servicio al Derecho puede advertirse si se observa su vida como ejemplo práctico de los valores positivizados en la Constitución española.

A) De un lado, la Constitución en su art.9 alude al valor “Solidaridad” que tiene dificultades para salir del papel a la realidad máxime en tiempo de crisis, y sin embargo, Vicente Ferrer ha sido ejemplo vivo e incuestionable de persona comprometida con un mundo mejor y solidario, mas allá de culturas y fronteras.

B) De otro lado, la Constitución en su artículo 10 alude a la “dignidad de la persona” y Vicente Ferrer acudió, como un Mahoma moderno, a la montaña donde decenas de miles de personas tenían el reconocimiento de su dignidad bajo mínimos, por ser víctimas de un anacrónico sistema de castas que les impedía su desarrollo personal y que les privaba del derecho a sus mínimas necesidades básicas (salud, mesa y cama).

C) Por último, su defensa del derecho a la vida recogido en el art.15 de la Constitución, mas allá de las fronteras españolas, y en particular en cuanto a los niños indefensos.

7. En definitiva, que visto lo visto, cabe preguntarse:
- Si Cristiano Ronaldo vale en el mercado 94 millones de euros ( o mas exactamente, ese es el precio pagado),¿qué valor tendría en el mercado Vicente Ferrer?.
- ¿Por qué no tenemos la suerte de que los políticos no aniden o al menos, no consigan demostrarnos, virtudes tan generosas y de servicio público, como Vicente Ferrer?.

8. En fin, que para Sevach la muerte de Vicente Ferrer es una pésima noticia, pues nos priva de una persona que representa un ejemplo vivo de coherencia, sensibilidad y acción ante la injusticia.

No se resiste Sevach a efectuar un paralelismo entre Vicente Ferrer y otra gran figura del siglo pasado, nada menos que el filántropo victoriano Lord Shaftesbury (1801-1885); quienes han visitado Londres y se han acercado a la plaza de Picadilly Circus verán una fuente erigida en su memoria en 1893 y dominada por un Angel que simboliza la caridad, aunque es comúnmente conocida como Eros.
Y es que Lord Shaftesbury disfrutaba de una vida cómoda en su condición de parlamentario a los veinticinco años, y sin embargo, fue paladín de causas de los desfavorecidos pues consagró su vida parlamentaria para enfrentarse a la aristocracia inglesa y conseguir logros sociales pioneros como los siguientes: que se prohibiese a los niños deshollinadores subir por las chimeneas (habitual en tiempos de Oliver Twist), que se prohibiese el trabajo de pequeñuelos en las minas, que se redujese el horario de los obreros en las fábricas, que se diese trato humano a los locos ( eliminando las cadenas y las vejaciones), e incluso que los animales abandonados no fueren masacrados (fundó la primera sociedad protectora de animales). Pues bien, un siglo después, inspirado en idéntica vocación de ayuda a los desgraciados, Vicente Ferrer abandonó una cómoda vida burguesa para embarcarse en ayudar a los pobres y a los niños sin infancia de la lejana India.

9. En definitiva, la estela de personas o personajes de su talla moral, que supieron con su tesón despertar a la sociedad para ayudar a los débiles, nos hace relativizar las nimiedades del sinfín de supuestos problemas de nuestra sociedad moderna y que hemos convertido en categoría ( paridad en los órganos administrativos, Estatuto Catalán, euribor, multas de tráfico, canon digital, memoria histórica, etc.) . Y es que la idea de Justicia se forja en las personas mejor con el ejemplo de Vicente Ferrer que con mil sesudos libros de Filosofía del Derecho.

Suele considerarse a los jueces como esfinges impasibles ante las partes e indiferentes ante el aplauso o crítica de su quehacer jurisdiccional. Sin embargo, dos recientes sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo recuerdan al juez, como a los míticos generales romanos, que “son mortales” (memento mori), y que están en libertad vigilada.

1. En primer lugar, está la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009 que en relación a la denuncia formulada ante el Servicio de Inspeccion del Consejo General del Poder Judicial para que se investigase si un magistrado incumplió el deber de abstención al consistir en el supuesto embolso, en la cuenta del magistrado, de regalos disfrazados como conferencias realizadas en la Universidad de New York con dinero procedente del Banco Santander, declara que el archivo de plano de tal denuncia por el Consejo General del Poder Judicial fue precipitado e improcedente ya que ante una denuncia de tal gravedad ha de declararse “la retroacción de actuaciones para que el Consejo General realice aquellas pruebas, de oficio o a propuesta de las partes, que estime pertinentes, y después, con absoluta libertad de criterio, resuelva lo que estime pertinente.”. O sea, que el denunciante de una actuación ilegítima de un magistrado en su función jurisdiccional tiene derecho a una respuesta fundada por parte del Consejo y para ello, éste ha de desarrollar una mínima actividad instructora o indagatoria.

2.En segundo lugar, está la Sentencia de la misma Sala dictada poco antes, el 12 de Mayo de 2009 (rec.200/2007) que confirma la sanción impuesta por el Consejo General del Poder Judicial a una magistrada por “ negarse a que se transcribiera en el acta de la pericial las protestas – del letrado-, o a que se trajera al Secretario a la ratificación, ya que la sanción impuesta del art. 419.2 de la LOPJ , corresponde a la desatención con los Abogados intervinientes en los actos judiciales consiguiente a la conducta irregular del Juez, que es contraría a la cortesía que se le exige en toda actuación judicial, o al comportamiento que no responde al patrón normal que se expresa en los hábitos judiciales(…) Visto que puede considerarse notorio que en la practica judicial procesal, es normal que se acceda a que se recojan en tales actos el contenido de las protestas declaradas impertinentes por el Juez, y que quien presida el acto lo sea el Secretario y no un funcionario habilitado, como aconteció en el caso de autos”.

3. En otras palabras, las formas procesales (consignación incidencias en actas, o presencia de la secretaria en las actuaciones probatorias) están para algo, y las formas personales (cortesía) también. Y un juez ha de ser estricto en la práctica procesal y exquisito en el trato a los letrados. Y de igual modo que, en justa correspondencia los letrados han de respetar a jueces y letrados adversarios, tal y como se ha reflejado en un espléndido post de un no menos espléndido abogado.

4. En definitiva, no es que se abra la veda para los jueces, sino que sencillamente el Tribunal Supremo sitúa en sus justos términos las prerrogativas judiciales que son para una función y no para el capricho o arbitrio personal. Es cierto que las sanciones de multas (400 euros a la magistrada del caso citado) son testimoniales por no decir anacrónicas y chuscas, mereciendo una revisión el sistema disciplinario en cuanto a sanciones de los jueces, pero no es menos cierto que el mero hecho de imponer y soportar una sanción resulta un borrón en el prestigio del juez, que le afecta mas allá del impacto económico. El reciente ejemplo de la sanción de 100 euros, propuesta por el Instructor, a un juez de la Audiencia Nacional por un error de plazos que permitió la puesta en libertad de dos narcotraficantes evidencia que el principio de proporcionalidad y justicia falla por defecto en esta materia.

En cambio, la desproporción por exceso parece ofrecerse en la sanción de 3000 euros de multa a una juez de Cantabria que en uso de su libertad de expresión en una entrevista a un periódico criticó la Ley de Violencia de Género.
O sea, las sanciones que se imponen a los jueces son como el juego de los naipes de las siete y media: o no llega o se pasa. Ni tan liviano para lo grave, ni tan grave para lo liviano.

5. En fin, que aquello de quien vigila al vigilante, o quien juzga al juez, es realidad en el Derecho español, donde todos los años se tramitan cientos de inspecciones y se imponen mas sanciones disciplinarias de las que se hace eco la prensa.
Y aunque podrá decirse que en el caso de los jueces se trataría de “lágrimas de cocodrilo” (pues es sabido que no son realmente preocupantes ya que se trata de una secreción acuosa de los ojos de los cocodrilos para mantener húmedos los ojos fuera del agua), sí puede expresar Sevach un doble momento trágico de la función jurisdiccional.

En primer lugar, cuando el juez halla un asunto en que la solución en uno u otro sentido puede argumentarse jurídicamente y con igual razón. Es una tesitura difícil puesto que el Ordenamiento Jurídico obliga a resolver, y no encuentra una solución única y convincente. Ese es un pequeño drama en la mente del juzgador: su modelo de ciencia jurídica perfecta y mecánica le falla, y está obligado a decidir (¿razón, azar o intuición?); argumentar el fallo no es difícil, lo difícil es tener la convicción de que ese fallo judicial es el correcto.

En segundo lugar, cuando el juez ha dictado ya una sentencia con razón y convicción, y posteriormente el tiempo le demuestra que aquélla decisión fue tomada de buena fe pero errada. Aquí brota otro pequeño drama pero ahora en el corazón del juzgador. Ha cometido una injusticia, aunque sin dolo alguno, pero la fuerza de la cosa juzgada convierte en irrevocable lo decidido.
Y esos dos momentos cobijan las “silenciosas lágrimas” del juzgador. Mas duro de lo que humanamente puede pensarse. Una zozobra similar la del juez a la que en tesituras similares afecta al cirujano médico.

En esta ocasión se trata de una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de Mayo de 2009 (rec.21/2009) que reviste notable interés por cuanto zanja una hipótesis nada infrecuente en las relaciones de las Administraciones Públicas con los Sindicatos. Básicamente, el caso resuelto versa sobre la negativa de una entidad bancaria a negociar con un sindicato la solución a un conflicto colectivo, y dado que este comportamiento vulneró la libertad sindical, se considera que el sindicato debe ser indemnizado por la pérdida de afiliados en cuantía de 3.460,8 euros y por daños morales en 7.617,6 euros, “que permitirá recuperar al sindicato tanto sus pérdidas materiales cuanto sus perjuicios morales, puesto que su exclusión de la negociación limita claramente su incidencia entre los trabajadores, al tratarse de un sindicato profesional de empresa”.

1. El valor de esta sentencia radica en una doble circunstancia. En primer lugar, porque si bien la Sentencia del Tribunal Constitucional 139/1995 reconoció el derecho al honor acogido por el art.18.1 de la Constitución a las personas jurídicas, lo vinculó al daño al crédito o reputación de una sociedad mercantil pero no lo consideró de forma subjetiva, como atentado a la propia estima de una entidad sin ánimo de lucro (como es un sindicato).
En segundo lugar, resulta inexplicable el criterio judicial para fijar esa cuantía indemnizatoria por daños morales y no otra.

2. Ahora bien, lo que nos resulta interesante es que dicha sentencia da un paso adelante ante el alcance del derecho de negociación sindical, que en el ámbito de las Administraciones Públicas cuenta con numerosos campos de negociación reconocidos por el Estatuto del Empleado Público.

Así por ejemplo la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2009 (rec.3475/205) sobre la obligación de negociar el horario de trabajo del personal sanitario por el Gobierno cántabro con los sindicatos afirma que

“casos como el ahora enjuiciado en que a pesar de negociarse de buena fe por ambas partes , fue imposible llegar a un acuerdo final. Es cierto que la Ley obliga a negociar con los sindicatos mas representativos, a través de las Mesas Sectoriales, las condiciones de trabajo de los empleados públicos, pero en ningún caso impone la necesidad de llegar a un acuerdo, sino que la propia Ley autoriza al Gobierno (en este caso autonómico), a establecer unilateralmente las condiciones de trabajo de tales empleados públicos, cuando aunque intentado, no haya sido posible llegar a un acuerdo.”

