Corazón dividido. Esa es la respuesta emocional ante la ingeniosa solución dada por la Comunidad de Cantabria a los problemas de ejecución de demoliciones que afectan a terceros adquirentes de buena fe de inmuebles afectados por sentencia firme. La reciente Ley 2/2011, de 4 de Abril, de Cantabria modifica su Ley de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, para asegurar que sin pagar previamente la indemnización no hay derribo del inmueble.

Lo del corazón dividido viene dado porque si se examina desde el punto de vista del interés público en que se asegure la legalidad urbanística que a todos nos interesa ( bien común, acción pública, paisaje costero y urbano), lo perentorio es que se ejecute la sentencia firme. En cambio, si se examina desde el punto de vista del particular que contempla atónito que le exhiben una sentencia firme para derribar su casa ( porque el que se la vendió se calló el litigio o lo banalizó), lo que le resulta inadmisible es que la conviertan en escombros y después inicie su via crucis para que la Administración responsable de la tropelía al otorgar la licencia que no debía, le indemnice con los daños y perjuicios. Aquí, en cambio, parece que lo perentorio es atender al ciudadano.

Recordaremos que el Tribunal Supremo dio un enérgico paso adelante en la ejecución de sentencias urbanísticas al rechazar los incidentes de nulidad de actuaciones de procedimientos que se ultimaban con sentencias para demoler edificaciones, promovidas por terceros adquirentes de buena fe. Por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Abril del 2009 (rec. 4089/2007), ya comentada en post anterior. Los afectados  tendrían abierta la vía para exigir la indemnización correspondiente al Ayuntamiento, al igual que teóricamente el Ayuntamiento tiene abierta la vía para pedir responsabilidad a la autoridad o funcionario que por dolo o negligencia grave propició el desaguisado.

Hay que recomendar la lectura de la Ley 2/11 de Cantabria y particularmente de su Preámbulo. Solamente se me plantean dos cuestiones. Una jurídica y otra práctica.

1.- Vertiente jurídica. Se plantea si tal decisión legislativa no se adentra en materia competencia exclusiva del Estado, tanto en materia de justicia ( ejecución de sentencias) como en materia de responsabilidad patrimonial, campos donde el diseño legislativo es uniforme para todo el Estado español. A lo mejor si la solución es buena, debería extenderse a toda España, pero si es mala, quizás debería eliminarse, pues a ver si el urbanismo y las sentencias “son mas iguales para los unos que para los otros”.

Las dudas brotan ante dos apartados de la Ley. Cuando dice que “ Se podrá establecer la cuantía (de la indemnización) aun antes de la efectiva demolición de los inmuebles, aunque en este caso la efectividad de la indemnización quedará condicionada a la puesta a disposición del inmueble a favor de la Administración obligada a materializar el derribo” (nuevo art.2.4 Ley 2/01). No veo como conciliar la exigencia de la legislación estatal básica de que para indemnizar, el daño tiene que ser “efectivo” (art.139.2 Ley 30/92), o sea, no anticipado ni inminente o expectativa.
Y cuando dice que “Sólo se podrá proceder a la demolición cuando haya finalizado el procedimiento de determinación de la responsabilidad patrimonial, se haya establecido en su caso el importe de indemnización y se haya puesto éste a disposición del perjudicado” (nuevo art. 4.2 Ley 2/01). Aquí no veo claro que si una sentencia comporta el pronunciamiento de “demolición”, cómo conciliarlo con los supuestos tasados de suspensión de la ejecución de sentencias entre los que no está este c aso (art.105 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

2. Vertiente práctica. No faltan preguntas:
- ¿ cuando se entiende que ha finalizado el procedimiento de responsabilidad patrimonial? Con la resolución administrativa o con la judicial?,
- ¿ Y si el interesado aparentemente en cobrar pero no en soportar la demolición, judicializa el importe de la indemnización o elude notificaciones para posponer su efectividad?
- ¿ Y si alguien cobra y lo pone a disposición de la Administración, teniendo esta que llevar a cabo un expediente para determinar si tal disposición está libre de cargas, arrendamientos, derechos de terceros, etc?.
- ¿ Y si la Administración no tiene fondos para pagar la indemnización, se pospone indefinidamente la demolición?. ¿ Se verá el beneficiario obligado a plantear un recurso contencioso-administrativo frente a la Administración por inactividad para que le paguen?.
- ¿ Llevará la imaginación a algún munícipe a pagar la indemnización y teniendo el inmueble a disposición municipal, acometer la modificación para legalizar la edificación del inmueble y eludir su demolición?.
- ¿ Se percatarán los avispados de que aunque el Preámbulo alude a “terceros adquirentes de buena fe de los inmuebles a demoler”, el artículo no distingue a la hora de indemnizar antes de demoler entre “palomas y halcones”?

En fin, supongo que una Ley parlamentaria habrá contado con un itinerario de informes jurídicos, tanto de los letrados de la Administración ( mas secretarios técnicos) como de los letrados de la Asamblea regional, que a buen seguro tendrán mas estudiado que Sevach el asunto y contarán con respuesta para los interrogantes que posiblemente se abrirán en el futuro.

Dos recientes sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (ambas de 17/2/201) han hecho trizas el sueño político de una estructura privada paralela para la gestión y control de licencias urbanísticas. El modelo era ingenioso y sustancialmente se apoyaba en un control urbanístico en cascada: el Ayuntamiento designa una entidad privada sin ánimo de lucro (Entidad de Acreditación) que se responsabiliza de acreditar otras entidades privadas de control ( Entidades Colaboradoras), las cuales a su vez tienen la responsabilidad de examinar el proyecto de actividad que le somete el particular, y si es conforme con las Ordenanzas municipales, emitiría un singular visado ( Certificado de Conformidad) el cual permitiría de un lado, la autorización provisional en determinados casos, y de otro lado, que el interesado solicite y obtenga rápidamente la licencia del Ayuntamiento. Además tal Entidad Colaboradora llevará a cabo el control periódico de la actividad. Y todo ello mediante el cobro de módicas tarifas al interesado.

Este modelo teóricamente permitiría agilizar la concesión de licencias.

1. Sin embargo, los problemas jurídicos constatados por el Tribunal en sus sentencias , son los siguientes:

a)     Las tarifas que deben abonarse a las Entidades Colaboradoras son prestaciones patrimoniales coactivas ya que los interesados no tienen alternativa, pues de hecho si quieren ejercer esa actividad “han de pasar por el aro”. Y por tanto, su implantación carece de amparo legal (art.31.3 CE). Y es que, aunque el modelo propuesto se inspira en las entidades colaboradoras en materia de seguridad y calidad industrial, la diferencia radica en que en este ámbito se cuenta con amparo legal, mientras que el modelo madrileño se ampara en una norma reglamentaria (la Ordenanza).

b)    La obligación del titular de la actividad de franquear sus puertas a los técnicos de las entidades colaboradoras colisiona con la inviolabilidad de domicilio (art.18.2 CE).

c)     El procedimiento de reclamación ante la actuación de la  entidad colaboradora, por sus actuaciones (requerimientos, denegaciones,etc), supone alzar un procedimiento especial que ocasiona indefensión porque dilata el acceso a la justicia del titular de la actividad e incide en el establecimiento de un procedimiento administrativo común reservado al Estado (art.149.1.18 CE).

d)    El catálogo de infracciones y sanciones, al vincularse a obligaciones del administrado en relación con la Entidad Colaboradora, que se declaran ilegales, queda igualmente invalidado.

Y en base a tales “machetazos” jurídicos, la Ordenanza queda desarbolada y en dique seco. Para Sevach, esa argumentación de vicios de la Ordenanza, como los mandamientos se encierra en dos premisas sencillas: “autonomía no es soberanía”, y “una Ordenanza no es una Ley”.

2. Curiosamente, la sentencia salva la tacha de vulneración de la Directiva 2006/123/CE de Servicios y la Ley 23/2009, de 22 de Diciembre, pues pese a que impone la intervención obligatoria y adicional de una tercera entidad, solapando trámites y tasas municipales, para la Sentencia la Directiva no se aplica en relación con normas de urbanismo.

Este planteamiento no deja de ser curioso ( y bajo una perspectiva que ningunea la Directiva comunitaria)  ya que una cosa es la perspectiva urbanística y su control y otra muy distinta la imposición de licencias sui generis (pues eso es lo que materialmente representa el “certificado de conformidad”) para el ejercicio de una actividad, cuando la finalidad de la Directiva de Servicios es precisamente eliminar requisitos de control previo tales como licencias o autorizaciones que no vengan forzosamente impuestos por razones de interés general y amparo legal.

3. Con esta sentencia se trunca un sueño estilo Luther King ( “tuve un sueño… una Administración pública que no intervenía puesto que empresas privadas controlaban a su vez a otras empresas privadas que deseaban iniciar su actividad, sin que las sucias manos de la burocracia y el papeleo público entorpecieran  la puesta en marcha de empresas”).

Y los sueños están muy bien,  si se llevan a la práctica con amparo legal. A juicio de Sevach los cantos de  sirena de la manida privatización y externalización, nuevamente han llevado al poder público a estrellarse contra  las rocas de la justicia.

4. Y es que si la Administración se considera incapaz de afrontar los retos de celeridad y eficacia en la gestión de licencias urbanísticas, lo suyo no es la “huida del Derecho Administrativo hacia el refugio del Derecho Privado”  sino adoptar medidas para adaptar órganos y procedimientos para ello.

La Administración posee ese valioso regalo que los Tribunales le han reconocido, consistente en la potestad de autoorganización. Esa varita mágica “organizadora”, con amplio margen de discrecionalidad ( o sea, a la carta) permite crear entidades ( una amplia panoplia hoy posible : organismos autónomos, entidades empresariales, consorcios, sociedades públicas, fundaciones,etc), permite crear o suprimir plazas, puestos y categorías ( Relaciones de Puestos de Trabajo y equivalentes), implantar procedimientos simplificados o tecnológicamente avanzados…

Todo lo que puede encomendarse a ese bonito ingenio que es una entidad privada instrumental, puede hacerse desde la propia Administración. Y lo creo de corazón. Otra cosa es que, como siempre, las autoridades gobernantes no quieran o no sepan como hacerlo, y en ese trance es cuando aparece ese vendedor de crecepelo del Oeste que les ofrece el elixir de una externalización de servicios ( una especie de voladura controlada de la burocracia) y bien envuelto en el celofán de la modernidad, de lo foráneo, de lo desburocratizado, los gobernantes locales se abalanzan golosas sobre el producto.

El resultado ha sido una hecatombe burocrática. Las prisas no son buenas consejeras y hacer prevalecer la “Eficacia” sobre la “Legalidad” supone confundir fines y medios.

5. En fin esta Ordenanza municipal le ha recordado a Sevach el film Fitzcarraldo (Werner Herzog, 1981), en que  un excéntrico empresario de caucho decide construir un teatro de ópera en plena selva amazónica y para realizar su plan debe transportar un gran barco de vapor fluvial fuera del agua por encima de un monte, para lo cual cuenta con la ayuda de un gran número de nativos, aunque los jibaros acechan. Su sueño es que lo inaugure Enrique Caruso.

En Fitzcarraldo se desafiaban las leyes de la gravedad y las leyes de la naturaleza, y en la Ordenanza municipal se desafiaban las leyes estatales y constitucionales. En ambos casos, tuvo lugar un naufragio desastroso y no solo de sueños.

Otra cosa es que tales sentencias se recurran en casación ante el Tribunal Supremo y mientras van y vienen la situación perdure, y para cuando sea firme la sentencia, no faltará otro ingenio municipal para que todo siga igual… pero eso es otra historia. Lo importante es que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha puesto coto a un fenómeno de experimentación que suele ser muy contagioso en el mundo local…Y ya es bastante.

La recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Diciembre de 2010 (rec.500/2008) aborda dos cuestiones de gran calado y aclara numerosos litigios pendientes de sentencia urbanística. Una sentencia de “punto final”.

La primera cuestión da respuesta a la invocación por parte de la Administración o de los promotores/propietarios de obras ilegales de que las sentencias y autos que ordenan las demoliciones, han de ser ejecutados dentro del plazo de caducidad de cinco años fijado por la Ley de Enjuiciamiento Civil; o sea, que si una sentencia firme se mareaba debidamente con alegaciones, incidentes y subterfugios varios – jugando con los tiempos procesales de respuesta- o sencillamente si la Administración guarda en un cajón la sentencia, podría superarse ese plazo de cinco años y entonces la obra ilegal se consolidaría por seguridad jurídica. Pues bien, el Tribunal Supremo, zanjando una cuestión debatida y no pacífica ni entre Catedráticos (Derecho Administrativo y Derecho Procesal) y sin unanimidad en los Tribunales Superiores de Justicia, deja claro que en el proceso contencioso-administrativo no resulta de aplicación supletoria el plazo de cinco años previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para acometer la completa ejecución de las sentencias, y sí en cambio el plazo de quince años previsto por el Código Civil como regla general.

La segunda cuestión que zanja el Tribunal Supremo es la clásica invocación por un tercero de buena fe, que adquiere una edificación que es declarada ilegal (por sentencia dictada antes o después de su adquisición) y que ahora se encuentra con que su vivienda va a ser objeto de demolición, por lo que su letrado esgrimía la condición de tercero hipotecario de buena fe, esto es, de adquirente que compró una edificación en un tiempo en que el Registro de la Propiedad no incluía anotación preventiva, gravamen o sentencia alguna. Pues bien, el Tribunal Supremo aclara que ese tercero de buena fe podrá exigir responsabilidades indemnizatorias entre otras, pero lo que no puede es paralizar la inexcusable demolición de la obra ilegal.

1. La Sentencia referida es de lectura muy recomendable, ya que resulta muy didáctica y expresiva. No es una sentencia voluntarista sino una sentencia razonada. Además refleja una seria voluntad de primar los intereses generales sobre los formalismos y de atajar la endémica situación de inejecución de sentencias. El Tribunal Supremo cumple su papel de motor y buque insignia de la jurisprudencia.  Me limitaré a transcribir los fragmentos mas elocuentes.

Con sentencias así, podemos afirmar (bajo los ecos de Kirschamn) y decir: “ Una sentencia del Tribunal Supremo tira a la basura cientos de libros procesales y sustantivos, y convierte miles de procesos pendientes en la “crónica de una muerte anunciada”.

2. Sobre la cuestión del plazo de caducidad aplicable en el proceso contencioso-administrativo, transcurrido el cual se pierde el derecho a ejecutar una sentencia firme, y fijando una doctrina aplicable incluso a las sentencias contenciosas ajenas al urbanismo, el Tribunal Supremo razona la aplicación del plazo de  quince años en los siguientes razonamientos:

a) El argumento principal que utiliza la Sala de instancia, en principio, resulta válido para fundamentar la decisión que revisamos, pero no es suficiente; de conformidad con la expuesto en el segundo de los Autos que se revisan en el presente recurso, sería la presencia siempre de un interés público —junto a un eventual interés privado— en el recurso contencioso- administrativo, frente a”un proceso como el civil en el únicamente se plantea una contienda entre intereses privados”.Como hemos expuesto al reproducir la fundamentación del expresado Auto, al ejecutarse una sentencia condenatoria de la Administración y dictada por este orden jurisdiccional se parte de la premisa de una actuación administrativa disconforme a derecho, siendo el interés público el que exige que se rectifique —y no se mantenga— la actuación disconforme al Ordenamiento jurídico ya que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales y de conformidad con los principios que se mencionan en el artículo 103de la Constitución Española, añadiendo el Auto que revisamos que“repugnaría a tales principios el que la inactividad de la Administración en cumplir una sentencia durante cinco años quedase premiada con el mantenimiento de la eficacia de un acto declarado ilegal por sentencia firme”.

La argumentación, como decimos, resulta correcta, y la idea de la consecución de los intereses generales preside, sin duda, toda la actuación administrativa, que es el objeto de las pretensiones que se deducen en este orden jurisdiccional; mas, siendo ello cierto, también lo es que en algunos procedimientos civiles (reivindicaciones frente al dominio público, cuestiones relativas a la situación personal, etc.) subyacen unos importantes intereses generales que, sin embargo, estarían sujetos al plazo de caducidad de los cinco años previsto en el artículo 518 de la LEC.

b) Mas contundente resulta la observación de que nos encontramos en presencia de dos procedimientos —el contencioso- administrativo y el civil— que cuentan con estructuras diferentes y están —en principio— presididos por principios distintos. A pesar de que la propia Exposición de Motivos (penúltimo párrafo del apartado I) señala que reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es continuista en relación con la anterior Ley de 1956(“… porque mantiene la naturaleza estrictamente judicial que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya tenía en la legislación anterior y que la Constitución ha venido a consolidar definitivamente; porque mantiene asimismo el carácter de juicio entre partes que el recurso contencioso-administrativo tiene …”), lo cierto y verdad es que el principio dispositivo, propio e intrínseco en la jurisdicción civil, al menos se modula —de forma significativa— en este orden jurisdiccional.

Efectivamente ello es lo que acontece en el inicio de la ejecución de la sentencia firme, pues frente a la necesidad de solicitud de parte —mediante nueva demanda— en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-administrativo es el Tribunal de oficio el que está obligado iniciar el Incidente de ejecución de sentencia.

La Ley, en su actual artículo 104, no exige, como hacia el texto de 1956, la necesidad de remitir a la Administración”un testimonio en forma de la sentencia”,limitándose a exigir la comunicación de la sentencia”en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso”; (testimonio que, sin embargo, sí se exige en la Disposición Adicional Tercera de la Leyen relación con el nuevo Registro de sentencias el Consejo General del Poder Judicial). En la redacción dada al artículo 104.1 de la LRJCApor laLey 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la competencia para llevar a cabo tal comunicación corresponde al Secretario Judicial, señalándose al respecto que “Luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, una vez acusado recibo de la comunicación en idéntico plazo desde la recepción, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél”.

No es, pues, el momento de la notificación de la sentencia al representante procesal de la Administración el que determina el inicio del computo del plazo para la ejecución voluntaria de la sentencia por parte de la Administración demandada, ya que tal momento será el de la comunicación —realizada de oficio— de la misma sentencia al órgano”que hubiere realizado la actividad objeto del recurso”, comunicación que habrá de llevarse a cabo, por parte del Secretario del órgano judicial competente para la ejecución, en el plazo de diez días a computar desde el momento de la recepción de los autos en el órgano judicial que dictó la resolución judicial inicial, en los supuestos en los que la firmeza venga determinada por la finalización de la tramitación de los recursos deducidos contra la inicial sentencia. El mismo precepto, por ello, exige a la Administración receptora de la comunicación que,”en idéntico plazo—de diez días—desde la recepción”, proceda a remitir el correspondiente acuse recibo de la comunicación remitida del órgano judicial con potestad para la ejecución de la sentencia. Queda, pues, un evidente margen en poder de la Administración para, mediante la expresada exigencia del acuse de recibo de la comunicación judicial, concretar la fecha de inicio de cómputo del plazo para la ejecución voluntaria.

Como vemos, en toda dicha actuación no existe intervención de la parte recurrente, por cuanto se trata de una actuación de oficio del Tribunal que debería determinar —igualmente sin intervención de parte— la inmediata ejecución de la sentencia. Estructura, pues, y principios distintos del procedimiento civil, cuyo plazo de caducidad de cinco años para la ejecución de las sentencias se pretende aplicar —de forma improcedente— a la ejecución de las dictadas en el recurso contencioso- administrativo.

c) A lo anterior podemos añadir otros datos que igualmente conducen a poner de manifiesto las diferencias procedimentales que hacen inviable la aplicación supletoria del artículo 518 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) a la ejecución de las sentencias dictadas por este orden jurisdiccional.

En tal sentido debemos partir de la potencialidad del vigente artículo 103.1 de la LRJCA—que transforma la potestad de ejecutar las sentencias en potestad jurisdiccional— y, sobre todo, del sentido de la comunicación(artículo 104.1) que —de oficio— y luego que sea firme la sentencia, el Tribunal (a través del Secretario del mismo) remite al órgano que hubiere realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que lleve la sentencia “a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo”. Obvio es, pues, que tal comunicación, y el mandato jurisdiccional que contiene, lleva implícita la potestad del Tribunal de comprobar —sin necesidad de ser excitado a ello por parte o afectado alguno— el efectivo cumplimiento de la sentencia. Sería un contrasentido ampliar la legitimación para la ejecución de las sentencias, como a continuación veremos, a personas afectadas por la misma, que no han sido parte en el litigio, e impedir, al mismo tiempo, que el Tribunal que ha resuelto el litigio no lo pueda realizar de oficio en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. Repárese, por otra parte, en los términos tan contundentes en los que se expresa el artículo 108 de la misma LRJCA; precepto que limita la necesidad de la “instancia de los interesados”al concreto supuesto que se contempla en el apartado 2 del precepto, esto es, cuando”la Administración realizare alguna actividad que contraviniere los pronunciamientos del fallo”, lo cual resulta lógico por cuanto en este concreto supuesto —como en el paralelo contemplado en el artículo 103.4 y 5—, en realidad, se está ejercitando una nueva —si se quiere, complementaria o derivada— acción anulatoria jurisdiccional y, no solo, instando la ejecución de una sentencia. Y, por último, repárese, igualmente, como en el artículo 112, en el que se regulan algunas de las”medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado”tampoco el legislador exige la solicitud de las mismas por los interesados o afectados por la sentencia, sino, simplemente,”la audiencia previa de las partes”.

Pero mas significativa aun resulta la ampliación, en el ámbito de la legitimación para solicitar la ejecución de las sentencias, introducida por la LRJCA. Con independencia de todo lo anterior, el inicio de estos trámites tendentes a ejecutar forzosamente una sentencia dictada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con lo establecido en el nuevo artículo 104.2 del texto legal, requiere una actuación bien por”cualquiera de las partes”procesales (esto es, que hubieran tenido tal consideración dentro del procedimiento contencioso en el cual haya sido dictado la sentencia), o bien, en segundo lugar, por parte de cualesquiera otras”personas afectadas”; actuación consistente en instar formalmente el inicio de la ejecución forzosa. De esta forma, como decimos, el legislador amplía considerablemente la legitimación para llevar a cabo la solicitud de ejecución forzosa de las sentencias, por cuanto no limita la misma a quienes exclusivamente hubieran sido partes en el procedimiento, sino que, como bien se expresa, se amplía a las personas afectadas por la sentencia dictada. Legitimación, obviamente, inviable en el procedimiento civil.

d) Y, a todo lo anterior, hemos de añadir las concretas especialidades que la ejecución de las sentencias de este orden jurisdiccional pueden implicar, como son las relativas a la determinación de la existencia de causa de imposibilidad de ejecutar las sentencias, debiendo recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que”…tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario u otro tipo de prestación. De acuerdo con lo anterior, el legislador puede establecer, sin afectar al contenido esencial del derecho, los supuestos en que puede no aplicarse el principio de identidad y sustituirse por una indemnización. Ahora bien, tal sustitución ha de realizarse por los cauces legalmente previstos, de manera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica …”.

3. Sobre la cuestión de los terceros adquirentes de obras ilegales por sentencia firme, nos dice el Tribunal Supremo, exponiendo una apretada síntesis de sus criterios en anteriores sentencias:

SEPTIMO.- Por último, en el cuarto motivo(88.1.d e la LRJCA) se considera infringido el principio de protección al tercero de buena fe, citando al respecto la Sentencia de 28 de junio de 2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que —según se expresa— declaró la imposibilidad de ejecución de una sentencia por la existencia de terceros de buena fe.

Al margen de tratarse de una cuestión nueva y —sobre todo— de que en modo alguno se ha acreditado la condición de tercero de buena fe de la Comunidad recurrente, nuestra línea jurisprudencial no encaja, en principio, y salvo matizaciones concretas que la ausencia de datos nos permitan analizar, con la que se contiene en la sentencia citada por la recurrente.

En la STS de 12 de mayo de 2006 se señaló que:

“los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88del aprobado por el Real Decreto 1346/1976.

En la STS de 26 de septiembre de 2006:

“El que los propietarios, que forman parte de la Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística, pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la Propiedad no subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad carece de relevancia en el incidente sustanciado.

(…) frente a los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística no cabe aducir la condición de tercero adquirente de buena fe amparado por el acceso de su derecho de dominio al Registro de la Propiedad, puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido no sólo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos”.

Y, en fin, en laSTS de 4 de octubre de 2006, que:

“las alegaciones de los recurrentes en relación con la protección del derecho de propiedad, tampoco pueden acogerse. Debe recordarse que “en este momento procesal no es necesario ni pertinente poner en relación el precepto citado delart. 34 de la Ley Hipotecariacon el delart. 88 de la vigente Ley del Suelo, determinante de la subrogación real de los terceros adquirentes … puesto que ello implicaría un retroceso en la dinámica el proceso y una intromisión en su fase cognitiva, superada con la sentencia firme que le puso fin“.

En todo caso, debemos añadir que en la STS de 27 de junio de 2006 señalamos que:

“… la solidaridad es la forma correcta de responder frente a los terceros perjudicados en este caso no hay duda por estar así previsto legalmente en elapartado 2 del artículo 140 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, que, al regular la responsabilidad concurrente de las Administraciones públicas, establece que la responsabilidad será solidaria cuando no sea posible determinar la participación de cada una de las Administraciones concurrentes en la producción del daño, como sucede en este supuesto, dadas las actuaciones de la Administración autonómica y del Ayuntamiento, razón por la que el recurso de casación interpuesto por aquélla no puede prosperar”.

Y en la de 4 de octubre de 2006, que,

” … remitiéndose para la cuestión relativa a la “existencia de terceros adquirentes”, entre otros extremos entonces discutidos a los “trámites de ejecución de sentencia”. Desde esta perspectiva, la cuestión ha de plantearse —en su caso— en el marco del procedimiento de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones con competencia material, como hacía el Auto de 25 de marzo de 1987, que se remitía a la “acción de regreso contra el enajenante de las viviendas y locales, exigiendo responsabilidad de daños y perjuicios por la posible responsabilidad, ante la Jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo previsto en elartículo 1.101 del Código Civil”.