El problema radica en cómo se acredita que se “intentó negociar” y hasta donde llega el esfuerzo de las partes. Así, en la misma línea, y reprochando la falta de negociación de una plantilla que afecta a los puestos de trabajo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla-La Mancha de 6 de Abril de 2009 (rec.315/2005) fija como se prueba la seriedad de la negociación en los siguientes términos:

“El Ayuntamiento afirma que la negociación tuvo lugar, y aporta ciertos recortes de prensa para demostrarlo. Ahora bien, tales recortes son absolutamente insuficientes frente a la total ausencia de cualquier acta levantada de las reuniones de la Mesa, actas que en ningún momento se aportan por el Ayuntamiento. Hay que dejar claro -frente a los alegatos del Ayuntamiento sobre la soberanía del Pleno municipal- que no se pretende que el Ayuntamiento aceptase todas o siquiera algunas de las propuestas sindicales, pero sí que al menos se hubiera llevado a cabo una negociación, cualquiera que fuera su resultado, lo cual exige, como mínimo, la exposición por parte del Ayuntamiento de lo que pretenda hacer, con un mínimo de tiempo para que ello pueda ser estudiado, y la ponderación real de las alternativas propuestas por la parte sindical.

Por otro lado, que en reuniones posteriores se aprobasen, con anuencia sindical, las bases para la cobertura de algunos puestos cuya creación no fue negociada, no supone un acto propio del sindicato que impida la viabilidad de la presente acción, dado que una cosa es estar de acuerdo las bases de cobertura para el caso e hipótesis de que el puesto exista y vaya a ser cubierto, y otra mantener, como se hace, que en cualquier caso se entiende que el puesto no debió crearse, o no sin negociación.

Por otro lado, la falta de negociación provoca la nulidad del acuerdo, por vulneración del procedimiento legalmente establecido. Sin embargo, no procede, como se pide por la actora, ordenar la retroacción de actuaciones para que vuelva a ser aprobado el presupuesto con negociación. La anulación afecta a la parte que debió ser negociada, y, una vez declarada, el Ayuntamiento deberá decidir libremente si desea o no volver a aprobar un acuerdo en semejante sentido; eso sí, si lo desea, deberá hacerlo previa la correspondiente negociación.”

De este modo, los Tribunales de lo Contencioso suelen afirmar que el derecho sindical a negociar se agota con la apertura de negociaciones y celebración de reuniones de buena fe, pero ello no incluye el derecho del sindicato a alcanzar acuerdos concretos. Por eso, si hasta ese mínimo derecho a negociar se ve postergado o ninguneado por la patronal pública, puede verse ahora compensado con la sencilla pero simbólica indemnización por daños morales.

3. El paso siguiente vendría dado, si la Administración fuese condenada a indemnizar por tal concepto, por la exigencia del reembolso de lo pagado a las arcas públicas con cargo a la autoridad pública que por su contumacia y desprecio a libertad sindical provocó tal situación, lo que autoriza e incluso obliga la Ley 30/1992, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

4. La gran pregunta que brota en Sevach es la siguiente:¿ podría hablarse de daño moral a la Administración Pública cuando es el sindicato – o la Junta de Personal- el que no quiere negociar alguna materia por intransigencia manifiesta o por estrategia inconfesable?. Una vez que está abierta la brecha en el muro de atribuir daños morales a una persona jurídica, todo es posible.

Por la interesantísima web sobre protección de datos de Samuel Parra me entero de las tres empresas mas sancionadas por la Agencia de Protección de Datos en lo que va de año 2009, y curiosamente son: France Telecom España S.A .(lease Orange) con 352.303,63 euros, Telefónica Móviles España S.A.(lease Movistar) con 198.303,63 euros, y Data Integral Action S.L.( cierta empresa vasca que enviaba cartas masivas a los domicilios anunciando un supuesto premio seguro, bajo la condición de acudir a una reunión de 90 minutos con los comerciales de la empresa) con 80.303,63 euros.

Si se repasa el listado (en el que predominan las entidades bancarias), puede comprobarse que lejos quedan los tiempos en que la Agencia de Protección de Datos (justo hace un año) adoptó la insólita Resolución ( 7 de Abril de 2008) por la que se declaró responsable de infracción grave nada menos que al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Majadahonda.

Parece oportuno analizar esta curiosísima Resolución de 7 de ABril de 2008 por la que el Director de la Agencia de Protección de Datos declaró al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Majadahonda responsable de una infracción grave al notificar indebidamente una diligencia procesal en sobre abierto al portero de la finca del destinatario. Sevach incluso cuestionó su veracidad y pensó que era un bulo de la red, pero a veces la ficción supera a la realidad, y los sueños de la razón administrativa producen monstruos.
Es conveniente leerse la Resolución en su integridad. Tras ello, las preguntas se agolpan en la mente de Sevach:

1ª La Resolución declara literalmente que el “responsable del fichero o del tratamiento” (en este caso, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Majadahonda) que está sujeto al régimen sancionador”.

Y Sevach corre a leer el art.3 de la Ley de Protección de Datos que dice: que se considera “Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”.

Pues bien, el Juzgado de Majadahonda ni es una persona física (lo es el juez titular del mismo) ni es una persona jurídica ( lo es el Consejo General del Poder Judicial o en su caso la Administración del Estado respecto de actuaciones del Ministerio de Justicia), ni es órgano administrativo ( como dicen el clásico Manual de Enterría: los jueces son órganos del Derecho).

Es más, la Ley de Protección de Datos alude siempre a Administraciones Públicas y sus ficheros, sin que los datos manejados por Juzgados y Tribunales permitan una calificación administrativa que desplace su naturaleza y funcionalidad procesal. La Agencia de Protección de Datos se ha metido en las arenas movedizas de órganos, Administraciones y poderes, y ha intentado salir del paso, condenando al Juzgado. Ni al Consejo, ni al Ministerio ni al juez. Toma ya. O sea, caricaturizando la situación, sería algo así como si en una Iglesia el confesionario tiene la puerta abierta y un feligrés escucha los pecados que otro confiesa, ….¡ pues hay que sancionar al templo!

2º La Resolución sancionadora censura la falta de consentimiento del destinatario para que el portero recogiese la notificación en la que se adjuntaba el convenio regulador de su divorcio.

Entonces Sevach acude a leer el art.11 de la Ley de Protección de Datos que dice:
“ El consentimiento no será preciso…cuando la cesión esté autorizada en una ley”.
Pues bien, la Ley de Enjuiciamiento Civil en su art.161.3 autoriza la notificación al empleado o incluso al portero de la finca, si no estuviere el destinatario. O sea, que aunque la Ley autorice claramente a los órganos judiciales para entregar la documentación por medio del Servicio de Notificacioens al portero, si no estuviere el destinatario, para la Agencia de Protección de Datos dicha previsión legal es mera retórica o juego floral.
Es más, trabajo le espera a la Agencia de Protección de Datos pues en materia fiscal hasta la saciedad la jurisdicción contencioso-administrativa ha considerado válida la notificación al portero de la finca cuando la funcionalidad de éste fuere precisamente servir de receptor inmediato de la correspondencia.

3º La Resolución sancionadora ordena al Juzgado responsable que “adopte las medidas de orden interno que impidan que se repita la situación”. Nada se concreta, para perplejidad del juez, quien mas allá de transmitir esta inquietud oral, poco puede hcer.
Sevach lee el art. 46 de la Ley de Protección de Datos que dice: “ Cuando las infracciones a que se refiere el artículo 44 fuesen cometidas en ficheros de los que sean responsables las Administraciones públicas, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos dictará una resolución estableciendo las medidas que procede adoptar para que cesen o se corrijan los efectos de la infracción.”

Pues bien, la Resolución nada concreta de las medidas a adoptar y parece que las deja al gusto del Juzgado. Bonito ejemplo de reprochar el cumplimiento de la Ley mediante su incumplimiento en la propia Resolución sancionadora que debiendo por imperativo legal indicar la “receta y el medicamento”, deja a criterio del enfermo la terapia.

4º Desde el punto de vista de la eficacia, que debe inspirar a la Agencia de Protección de Datos como Administración independiente que es, poco eficaz puede resultar una sanción que se impone a un Juzgado para que procure evitar tales notificaciones. O sea nada. Recordemos que la propia Resolución no considera probado que el portero hubiera cotilleado la información. Lo único que ha obtenido la denunciante es la satisfacción moral de que un órgano administrativo declare que el notificador del Juzgado lo entregó en sobre abierto. O sea, una finalidad de pura vendetta.

Lo correcto no sería haber tramitado un costoso procedimiento administrativo para que la denunciante tenga su minuto de gloria, sino que ésta hubiere ejercido una acción de responsabilidad patrimonial frente al Ministerio de Justicia por deficiente funcionamiento de la misma, si tal divulgación inconsentida le hubiere perjudicado en el honor o intimidad. Eso sí, tendría que probar que los datos sensibles (el convenio regulador) fueron percibidos por el portero y que su lectura le ocasionó un perjuicio.

Y si pretendía censurarse al portero ( por recoger o leer lo que no debe) para ello está la potestad disciplinaria laboral por abuso de confianza por parte de la empleadora. Y si se pretendía censurar al notificador pues para ello está la potestad disciplinaria a ejercer por el Ministerio de Justicia para esclarecer responsabilidades.

5º Bajo la perspectiva de la tramitación, la Resolución es sorprendente pues con la denuncia y la alegación del Juzgado da por zanjada la instrucción sin que refleje si , como impone la fase probatoria del procedimiento sancionador, la seguramente ilustrativa práctica de la prueba testifical del portero en cuestión, de la propia denunciante (ratificándose o matizando) o de la persona notificadora, ya que a buen seguro todos ellos tienen mas que decir para esclarecer el hecho que el pobre juez que desde su despacho ya tiene bastante con los voluminosos autos como para estar pendiente del modo en que los porteros atisban de soslayo el contenido de las notificaciones.

6º En fin, confiemos en que esta Resolución sea el borrón del escribano, y que no empañe el buen hacer de la Agencia de Protección de Datos. Sevach puede justificar la existencia de este curioso espécimen sancionador en algo que haría las delicias de los sofistas: en una razón y en su contraria. Así:

a) O bien en que la Agencia de Protección de Datos tiene mucho trabajo y eso lógicamente impide el análisis detallado y el rigor de la Resolución.
b) O bien en que la citada Aencia no tiene nada de trabajo y ,cuando el diablo no sabe que hacer con el rabo mata las moscas, con lo que se entretiene en estos jueguitos de la Administración sancionando al Poder Judicial para no cambiar nada de nada.

7º Tras este suceso, quizás podría rizarse más el rizo por la senda del despropósito. Veamos dos hipótesis en la misma línea absurda
:
a) Un Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo notifica una providencia judicial acompañando datos personales a un portero de la finca donde reside el destinatario. El recurso frente a la sanción de la Agencia impuesta al Juzgado Central, lo enjuiciaría el mismo u otro Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo.

b) La Agencia de Protección de Datos puede notificar erróneamente una Resolución con datos personales en aplicación de la Ley 30/1992 sobre procedimiento administrativo. La Agencia debería sancionarse a sí misma.