4. En suma, para la modesta opinión de Sevach, el Tribunal Supremo con sentencias como ésta, como la Real Academia de la Lengua, “limpia, fija y da esplendor”. Se interpretan las normas en juego, ley procesal civil y ley procesal contenciosa; se introduce un discurso sobre los principios de ambos órdenes jurisdiccionales ( dispositivo en el civil, e inquisitivo en el contencioso-administrativo);  se argumenta y razona con claridad y sutileza para solventar el problema; y se fija una doctrina inequívoca que ofrece seguridad jurídica, papel unificador que justifica el recurso de casación. Y además, sin rodeos ni ambigüedades o medias tintas.

Así, parece que el Poder Judicial ha hecho sus deberes, aunque queda sobre el tapete que sucede con un Poder Ejecutivo ( en su dimensión autonómica y local en materia urbanística) que se resiste al cumplimiento de las sentencias que declaran obras ilegales ( bien por la fuerza de lo fácticamente consumado, bien por las consecuencias indemnizatorias o bien por falta de presupuesto para acometer las obligadas demoliciones). También cabe preguntarse si en vez de emplazar al Tribunal Supremo a tejer con principios y criterios hermenéuticos una cuestión de tan gran calado, no sería mejor que el Poder Legislativo (estatal o autonómico) fijasen claramente criterios y responsabilidades.

En particular la clave del éxito del urbanismo racional puede venir dada por  una aplicación preferente – bajo el célebre fumus boni iuris. de las medidas cautelares para paralizar aberraciones urbanísticas en su origen, y ello acompañado del sencillo mandato legal de que las sentencias urbanísticas dictadas en primera instancia admitan recurso “en un solo efecto”, esto es, devolutivo pero no suspensivo.

Y en esta línea de la ficción procesal ( ” Yo tuve un sueño…” Luther King, dixit),  sería bueno que el legislador adoptase medidas efectivas frente a la tradicional pasividad en el cumplimiento de las sentencias judiciales que encierran una burla para la ciudadanía y para quienes ejercen sus acciones y  ganan juicios sobre el papel, contando con bonitas sentencias mientras observan como las obras ilegales “aguantan el paso del tiempo”, como la puerta de Alcalá. Este chiste de Forges es ilustrativo del panorama actual:

Sevach se pregunta si no sería mala idea que el legislador, ante la superación de un plazo razonable (¿cinco años?) sin ejecutar una sentencia, anudase efectos como: a) La pérdida de competencias urbanísticas o de otra índole; b) La inhabilitación del regidor o la incapacidad para ser elegido en otros procesos electorales; c) La prohibición de contratación de personal eventual y la congelación de las retribuciones de los políticos responsables hasta la ejecución de la sentencia…. Sin embargo, todos sabemos que para adoptar tales medidas los políticos de toda ideología no muestran mucho interés ( no vaya a ser que sufran el efecto-boomerang de sus propias decisiones). Y por eso, en ese escenario, ha de ser aplaudida la sentencia del Supremo que hemos comentado.

La vigencia de las leyes encaminadas a poner en práctica la liberalización de los servicios y establecimientos propiciada por la Unión Europea y que afecta al régimen de licencias en el ámbito local, tras la modificación provocada por la Ley 17/2009 en la Ley de Bases de Régimen Local (en cumplimiento de la Directiva de Servicios 2006/123/CE), deja en el limbo la situación de las licencias exigidas para la instalación y/o apertura de actividades contempladas en el añejo Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Peligrosas e Insalubres de 1961. El legislador estatal se limitó a aprobar la Ley 17/2009 sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (BOE 24/12/09) así como la Ley 25/2009 sobre adaptación a dicho régimen general de las actividades sectoriales ( modificando 47 leyes estatales). Y ahí quedó el regalo para la Administración local, como el niño Moisés flotando en una canastilla en el Nilo. Y es que, en relación al régimen de autorización de actividades clasificadas, ni el Estado ni las Comunidades Autónomas parecen mostrarse muy diligentes para aclarar tan espinosa materia y los Ayuntamientos siguen por inercia aplicando el reglamento olvidando que la fuerza del Derecho comunitario puede traerles funestas consecuencias. Sólo parecen haberse esforzado en clarificar el panorama la parcial y puntual excepción de la ley madrileña 8/2009, de 21 de Diciembre de Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña, y el Decreto-Ley castellano-leonés 3/2009, de 23 de Diciembre, de Medidas de Impulso a la Actividades de Servicios en Castilla y León, o el Proyecto de Ley aprobado en el pasado mes de Febrero de la Comunidad canaria. Veamos el peligro.

1. En primer lugar, hay que recordar que hay reserva de ley formal para implantar la necesidad de la clásica autorización ( o licencia). Por tanto, dado que el Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Peligrosas e Insalubres posee rango reglamentario ( alli donde no ha sido sustituido por una ley autonómica sectorial o general, ya que hemos de recordar que la Ley 34/2007, de Calidad del Aire derogó de forma singular el RAMI), no podrá exigirse tal requisito de licencia previa ni enojosa documentación complementaria. Insistiremos en que ciertamente la Directiva contempla la posibilidad de imponer la autorización “por una razón imperiosa de interés general como, por ejemplo, la protección de los trabajadores, la salud pública, la protección del medio amiente o la protección de los consumidores” y aunque esos son los valores subyacentes en la exigencia de autorización impuesta por el Reglamento de 1961 (RAMI) lo cierto es que el art. 5 de la Ley 17/2009 impone la necesidad de una Ley formal, ya que la autorización ordena la actividad económica, con lo que en tanto en cuanto no exista tal ley formal se desvanece la necesidad de tan singular autorización. O sea, en términos tan claros como tremendistas, no sería exigible licencia ni para las actividades inocuas ni para las clasificadas en tanto en cuanto el legislador (estatal o autonómico) no la imponga expresamente.

Así, recordaremos que el RAMI iba acompañado de un extenso Nomenclátor que relacionaba las actividades sujetas a tal requisito y que incluía desde las panaderías a las churrerías pasando por los establos. Es cierto que algunas actividades, tales como la sanitaria, audiovisual o de seguridad privada, están expresamente excluidas del ámbito de la directiva, pero las restantes han quedado excluidas de la exigencia de autorización o licencia previa tal y como deriva de la normativa comunitaria.

O sea, que a tiempo real, los Ayuntamientos se encontrarán con que buena parte de las actividades clasificadas no pueden sujetarse a previa licencia ni mucho menos a los engorrosos trámites del RAMI. Así de crudo y así de claro.

2. En segundo lugar, hay que recordar que en los casos en que la ley formal imponga la necesidad de autorización, el silencio será positivo, salvo que exista de forma expresa por ley formal la consecuencia negativa. Hay que recordar que la Disposición Adicional cuarta de la Ley 25/2009 modifica el art.43 de la Ley 30/1992 de Administraciones Públicas y precisa que solamente operará el silencio positivo “en aquellos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto”.

3. En tercer lugar, en términos generales, el número de autorizaciones disponibles debe ser ilimitado. Sólo será admisible la limitación del número de autorizaciones disponibles por dos razones: escasez de los recursos naturales o por motivos técnicos.
Por otro lado, si el número de autorizaciones es limitado, debido a estas dos razones, el procedimiento de selección entre candidatos deberá cumplir una serie de condiciones específicas (imparcialidad, transparencia, publicidad,etc). Por ejemplo, en el caso de la venta ambulante, los mercados municipales o la instalación de quioscos de prensa, el número de licencias que otorgan los municipios es limitado porque se dispone de unos metros cuadrados determinados y sin posibilidad de extensión mas allá de la vía pública. En este sentido se ha dictado la Ley 1/2010 de reforma del Comercio y su secuela reglamentaria sobre Venta Ambulante.

4. En cuarto lugar, el incumplimiento de la normativa comunitaria y de la nueva redacción del art. 84 de la Ley de Bases de Régimen Local, teniendo en cuenta la inaplicación sobrevenida de las Ordenanzas municipales contrarias a tales previsiones, puede acarrear la responsabilidad administrativa del Ayuntamiento que por inercia, buena fe o para evitar lagunas normativas, continue exigiendo la licencia o bien adopte medidas de clausura por no poseerla.

5. Lo dicho resulta alarmante para los ediles y funcionarios municipales que se encuentran en tiempo de crisis, sin la ley estatal o autonómica que les preste amparo para exigir una licencia y en el peor de los casos, para que el silencio sea negativo.  Ello sin olvidar que si no hay deber de solicitar licencia, no se cumple el hecho imponible de las tasas correspondientes.

Así, no faltará algún avispado empresario podría ampararse en tan generosas previsiones comunitarias para oponerse a la clausura de su actividad, o para oponerse a sanciones por falta de licencia, o sencillamente para considerar obtenida su autorización por silencio positivo. Y es que, en los casos en que la licencia fuere exigible, el silencio sería positivo una vez transcurrido el plazo de tres meses, sin que pudiera pretextarse que se trata de un procedimiento bifásico (ante Ayuntamiento y Comunidad Autónoma).

No olvidemos que la fuerza de la Directiva comunitaria, por el efecto directo y de primacía va mas allá de la legislación española de trasposición, y aquélla vincula a los operadores jurídicos y particularmente a los jueces españoles que podrán “inaplicar” o desplazar la normativa española (cualesquiera que sea su rango – ley/reglamento/ordenanza) que se oponga a los criterios de liberalización allí plasmados.

6. En todo caso, y para quien desee profundizar en el tema, puede acceder al espléndido análisis de la Guía Orientativa de impacto en los Entes locales de la Directiva de Servicios, o bien al magnífico Informe jurídico práctico sobre la cuestión publicado en la Revista Electrónica CEMCI- 2009.

P.D. Con posterioridad al post se ha publicado la ley gallega 1/2010 de adaptación de su legislación a la Directiva de Servicios, y en cuanto al tema aquí tratado referido a la Administración local señala: “ Sometimiento a licencia previa y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, y sus normas de transposición, se estará a lo dispuesto en la misma“.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de Enero de 2010 (rec.6578/2005) afronta con sencillez la clásica práctica de ofrecer recurso de reposición frente a la aprobación definitiva de un instrumento de planeamiento urbanístico. Desde el punto de vista sociológico, todo el mundo sabe que el órgano que aprueba definitivamente el planeamiento (Ayuntamiento o Comunidad Autónoma, según el caso) suele ofrecer la posibilidad de interponer recurso de reposición frente al modelo final resultante de la información pública, y con ocasión del mismo, algunos desaprensivos en cargos públicos, suelen aprovechar para modificar ladinamente el plan. O sea, en términos penales, con premeditación ( “ No te preocupes – dijo el Concejal o Consejero- ya me pedirás la recalificación en el recurso de reposición”), alevosía (“nadie podrá evitar la estimación del recurso pues solo tú y yo sabemos que recurrirás y que será estimado”)  y nocturnidad (“ ya se publicó el plan completo en el Boletín Oficial, y esta resolución aislada estimando el recurso pasará desapercibida”). Veamos ahora el razonamiento estrictamente jurídico, e impecable, del Tribunal Supremo.  

1. Antes señalaremos que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Canarias analizó la impugnación de la Orden del Consejero con competencias urbanísticas que estimó el recurso de reposición de un particular frente a la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias de Planeamiento y le recalificó generosamente los terrenos alterando la ubicación de los equipamientos. La Sala de lo Contencioso-Administrativo anula la Orden Ministerial considerando que cuando se impugna un plan urbanístico el recurso de reposición solo puede fundamentarse y estimarse en cuestiones de legalidad o regladas, pero nunca en cuestiones de oportunidad; en otras palabras, que era posible el recurso de reposición pero lo que no podía el Consejero era cambiar la calificación urbanística por motivos de interés político o criterio discrecional.

Pues bien, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo llega a la misma conclusión práctica pero va mas allá al negar la premisa de la posibilidad de recursos de reposición frente a los planes. Así el Tribunal Supremo afirma que contra las disposiciones generales,  y los instrumentos de planeamiento lo son (Normas Subsidiarias, Planes Generales, Planes Especiales, Estudios de Detalle,etc), no caben recursos administrativos de reposición, que sólo son posibles frente a los actos administrativos y por tanto, debe anularse la decisión del Consejero que lo admitió y estimó de forma indebida. Ahora bien, la particular recurrente en reposición siguió este cauce impugnatorio porque la propia Administración se lo indicó así, y en consecuencia para no perjudicarla, el Tribunal Supremo dispone que tras su sentencia, dispone de dos meses para formular su impugnación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. En otras palabras, el Tribunal Supremo borra de la historia jurídica el lapso temporal entre la publicación oficial de las normas urbanísticas y esta sentencia final ( desaparece el recurso de reposición y su resolución) con el fin de que el particular pueda ahora, sin el rodeo de un recurso de reposición, acudir directamente a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

2.  Oigamos la Sentencia del Tribunal Supremo en su literalidad:

“ PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 6578/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección 2ª (Las Palmas), dictó en fecha 7 de junio de 2005, y en su recurso contencioso administrativo nº 1293/2000, por medio de la cual se estimó el promovido por la “Asociación de Vecinos la Viña” contra la Orden del Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 25 de mayo de 2000, que estimó los recursos de reposición interpuestos contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de 30 de marzo de 1990 de aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Santa Brígida, en el particular referido a la localización de determinados equipamientos en la zona del Monte Lentiscal de ese término municipal, con la consiguiente modificación de la ordenación.(…)

QUINTO.- El referido motivo de casación no puede ser estimado, por las razones que exponemos a continuación.

La razón dicha por la Sala de instancia para estimar el recurso contencioso administrativo (a saber, que el recurso de reposición no puede servir de medio para revisar los aspectos discrecionales o de mera oportunidad del Plan, sino sólo sus aspectos legales) es acertada hasta un extremo que la Sala de instancia no acepta, a saber, que a pesar de lo que la Sala de Tenerife razona en el fundamento de Derecho sexto de la sentencia,el recurso de reposición no cabía contra disposiciones de carácter general (y las NNSS lo son) pues lo prohibía el artículo 53-e) de la originaria Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de Diciembre de 1956, aquí aplicable, a cuyo tenor se exceptúan del recurso de reposición “las disposiciones de carácter general , en el supuesto previsto en el artículo 39-1º” (es decir, en el supuesto de impugnación directa, como aquí).

Esta es la auténtica razón en la que ha de basarse la estimación del recurso contencioso administrativo, pues no es que con el recurso de reposición puedan o no puedan revisarse aspecto de oportunidad del Plan sino que, sencillamente, contra las Normas Subsidiarias de Santa Brígida no cabía recurso de reposición, por prohibirlo el artículo citado.

Por esta razón debe confirmarse la sentencia de instancia, que estimó el recurso contencioso administrativo y anuló con toda razón una resolución que, estimando una reposición improcedente, modificó lo aprobado definitivamente por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias.

No es cierto, por lo tanto, la afirmación de la parte aquí recurrente de que el recurso contencioso administrativo debió ser desestimado.

SEXTO .- Ahora bien; la interposición del recurso de reposición fue un error de la Sra. Joaquina inducido por la propia Administración, la cual, en el anuncio publicado en el Boletín Oficial de Canarias nº 70, del miércoles 6 de Junio de 1990, (página 1868) ofreció a los interesados el recurso de reposición.

De ese error no puede seguírsele a la Sra. Joaquina ninguna consecuencia desfavorable, y por ello podrá impugnar directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la aprobación definitiva de las NNSS de Santa Brígida de fecha 29 de Febrero de 1990 en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de la notificación de esta sentencia del Tribunal Supremo, impugnación que, formulada en ese plazo, no será extemporánea.”

3. Notemos que pese a que el recurso contencioso-administrativo frente a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se interpone en el año 2000, el Tribunal Supremo aplica la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, puesto que  la indicación del recurso potestativo de reposición se efectuó en el año 1990 (por cierto, hay diez años en blanco hasta que se formula el recurso ante la Sala canaria ¿?). Sin embargo, su doctrina posee plena validez puesto que idéntica solución se contempla, mas tajante si cabe, en el art.107.3 de la Ley 30/1992 . de 26 de Noviembre de Administraciones Públicas (en la redacción original) : “ Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa”. Bajo esta prohibición general, en el caso de entes locales que aprobasen definitivamente un plan o su modificación, no podría oponerse el art.52 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985, cuando autoriza de forma genérica el recurso potestativo contra los acuerdos de los entes locales que pongan fin a la vía administrativa.

4. Ahora bien, el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio, que aprueba el Texto Refundido vigente de la Ley del Suelo introduce un artículo que bajo una lectura torcida puede llevar a otra conclusión:

“Artículo 50. Recurso contencioso-administrativo.

1. Los actos de las Entidades Locales, cualquiera que sea su objeto, que pongan fin a la vía administrativa serán recurribles directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

2. Los actos de aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación territorial y de los de ordenación y ejecución urbanísticas, sin perjuicio de los recursos administrativos que puedan proceder, podrán ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en los términos prevenidos por su legislación reguladora.”

Para Sevach, hay dos incisos clave que deben ser interpretados bajo criterios de finalidad y lógica, como mandata el Código Civil. El inciso del apartado uno (“cualquiera que sea su objeto”) deja claro que en el caso de los entes locales no caben recursos de reposición contra instrumentos de planeamiento. El inciso del apartado dos (“sin perjuicio de los recursos administrativos que puedan proceder”), es una cláusula de estilo, que además de no referirse a los actos de los entes locales (a los que ya dio respuesta el apartado uno) se limita a establecer una previsión vacía para el caso de que el legislador estatal establezca en el futuro algún tipo de recurso especial.

5. Por otra parte, no  hay que descartar que el precepto transcrito de la Ley del Suelo pretende plasmar una sencilla salvaguarda del legislador, consciente de las extralimitaciones de hecho de alguna  legislación autonómica que ha incluido recursos administrativos frente a los acuerdos de aprobación del planeamiento pese a que en materia de recursos administrativos el Tribunal Constitucional sentó el carácter básico de su régimen, y como tal indisponible (STC 277/1988). Claro que, en los tiempos actuales, no resultará descabellado sostener que si las Comunidades Autónomas poseen competencias sustantivas en materia de urbanismo también cabría amparar en su potestad de autoorganización el fijar un recurso de reposición o alzada frente a los actos autonómicos de aprobación de planeamiento; sin embargo, al modesto juicio de Sevach, las normas básicas son las que son y sirven para lo que sirven, para uniformar las garantías incluyendo el régimen de los recursos administrativos; es más, en ningún caso puede admitirse que el plazo de impugnación jurisdiccional – dos meses- pueda prorrogarse en algunos territorios con el mes del recurso de reposición si su Comunidad Autónoma así lo contempló.

Es el caso, por ejemplo,  del art.16.4 Ley 2/2002, de 124 de Marzo, de Urbanismo de Cataluña que frente a la aprobación definitiva de Planes e instrumentos urbanísticos contempla el recurso de alzada o  el de reposición potestativo, según lo apruebe autoridad inferior al Consejero o el mismo consejero.

Y dado que en materia de legislación, y especialmente en urbanismo, las Comunidades Autónomas utilizan el “copia, corta y pega”, no faltan soluciones similares en otras legislaciones autonómicas, ya que las autoridades políticas, conscientes de que el urbanismo es una materia compleja y propicia a la transacción, no quieren perder el control del planeamiento que ellas mismas aprueban y prefieren reservarse la “repesca” de los recursos administrativos frente a los actos de aprobación definitiva del planeamiento, ya que si la cuestión se judicializa directamente, todos (políticos y particulares recurrentes) saben que el asunto tardará tiempo en resolverse y además se hará en base a criterios jurídicos y no políticos o de conveniencia.

6. Para Sevach carece de sentido en términos jurídico-prácticos brindar un recurso de reposición para interponer en el plazo de un mes, frente a una disposición general (calificación inequívoca del planeamiento) que por definición se publica en Boletines que casi nadie lee (con lo que el plazo corre a espaldas del afectado), y que además serviría en su torcida admisión para combatir un reglamento que puede impugnarse en cualquier momento a través de sus actos de aplicación, y además que, si fuere inválido, sería nulo de pleno derecho.

Ello sin olvidar que el fundamento del recurso de reposición potestativo es servir de garantía frente a la ejecutividad de los actos administrativos inherente a su presunción de validez, prerrogativa esta última que no se predica de los reglamentos.

7. Por último, el supuesto analizado y referido al urbanismo, guarda cierto parentesco con las Relaciones de Puestos de Trabajo de Personal funcionario o laboral, que pese a tener naturaleza reglamentaria a efectos impugnatorios,  no faltan publicaciones oficiales de las mismas, que de forma errada indican la procedencia del recurso de reposición. Así que, ojo al dato.

8. En definitiva, que el Tribunal Supremo ha enterrado la práctica de ofrecer ( y admitir) recurso de reposición frente a los actos locales o autonómicos de aprobación de instrumentos de planeamiento. Aunque en este campo del recurso de reposición (donde la práctica o el interés político pueden llevar a continuar con su sutil ofrecimiento), puede suceder algo parecido al chiste andaluz: Transitaba por un cementerio un joven andaluz cuando de una tumba reciente se asoma un brazo y la cabeza de alguien que grita: ¡¡ Eh, que estoy vivo!!  El andaluz rápidamente pisotea el brazo y empuja la cabeza dentro de la fosa, y contesta: « Tú no estás vivo, lo que estás es mal enterrao».

Ante la demolición de obras amparadas por licencias urbanísticas otorgadas, que posteriormente son declaradas ilegales, las leyes anudan la consecuencia de que el Ayuntamiento debe indemnizar al constructor o ciudadano que de buena fe se ajustó a la licencia otorgada por los daños y perjuicios. La recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 13 de Octubre del 2009 (rec. 2350/2005) resuelve un caso pintoresco pero de gran interés en que Ayuntamiento y Comunidad Autónoma se acusan mutuamente a la hora de indemnizar. Se trata de una licencia que es otorgada por el Ayuntamiento de acuerdo con normativa urbanística aprobada definitivamente por la Comunidad Autónoma, y ante su revocación por ilegalidad, el Ayuntamiento considera que es inocente y que quien debe “pagar los platos rotos” e indemnizar al ciudadano es la Comunidad Autónoma. Pues bien, el Tribunal Supremo considera sustancialmente que dado que el Ayuntamiento no reaccionó impugnando la aprobación definitiva autonómica de la normativa que amparaba la licencia, se convierte en corresponsable y por ello confirma la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que salomónicamente consideró responsables al cincuenta por ciento a la Administración municipal y a la Administración autonómica.

1. Veamos el razonamiento del Tribunal Supremo:

” (el Ayuntamiento) procedió a su otorgamiento, actitud que no puede escudarse en el carácter reglado del reconocimiento de la licencia, pues ello no priva a la Administración, en este caso Ayuntamiento, de las posibilidades de reacción, ante una clasificación del terreno que considere indebida en un instrumento de planeamiento, que el ordenamiento jurídico le reconoce para su revisión y el consiguiente efecto en la concesión de licencia e, incluso, de valorar la no concesión de la licencia al amparo de dichas Normas Subsidiarias (…). Con todo, lo que se quiere significar es que el Ayuntamiento otorgó la licencia sobre unos terrenos indebidamente clasificados como urbanos, es decir, que no reunían tal condición, sin que tomara actitud alguna en relación con la revisión de dicha clasificación si la consideraba indebida o valorara la improcedencia de su otorgamiento. (…) el propio Ayuntamiento procedió a conceder la licencia después anulada conociendo esas mismas circunstancias, que después determinaron su ilegalidad, sin que a pesar de ello adoptara prevención alguna en su mano para corregir la situación, propiciando con ello el resultado lesivo a cuya producción ha concurrido con la Administración Autonómica, al otorgar en dichas condiciones la licencia anulada.
En consecuencia la obligación de responder de los daños y perjuicios sufridos, que se identifican con los gastos de demolición reclamados o realizados en sustitución de los terceros perjudicados en la cuota que en su caso se determine en los procesos en los que se reclame por los mismos, tiene su causa en la propia actuación de la Administración reclamante sin cuya participación no le sería exigible responsabilidad alguna, de la que no queda exonerada por la concurrencia a la producción del resultado de otra Administración pública, exoneración que solo tiene lugar cuando la Administración que invoca el perjuicio no participa en la producción del resultado lesivo que se atribuye, exclusivamente, a la Administración demandada, que no es el caso.”

2. En otras palabras, la moraleja de la sentencia del Tribunal Supremo para Alcaldes y Secretarios recuerda las palabras bíblicas: ” ¡¡ Velad, pues, porque no sabéis ni el día ni la hora !!” (Mateo 40,25:13). Y es que, diríase que para el Tribunal Supremo, un Ayuntamiento que intervenga en un procedimiento bifásico ultimado por la Comunidad Autonoma o por el Estado, si recibe la Resolución definitiva, y considera que no es ajustada a derecho, tendrá que impugnarla preventivamente ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa o actitud equivalente de oposición.

3. A juicio de Sevach, el problema no es baladí, por cuatro razones:

a) En primer lugar, porque pueden plantearse problemas de legitimación para impugnar un Ayuntamiento la resolución final dictada por la Comunidad Autónoma, ya que al fin y al cabo el papel de aquél es de órgano que interviene en el propio procedimiento, y el art.20 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa prohibe que un órgano de la Administración impugne los actos de ésta. Es cierto que un Ayuntamiento es una persona jurídica y dotada de autonomía pero me gustaría ver si la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo admitiría tal recurso.

b) En segundo lugar, porque hay infinidad de asuntos en que el criterio autonómico puede ser discutible, o como sucede en materia urbanística, de gran complejidad, de manera que no puede obligarse al Ayuntamiento a embarcarse en un litigio “a ciegas” por si el dia de mañana se anulan las licencias otorgadas al amparo de la norma final autonomica.

c) En tercer lugar, porque en materia de responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas el art.140.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común señala un criterio tan claro como desoído por los Tribunales para “los supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tuteado e intensidad de la intervención. La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación”. No parece que una responsabilidad por mitad entre Ayuntamiento y Comunidad Autónoma cuando aquél acata la decisión final de ésta, tenga muy en cuenta dicho criterio legal.

d) Y en cuarto lugar, porque el criterio judicial comentado, si se proyecta fuera del ámbito urbanístico, conduce en la práctica a situaciones absurdas y de gran complejidad, incrementando litigiosidad gratuita. Imaginemos por ejemplo, el caso de las liquidaciones del IBI efectuadas por los Ayuntamientos según el valor catastral aprobado por la Administración del Estado. Ante una incierta y futura anulación de la liquidación del IBI por haber aplicado literalmente el valor catastral estatal, ¿debería el Ayuntamiento impugnar preventivamente los valores catastrales para evitar asumir en solitario la responsabilidad frente al particular que consiga la anulación del IBI sin culpa municipal?.