En fin, que hay que tener en cuenta que la Agencia de Protección de Datos, junto con la Agencia Tributaria, son de las pocas entidades institucionales con potestad sancionadora. Y cuando se tiene ese poder de “disparar” hay que apuntar bien y procurar no darse en un pie, como en este caso. A este paso, algún día la Agencia de Protección de Datos sancionará a un Alcalde por permitir que se tire la basura por los camiones municipales en el vertedero municipal sin destruir su total o posible legibilidad por cualquier tercero.

Llega a mis manos el primer ejemplar de una novísima revista jurídica extraordinaria bajo el sugerente rótulo de “ El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho”. En el mismo se halla una amenísima crónica firmada por Santiago Muñoz Machado titulada Riofrío, en que analiza el desarrollo de la instrucción o via crucis a cargo del juez Baltasar Garzón sobre un presunto fraude fiscal de casi 5.000 millones de la antiguas pesetas que se habría cometido en la compraventa de acciones de Tele 5. La Fiscalía consideraba que los acusados habían violado la Ley de Televisión Privada que establece que ninguna persona física o jurídica puede ser titular directa o indirectamente de más del 25 por 100 del capital de una sociedad concesionaria. Veamos la crónica.

1. El relato es tan verosímil y vivo, como sobrecogedor. Para enfocar la cuestión precisaremos que el relato se titula “Riofrío” , como la conocida cafetería del llamado “triángulo de oro de la justicia” en el centro de Madrid, donde imputados, abogados y acusadores pasaron miles de horas rumiando el laberinto procesal. El instructor de la Audiencia Nacional es un juez estrella conocido por su fijación hacia cualquier poderoso que cae dentro del punto de mira de su fusil instructor de repetición. Los implicados, el mismísimo Silvio Berlusconi, el potentado Javier de la Rosa, el exdirectvo de la ONCE Miguel Durán y el Catedrático Santiago Muñoz Machado, entre otros.

2. Pues bien, la crónica de la mano del propio Muñoz Machado, con precisión, concisión y elegancia expresiva resulta estremecedora. Debe leerse el relato y aseguro que nadie permanecerá indiferente. Por lo que a mí respecta, anticipo que sólo puedo expresar mi pesar a Muñoz Machado por este tropiezo del Estado de Derecho que, por lo que a él se refiere, ha puesto bajo las patas del caballo de la justicia, a uno de los Catedráticos de Derecho Administrativo ( y abogados) con mayores luces, sensatez y bonhomía que he tenido el gusto de conocer personalmente (aunque él a mí no me recuerde, dada mi juventud por entonces).

3. Oigamos algunos fragmentos literales del relato, con algún comentario de Sevach, qu va mostrando como en el desarrollo de instrucción, la sorpresa inicial del imputado se troca perplejidad y luego desesperación ante cada acto de hostilidad judicial del instructor, sufrido con impotencia jurídica. Eso sí, el relato es mucho mas extenso y como una buena escultura pierde si se trocea:

- « El asunto que aquel día de septiembre de 2006 iba a empezar a examinarse por una sección compuesta por tres magistrados de la sala de lo penal de la Audiencia Nacional, había comenzado para los acusados el 21 de Julio de 1997».

Aquí viene el primer dato objetivo y clamoroso: ¿Cabe hablar de justicia cuando unos acusados sufren la llamada “pena de banquillo” ( la luz de los focos de la prensa mientras el pleito aletea) durante nada menos que nueve años.

.- « Empecé a sospechar aquel día que el Estado de Derecho no funcionaba en España según las claves que yo había aprendido hasta entonces y me esforzaba en explicar cada mañana a mis alumnos de la Facultad de Derecho».

Y es que de lo pintado a lo vivo hay mucho trecho, pero desde el proceso contencioso-administrativo al proceso penal hay una gran distancia.

- « Tenía la misma sensación que debió sentir Joseph K. aquél día en que hombres vestidos de oscuro llamaron a la puerta de su habitación y le comunicaron confusamente que se había incoado contra él una causa por haber cometido un gravísimo delito».

No es para menos, si inquietante era la «patada en la puerta policial», para un ciudadano intachable resulta temible el «aldabonazo judicial en la puerta».

- « Formulé un extenso recurso de reforma contra el auto del juez que incoaba las diligencias previas, nada más volver de vacaciones de verano, explicando lo que acabo de recordar: allí no había delito posible y, de existir alguno, no podía imputarse personalmente al grupo de mis defendidos. Aquellas cien páginas fueron contestadas por el instructor con página y media en las que se rechazaban en globo todos mis argumentos. Decía, simplemente, que los informes periciales obrantes en la causa (insito en que, a la fecha, no había peritos nombrados ni informes conocidos) señalaban la existencia de indicios criminales que debían ser investigados en el marco del procedimiento penal».

Si malo es que no le den razón a un recurrente, peor es que no entienda las razones de la negativa.

- « El fiscal y el juez, de consuno, abrieron una estrategia agresiva y enormemente atrevida de la que ya no podrán separarse nunca: la alianza con los medios de comunicación. Consistía en poner en conocimiento de éstos que se habían cometido delitos horrendos y encadenados por un grupo de personas, en fraude a la Hacienda Pública y con enriquecimiento de los acusados. La credibilidad de la información, viniendo de quien venía, era máxima. De modo que si la prensa la publicaba, como era su deber, se generaría una dinámica imparable porque el juez sería, a partir de entonces, un héroe que disponía de las armas de la justicia contra individuos asociales que debían ser reprobados y condenados»

El fuego cruzado de un Inquisidor y de la prensa es una experiencia terrible para quien la sufre, sobre todo porque el juicio mediático no admite recursos ni apelaciones, tiene vida propia con plena impunidad para el periodista que maneja los hilos.

- « El sábado 26, en el marco de una nueva declaración del grupo de los cuatro, el fiscal solicitó que se celebrara ese espectáculo que los penalistas llaman ”vistilla” en el curso de la cual el fiscal pidió prisión incondicional sin fianza para todos ellos (..) Lo que descubrí aquél día me sobrecogió. En mi vida de jurista siempre había pensado que cumplir con la legalidad consistía en aplicar la ley, los tipos penales, y no saltársela a la torera. Interpretar la norma correctamente y subsumir los hechos en sus mandatos. Pero, de pronto, por primera vez en mi experiencia, comprobé que la mejor forma de desatender los mandatos del legislador es inventarse los hechos, crearlos, para ajustarlos aunque no sean ciertos, a lo que la legalidad reprueba».

Son palabras terribles en alguien que ha hecho del Derecho su vida, y que ha sido maestro de infinidad de administrativistas entre los que me cuento.

- « Al empezar Junio, justamente, al juez instructor se le ocurrió la última andanada para poner a mis defendidos contra las cuerdas. Una mañana las radios despertaron a sus oyentes anunciando que en el asunto de mis preocupaciones el juez había impuesto fianzas por responsabilidad patrimonial a los diferentes imputado hasta una cantidad aproximada de 130.000 millones de pesetas(…) Eran las fianza mas altas que se habían impuesto nunca por responsabilidad patrimonial en la historia de la justicia penal española».

El golpe de efecto estaba servido. El razonamiento ciudadano es claro: si mucha es la fianza, horrendo es el crimen (pero fallaba la premisa).

- « Ya he dicho que, durante la instrucción, una táctica de los penalistas que no he terminado de comprender es no recurrir. Se basan en que no sirve para nada porque jamás te dan la razón, y además puede ser peor para tu cliente porque pueden fijarse en él por gallito y hacer le soportar en sus espaldas los palos que el instructor querría darle a su abogado.(…). Solía decir a los colegas que por qué no informaban de todo esto a la confiada opinión pública, que debía saber que en su país no había Estado de Derecho en un ámbito crucial de la justicia.(…) No hay, en este período del procedimiento penal, una observancia rigurosa de los principios del Estado de Derecho. Rige, por el contrario, una inasible ley de la selva, sin reglas prefijadas, en la que actúa como inapelable dios creador el instructor, que establece las normas y resuelve a sus anchas sin ninguna cortapisa que pueda ponérsele delante con éxito».

Muy duro que un penalista como José María Stampa tenga tan poca fe en los recursos penales y más duro que un administrativista como Muñoz Machado compruebe en sus carnes que el mejor servicio al derecho a la tutela judicial efectiva sea precisamente, no recurrir.

- « La instrucción, estaba concluida en 1999, dos años y medio después de que empezara. Pero el juez no acordó su cierre y la apertura del juicio oral, remitiendo lo actuado a la Sala juzgadora, hasta 2006, después de casi nueve años de tormentosas actuaciones».

Administrar los tiempos, pausas, frenos y acelerones, es la primera regla del manual del masoquista ilustrado.

- « A mediados de junio de 2002 se interpuso el recurso (de amparo frente al auto que ignoraba que Berlusconi estaba protegido por la inmunidad de jurisdicción y con él los restantes afectados).(…) Un buen día, con una celeridad sorprendente, nos encontramos con un auto del Tribunal Constitucional en el que decía escuetamente que, habiendo constado que el Sr. Berlusconi ya no era Presidente del Gobierno en Italia, su recurso de amparo había quedo sino objeto, por lo que procedía a su archivo. Había tenido que esperar el Tribunal durante años, con el recurso guardado en un cajón, para evitar pronunciarse; aunque, como otras veces, el largo silencio mermara su prestigio e implicara una renuncia al ejercicio de sus funciones».

O sea, cuando la parroquia falla ni el Papa responde, pues el Tribunal Constitucional tras barajar el recurso, lo archiva por ese abracadabrante truco que es la “pérdida de objeto”.

Y ya para abreviar ( y porque Sevach no ha accedido a la tercera entrega de la revista el Cronista, pero recomienda a los interesados su lectura), diremos que el 20 de Abril de 2007 la Audiencia Nacional decretó la absolución de todos los implicados. Y el 24 de Julio de 2008 el Tribunal Supremo confirmó la absolución.

4. En definitiva, las sencillas y estremecedoras preguntas que Sevach hace son las siguientes:

- ¿Si tales desafueros tuvieron lugar en un procedimiento instructor de la máxima enjundia, sin mecanismos jurídicos eficaces para impedir su perpetuación hasta nueve años después, puede hablarse de Estado de Derecho Penal?

- ¿Quién repara el honor y sufrimiento psicológico de los imputados, no tanto en sus haciendas como en su honor e imagen, que han sufrido la “pena de banquillo” con la accesoria de “crucifixión mediática”?.

- ¿Aunque la justicia no es una ciencia exacta, puede concebirse la impunidad de un Instructor avezado se embarque en una cruzada procesal bajo el manto protector de la condición de Instructor, dueño de haciendas y vidas, de registros e imputaciones, sin cortapisa y desafiando recursos?

-¿ Alquien ha evaluado el coste para las arcas públicas que ha supuesto esta «ocurrencia instructora» mas allá de lo imprescindible?