4. En fin, confiemos en que el Tribunal Supremo haya resuelto sabiamente el caso concreto, por haberse percatado de cierta mala fe o “complicidad” del Ayuntamiento, y que no se consolide como jurisprudencia, ya que los Ayuntamientos bastante tienen con defender sus propios actos como para impugnar sistemáticamente los actos o normas autonómicas y estatales.

El Tribunal Supremo combate las modificaciones urbanísticas ilegales

1.Así, unos ediles se limitaban a someter al pleno municipal la aprobación inicial del planeamiento de papel cuché, muy vistoso, y que soportaría todo análisis de racionalidad. Después, cuando llegase la inocente información pública, pensada por el legislador para que algún vecino aportarse algo al modelo de plan urbanístico, aprovecharía el propietario o constructor taimado para formular una alegación encaminada a modificar aquél planeamiento municipal con el fin de engordar el aprovechamiento urbanístico de su parcela. De este modo, la aprobación final del planeamiento, que no sería sometida a otra información pública, versaría sobre un documento de planeamiento con gran parecido al documento inicial, pero eso sí, incorporando de matute unos cambios puntuales de planeamiento para regocijo del constructor en cuestión. O sea, urbanismo a la carta, pero esa carta quedaba escondida hasta el momento de la aprobación final del planeamiento. Los constructores actuaban como chacales que se lanzaban sobre la presa del Plan, no cuando se agitaba esplendorosa a la vista, sino cuando estaba agitándose entre estertores.

2. Sin embargo, la trampa (como los trucos de los magos) admite versiones y mejoras. Y así, algunos ediles incluso refrenaron a los propietarios implicados para que ni siquiera aprovechasen la información pública, y evitar así suspicacias en técnicos, juristas o concejales. Pero también les llegaría su tiempo. Así que bastaba con aprobar definitivamente el planeamiento (general, parcial o especial) y publicarlo en el Boletín Oficial, peor eso si, introduciendo de matute o rondón un sencillo pie de recursos brindando la posibilidad de interponer recurso de reposición. Algo así como ” Contra este acuerdo podrá interponerse recurso de reposición”. Con ello, pervirtiendo el recurso de reposición al ofrecerlo sobre una decisión reglamentaria (el Plan por definición se prolonga en el tiempo y reviste naturaleza normativa) se hacía un guiño a los propietarios. Y en este momento, éstos actuarían como buitres lanzándose sobre la presa del Plan cuando ya estaba muerto y con osamenta desnuda. Entonces bastaba formular un sencillo recurso de reposición (un escrito simple en el Registro General formulando recurso de reposición frente al aprovechamiento urbanístico asignado) para que un sensible Concejal de Urbanismo o el Alcalde lo vieran con buenos ojos y sometieran en un ulterior Pleno como asunto menor la resolución conjunta o aislada de tales recursos. Y de este modo se consumaba la felonía, ya que sin pasar por Comisiones ni informaciones públicas se hacían regalos urbanísticos sin cuento.

3. El resultado en ambas técnicas ( o “Caminos de Perdición” en imagen cinematográfica) es que entre el documento urbanístico aprobado inicialmente (Plan General, Plan Especial, Plan Parcial o cualesquiera sea la etiqueta autonómica del instrumento de ordenación) y el documento urbanístico provisional y/o definitivo, existiría el mismo parecido que entre Las Meninas y El Guernika, o sea, coincidencia en tipo de lienzo pero distinta técnica, objeto y resultado. Lo reprochable no es que no coincidan la aprobación inicial y la provisional ( o que no coincidan la aprobación provisional y la definitiva); lo reprochable es que tales cambios de criterio se adoptan sin transparencia y sustituyendo el interés público por el interés particular.

4. Frente a tales pervertidas prácticas, el Tribunal Supremo ha venido reaccionando con lentitud pero con acierto. Como un sabio venerable comenzó parafraseando a Ortega y Gasset (“¡·No es eso, no es eso!”), y posteriormente dejó claro que una cosa es modificar el planeamiento y otra muy distinta revisarlo, de igual modo que una cosa es sustituir unas baldosas y otra muy distinta demoler una edificación. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1988 es muy didáctica cuando establece:

“a) en cuanto a la finalidad perseguida la revisión supone un examen total del texto objeto de ella a fin de verificar si el mismo se ajusta a la realidad, mientras que en la modificación se trata de corregir alguno o algunos de los elementos del Plan permaneciendo la subsistencia de éste que no es sustituido por otro como en el caso anterior; b) la revisión no implica necesariamente alteración, pues una vez verificada puede llegarse a la conclusión de que el texto está de acuerdo con la realidad vigente aunque hayan pasado varios o muchos años; por el contrario en la modificación se hace ineludible adecuar la ordenación urbanística a las exigencias de la realidad, todo ello porque el urbanismo no es totalmente estático sino dinámico y operativo; c) en cuanto al procedimiento la revisión se ajustará a los mismos trámites que la formación al igual que la modificación, pero aquélla sólo se dará respecto a los Planes Generales y programas de actuación mientras la Modificación puede tener lugar respecto a Planes, Programas, Normas y Ordenanzas; d) el procedimiento complejo arbitrado por el legislador para la elaboración de los Planes es para que sus distintas fases sean algo más que ritos que sólo sirvan para complicar el procedimiento, ya que lógicamente están pensadas para una mayor garantía en la obtención de un final óptimo corrigiendo o mejorando los errores iniciales…».

5. La recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Julio de 2009 (rec.256/2006) supone una toma de posición del alto tribunal con energía, gallardía y justicia. Es una decisión de rompe y rasga. Así, analizando el planeamiento de Zaragoza, parte de constatar la existencia de una Memoria del Plan que formaba parte de la aprobación inicial que escogía un diseño para unas concretas parcelas, y dándose la curiosa circunstancia de que ulteriormente, al tiempo de la aprobación provisional, el Ayuntamiento aprueba unas Normas Urbanísticas y Planes Generales que imponen un diseño distinto, sin explicación alguna.

6. Y aquí expondremos en síntesis la importancia de las premisas y conclusiones sentadas en esta Sentencia:

1ª Reconoce valor cuasinormativo a la Memoria frente a las Normas Urbanísticas finales, prevaleciendo aquélla (motivada) sobre éstas (inmotivadas).

2ª Decide el propio Tribunal Supremo que el plan debe quedar con la redacción dada al tiempo de la Aprobación Inicial. Razona impecablemente que al faltar la justificación del cambio operado en la ulterior aprobación provisional “conduce a una única solución: que ese diseño debe quedar ahora como se decidió y justificó en la aprobación inicial, donde se expresó la voluntad administrativa”. Este es un gran hallazgo jurisprudencial. Nada de añejas concepciones revisoras de la Justicia, limitada a declarar la falta de motivación con consiguiente retroacción de actuaciones. El Tribunal Supremo no quiere perder el tiempo ni que lo pierdan los ciudadanos de bien. Por ello, de forma directa, considera que la falta de motivación “resucita” la validez de la aprobación provisional inicial que sí estaba motivada, y por consiguiente declara que el plan urbanístico ha de considerarse válido y vigente con tal redacción procedente de la aprobación inicial.

En suma, considera Sevach notable el esfuerzo del Tribunal Supremo y sería deseable que tanto Alcaldes, como concejales de urbanismo y algún que otro arquitecto municipal tomaran buena nota de que los tiempos de la impunidad de los cambios de planeamiento se están acabando.

Información útil para aquellos amantes de concursos telefónicos o televisivos con preguntas anodinas: un gallo en La Bañeza anuncia el alba a las 7:16 minutos, lo hace kikirikeando durante una hora y cuarto, y entre cada dos cantos transcurren exactamente 20 segundos. No se trata del resultado de una tesis doctoral sino del análisis empírico de Sevach la pasada noche, y que le ha demostrado la fragilidad de ese instituto moderno que es la contaminación acústica y la relatividad del Derecho ambiental.

1. Así, no resultó muy agradable que en los últimos coletazos de las vacaciones, cuando se espera la placidez y silencio campestre para acunar el sueño nocturno, un estridente canto de gallo con el mejor estilo de las torturas de la gota malaya, aporreó los tímpanos de Sevach. En un primer momento, entre las brumas de la modorra, le pareció una nota campestre simpática. En el segundo momento, tras varias repeticiones de la melodía, le pareció molesto. Luego, insoportable. No se callaba el puñetero gallo. No había forma de no escucharlo: ni intentar pensar en momentos placenteros, ni hundiendo la cabeza en la almohada, ni encogiéndose bajo la manta, nada de nada. La puntilla vino dada cuando el hijo mayor de Sevach, llegó descalzo con sus nueve años a decirle a su padre que no podía dormir, cosa que no era una sorpresa para ningún vecino en tres kilómetros a la redonda.

Mentalmente Sevach repasó los mecanismos disponibles de reacción jurídica. Una denuncia frente al propietario del animal en la vía civil se ultimaría por sentencia firme cuando los tataranietos del gallo volviesen a las andadas. Una denuncia administrativa, con su lenta instrucción y caso de ser desestimada, con su proceso contencioso-administrativo frente a la inactividad de la Administración local, desembocaría en el mejor de los casos en la condena a tramitar la licencia municipal según el Reglamento de actividades Clasificadas de 1961 (curiosamente derogado a medias por la Ley 34/2007 de Calidad del Aire), aunque quedaría fuera de tal ámbito si no constituía una explotación avícola sino un gallo-mascota o similar condición de animal doméstico.

2. Repasando la hemeroteca digital, Sevach constató que a finales de 2008, un Ayuntamiento Canario sancionó administrativamente a un vecino por el canto del gallo de su propiedad, y que en el año 2007, un juez italiano condenó civilmente al propietario de un gallo a pagar 200 euros por las molestias derivadas del canto del ave.

3. Sin embargo, en el Derecho español, aunque se cuentan con antecedentes sonados y originales ( el reciente caso de condena por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo al cierre de los surtidores de una gigantesca fuente ornamental municipal ante las quejas de los vecinos), lo cierto es que sería difícil que prosperase judicialmente una acción, civil ni administrativa, frente al canto del gallo en un entorno rural, que al fin y al cabo, tenemos los urbanitas la obligación de soportar ( de igual modo, que no prosperaría una queja de un turista por las inclemencias del tiempo en el verano asturiano, aunque como decía el torero Lagartijo: ” Hay gente para todo”).

Lo cierto es que, al igual que en Derecho Penal existe el principio de intervención mínima ( que en términos castizos, significa que las condenas penales hay que reservarlas para casos graves y no para tonterías), en Derecho Administrativo debiera regir idéntico principio de intervención mínima en lo que a tutela medioambiental se refiere, ya que un ecologista a tiempo completo y con mala leche, puede generar con miles de denuncias sobre cuestiones nimias, expedientes de millones de folios ( o bits) que desemboquen en la papelera ( o en el delete).

4. No sé que hubiere hecho el administrativista de mayor prestigio en Derecho Ambiental, D.Ramón Martín Mateo (una de cuyas últimas obras se titula casualmente ” La gallina de los huevos de cemento” (Thompson-Civitas,2007) para reflejar la mina de la corrupción urbanística), pero Sevach en esos momentos maldijo a Greenpace, a las evaluaciones de impacto ambiental, a las asociaciones contrarias a las trepanaciones de las cuerdas vocales de los gallos, al concejal de urbanismo por no vivir al lado del gallo….pero Sevach no maldijo al propietario del gallo, y es que…, se le olvidaba decir que ese hermoso gallo rojo con ínfulas de Plácido Domingo se lo había regalado al propio Sevach su vecino la tarde anterior (algo así como la venganza de regalarle una trompeta al hijo del vecino), así que bajo esta perspectiva se imponía relativizar la demanda de Justicia y Derecho. Al fin y al cabo, el gallo era propio y algo distintas se ven ahora las responsabilidades del propietario si se quejasen otros vecinos de la tabarra: el derecho a tener animales en el mundo rural; el derecho del animal a tener una vida digna que incluye su canto típico; el derecho al medioambiente sostenible pues al fin y al cabo son unos cánticos matinales que molestan mínimamente para lo mucho que alegra la espontaneidad de tal ave; o la contramedida: tampoco el propietario del gallo se queja por el alboroto de la parrillada del vecino ni por la traca de las fiestas ni por los ladridos de los perros de otros,etc.

Sin embargo, desde la responsabilidad cívica que inspira a Sevach ( y la caridad que empieza por uno mismo y el sacrosanto reposo estival), decidió entregar el gallo a manos inocentes ese mismo día, para que dejaran de serlo, y el gallo cumpliese su función social, que no es poner huevos sino alimentar al propietario y su familia. Y puedo confesaros que el resultado será sabrosísimo, al igual que ese personaje del célebre cuento de Edgar Allan Poe ( “El barril de amontillado”) en que el aristócrata Montresor mata por venganza a su amigo Fortunato y oculta el cadáver, disfrutando como nunca del licor.
Y como estamos al final del verano, aquí hallaréis ese breve y delicioso cuento, para evitar justificarse a sí mismo y evitar mentir (antes de que cante el gallo) cuando alguien nos pregunte si leímos algo en el verano.