-
-

López-Otín

El laureado, un jovencísimo Catedrático de 50 años (que no aparenta como prueba en carne propia de sus avances sobre el proceso fisiológico del envejecimiento) y a quien Sevach ha tenido la fortuna de conocer personalmente, constituye un ejemplo colosal y multidimensional.

1. Veamos las dimensiones del diamante:

- Un ejemplo para la actividad de la Administración Pública al conceder Premios, ya que lo habitual es que los tribunales y jurados de cuño administrativo suelen ser fieles al amo, con lo que lo más frecuente es que los grandes premios recaigan en Salieris antes que en Amadeus. Sin embargo, en esta ocasión, el premiado prestigia al premio y a la Administración que lo concede.

- Un ejemplo para los profesores universitarios, ya que López Otín es Catedrático de Bioquímica de la Universidad de Oviedo pero curiosamente enriquece el estereotipo clásico pues aglutina las cinco “encias”: ciencia ( a espuertas), docencia (el don de ser didáctico, que le lleva a hacer accesible la química por doquier), conciencia ( un sentido insobornable de responsabilidad social), decencia ( pese a lo difícil que es sobrevivir con dignidad a las conjuras universitarias) y sobre todo, paciencia ( con la burocracia universitaria, asentada sobre criterios clientelares y de nepotismo).

- Un ejemplo para los Maestros, puesto que ese título suele reservarse para académicos entronizados sobre el oropel de su Cátedra, mientras que López Otín es de los investigadores mas accesibles y rigurosos que han pasado por el orbe científico español, que jamás ha descuidado a su equipo y a sus discípulos, que siempre trata con educación y respeto al personal universitario y guardando una elegante cortesía hacia los investigadores que siguen líneas adversas.

- Un ejemplo para sus colegas europeos. Cuando en Europa es cuestión de futuro el sonsonete de Bolonia, de investigación de excelencia, de la dedicación a la investigación, de la calidad, en los grupos de investigación de López-Otín ya es Presente ( o mas bien gerundio, pues el tiempo verbal que mas justicia le hace, no es “investigó” o “investigará”, sino “investigando”).

- Un ejemplo para los investigadores, puesto que López Otín recuerda la gran figura de San Francisco de Asís, en su sencillez de planteamiento pero con grandeza en sus reivindicaciones investigadoras, que le han llevado con humilde pero insistente petición a obtener de centros públicos y privados el apoyo económico preciso para su equipo. No se le caen los anillos a la hora de pedir fondos, pero tampoco le falta el verbo mas claro para expresarse, el que sabe exponer con convicción sus metas y sus medios ( y que hicieron posible el Instituto Universitario de Oncología del Principado de Asturias). La lengua de la sinceridad y de la fe en sus líneas investigadoras de acuciante actualidad (cáncer y envejecimiento). Y es que el mejor investigador no es el que vive en su mundo sino el que hace que el mundo en que vivimos sea mejor. Para ello cuenta con dos herramientas básicas: un instinto sobrehumano (sabe por dónde y qué investigar) y una mente metódica y portentosa (lleva una biblioteca en la cabeza de artículos de investigación, de líneas de investigación de sus colegas, de avances y retrocesos).

- Un ejemplo para hombres de bien. Conoce a mucha gente (desde los humildes a los poderosos) y mucha gente le conoce a él. Nadie queda defraudado. Sólo la envidia insana puede explicar las críticas que son escasas pero procedentes de investigadores cuya nómina es superior a sus resultados. Ello sin olvidar que en el plano personal y familiar, a Sevach le consta que ha sacrificado infinidad de perspectivas profesionales y jugosísimas ofertas de la NBA de la investigación, para garantizar la atención a su discreta esfera doméstica y familiar.

2. Recogeremos ahora algunas opiniones de López Otín, extraídas de algunas de las numerosísimas entrevistas a que se ha sometido sobre investigación, financiación y sociedad (dejando sus sabrosos comentarios sobre el genoma, proteínas y otras grandes cuestiones para foros especializados):

« La transferencia de tecnología al sector productivo es mínima, se culpa a los investigadores pero faltan estructuras de apoyo que faciliten esta actividad. Si además de dar decenas de clases, buscar recursos, e intentar hacer un trabajo mínimamente competitivo en entornos poco favorables, hay que preparar patentes, crear empresas y vender los productos, la ciencia será una actividad físicamente imposible de sobrellevar, especialmente a los que trabajamos en la Universidad española

« Las cifras que se manejan de presupuestos públicos de ciencia y tecnología estan sometidas a una cierta Ingenieria financiera dificil de seguir para alguien como nosotros que nuestra mayor relación con el sistema científico es solicitar un proyecto cada tres años para mantener vivo el laboratorio, por eso sólo diría que espero que estas apuestas empresariales/aplicadas no sean nunca en detrimento de la investigación básica, la que se hace por ejemplo en las Universidades que son las que se quiera o no, van a dotar al sistema el material humano preciso para que aqui podamos hacer algo».
« La visión social ilimitada de las posibilidades de la Ciencia es real pero contrasta con el poco apoyo a los cientificos. La Ciencia en realidad no debe prometer la felicidad sino sólo respeto máximo a la verdad, lo demás son exageraciones».
« El futuro pasa por los jóvenes investigadores y el que no lo admita y no sea capaz de crear mecanismos reales de apoyo hacia vuestro trabajo y futuro más alla del lenguaje vacio tan frecuente tendrá la responsabilidad de haber contribuido a que nuestro país sea un poco peor cada día».

Y la que le encanta a Sevach en palabras de López Otín «Aquí en Asturias, se vive genial».

3. En fin, que si el Derecho Administrativo ha de estar guiado por esos principios que la Constitución le impone de imparcialidad y eficacia en su decisión, así como los del mérito y capacidad, en el caso del Premio Nacional de Química, López Otín es un ejemplo vivo de que el complejo engranaje de un Ministerio a veces acierta y premia al adecuado. Esperemos que tal fenómeno no sea tan infrecuente como la visita del Cometa Hally.

Y confiemos en que estemos ante otro paso adelante en pos del Premio Nobel (aunque posiblemente en tal caso, al igual que Woody Allen no fue a recoger el Oscar por tocar el clarinete, quizás López-Otín preferiría no descuidar sus probetas y cultivos). Al menos, López Otín, comparte con el premiado John Nash «una mente maravillosa».

¡¡¡Felicidades, Maestro!!!

Se cumplen ya dos años completos de este blog de derecho público. Arrancó en Enero de 2007, gracias al apoyo informático de José Francisco Adserias Vistué Jefe del Departamento de Sistemas de la Fundación General de la Universidad de Salamanca, y de Antonio Arias Rodríguez, Síndico de Cuentas, de forma que pasito a pasito, mes a mes, hemos llegado al año 2009, recibiendo durante el mes de Enero nada menos que 21.970 visitas para consultar 34.253 páginas. Nació como un juego y se ha convertido en un amigo para Sevach.

1. El blog tiene sus reglas que sus amables visitantes ya reconocen: la actualidad: cada post se inspira en algún suceso noticiable; el rigor: con pinceladas de técnica “impresionista” se dibuja el cuadro jurídico del caso concreto; el humor: un post que no aspire a provocar un guiño o una sonrisa es una necrológica; y el respeto: la crítica compatible con el buen gusto. Incluso a modo de reflexión autocrítica brotó un osado post titulado Todo lo que todo el mundo querria saber sobre blogs de derecho y no sabe a quien preguntar.

2. Junto a ello, la espontánea creación de post se ha convertido en un compromiso voluntario de renovarlo cada dos o tres días. Hay que alimentar al monstruo. El blog reclama a su amo que le alimente y el amo se siente complacido cuando ronronea el monstruo.

Y no es tan fácil estampar un nuevo post, que diga algo nuevo y que sea interesante, para lo que aplico el discurso mental que el filósofo alemán Martin Heidegger consideraba “químicamente puro”: dejar fluir las ideas libremente sobre un tema para que traigan otras como los racimos de cerezas que según se extraen del cesto se entrelazan y enroscan con otras, y todas entre sí. Por eso el resultado tiene cierta naturaleza asilvestrada pero intentando aportar una visión refrescante del páramo jurídico. Unas veces se consigue provocar al lector una sonrisa, otras una mueca y las menos, la indignación. Y si sucede esto último (si alguien se siente herido o no comparte lo afirmado) siempre tiene las puertas abiertas a la precisión o al comentario discrepante; y si no basta, pues siempre puede culpar al equipo de colaboradores de Sevach, que forman un invisible consejo asesor formado por un profesor universitario, un abogado, un funcionario, un novelista y un magistrado. Así pues, si Sevach se equivoca, condenemos a sus asesores. Y si sus asesores aciertan, felicitemos a Sevach.

3. En fin, no se trata de una revista jurídica ni de encauzar el exceso de ego. Tampoco enriquece económicamente. Pero sí me ha abierto las puertas de la percepción de la gran fuerza de Internet y de los blogs, y de las extraordinarias personas que se han adentrado como pioneros en este campo y cuyos enlaces os brindo en la portada de la web. En definitiva, la bitácora (llamémosla así para no ser ingratos con nuestro idioma) sencillamente plasma el placer de la libertad de opinar de lo divino y lo humano intentando hacer accesible la realidad del Derecho Público que nos acompaña desde la cuna a la sepultura, contando con la generosa colaboración de vosotros, los visitantes, y particularmente de los comentaristas que lo enriquecéis con vuestra críticas o precisiones.

A todos os doy las gracias y os animo a continuar colaborando.

Para iniciar el año nuevo nada mejor que mientras se desayuna contemplar como desde la televisión una bella señorita de lengua suelta le garantiza obtener 1000 o 5000 euros con tan solo averiguar algo tan difícil como el número de Reyes Magos, el continente en que está Italia o una palabra de cinco letras que empiece por la letra C y acabe por la O. Podría ser un juego inocente pero encierra un engaño mayúsculo precisamente jugando con la candidez de quienes mas lo necesitan. Y ello, sin que la legislación sobre televisión o sobre los consumidores elimine estos modernos trileros. Veamos.

1. En primer lugar, las advertencias sobre el coste de la llamada figuran en letra diminuta, cuando lo normal es que el coste de la llamada figura al mismo tamaño que el reclamo del premio.

2. En segundo lugar, la ambigüedad está sabiamente administrada. Unas enormes palabras señalan que los 5000 euros están “garantizados”. ¿A qué se refiere? ¿ A que no son euros del monopoly y que están garantizados por el Banco Central Europeo?,¿ Garantizado que no lo entregarán? ¿ O garantizado que las probabilidades de premio son las mismas de que le toque la lotería a un prisionero de Guantánamo?.

3. En tercer lugar, leyendo las bases de la convocatoria que figuran en internet, la sorpresa es mayúscula por lo que no dice el anuncio televisivo pero si lo dijese en pantalla y la gente lo supiera, se lo pensaría dos veces. Leamos las bases, para extraer en una selva de aparente legalidad la siguiente perla:

“ El espectador o concursante podrá ser elegido para participar en directo en el Concurso a través de las siguientes formas, a entera discreción del productor o del moderador:
a) La selección podrá ser según turno de llegada de todos los números registrados durante el tiempo previamente especificado para ello en el Concurso o por el mencionado por el moderador.
b) La selección del llamante o futuro concursante, se realizará a partir de que lo anuncie el moderador o cuando se mencione durante el Concurso.
c) Durante el juego el “hot button” del sistema conectará en directo al Concurso a los llamantes o futuros participantes que se encuentren en el sistema en el momento adecuado. El Concurso se representa como juego rápido, con el objetivo de que los llamantes tengan más oportunidad para entrar en directo y concursar. El llamante o futuro participante que encuentre el momento adecuado tendrá una oportunidad inmediata para concursar. En el caso de que no entre en directo en el momento adecuado, una locución automática le indicará que no ha logrado entrar en directo en el Concurso.”

4. Pues bien, el truco está en dos incisos que jamás podrían ser legales en una convocatoria de concurrencia de la Administración Pública, ni en ningún sorteo oficial objetivo, y que no debieran serlo en el juego limpio del mercado.

De un lado la clave para el premio radica exclusivamente en la posibilidad de “participar en directo” esto es, que la llamada de un concursante tenga la fortuna de salir en televisión, cuestión que según las ladinas bases queda “ a entera discreción del productor o moderador” ( o sea, cuando le de la gana a la empresa organizadora).

De otro lado, que sólo podrá participar quien llame y “encuentre el momento adecuado”, cuando ese “momento adecuado” será el que sabiamente se demore lo indecible por el presentador/a con rodeos, anécdotas, repeticiones, mentiras sobre el tiempo disponible (“ voy a para el reloj”, “como quiero dar el premio lo subo quinientos euros pero doy cinco minutos más”, “voy a repasar las condiciones para que a nadie se le olvide”,etc). O sea algo así como el viejo cuento de la buena pipa. Además cuando llega “el momento adecuado” suele darse la curiosa coincidencia de que la llamada de quien llama acariciando la respuesta ha tenido que superar una serie de preguntas sobre sus circunstancias personales o esperas musicales, para finalmente cortarse la línea de forma inexplicable.

Y por último, el dato mas sospechoso y que cada cual piense lo que quiera. Curiosamente las primeras llamadas que entran telefónicamente suelen ser erróneas: “No, D. Serafín, el caballo blanco de Santiago no era verde”; “ Lo siento, la flor con nombre de mujer y que recuerda al mar no es Teófila”, “ Qué pena, Laura, el descubridor de América no es Silvio Berlusconi”. Y mas curiosamente, las llamadas que resultan ganadoras tienen un serio viso de ser grabaciones, y además no hay manera humana de saber si son personas directa o indirectamente vinculadas a la productora o cómplices de la misma.

5. En fin, que si alguien quiere un premio ya, “garantizado”, Sevach se lo ofrece con tan solo responder a estas dos preguntas:

¿ Alguien de su entorno conoce a alguien de fiar que haya ganado realmente algo en estos concursos?, o a la inversa, ¿Conoce a alguien que haya llamado y le haya sido imposible contactar telefónicamente con la presentadora pero sí ha conseguido recibir su factura telefónica debidamente engrosada?. La respuesta ganadora a la primera pregunta es un “No” (nadie conoce a nadie de fiar que haya cobrado este premio) y la respuesta a la segunda pregunta es un “Sí” (las personas que llaman no consiguen contactar con lo que pierden el dinero de su llamada). Y el premio que les da Sevach es el mas valioso:¡¡¡ Haber aprendido que nadie da euros por céntimos y que el caballo regalado tiene mal el dentado!. No vuelvan a llamar.

6. Lo triste es que quienes mas llaman suelen ser los mas desfavorecidos ( amas de casa, desocupados, adolescentes o ancianos, que están en el domicilio ante la televisión y que se ilusionan que con una llamada por una respuesta simple pueden ganar unos miles de euros). Y también es triste que el daño ocasionado y cifrado en unos pocos euros individualmente, llevan a que nadie lo denuncia y si se denuncia la cuantía individual no alcanza la dimensión penal de estafa.

En fin, negocio redondo para los organizadores y vergüenza para un Estado de Derecho, donde nadie debería poder jugar con las ilusiones de las personas, ni estafar a inocentes y todo ello, con la complacencia de las televisiones nacionales, medios de comunicación con magia para encantar serpientes y que ahora son utilizadas por estos nuevos vendedores de crecepelos del antiguo Oeste en versión moderna.
Es cierto que el problema se erradicó de las televisiones locales pero mas sangrante resulta ahora que subsista con maquillaje de legalidad en las televisiones de ámbito nacional. Para solucionarlo bastaría con obligar a tales entidades organizadoras a que indiquen no sólo el precio de la llamada de entrada ( lo que hacen de forma diminuta y con letra en movimiento) sino a que indiquen sencillamente que no todas las llamadas entran en el plató sino sólo una milésima parten ( o lo que es lo mismo, que al menos, el jugador sepa la probabilidad del premio). En las condiciones actuales, ni sabe que su premio no depende de la sabiduría (puesto que es el azar guiado por el croupier de la productora al dar entrada a la llamada) ni sabe que su probabilidad de premio es de una entre cinco mil.

Ah! Si alguien está disconforme y quiere demandar por lo civil, lo tiene fácil, pues la empresa organizadora está en Hungría. ( El programa es producido por TELEMEDIA INTERACTV LTD , domiciliada en Ujlengyel, 2724, Temetö út 48. -Hungria, CIF: HU13299358 ).

P.D. Para finalizar sin poso de amargura, aquí tenemos un ejemplo de cómo las preguntas mas fáciles del mundo no son lo que parecen.

Después de escuchar el discurso del Rey Juan Carlos por la Televisión, lejos del frío exterior y adormecido por el mazapán, diríase que la Navidad tiene magia y que el Derecho es un invento de los hombres para mantenerles al revés, divididos e insatisfechos. Todavía con los ecos de la Navidad, las felicitaciones y las luces de colores, Sevach fue sacudido de su aturdimiento infantil con un email de un amigo desencantado, sabio como su tocayo el Rey idem, que le confesaba su voluntad seria de hacerse cartujo ( y cambiar su toga de juez por el blanco hábito) ante la lectura del periódico del día 26 de Diciembre de 2008, que mi ocurrente amigo de forma espontánea reproducía en titulares, que transcribo en sus palabras literales:

“El hombre que mató a su esposa en Neda tomaba ansiolíticos por una expropiación”. Ibarretxe: “Si la Constitución es integradora, que venga Dios y lo vea”. “Sólo un 68 % de los católicos practicantes cree que un dios creó el mundo de la nada (en Adán y Eva, ya sólo cree un 58%. Una asociación cultural asturiana ha lanzado la figura del angulero, inspirado en el olentzero, para “combatir la influencia de Papá Noel. Cuentan con apoyo institucional y tendrá cabalgata propia”. “Mladic, prófugo desde hace más de doce años, rechaza cualquier posibilidad de entregarse de forma voluntaria a la Justicia”. “Un Papá Noel con problemas matrimoniales se suicida tras matar a ocho personas en California”. “El sexo nació de un alga acorralada por un virus”. “Álvaro Cuesta, considera que “es urgente” que el PSOE solicite la comparecencia del CGPJ en el Parlamento para que explique su política disciplinaria”. “El juez Calamita se querella contra el magistrado que le ha inhabilitado”. “Dos hombres matan a sus parejas a golpes de bate y martillazos en Tenerife y La Coruña”.

Ante este panorama, unido al bombardeo televisivo, el españolito de a pie en la tertulia caldeada o en el bar adopta una actitud de triple signo:

- Los pesimistas. Todo está mal. No hay solución. El Derecho está al servicio del poder. Los políticos ineptos, apoltronados o corruptos. Los jueces corporativos. Los policías prepotentes. Los funcionarios unos vagos.

- Los optimistas.No está todo mal. La sociedad mejora. El Derecho funciona. Los políticos persiguen el bien común. Los jueces son independientes y justos. Los policías respetuosos. Los funcionarios serviciales.

- Los indiferentes. No quiero saber nada de política ni de Derecho. Sólo me interesa mi equipo deportivo, mi cañita, mis culebrones televisivos, mi iphone-wii, el baile, el botellón, la colección de sellos, la teletienda o cualquier otra afición.

Lo cierto es que ni todo esta mal, ni todo es perfecto. Todos criticamos al policía que nos multa. Odiamos al Inspector de Hacienda que nos visita. Protestamos al peregrinar de ventanilla en ventanilla. Desconfiamos de la subvención pública al vecino. Y sin embargo, todos agradecemos al policía que detiene o multa a quien nos molesta. Nos parece justo que inspeccionen al defraudador. Nos conforta que existan trámites burocráticos cuando nos expropian. Y nos gastamos la merecida subvención.

Así es la cara y cruz del Derecho Público. Es la herramienta del poder pero ese poder está al servicio del ciudadano. Lo que sucede es que la percepción ante el ejercicio singular del poder es muy diferente. En los años setenta se efectuó un experimento en EEUU realizando unos test o cuestionarios sobre temas cruciales (libertad de expresión, racismo, aborto, pena de muerte,etc) a sesenta músicos de una orquesta filarmónica que en los conciertos estaban perfectamente sincronizados y el resultado fue una grandísima disparidad de criterios. Además cuando se le pedía a cada uno que valorase individualmente una melodía tocada por otra orquesta ajena, su valoración ofrecía grandes oscilaciones. Esto puede ayudarnos a explicar porqué ante una misma norma el sentir personal es plural (caso de los miembros del Tribunal Constitucional al enjuiciar la Constitución) de igual modo que al valorar una medida pública cada persona lo efectúa desde su particular sensibilidad y experiencia (caso de la sanción del Juez Tirado, por ejemplo).

Así que, si somos capaces de creer en los Reyes Magos, o si somos capaces de creernos que a partir de Enero cuidaremos la dieta y haremos deporte o que aprenderemos diariamente un idioma, pues tendremos que realizar un acto de fe y creer en esa frase de nuestra Constitución: “ La Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa…con sometimiento pleno a la ley y al Derecho“.
Y ya que estamos en período Navideño, hablando de creencias y verdades, os recomiendo un relajo escuchando la deliciosa canción de Joaquín Sabina titulada “Es mentira”, que hallaréis aquí. Disfrutar.

La quedada o cita informal para el universo de juristas promovida por Paloma Llaneza y Javier Muñoz, prestigiosos letrados madrileños, que tuvo lugar ayer, 3 de Diciembre de 2008, a partir de las 20:00 en el Irish pub de la C/ Brasil, fue un completo éxito. A dicho evento tuvo la fortuna de asistir Sevach y como de biennacidos es ser agradecido ahí va esta pequeña crónica.

El local estaba repleto de personas, ávidas para intercambiar comentarios y experiencias, al compás de las libaciones de la cerveza que generosamente regaba el local. No se cumplía la ley de igualdad ya que tan sólo el 25% eran letrados de sexo femenino. Tampoco se solicitó autorización de la Delegación del Gobierno para tan masiva reunión. Incluso parece ser que el Consejo General de la Abogacía está analizando si formalizar denuncia contra tan masivo amotinamiento de los abogados. La mismísima Comisión Nacional de la Competencia estudiará si tiene cabida en la libre competencia el impulsar el colectivo de letrados hacia un establecimiento de bebidas determinado, y en perjuicio de otros.