Hace una semana la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias anulaba el Plan General del Ayuntamiento de Gijón. El año anterior el mismo tribunal anulaba el Plan General del Ayuntamiento de Llanes, y examinando la hemeroteca reciente hallamos el Plan General de Arucas anulado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, así como mas de treinta Planes Generales de otros tantos municipios que han sido anulados por las otras Salas de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. En la práctica totalidad de los casos, ante la sentencia anulatoria del máximo instrumento regulador de la política urbanística (Plan General, y no digamos cuando lo anulado es un Plan Parcial o Estudio de Detalle), la actitud municipal e incluso autonómica (padres del engendro) en vez de entonar el mea culpa ha sido sostenella y no enmendalla limitándose a seguir manteniendo el Plan como un “zombi jurídico” (un muerto viviente), amparando nuevos planes parciales o especiales y otorgándose nuevas licencias. La coartada municipal ha sido siempre escudarse en la pendencia de un recurso de casación ante el Tribunal Supremo frente a la sentencia anulatoria del plan general que, mientras no se resuelva, permite la supervivencia y buena salud del plan general.

I. Pues bien, en este estado de cosas resulta valiente y esclarecedora la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada el veintiséis de junio de dos mil nueve (rec.1253/2005) que sustancialmente afirma que una sentencia anulatoria de un Plan General, aunque no sea firme, no puede desconocerse en su eficacia respecto de las partes afectadas, de forma que el Plan Parcial que desarrolla aquél Plan General resulta inválido. El matiz del caso viene dado por la secuencia de hechos que resumimos:

- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León (Burgos) anula el Plan General del Ayuntamiento de Avila mediante sentencia de 8/3/2002.
- Dicha sentencia es recurrida ante el Tribunal Supremo quien inadmite el recurso de casación por sentencia de 11/11/04.
- Antes de recaer esta última sentencia, la Comunidad Autónoma a propuesta del Ayuntamiento aprueba con fecha 27/6/02 el Plan Parcial que desarrolla aquél Plan General.
- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León (Burgos) mediante sentencia de 21/1/05 anula el Plan Parcial sobre la base de la constatación ulterior de la firmeza de la sentencia original que anuló el Plan General.

II. Pues bien, la sustancial argumentación de los recurrentes radicaba en que al tiempo de aprobarse el Plan Parcial, la sentencia anulatoria del Plan General no era firme (no se había publicado en Boletín Oficial alguno), y por tanto no podía tomarse en consideración su existencia como fundamento para decretar judicialmente la anulación del Plan Parcial. En otras palabras, para el Ayuntamiento recurrente ( y para una entidad particular) una sentencia que anula un Plan General no existe mientras no adquiera firmeza.

III. Y la argumentación del Tribunal Supremo es lógica. No puede un Ayuntamiento que fue parte en el litigio que desembocó en la sentencia anulatoria del Plan General escudarse en tal pendencia de firmeza pues las sentencias de mera anulación a que alude el art.72.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa surten efectos para las partes sin necesidad de su firmeza ni de la publicación oficial de su anulación y pérdida de vigencia. Con ello, quienes sí podrían acogerse en la falta de firmeza serían los terceros inocentes que no fueron parte en el proceso que se ultimó con la sentencia anulatoria del Plan General, pero nunca la Administración que a sabiendas de tal anulación, se embarca en un proceso ante el Tribunal Supremo que, digamoslo claro, sabe que consiste en una maniobra puramente dilatoria.

Lo dicho puede parecer un trabalenguas, pues requiere máxima atención jurídica. Para captar esta argumentación del Tribunal Supremo, de extraordinaria relevancia, hay que partir de la literalidad del art.71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que dispone:

“Art.72. 2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.”

Y ahora, leamos la parte literal de la sentencia con la interpretación de dicho artículo que, insistimos, va a merecer releerlo para captar el alcance y transcendencia del criterio de nuestro Tribunal Supremo:

“ basta que estemos ante una “parte afectada” para que sobre la misma puedan proyectarse los efectos de la sentencia anulatoria de un acto o disposición, como hace la sentencia recurrida, al establecer el alcance y las consecuencias que se derivan de la sentencia de nulidad sobre la sentencia ahora impugnada, aplicando una línea de razonamiento conexo entre ambos pronunciamientos. (…) por tanto, los esfuerzos argumentales que realiza la parte recurrente sobre la necesidad de firmeza de la sentencia anulatoria no resultan de aplicación al primer inciso del artículo 72.2 de la ljcaen los términos expuestos. téngase en cuenta que la firmeza constituye un requisito referido, a los incisos segundo y tercero del citadoartículo 72.2, sobre los efectos “erga omnes” de la sentencia estimatoria de recursos interpuestos contra disposiciones generales o en relación con los efectos de la nulidad de un acto administrativo que se proyecten sobre una pluralidad indeterminada de personas, y ello por elementales razones de publicidad de las normas y por la exigencia de la seguridad jurídica. no así, insistimos, respecto de las partes afectadas que, además, fueron partes procesales en el recurso que concluyó en la nulidad deldecreto de tanta cita. (…) la sentencia impugnada, en consecuencia, no lesiona lo dispuesto en el artículo 72.2de nuestra ley jurisdiccional, cuya vulneración se aduce”.

En suma, que las sentencias anulatorias de un Plan General producen efectos para el Ayuntamiento afectado aunque no hayan alcanzado firmeza, y están obligados a soportar sus consecuencias cuando se plantee un litigio y las partes invoquen la anulación (no firme de tal plan, pero anulación al fin y al cabo). La relevancia de esta sentencia radica en que los planes parciales, planes especiales, estudios de detalle u otros instrumentos de planeamiento que se amparan ( “o cuelgan”) en un Plan General o figura equivalente, quedan heridos de muerte si este Plan General estaba anulado, con o sin sentencia firme. O sea, caen las columnas del templo del Plan General y perecen todos los filisteos.

IV. Sevach desearía que los Alcaldes tomasen buena nota de esta sentencia del Tribunal Supremo y que dejasen de plantear recursos de casación frente a sentencias anulatorias de reglamentos o planeamiento, con pura finalidad dilatoria y para mantener la paz de su legislatura. E igualmente ante una sentencia anulatoria de un Plan General deberían paralizar su desarrollo por planeamiento de rango inferior.

Es cierto que resulta difícil para un Concejal de Urbanismo digerir que todas las negociaciones y convenios urbanísticos en marcha o el desarrollo de determinadas actuaciones han de quedar en “vía muerta” pero mas difícil resulta para un demócrata digerir que los representantes elegidos buscan vías fraudulentas para eludir sentencias.

Así pues, en defecto de la autocontención de Alcaldes a la hora de interponer recursos de humo, y dado el déficit de honradez de nuestros políticos ( la Alcaldía bien vale un recurso de casación, y para cuando se inadmita o se desestime, no habrá fuerza humana ni jurídica capaz de restablecer la legalidad originaria) cabría sugerir otras soluciones.

En el plano práctico, sería deseable que el Tribunal Supremo convirtiera en urgencia la preferencia de la tramitación de la inadmisión o resolución de recursos contra disposiciones generales y resolverlos de forma inmediata, con lo que se impediría que el Plan anulado siguiese “contaminando” el escenario territorial con actuaciones que se van consolidando.

En el plano teórico, sería deseable que se modificase valientemente la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para disponer la ejecución provisional automática de tales sentencias de anulación de reglamentos a instancia del Ministerio Fiscal, sin fianza alguna.

V. Y por supuesto, Sevach considera que si existe un Plan anulado por sentencia pendiente de recurso de casación, los tribunales de lo contencioso-administrativo deberían acoger las peticiones de medidas cautelares que solicitasen los ciudadanos con apoyo en tal anulación del plan, pues al fin y al cabo, el fumus boni iuris ( o apariencia de buen derecho) jugaría a su favor. Nadie puede sostener seriamente la presunción de legalidad y ejecutividad de los actos y acuerdos administrativos cuando ha intervenido un tribunal imparcial, máxime cuando es sabido que la nulidad de pleno derecho es por causa tasada y de consideración restrictiva, por lo que muy grave es el defecto cuando el Tribunal contencioso se ha pronunciado por decretar la nulidad de un Plan General.

VI. Si se hacen oídos sordos a estas sentencias, el maltrecho urbanismo español seguirá siendo la Cenicienta de nuestro Derecho Público, olvidado y despreciado, con algunos Ayuntamientos en el papel de pérfidas madrastras, y al que todavía no parece llegar la hora de convertirse en princesa….

La reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 6 de Abril de 2009 (rec.1337/2008) ha confirmado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca por la que se condenó a dos constructores a un año de prisión por comisión de un delito contra la ordenación del territorio. La sentencia es un bonito ejemplo de la triste dinámica de la actuación de los desaprensivos del “ladrillo”.

I. Veamos las secuencias de la película:

1. Dos constructores elaboran un proyecto de construcción de chalets adosados y una piscina de dimensiones olímpicas a escasos kilómetros de Salamanca, en el pueblo de Villamayor.

2. Se celebran unas reuniones de los constructores con los responsables municipales en que, posiblemente entre sabrosos almuerzos, se salda con la promesa municipal de facilitar la operación.

3. Los constructores acometen la obra sin solicitar licencia mientras avanzan las negociaciones …

4. ¡ Oh, sorpresa!. Cambia la corporación gobernante y curiosamente la nueva Alcaldesa era quien desde la oposición fustigaba la operación prometida! .

5. Mientras tanto los chalets se ultiman con arreglo al planeamiento , se anuncia la promoción inmobiliaria y se formaliza la venta a particulares (¡sin licencia) y la piscina también se acomete ( ¡ En terreno de dominio público y además calificado de zona verde ¡). El terreno usurpado es de 4.139 m2 y valorado en casi 407 mil euros.

6. Dado que los chalets están vendidos, y ante el clamor político y mediático, tienen lugar reuniones entre los promotores, los compradores de 69 chalets y representantes municipales, para buscar soluciones. Sin embargo, los informes del Secretario General y del Arquitecto municipal no son propicios a la legalización de la piscina en terreno público.

7. El juez comienza a instruir el procedimiento penal, y con la personación del Ayuntamiento como acusación particular así como de los adquirentes de las viviendas. Tres posibles delitos se barajan: delito contra la ordenación del territorio, estafa y delito contra los consumidores.

8. Los promotores se ponen nerviosos, intensifican las negociaciones con autoridades locales y autonómicas, y para ir apagando fuegos y mostrar cara amable, adquieren una parcela próxima y construyen otra piscina para dar servicio a los adquirentes de los chalets.

9. La Audiencia Provincial condena a los promotores por delito contra la Ordenación del Territorio y les absuelve de los de estafa y contra los consumidores.

II. El fragmento mas bello de la Sentencia merece la pena ser transcrito, ya que encierra la perla de la tutela de la Ordenación del Territorio. Oigamosla:

” En el derecho actual nadie pone en duda que las leyes relativas a esta materia (ordenación del territorio) responden a una necesidad de los tiempos que vivimos, pues no sería concebible hoy en un Estado de Derecho en el que estuviera permitido que cualquiera pudiera construir o realizar obras en cualquier clase de terreno conforme a su sola voluntad. El respeto de esas normas se encuentra en la línea de unos intereses públicos que han de tener prioridad sobre los meramente privados.

Lo prohibido en este art. 319.1 (del Código Penal) constituye un daño material y físico contra esos intereses públicos, defendidos aquí por un ayuntamiento que vela por que sus vecinos y visitantes puedan disfrutar de unas zonas verdes o bienes de dominio o uso público, en la línea de protección del medio ambiente a cuyo servicio se encuentra la conservación de unos lugares particularmente protegidos por el legislador.

La conducta de los dos acusados, consistente en ocupar un lugar destinado al disfrute público por los ciudadanos, mediante la construcción, en una zona verde y además de dominio público, de dos piscinas e instalaciones anexas, algo tan evidente que nadie se atreve aquí a negar, no es solo un atentado formal contra unas determinadas disposiciones jurídicas, las normas sobre ordenación urbana, sino algo con un contenido lesivo para un bien jurídico protegido tan importante que ha sido digno de atención por parte del legislador penal.”

III. Por otra parte, esta Sentencia presenta notable interés por las circunstancias que le resultan llamativas a Sevach:

1º Nos encontramos con unos promotores que demuestran una osadía fuera de lo común pues inician y ultiman una construcción de chalets sin licencia. O sea temeridad, chulería o desprecio de la legalidad.

2º Es loable la actuación del Secretario General y del Arquitecto municipal que, pese a las probables presiones sufridas, emitieron informes fundados y objetivos que no allanaron el camino para legalizar lo que era ilegalizable.

3º Sorprendente es la intervención de la Junta de Castilla y León, cuyos informes son mas tibios y vienen a dar un respiro a los constructores al sugerir que si lo que es ilegal se modifica pues se convierte en legal.

4º Positiva resulta la posición del Ayuntamiento en el proceso penal ya que se personó como acusación particular.

5º Llamativo resulta que dado que la promoción se acomete en Salamanca, e implica a personajes conocidos, y ante numerosos adquirentes, con total despliegue en la prensa local, la Audiencia Provincial de Salamanca, en pleno, se abstiene, con lo que quien dicta la sentencia es la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Salamanca pero integrada por los magistrados de la Audiencia Provincial de Zamora.