Muchos móviles de bolsillo a oreja y de oreja a bolsillo. Tarjetas de presentación eran intercambiadas con profusión. Abrazos entre desconocidos, e inclusos rivales en el foro, todos unidos en esta tregua de Dios. Nunca en tan pocos metros cuadrados se abordaron tantos temas jurídicos y pintorescos: la huelga de la judicatura, los querulantes, las tribulaciones del Ministro de Justicia, la pesada losa de los Catedráticos de Universidad, la lucha por las costas judiciales, las sentencias con diarrea expresiva, la propiedad intelectual y su lucha en un mundo tecnológicamente acelerado, los blogs y el derecho, la realidad del modelo americano de justicia, etc. En fin, que los asistentes temían que protección civil asumiera las labores de desalojo del local, aunque no fue necesario ya que los asistentes a la quedada fueron abandonando el local por fases.

Con decir que la propia promotora, Paloma Llaneza, no tuvo posibilidad de acceder al interior del local salvo que hubiese podido caminar sobre las cabezas de los presentes como Jesús en el Lago Tiberíades.

En definitiva, que en sucesivas ediciones habrá que contratar algun maestro de ceremonias experimentado (Gay Mercader o similar), un local apropiado ( Santiago Bernabeu o Palacio de Congresos) así como algún sistema de aprovisionamiento de víveres ya que el desabastecimiento de cerveza resultó preocupante al filo de la medianoche.

En fin, para aquéllos que asistieron basta con que recuerden aquélla película de los Beatles ( ¡Qué noche la de aquél día!) y para los que no asistieron “siempre les quedará París” o la oportunidad de hacer sus reservas con antelación para otra ocasión.

El instituto del silencio administrativo se ha convertido en juguete del Tribunal Constitucional en su cruzada por vaciar de sentido la literalidad de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su artículo 46 que fija un plazo límite para combatir actuaciones presuntas de seis meses. La reciente Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional 117/2008, de 13 de octubre de 2008 parece seguir su política de “puertas abiertas” a los recursos frente a todo tipo de actuaciones presuntas, pero introduce una filigrana jurídica interesantísima que dejará descolocados a ciudadanos, funcionarios y jueces, y que de paso entierra no pocos artículos doctrinales y deja convertido al silencio en una especie “zombie” jurídico: un muerto con apariencia de vida, o un vivo con apariencia de muerto.

Sevach intentará resumir el estado de la cuestión, no sin antes advertir a los lectores que en esta ocasión el tema puede resultar tedioso, y tendrá que ser compensado con algún próximo post jocoso o mas frívolo, pero por ahora merece la pena detenerse en los detalles técnicos del silencio administrativo, tal y como ha sido objeto de reciente zarandeo por nuestros Tribunales.

1. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 fijó en su art.46 un plazo para interponer recurso contencioso-administrativo: dos meses frente a actos expresos y seis meses para actos presuntos. Dicho plazo se contará desde que se ha producido el acto. Esa es la literalidad de la Ley, y la finalidad de tal calendario de plazos preclusivos no es otra que la seguridad jurídica, tanto del ciudadano como de la propia Administración.

2. La doctrina del Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias ya comentadas en algún post anterior ( por cierto con vivos e interesantísimos comentarios), ha consistido en establecer que ese plazo de seis meses frente a actos presuntos ha de interpretarse teniendo en cuenta que la Administración incumple su obligación de resolver en plazo (lo que no puede perjudicar al ciudadano que pacientemente espera a “que la Administración le escriba) y por ello considera que no puede declararse firme un acto presunto mientras la Administración no dicte resolución expresa y la notifique al ciudadano. O sea plazo abierto para impugnar, y su finalidad no es otra que primar la buena fe del ciudadano y penalizar la desidia de la Administración.

3. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de Enero de 2004 acoge la citada doctrina del Tribunal Constitucional, pero consciente de que la Ley 30/1992, de Administraciones Públicas fija la obligación a cargo de la Administración de indicar al ciudadano nada mas recibir su instancia de inicio del procedimiento, el régimen de recursos, introduce un matiz en consonancia con la doctrina mayoritaria. Así razona el Tribunal Supremo: ” En tanto las Administraciones Pública o informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere, los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr”.
Veámoslo en roman paladino. Si la Administración recibe la instancia del particular y la deja en un cajón, opera plenamente la doctrina del plazo abierto para recurrir la desestimación presunta. En cambio, si la Administración recibe la instancia del particular y de inmediato le notifica que su solicitud deberá resolverse en un determinado plazo y que si transcurre este plazo para considerarla desestimada, le advierte que tendrá sólo seis meses para recurrir, en tal caso y sólo en este caso, operaría el acto firme y consentido si el particular lo deja pasar. En este caso, la finalidad de esta interpretación es armonizar seguridad jurídica y buena fe, tanto de Administración como del ciudadano. Y es que, si la Administración se molesta en indicar al ciudadano el plazo que tendrá para recurrir, poco reproche puede hacérsele; y si el ciudadano recibe un escrito de la Administración dirigido expresamente a informarle del plazo para recurrir, pues no se perjudica su buena fe ni su seguridad jurídica, porque al fin y al cabo, supo que tenía un plazo de seis meses para acudir a los tribunales tras pasar en silencio el plazo en vía administrativa para dictar resolución ( así una sencilla suma de meses – seis meses para resolver por ejemplo, en reclamaciones de responsabilidad patrimonial y otros seis meses para acudir desde entonces a los tribunales- le lleva a saber con certeza los plazos disponibles).

4. En esta situación, nuevamente irrumpe el Tribunal Constitucional en la recientísima Sentencia de 13 de Octubre de 2008. Y aquí el Tribunal Constitucional realiza un salto en el vacío, cuando admite que el plazo de seis meses para acudir a los tribunales contencioso-administrativos se computa, no desde que se produce el acto presunto, sino desde que se notifica la certificación del acto presunto (¡). Así lo razona el Tribunal Constitucional: “el Ayuntamiento de León, en el momento de incoar el expediente, comunicó al recurrente, como exige el art. 44.4, párrafo segundo, Ley 30/92, el plazo de resolución de su reclamación y los efectos del silencio administrativo, pero no tiene en cuenta que el Ayuntamiento incumplió su obligación legal de resolver expresamente (art. 42.1 Ley 30/92) y que el propio Ayuntamiento, al expedir el certificado del acto presunto conforme a lo previsto en el art. 43.5 Ley 30/92, indicó al recurrente que disponía de un plazo de seis meses a contar desde la recepción de la notificación del certificado (que tuvo lugar el 26 de marzo de 2001), en virtud del art. 46.1 LJCA, para impugnar el acto desestimatorio por silencio administrativo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de manera que, teniendo en cuenta esta comunicación de la Administración, el recurso contencioso-administrativo, interpuesto el 25 de mayo de 2001, habría sido presentado dentro del plazo legalmente establecido”.

Resulta llamativo que en el presente caso el Tribunal Constitucional se esfuerza en buscar apoyo a su tesis en que el Ayuntamiento al remitir la certificación del acto presunto indicó nuevamente por error al recurrente que disponía de seis meses para recurrir (error material que jamás puede llevar a reabrir los plazos por razones de orden público máxime cuando una cosa son los plazos para combatir la “certificación” y otra los plazos para combatir “lo certificado”), aunque el argumento decisivo y contumaz del Tribunal radica en que de nada sirve la diligencia municipal en advertir al recurrente de los plazos al tiempo de iniciarse el procedimiento si la Administración incumple su posterior obligación de resolver.

5. Con ello, a juicio de Sevach el Tribunal Constitucional, por un lado, olvida que los plazos según la Ley se cuentan desde que se produce el acto presunto y no desde que se notifica esa resolución. Por otro lado, olvida que la certificación de acto presunto es potestativa y no preceptiva, sin que pueda quedar el arranque de los plazos impugnatorios en vía contencioso-administrativa quedar en manos del particular (a la hora de solicitar o no tal certificación) o del albur de la propia Administración ( a la hora de expedirla antes o después) .

6. En suma, el Tribunal Constitucional en los próximos años ( o lustros, tal y como va la cosa) tendrá que pronunciarse sobre la cuestión de inconstitucionalidad del art.46 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- la Mancha, ya que este Tribunal entiende que interpretar que un plazo fijado de seis meses no puede entenderse indefinido y que debería o bien, declararse inconstitucional la fijación de un plazo límite cuando se combate la desestimación presunta ( los seis meses indicados por la Ley), o bien declararlo constitucional, pero lo que desde luego choca con la lógica jurídica y las reglas de la hermenéutica el que puede interpretarse la Ley sobre la base de que “donde dice rojo, debe interpretarse que es negro” ( o sea, lo que ha hecho hasta ahora el Tribunal Constitucional ha sido interpretar que un “plazo de seis meses” ha de interpretarse como “plazo indefinido”).

7. En definitiva, quizás merecería la pena recordar que el silencio fue una técnica aplicada en el viejo Estatuto Local de 1924 a las licencias urbanísticas para solventar la masa de peticiones y la demora en la respuesta por la Administración. Su utilidad era tanto para la Administración como para los ciudadanos. Ahora parece un “juguete roto” en manos de Tribunales y Administración. En fin, póngase en juego esta doctrina del Tribunal Constitucional con el régimen de las notificaciones administrativas ( pues su corrección o no determina a la postre si hay o no acto presunto) y fácilmente se entiende que la seguridad jurídica en materia de plazos impugnatorios frente a desestimaciones presuntas brilla por su ausencia.

Tuvo Sevach la fortuna de visitar el pasado sábado el monasterio de El Escorial, calificado por algunos de octava maravilla del mundo, y las referencias al Derecho Administrativo brotaron espontáneamente.

1. En primer lugar, resulta llamativo el emplazamiento del Monasterio al pie de la Sierra de Guadarrama. Su ubicación no responde a planeamiento urbanístico alguno, ni a iniciativa municipal, sino pura y simplemente a la voluntad regia de Felipe II (1556-1598), quien por alguna extraña razón eludió la sede de Toledo o Valladolid y optó por el páramo de El Escorial. No obstante, se interpreta por aquello de Mahoma y la montaña, que su ubicación respondió al pragmático planteamiento de la proximidad de yacimientos de granito y pizarra.

2. En segundo lugar, el encargo del trazado del Monasterio se efectúa a Juan de Toledo, discípulo de Michelangelo Buenaruoti, ( el prodigioso Miguel Angel) o sea prescindiendo de arquitectos españoles mas cercanos y consagrados, con lo que ya anticipa la tendencia contemporánea a la adjudicación de contratos de consultoría o dirección técnica a afamados arquitectos, en que se acude al procedimiento negociado sin publicidad ni concurrencia so pretexto de su cualificación singular.