IV. En fin, diríase que la justicia ha triunfado y que la sentencia es ejemplar. Sin embargo, a Sevach le queda un poso amargo ya que:

a) Los constructores se beneficiaron de la atenuante de reparación del daño, posiblemente al ver las orejas al lobo y en tanto la instrucción penal avanzada, se apresuraron a ofertar y llevar a cabo otra piscina para calmar los ánimos.

b) La sentencia condena a un año de prisión, por lo que, como es notorio, al no exceder de dos años, y dada la ausencia de antecedentes penales de los promotores, no implica su ingreso en prisión (remisión condicional de la condena).

c) Para mantener esa condena en esos términos suaves, el recurso de casación interpuesto por la acusación particular desapareció al llegar los recurrentes a un acuerdo con los dos condenados ( nadie sabe el precio de la libertad, ni el que se exigió ni el que estarían dispuestos a pagar los responsables).

d) Nada dice la sentencia del desenlace del expediente administrativo sancionador que fue incoado en el año 2003 y que barajaba una posible sanción administrativa entre 300.000 y 1.800.000 euros ( aunque se informó al constructor de la reducción a la mitad si restauraba la legalidad perturbada). Lo mas posible es que quedase suspendido mientras se desarrollaba el proceso penal y ante la pena finalmente impuesta, el principio de prohibición de bis in idem consigue evaporar una enorme sanción administrativa a cambio de una levísima pena (que no se cumplirá). ¿Grandeza o miseria del Derecho?. Algo falla cuando la condena penal resulta mas ventajosa que la sanción administrativa.

e) Y por supuesto, lo que es inconcebible no es que una obra de esa magnitud comience sin licencia, pero sí que en tales condiciones de “teórica clandestinidad” se ultime, se anuncie y venda con ostensible publicidad y notoriedad en Salamanca, sin que el Ayuntamiento ( o la Junta de Castilla y León) hubiesen ejercido sus competencias de paralización y precinto inmediato, y de forma ejecutiva.

Y colorín colorado, este cuento se ha acabado. La pregunta que se hace Sevach es sencilla:¿ para este viaje hacían falta esas alforjas?. ¿Cuanto ha costado a las arcas públicas la instrucción penal , el juicio ante la Audiencia Provincial y el recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo?. Sumemos gastos y energías de abogados, procuradores, fiscales, agentes judiciales, secretarios, jueces, peritos, desasosiego de compradores de inmuebles que se ven estafados, y la incertidumbre de un proceso que arranca el 2002 y finaliza el 2009.

Sin duda, España tiene una justicia penal de lujo. Lo que hay que aclarar es si es un lujo para los delincuentes o para los ciudadanos de bien.

P.D. La sentencia en su integridad podéis hallarla aquí.

Y si alguien desea una didáctica y resumida exposición del Derecho disciplinario urbanístico y de los Delitos Urbanísticos, actualizada al 2008, puede hallarla de la mano de un brillante letrado municipal aquí.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 (rec.45/20067) lo deja claro: en materia urbanística el silencio de la Administración que frente a la solicitud del particular, no se pronuncia dentro de plazo sobre el otorgamiento o denegación de la licencia, siempre es negativo si lo pedido no se ajusta a Derecho. Tal efecto negativo deriva de la prohibición expresa en norma legal de adquirir por silencio licencias «contra legem». Esta declaración judicial se vincula a dos importantísimas consecuencias. Primera, no cabe legislación autonómica en sentido contrario, pues aunque la materia urbanística es de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, el régimen del silencio administrativo pertenece al régimen del procedimiento administrativo común que incumbe exclusivamente a la normativa básica del Estado. Y Segunda, la Administración local que se ve sorprendida por el contratista que esgrime a favor de su licencia el transcurso del plazo máximo sin resolver, no tiene necesidad de tramitar un expediente de revisión de oficio del acto presunto positivo.

1. La reciente Sentencia se dicta en un recurso de casación en interés de ley frente a una sentencia de 29 de Marzo de 2007 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal superior de Justicia de Andalucía. Esta sentencia territorial se sumaba a la tesis mantenida por la Sentencia de 24 de Mayo de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que a su vez se alineaba con buena parte de tesis doctrinales que consideraban que tras la reforma operada por la Ley 4/1999, de la Ley 30/1992 el silencio positivo opera incluso en casos de nulidad de pleno derecho de forma que la Administración sólo puede corregirlo con la revisión de oficio.

Oigamos al Tribunal Supremo en esta importantísima Sentencia que deja en papel mojado infinidad de artículos y publicaciones doctrinales, además de atajar prácticas perniciosas en el urbanismo costero (no olvidemos que, curiosamente, Andalucía y Valencia son las dos Salas que sostenían la posibilidad de que la parálisis del procedimiento administrativo municipal al otorgar una licencia, jugase a favor del constructor hábil).

2. Dice el Tribunal Supremo:

« Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística».

3. Con esta sentencia se presta un grandísimo servicio a la seguridad jurídica, ya que rechaza que en materia urbanística, una vez transcurridos los plazos, se genere un silencio positivo que determine la necesidad de que la Administración acometa un procedimiento de revisión de oficio del “acto presunto”. El Tribunal Supremo niega la premisa: No hay acto presunto positivo contra legem, en materia de licencias urbanísticas y por eso no cabe revisión de oficio alguna.

4. Subsiste un problema práctico apuntado por la propia Sentencia del Tribunal Supremo ( lo que demuestra que el Alto Tribunal sabe lo que se trae entre manos):

« No nos pasa desapercibido del conflicto que puede plantearse cuando la Administración no resuelve en tiempo y después deniega una licencia si la obra, transcurrido el plazo para resolver, se ha iniciado o terminado a pesar de ser contraria a la legalidad urbanística, lo que generará, en supuestos de demolición, responsabilidades que, en cada aso, habrá que dirimir quién las deba soportar».

En suma, que el constructor fullero podrá arriesgarse a iniciar su obra con el transcurso de los plazos legales, pero bajo la espada de Damocles de que podrá tropezarse con una ulterior resolución denegándole la licencia y con derecho al reembolso de los gastos pero no a que su edificación permanezca.

5. Para terminar, dejaremos constancia para los que deseen profundizar en la cuestión de la posibilidad de consultar aquí la sentencia completa. Asimismo, puede consultarse un brillante análisis crítico de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia ahora casada o enmendada.

Hace algunas semanas, la Dirección General de Carreteras del Principado de Asturias instaló cuatro señales que informan a los conductores de la presencia del oso pardo en los concejos de Somiedo y Belmonte. Se trata de las primeras señales en España de esta naturaleza y cuya finalidad es que los vehículos aminoren la velocidad a su paso por las carreteras transitadas por estos animales. Examinemos este hecho primero con rigor y luego con humor

1. Estamos ante una noticia que resulta loable por cuanto da un paso adelante en el cumplimiento de la Ley 42/2007, de 13 de Diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad en cuanto a la conservación del oso pardo cantábrico pues como especie amenazada “Queda prohibido dar muerte dañar, molestar o inquietar intencionadamente a los animales silvestres, sea cual fuere el método empleado o la fase de su ciclo biológico. Esta prohibición incluye su retención y captura en vivo (…) así como la posesión, transporte, tráfico y comercio de ejemplares vivos o muertos o de sus restos, incluyendo el comercio exterior” (art.42.3). De hecho, hay muchos Planes de Conservación del Oso Pardo- Asturias, Castilla y León, Cantabria o Navarra- aunque suelen ser mas voluntaristas que realistas (Sevach invita a la lectura de cualquiera de ellos porque sus previsiones harían palidecer de envidia a la Carta de los Derechos Fundamentales de Niza: si se cumplieran las previsiones del Plan de Recuperación del oso en relación con el ser humano, el mundo sería feliz).

2. Es más, la sentencia de 13 de Diciembre de 2003, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo tuvo ocasión de desestimar el recurso de un Ayuntamiento frente al Plan de Recuperación del Oso Pardo en Navarra, que aducía que dicho Plan establecía limitaciones a la propiedad sin cobertura legal y no contemplaba indemnizaciones para las limitaciones a los aprovechamientos forestales. La sentencia lo desestima y señala que los Ayuntamientos están obligados como todo poder público a tutelar los valores ecológicos sin rechistar y que tales planes son congruentes con la finalidad medioambiental y nada tienen que ver con los Planes de Ordenación de Recursos Naturales.

3. Tras estas referencia jurídicas, realicemos un examen detenido de la nueva señal en clave de humor:

a) En primer lugar, el dibujo de dos osos y dos automóviles es equívoco en cuanto al destinatario de la norma: ¿ Se quiere advertir a los vehículos de que tengan cuidado con los osos que transitan o a los osos para que tengan cuidado con los vehículos?.

b) En segundo lugar, la leyenda de la señal es “atención”, cuando lo deseable sería “precaución”. No es lo mismo prestar atención que tener precaución; veamoslo con un ejemplo: no es lo mismo «prestar atención a los políticos» que «tener precaución con los políticos».

c) En tercer lugar, la señal cumple una legítima finalidad publicitaria de la imagen de la Asturias ecológica…pero ahora los turistas informados de tal posibilidad…y viendo el tamaño del oso dibujado en la señal respecto de los vehículos…¿ se apearán del vehículo para contemplar el paisaje o extremarán las cautelas y acelerarán cual visitante de un Safari?

d) En cuarto lugar, por si la señal falla y alguien colisiona con un oso, deberá estar tranquilo ya que si bien la Administración no quisiese indemnizar los daños del vehículo escudándose en la señal (“el que avisa no es traidor”), siempre podrá recordársele que el Decreto 9/2002, del Principado de Asturias, por el que se revisa el Plan de Recuperación del Oso Pardo declara que el oso pardo “forma parte del patrimonio natural y cultural de Asturias”, o sea una especie curiosísima en el Derecho público…¡ un bien de dominio público semoviente! Y si es dominio público…¡Que pague los daños la Administración!

e) Y en quinto lugar, se avisa para que se preste atención a los osos pardos, pero ¿alguien abriga dudas de que si un turista tropieza de bruces en la carretera con un oso pardo paseando, no le iba a prestar atención?. Aunque la verdadera cuestión candente radica en si un conductor colisiona con un oso y lo deja malherido, ¿ se aproximará a reanimarlo o pondrá los pies en polvorosa?. Hombre, nadie le va a pedir que le haga la respiración artificial (los osos tienen mal aliento) pero bien estaría algún cartel explicativo de las reacciones humanas ante los plantigrados, y viceversa.

f) Por último, ahí va la pregunta que se hace Sevach en su soliloquio pensando en el Derecho Comparado :¿ habrá señales que avisen a los conductores de trineos del peligro de cruzarse con un oso polar?

3. Por último, en este tono humorístico Sevach les ofrece una adaptación de un conocidísimo monólogo de Woody Allen de sus tiempos de comediante y que incluye en su libro “ Sin Plumas”. Esta adaptación a la asturiana de la divertida historia sustituye al alce protagonista por un oso pardo. Espero que os haga sonreír si lo leéis de un tirón:

Y ahora viene una historia que les parecerá increíble. Una vez atropellé un oso. Me fui de excursión a los montes de Somiedo en Asturias y embestí un oso pardo. Así que lo aseguré sobre el parachoques de mi automóvil y emprendí el regreso a casa. Pero lo que yo no sabía es que el impacto no le había matado; sólo le había rozado el cráneo y lo había dejado inconsciente. Y justo cuando estaba cruzando el túnel antes de llegar a Oviedo, el oso se despertó. Así que estaba conduciendo con un oso vivo en el parachoques, y el oso hizo señal de girar. Y en la Comunidad Autónoma del Principado hay una ley autonómica que prohíbe llevar un oso vivo en el parachoques los martes, los jueves y los sábados. Me entró un miedo tremendo. Y de pronto lo recordé: unos amigos míos celebraban una fiesta de disfraces. Iré allí, me dije. Llevaré el oso. Me desprenderé de él en la fiesta. Ya no será responsabilidad mía. Así que me dirigí a la casa de la fiesta y llamé a la puerta. El oso estaba a mi lado. Cuando el anfitrión abrió, lo saludé: “Hola, ya conoces a los Leguleyez, famosos abogados. ” Entramos. El oso se incorporó a la fiesta. Le fue muy bien. Ligó y todo. Un tipo se pasó una hora y media tratando de venderle un seguro. Dieron las doce de la noche, y empezaron a repartir los premios a los mejores disfraces. El primer premio fue para los Fabadez, un matrimonio de carniceros disfrazado de oso. El oso quedó segundo. ¡Eso le sentó fatal! El oso y los Fabadez tropezaron con sus hocicos en la sala de estar, y quedaron todos inconscientes. Yo me dije: Ésta es la mía. Me llevé el oso, lo até sobre el parachoques y salí pitando hacia el bosque. Pero me había llevado a los Fabadez. Así que estaba conduciendo con una pareja de carniceros en el parachoques. Y en la Comunidad Autónoma hay una ley que, los martes, los jueves y muy especialmente los sábados… A la mañana siguiente, los Fabadez despertaron en pleno bosque disfrazados de oso. Al señor Fabadez le dieron caza, lo disecaron y lo colocaron como trofeo en el selecto Club del Tenis de Oviedo. Pero les salió el tiro por la culata, porque es un club donde no se admiten carniceros.