3. En tercer lugar, resulta llamativo que tan colosal obra ( edificio de dos plantas con frontones y terrazas, 16 patios, 86 escaleras, 1.200 puertas y 2.673 ventanas), y sin tecnología ni maquinaria avanzada, se culminase en tan solo 22 años (1562-1584), lo que lleva a preguntarse como es posible que hoy día obras públicas de gran sencillez y con tecnología punta, se dilatan morosamente en el tiempo pese a que teóricamente los contratos plurianuales actuales están rodeados de garantías y pese a que la Administración contratante puede imponerse coactivamente su ejecución en el calendario pactado. Sorprendente.
Lo que mas vale no preguntarse es cómo se abonaron los costes de la regia obra ya que la Hacienda de Felipe II estuvo en crónica bancarrota, y en manos de banqueros ( justamente el caso inverso que en la situación actual de crisis económica) pese a que los caudales fluían de América generosamente (lo que está en el origen de las figuras de los Interventores y de los Tribunales de Cuentas, como reacción frente a la “distracción” de fondos de indias y su alegre aplicación por los intermediarios de las Casas de Contratación). De hecho, el Consejo de Hacienda del monarca asumiría tras la muerte de Felipe II nada menos que funciones jurisdiccionales.

4. En cuarto lugar, y al hilo de la visita de las dependencias regias del Monasterio, especialmente interesante resulta la visión del lecho de muerte de Felipe II, en cama pequeña y con frágil dosel, de una austeridad y sencillez ermitaña, que contrasta vivamente con la pompa y boato que acompaña a monarcas y gobernantes en los tiempos actuales. Es patente que que los gastos de representación han sufrido notable expansión tanto en los beneficiarios como en las cuantías.

5. En quinto lugar, junto al lecho regio se halla una pequeña estancia, con reloj y candelabro, donde el Rey despachaba los asuntos de Estado y rellenaba a mano sus notas para sus Secretarios de Despacho. No deja de ser asombroso como Felipe II, conocido como el Rey Funcionario (quizá el último de la estirpe de los Austrias, sólo emulado por el Borbón Carlos III, el Rey Alcalde), con tan parcos medios (sin comunicaciones ágiles) podía controlar las tierras heredadas del Imperio. Por otra parte, la dispersión de los reinos y la complejidad creciente dio lugar al tránsito de una situación en que la “audiencia” real era la regla, donde se exponía el caso ante el Rey y éste discrecionalmente concedía la merced o tomaba medidas en el acto, hacia los procedimientos escritos, en que nobles y ciudadanos debían elevar escritos y memoriales al Rey, para que éste (previo examen por el secretario real, e informe no vinculante del Consejo) pudiera de su “puño y letra” apuntar en el margen lo que estimase oportuno o dar órdenes a su secretario para comunicar la resolución. O sea, el origen de la Administración moderna, ya que al generalizarse el procedimiento escrito ( parece ser que el Rey Felipe II tenía cierta aversión al contacto directo y audiencia personal) se conseguía, por un lado, acumular solicitudes similares y darles respuesta única, y por otro lado, conservar el precedente para seguirlo en casos futuros, todo ello con la consiguiente reducción de la arbitrariedad regia.

6. Recordemos que en tiempos de Felipe II se elige Madrid como capital fija en la historia de España, y se hicieron los primeros censos de población, además de fijarse controles sobre los municipios y codificarse las leyes. Es cierto que contaba con Consejos consultivos (como el de Indias o el de Guerra, o el de Castilla) para asesorarle, y que aproximó la figura de los Secretarios Reales a la de los Secretarios de Despacho (antecedente de los actuales Ministros) entre los que destacó la figura de Antonio Pérez.
En este punto, imaginemos el botín mediático actual que supondría que un Rey (Felipe II) persiguiese por traición a su Ministro (el Secretario de Despacho Antonio Pérez), que esté contase con la complicidad de una bellísima mujer tuerta ( la princesa de Eboli) que a su vez era amante del secretario personal (Juan de Escobedo) del hermano bastardo del rey ( Juan de Austria); ¡ menudo folletín!. Y por si fuera poco, Juan Escobedo sería acusado ante el Rey de vender cargos públicos y secretos de Estado, y asesinado por espadachines desconocidos (aunque la leyenda negra puso la voluntad del rey en tal asesinato). Y para mas picante, el perseguido Pérez fue protegido por el Defensor del Pueblo aragonés ( Juan de Lanuza), lo que sirvió de pretexto al monarca para recortar los fueros aragoneses. ¡¡Casi nada!!. ¡¡ El caché de Antonio Pérez en Telecinco no lo igualaría ni Julián Muñoz!

7. En sexto lugar, a la vista de tanto sepulcro y huesos adocenados, no puede menos de alegrarse Sevach de que Garzón sólo visite el Escorial para dar cursos y no para estimular su afán investigador con visitas culturales, no sea que emprenda su cruzada para alterar el plácido descanso de las ánimas del monasterio.

8.Por último, la visita ofrece la visión de un enorme cuadro de Tiziano sobre la Ultima Cena, que curiosamente tiene a Jesucristo rodeado de trece acompañantes, lo que se explica porque el pintor incluyó su propia figura pese a que el número doce de apóstoles, exclusivo y excluyente, es el oficialmente fijado por las escrituras. Y esto despierta en Sevach el paralelismo actual con la tozudez gubernamental de España en hacer figurar a España en las reuniones del G-8, esto es, del Grupo económico de vanguardia y desarrollo, pese a que las cifras cantan y hoy por hoy, no debiera figurar en tal ranking. Por eso, por mucho que se consiga la caricatura de que España pueda asistir a las reuniones del G-8 de oyente, mediopensionista o invitado de honor, no por eso alcanzará el estatus de participante “con mando en plaza”. Los apóstoles financieros son los que son y no los que quieren estar.

9. Y ya de vuelta al Siglo XXI, el monumento de El Escorial ofrece un bonito ejemplo del contraste con las exigencias actuales del Derecho Administrativo. Y es que, pese a existir escaleras empinadas y estrechas, con forma tortuosa y sin barandilla, el edificio mantiene barreras arquitectónicas para minusválidos y bebés. Y en este último caso, el pobre Sevach pudo comprobar mentando al progenitor de Felipe II (Carlos V) el esfuerzo que suponía transportar a su bebé en brazos por tales vericuetos (primero el bebé, luego bajar a por la sillita, y así en cada tramo de escalinata, cual vía crucis); Y de igual modo pudo comprobar que la asignatura Educación para la Ciudadanía es un reto de contenidos inexcusable pues ninguno de los chicarrones de la excursión que visitaba el templo, se ofreció a ayudar en tan penosa actividad al pobre Sevach ( quizás no se le ocurrió o quizás sobrevaloraron a Sevach… o quizás algo falla en la educación cívica).

En fin, que la visita es altamente recomendable, y cuando Sevach no se acordó para nada del Derecho Administrativo fue al dar cuenta de una sabrosa pierna de cerdo en un restaurante del lugar regado con buen vino manchego….cuidándose mucho de traer a colación que Felipe II murió de gota ( o sea, exceso de carne, marisco y vinos añejos ricos en plomo).

A Sevach le ha “vendido” la Administración de Tráfico una fotografía de su nuevo monovolumen por 70 euros (por pronto pago). Y no es cara, porque la foto se ha hecho del vehículo en movimiento y además te la envían por correo certificado a casa. Y es que si se circula a 80 km/hora donde está la velocidad se limita a 50 km/h pues la sanción se ajusta a Derecho aunque Sevach considere que en este caso el Derecho no es justo. Veamos las razones.

1º El lugar de la infracción es una recta en las proximidades de Veguellina de Orbigo (León), con doble dirección y visibilidad total, y el momento critico fue un atardecer de Agosto luminoso, sin tinieblas ni lluvias. Además sin peligro alguno para personas u otros vehículos.. Cabe preguntarse porqué razón la velocidad límite es la misma ya sea invierno o verano, horas diurnas o nocturnas, con tormenta o bajo sol de justicia. El que la velocidad límite sea la misma puede considerarse justa en el sentido de igualdad lineal pero ostensiblemente injusta bajo la igualdad de Ulpiano (tratar igual lo que es igual y desigual lo que es desigual).

2º Otra duda surge de la oportunidad de tal limitación por la razón de que en dicho tramo hay una señal de limitación a 50 km/hora, y apenas cien metros adelante una limitación de 70 km/hora para fijar en otros cien metros después la limitación de 50 km/hora nuevamente. O sea, para circular sin producir embotellamiento por la zona hay que ser un maestro del “acordeón motorizado” (frena,acelera,frena), lo que lleva a preguntarse si no sería más económico y práctico en vez de tres señales consecutivas próximas (con la consiguiente distracción del conductor) el colocar una sola de 60 km/hora.

3º La perplejidad es extrema cuando una decena de kilómetros mas allá hallamos el pueblo de Santiago de la Valduerna, que tradicionalmente se llamaba Sacaojos y que debería llamarse Rompeballestas porque para frenar la velocidad de los vehículos en tránsito se ha optado por unos enormes peraltes de alquitrán transversales que convierten la carretera en una prueba de vallas o el derby de Glasgow. Muy posiblemente tal medida ha dado lugar a reclamaciones ante la Administración: de los vecinos por los ruidos nocturnos del impacto de los vehículos que no se percatan de tamaña trampa en la calzada; y de los conductores que ven dinamitados los bajos de sus vehiculos y que ejercen su reclamación de indemnización ante la Administración.

4º Sin embargo, la zona es un prodigio del despropósito del tráfico, ya que el pueblo próximo Rivas de la Valduerna tiene una singularidad que no me resistí a dejar de fotografiar. Desde hace cinco años es el único tramo de carretera en que la línea discontinua de adelantamiento permitido es bífida, como la lengua de la serpientes, y por si fuera poco, la fotografía refleja una lengua sinuosa blanca que despista más todavía y que parece responder a la tradición popular de pintar de blanco una línea que une la casa del novio y la novia que van contraer matrimonio. El resultado resultaría simpático si no fuera porque quizás algún día alguien sufrirá un accidente y maldita la gracia que tendrá la pasividad de la Administración en tener bien señalizada la carretera.

En definitiva, hemos de alabar el celo y buen hacer de la guardia civil (como todo funcionario cobra por su trabajo y debe hacerlo) pero si nos referimos a la Administración que sirven y el ejemplo citado lo multiplicamos por la recaudación del verano en todo el territorio nacional, podríamos decir que la Administración está “en celo” esto es, con voracidad inusitada.

La reciente sentencia del Juzgado de Instrucción num.10 de Barcelona, de 13 de Junio de 2008 resuelve el tumultuoso incidente entre la policía autonómica y los jóvenes procedentes de la discoteca Rosebud, de forma prudente y salomónica: cinco agentes condenados por faltas de lesiones o vejación injusta, y cuatro jóvenes condenados por lesiones a los agentes.

1. El incidente parece haber sucedido en otro tiempo y lugar. O en las tabernas de los puertos españoles del siglo XVII o en las calles de la Gambia actual. Lo cierto es que ni la fuerza policial ni la juventud estuvo a la altura de un país civilizado. La secuencia de los hechos, tal y como los declara probados la sentencia, propio de un mal culebrón, es soprendente:

- De madrugada un vehículo con dos pasajeros, que procedía de una fiesta de cumpleaños en una discoteca, es detenido por la policía. El agente, ante la actitud del conductor le espeta que “si le estaba vacilando” y le agarrra, momento en que el conductor le propina un cabezazo en la cara al Agente, lo que propició que los agentes golpeasen a patadas al agresor. Su prima para protegerle se echa sobre él para cubrirle de las patadas, y es arrastrada por los pelos por los agentes al interior del vehículo donde, tras haber perdido la falda en la refriega, es insultada por los agentes.

- Posteriormente llegan otros agentes, además un amigo de los primeros chicos, que para evitar la detención de su colega, propina una patada en la cabeza a un agente, lo que desencadenó varios golpes de porra y su inmovilización.

- En ese momento, llega la hermana del último chico, y ni corta ni perezosa, le propina una patada en los testículos al agente, y es detenida.

- En ese momento llega el subinspector, quien se percata de un grupo de chicos que se aproximan, con lo que se da la orden de dispersión a los Antidisturbios, huyendo los jóvenes a la carrera. El subinspector ordenó a los antidisturbios acercarse a la discoteca Rosebud, donde se hallaba una abierta discusión entre los porteros y varios clientes que habían sido expulsado del local, forcejeando entre ellos, con lo que el equipo de antidisturbios procedió a la detención de los encartados y otros cinco que salían de la discoteca, todos los cuales fueron puestos de rodillas con las manos a la altura de la cabeza, durante media hora, y luego autorizados a levantarse.

2. Como se ve, el resultado es una versión gore de la clásica película de Charlot, donde acaban todos los implicados, policías y ciudadanos, a pastelazos. En esta ocasión, todos descienden a la agresión chusca y canalla. Sevach no pone en duda el buen hacer de la juez de Instrucción que bastante tiene para indagar la realidad del suceso en las tinieblas de las versiones que dan unos y otros. Ahora bien, el actuar chulesco de la policía (totalmente censurable) no puede apagar la detestable reacción de los jóvenes implicados.

3. Y es que, si tales son los hechos probados, Sevach no puede evitar hacerse unas preguntas:

a) ¿Qué clase de policía puede actuar con chulería (“si le estaba vacilando”) o vejación (insultar a la chica retenida en el vehículo), a todas luces innecesaria?, ¿Y qué decir de castigar a nueve adultos de rodillas, durante media hora?.

b) ¿Qué clase de jóvenes resuelve su discrepancia con un “cabezazo”, una “patada en los testículos” o actuando con rabia y ensañamiento frente a quienes ejercen la función pública por bien de todos?, ¿nos gustaría tener por yerno o nuera un joven con tal actitud agresiva?.

c) ¿Se evitan las conductas de unos u otros con unas condenas por faltas y lesiones de unos días?.

4. Bajo la experiencia de Sevach, esa conducta de policía y jóvenes no es la ordinaria sino patológica. Los policías, de cualquier Administración, actúan de forma disciplinada, respetuosa y guiándose por el protocolo del servidor público. Los jóvenes, de cualquier clase social y formación, actúan bajo la espontaneidad e impetuosidad propia de la edad. ¿Entonces por qué algunos policías y jóvenes perdieron sus papeles?, ¿Acaso estas personas civilizadas se convierten en demonios y villanos al embutirse el uniforme (los policías) o al adentrarse en un aquelarre de alcohol o drogas (los jóvenes).

5. Es un misterio cuya respuesta resulta difícil, aunque quizás viene dada, por la gran palabra maldita de nuestro tiempo, por una “mala educación”. Sólo así se explica el infantil endiosamiento del policía que se cree Harry el Sucio y del jovencito que se cree un James Dean pleno de rebeldía con causa.

La policía puede realizar su labor de forma enérgica, pero educada. No tiene que humillarse, pero sí contener la reacción instintiva del común de los mortales. Entra dentro del sueldo. Sin duda. Hasta un cura en el confesionario debe refrenar su ira ante los pecados de los feligreses, de igual modo que un juez debe actuar como una esfinge en las vistas orales, pese a que en su interior luchen por salir algún que otro pensamiento políticamente incorrecto.

E igualmente, los jóvenes pueden y deben replicar sin usar la violencia física pues si se tiene edad para conducir y tomar copas, también para saber que estamos en un estado de derecho donde las denuncias por los abusos de poder llegan a término. Sin necesidad de cabezazos, mordiscos y patadas testiculares.

6. La solución a este problema, del que el caso relatado es una anécdota (cruel, pero anécdota) es tan enigmática como el mismo nombre asignado al caso policial: Rosebud, nombre de la discoteca encartada, y que los cinéfilos saben que era la última palabra pronunciada por el ciudadano Kane en su lecho de muerte. El significado de Rosebud para los críticos de cine era el pasado que Kane no pudo vivir, la falta de cariño por parte de sus padres, la posibilidad de recibir una buena educación familiar, o sea, todo aquello que te hace mejor y maduro. Y quizás, los policías y jóvenes implicados y condenados en el caso Rosebud, al igual que ciudadano Kane, tienen motivos para arrepentirse de su pasado. Quizás el gran reto del Derecho Administrativo en la vertiente educativa, y en la vertiente de la actuación policial, sea conseguir jóvenes y policías que no rezumen rencor y logren ponerse en lugar del otro.

Y ya dejando ese mensaje melancólico de Kane, para mostrar cómo Rosebud presenta una faceta semántica mas terrenal, no está de más recordar que era el nombre con el que Hearst (quien inspiró a Kane) había bautizado el clítoris de su amante.

Hablar de un Director de cine y del Derecho Público es como mezclar almíbar con fabada, o juntar un potro y un percherón en el mismo carro. Sin embargo, el recientísimo fallecimiento del gran Director Sydney Pollack lleva a Sevach a aludir a su legendaria película “Danzad, danzad malditos” (1969) y sus ecos en el Derecho público. Recordaremos que la película versa sobre un maratón de baile en la dorada California, en la época de la depresión (1930) en que el que mas aguante bailando con su pareja obtendrá un jugoso premio. Los participantes tienen poderosas razones para dejarse la piel y ganar el concurso, por lo que según pasan las horas y los días, en el mismo recinto, dando vueltas a ritmo de baile (sin otra pausa que diez minutos cada par de horas), en que el agotamiento físico y psíquico hacen mella, los problemas en las parejas afloran, y finalmente un ataque al corazón trunca la vida del finalista. La película ganó un Oscar y ocho nominaciones, y resulta inolvidable el personaje de Gloria (Jane Fonda) agarrado a Robert (Michael Sarrazin), quienes se conocen en ese lugar y deciden formar pareja, y la desesperación les lleva a bailar pues mientras bailen podrán comer, motivo tan poderoso como el de los otros participantes.

1. De este modo, la miseria se convierte en un denigrante espectáculo. Se trata de la amargura y el desencanto tras el sueño americano. Las resonancias de tan infernal competición en que van cayendo uno a uno los competidores, antes optimistas y luego humillados o vencidos inspira a Sevach, bajo tan grave metáfora pero en clave lúdica, algunos de los episodios actuales del mundo público español.

-¡Danzad, malditos Magistrados del Constitucional!. La carrera de muchos juristas de este país por subir peldaños jurídicos, pasando por Colegios Profesionales, Cátedras, fiscalías, magistraturas supremas, para desembocar en una holgada recta final en el Tribunal Constitucional, donde afloran miserias y divisiones, e incluso la sombra de un fulminante ataque al corazón a uno de sus miembros…

-¡Danzad, malditos Catedráticos de Derecho Público!. Las competiciones de los profesores de Derecho Administrativo, Derecho Tributario y de Derecho Constitucional de España, cada morlaco dentro de su dehesa, que hace una década eran fácilmente identificables y con rostro, recognoscibles (por sus publicaciones los conoceréis) de igual modo que había unanimidad en los Maestros y los discípulos. Hoy día, la generosa dotación de Cátedras, los resentidos que quedan en el camino de acceso, las zancadillas, la toma de posición política y las miserias del mundo académico, muestran un panorama agitado y maldito, de aguas turbulentas en el Derecho Público español.

-¡Danzad, malditos hacendistas!. La economía española se ve dividida, entre apocalípticos (la economia se hunde) e integrados (la economía se mantiene por la línea de flotación), danzando en torno a desaceleración, mercados regulados, marcos financieros, productividad variable, estabilización y zarandajas similares. Mientras la ganadora será la realidad tozuda que muestra como lo importante no es la macroeconomía sino cómo cada día se tienen mas monedas y menos billetes, y cómo cada día el IPC gana méritos para ser el Indice de Precios Catastróficos.

- ¡Danzad, malditos funcionarios!. El Estatuto Básico del Empleado Público es el pistoletazo de salida hacia la carrera de la dispersión. Carrera horizontal, carrera vertical, promoción horizontal, promoción vertical, y nuevas retribuciones. Eso sí, habrá que obtener mejor evaluación de rendimiento y cumplir el “catecismo Ripalda” del Código de Conducta. Pero es una carrera por una pista inacabada (ni se ha desarrollado el Estatuto, ni se han aprobado las leyes de cada Administración, ni se ha negociado sindicalmente las condiciones).

-¡Danzad, malditos políticos!. La división del Partido Popular en España, que por imperativo constitucional debiera tener funcionamiento democrático, refleja unas luchas internas primitivas, salvajes, donde los capos, los barones, los montescos y los capuletos, luchan por los despojos de la derrota electoral para conseguir posiciones desde las que aumentar su poder estratégico.

- ¡Danzad, malditos autores!. La voracidad de los autores (título cuyo reconocimiento parece quedar en manos de camarillas asociativas), de estos grupos que se creen ungidos por el dedo de Dios, a fuerza de enredar y chillar se han convertido en sanguijuelas del poder público, en beneficiarios de cánones, tributos, subvenciones y prebendas.

-¡Danzad, malditos delincuentes!. El baile de los ahorcados siempre es el mas inquietante, pero el mas tranquilizador para quien lo contempla, de igual modo que este mes el Tribunal Constitucional ha puesto fin al baile de recursos del delincuente Rafael Vera al que por Auto desestimó la solicitud de suspensión de la venta de las fincas decomisadas y fruto de la rapiña, así como también paró los pies a Manuel de la Concha al inadmitir por Auto el recurso de amparo frente a su condena por falsedad en documento público a seis años y un día.

2. En fin, poca gente sabe que el título original de la película es ¿They shoot horses, don´t they? (¿A los caballos los matan, no?), durísimo título que alude a una frase que pronuncia la protagonista Gloria cuando le pide ayuda a su compañero para poner fin a su vida. La película muestra una solución terminal y depresiva para quienes no se adaptan a los tiempos. Y como dice la canción, no corren buenos tiempos para la lírica ni tampoco para el Derecho Público.

Días atrás hablaba de la interminable huelga de los funcionarios de Administración de Justicia, del “silencio ensordecedor” del Ministro, y del “ruido aterrador” de abogados y procuradores, ante la bola de nieve de pleitos en vía muerta. De ahí­, que resulta oportuno referirnos a la reciente publicación en la prestigiosa Revista General de Legislación y Jurisprudencia (2007, Nº 4, Octubre-Diciembre, pp.547-577) de un artículo titulado significativamente “Ruido de Abogados” de José Ramón Chaves García, en que se analiza el mundo de la abogacía en torno al proceso contencioso-administrativa y que, permitirme la pedantería, hará las delicias de aquéllos a quienes les gusta mezclar humor y rigor, así que ahí va un trocito del texto en formato pdf: ruido.pdf