El Tribunal Constitucional en una sentencia histórica del pasado 26 de Enero de 2009 (rec.8673/2005) corrige la práctica de los Tribunales contencioso-administrativos de paralizar la demolición de las edificaciones declaradas ilegales por sentencia firme, por la sola circunstancia de que el Ayuntamiento afectado haya iniciado o esté tramitando la modificación del planeamiento urbanístico para legalizarlo.

1. En el caso planteado, el recurrente había obtenido dos sentencias firmes de demolición de dos edificaciones colindantes con su parcela, y cuando solicita su ejecución, el Ayuntamiento afectado solicitó a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia que suspendiese la demolición de las obras declaradas ilegales y la ejecución de las sentencias «hasta que se apruebe la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Siero, actualmente en tramitación, que puede dar lugar a la legalización de lo ilegalmente construido, debido a los graves e irreparables perjuicios que se podrían irrogar en caso de su ejecución inmediata». Por auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de 27/2/05 se acordó la suspensión parcial de la ejecución de la sentencia argumentando que « no puede obviarse en el juicio ponderado y equitativo que debe presidir toda solución, las graves consecuencias que para el titular de las obras conllevaría el cumplimiento inmediato de la ejecutoria».

2. El particular recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional, quien se lo otorga en la citada Sentencia, en términos tan contundentes como claros:

« En efecto, tomando en consideración que el principio general es la ejecución de las resoluciones judiciales firmes y que, sólo de forma excepcional cuando, en los términos previstos legalmente, concurran circunstancias de imposibilidad legal o material, debidamente justificada, cabe inejecutar o suspender su cumplimiento, NO PUEDE ADMITIRSE QUE SUPONGA UN SUPUESTO DE IMPOSIBILIDAD LEGAL O MATERIAL LA MERA EXPECTATIVA DE UN FUTURO CAMBIO NORMATIVO, toda vez que ello no implica alteración alguna de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta. Del mismo modo, tomando en consideración que había transcurrido un dilatado período de tiempo desde que alcanzó firmeza la orden judicial de demolición de la obra, tampoco cabe sostener, como se hace en la resolución impugnada, que frente a la exigencia constitucional de ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos, cabe ponderarse, a los efectos de su inejecución, las consecuencias que para el condenado conllevaría el cumplimiento inmediato de una orden cuyo objeto es la restauración de la legalidad». Y finalmente añade: “Pues bien, tal como señala el Ministerio Fiscal, debe concluirse que la decisión judicial de suspender la demolición acordada en Sentencia firme, en expectativa de una futura modificación de la normativa urbanística que, eventualmente, la legalizara, supone una vulneración del art.24.1 de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a la ejecución de la resoluciones judiciales firmes en sus propios términos».

3. Con esta importante sentencia, el Tribunal Constitucional demuestra que tiene los pies en la tierra y que sabe la práctica de cientos de alcaldes que se burlan de las sentencias que ordenan la demolición de edificaciones judiciales. Los ediles, o concejales de urbanismo, para evitar acometer tal demolición ( bien por inconfesable relación con el titular de la edificación, o bien para evitar las indemnizaciones por haber concedido la licencia ilegal), encuentran la solución perfecta consistente en acometer de forma precipitada una modificación del planeamiento urbanístico para convertir por arte de magia, lo ilegal en legal. De este modo, el recurrente victorioso en sentencia se queda con un palmo de narices y la edificación ilegal queda sanada por el nuevo plan urbanístico, que al igual que el bálsamo de Fierabrás citado en El Quijote: “hace andar a los cojos y hablar a los mudos”.

Merece la pena recordar la asombrosa capacidad del bálsamo para sanar en los términos que don Quijote le transmite la leyenda a su escudero la primera vez que le informa sobre el bálsamo en el capítulo décimo “con el cual no hay que tener temor a la muerte, ni hay pensar morir de ferida alguna. Y ansí, cuando yo le haga y te le dé, no tienes más que hacer sino que, cuando vieres que en alguna batalla me han partido por medio del cuerpo (como muchas veces suele acontecer), bonitamente la parte del cuerpo que hubiere caído en el suelo, y con mucha sotileza, antes que la sangre se yele, la pondrás sobre la otra mitad que quedare en la silla, advirtiendo de encajallo igualmente y al justo. Luego me darás a beber solos dos tragos del bálsamo que he dicho, y verásme quedar más sano que una manzana.”

Pues bien, se acabó el bálsamo municipal. A partir de ahora, alcaldes y constructores, abogados y secretarios generales, tendrán que tener muy presente que si hay una sentencia firme de condena a demolición de una edificación ilegal, ya es tarde para acometer una urgente modificación del plan urbanístico (algo así como el castizo, “muerto el buey, la cebada al rabo”).

Lo que no deja de tener bemoles es que el ciudadano que ha obtenido este amparo del Tribunal Constitucional en el año 2009, inició sus recursos ante el Tribunal Superior de Justicia en…1997. Sobran comentarios.

4. Y ya que estamos en ello ( pese a ser una materia plomiza, Sevach promete otro post ulterior con mayor humor y simplicidad) es menester recordar que ya la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo había reaccionado vivamente frente a la corruptela de la legalización sanadora.

Por un lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2008 (rec.4462/2006) había declarado que tampoco se suspende la demolición por el mero hecho de que el afectado tenga impugnada la denegación de la legalización de la edificación. En efecto, sería el cuento de nunca acabar.

Por otro lado, la última y esperanzadora línea del Tribunal Supremo estableció que no basta para legalizar con aprobar una modificación de planeamiento sino que es precisa, y aquí radica la clave, una modificación de planeamiento seguida del otorgamiento de la licencia legalizando la obra preexistente (¡). La novedad viene dada porque obliga al Ayuntamiento a “retratarse” y disponer un acto expreso de legalización, con la consiguiente obligación de motivación singular y sometimiento al control de los grupos municipales. Oigamos este importantísimo criterio al propio Tribunal Supremo, y del que ciertamente todavía la mayor parte de abogados y urbanistas no están al corriente.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2008 (rec.891/2006) que hace un extenso y espléndido estudio del fenómeno de la legalización de obras ilegales que provocan la imposibilidad de ejecución de sentencias:

« La primera, que la mera declaración de legalización es insuficiente para que la sentencia se tenga por cumplida, SIENDO NECESARIO QUE SE ADOPTEN LOS ACUERDOS EFECTIVOS PARA QUE TAL DECLARACIÓN LEGALIZADORA SEA REAL. En segundo lugar, que los acuerdos legalizadores han de ser controlados en el propio proceso de ejecución por el órgano sentenciador; esto significa que el ente de la Administración cuando ejecuta, lo hace bajo la vigilancia y control del órgano jurisdiccional (…) Como hemos declarado en STS de 23 de julio de 1998 , no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización «ex post facto» de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que EL TRIBUNAL SENTENCIADOR PUEDE IMPONER LAS CONSECUENCIAS DE LA ANULACIÓN DE LA LICENCIA PESE A QUE FORMALMENTE RESULTARE AMPARADA POR UNA NUEVA ORDENACIÓN, SI ESTIMARE ÉSTA ILEGAL POR HABERSE PRODUCIDO CON EL DESIGNIO DE ELUDIR LA EJECUCIÓN DE UNA SENTENCIA. En todo caso, la declaración de que concurre una causa de imposibilidad legal de ejecución requiere la previa tramitación de un incidente destinado a depurar todas las circunstancias concurrentes y a declarar si la respuesta fuera positiva si procede determinar en favor del favorecido por la sentencia la correspondiente indemnización (…) En la interpretación de estas normas, hemos de recordar, también, el carácter evidentemente restrictivo, que, por los motivos — fundamentalmente constitucionales— que luego se expondrán, se impone en esta materia relativa a la inejecución de las sentencias por causas de imposibilidad».

Tras este amplísimo y lúcido razonamiento el Tribunal Supremo en esta última sentencia declaró que el mero Avance de planeamiento no permitía la inejecución de sentencia demolitoria pero sí si se tratase al menos de la Aprobación inicial. Sin embargo, ahora el Tribunal Constitucional va más allá y considera que sea cual sea el estado de tramitación del planeamiento saneador no autoriza a inejecutar la sentencia. ¡Ojo al parche!

Parece que la existencia de 47 denuncias frente a la Discoteca Rosales de Madrid debería haber determinado la clausura del local y con ello se hubiera evitado la muerte del infortunado Ussía. Sin embargo esta cómoda simplificación contradice el Derecho Administrativo y las garantías constitucionales.

1. En primer lugar, porque una cosa son las denuncias y otra las sanciones firmes por hechos probados. Si fuera por el número de denuncias, el Ayuntamiento de Madrid tendría que cerrar el Hospital Ramón y Cajal.

2. En segundo lugar, porque cada infracción administrativa tiene aparejada su sanción según unos presupuestos concretos y legalmente tipificados ( incumplimiento de la prohibición de vender alcohol a menores, ruidos, brutalidad porteros, etc) que tienen unas consecuencias legales específicas. No puede desviarse la potestad sancionadora y disponer, por ejemplo, la clausura de un local si su dueño no está al corriente del Impuesto de Sociedades. Si un Ayuntamiento clausurase todo local en que un portero es denunciado por brutalidad frente a un cliente, la decisión administrativa sería nula por incurrir en desviación de poder (la potestad de licencias urbanísticas no está para garantizar el orden público), además de adentrarse en cuestiones de competencia de la Delegación del Gobierno y posiblemente propias del ámbito penal. O sea, una chapuza jurídica.

3. En tercer lugar, tampoco puede aducirse que el Ayuntamiento de Madrid por su enorme dimensión y medios materiales, tenía un deber especial y cualificado de vigilancia de los locales, ya que por lo general los niveles de seguridad en locales y vías públicas son inversamente proporcionales a la población del municipio.¿Alguien consideraría que en Río de Janeiro, Méjico D.F., o Nueva York, hay mayor nivel de seguridad o garantías a los ciudadanos por el solo hecho de tener mas población que el que están en condiciones de prestar otras poblaciones menores de los respectivos países?.

4. En cuarto lugar, las denuncias formuladas por policías locales o nacionales que hacen su trabajo, son eso simplemente, la puesta en conocimiento de unos hechos supuestamente infractores a la Autoridad con competencia para sancionar. El “puente” que va desde la “denuncia” a la “sanción” pasa por la instrucción para probar e incorporar informes técnicos y jurídicos. Ni los policías municipales son letrados ni técnicos para saber las consecuencias jurídicas de tales actuaciones, que siempre por imperativo constitucional, han de ajustarse al principio de tipicidad, o sea que se trate de conductas descritas en la Ley ( y hoy por hoy no hay Ley española alguna que disponga la clausura de un local por el hecho de una o varias denuncias sin resolución final) y ajustadas al principio de proporcionalidad ( no sería de recibo por una sanción fundada por una actuación de un portero brutal al margen de las instrucciones del empresario – ya sea enloquecido, pendenciero o ignorante-, debiera precintarse el local y perjudicar al empresario, a los restantes trabajadores inocentes, a los proveedores, y a los múltiples usuarios pacíficos del local)

5. En quinto lugar, el reproche a alguien por los daños causados a terceros por su trabajador, al haberse equivocado en su selección, la llamada “culpa in vigilando”, ha de ser aplicada con suma cautela y de forma restrictiva por su difícil encaje constitucional:¿por qué debe alguien responder de las culpas de otra persona mayor de edad y no incapacitada?. Es tan fuerte esta técnica de la “responsabilidad propia por actos ajenos” que ha de contar con amparo en Ley formal, aprobada por el parlamento, como es en el ámbito de la responsabilidad de empresarios del transportes por daños ocasionados por sus conductores o en el ámbito tributario donde se sanciona al empresario en ciertos supuestos por actividad dolosa o negligente de sus gerentes.

No existe tal norma de responsabilidad solidaria ni subsidiaria en el campo de los espectáculos públicos por actuaciones de sus porteros. Además, si se aplica la culpa in vigilando al Ayuntamiento de Madrid, que debía vigilar a quien seleccionó por concurso público como “concesionario” de la discoteca, quien a su vez incurriría en culpa in vigilando de la empresa que contrató el servicio de seguridad, que a su vez no vigiló al portero subcontratado, nos encontraremos con que al final, todos somos culpables en algún grado. Eso sin olvidar la dificultad de culpar al Ayuntamiento por haber “concedido” el espacio público cuando lo ha efectuado con luz y taquígrafos por un procedimiento de pública concurrencia y no por arbitrario capricho.

Y es que la doctrina de la culpa in vigilando permitiría que la culpa del pecado original de Adán al comer del fruto prohibido recayese sobre el mismísimo Dios, ya que no vigiló ni la presencia de animales peligrosos en el jardín del edén (la serpiente), ni vigiló a Eva para que no engañase a Adán ( incitándole a comer la manzana), ni vigiló a Adán para que no se acercase a Eva, ni vigiló al ángel de turno para que pusiese una cerca al manzano..

6. En definitiva, que si un trabajador como el caso de los porteros de una discoteca se extralimita y actúa brutalmente (sin haber recibido orden alguna del empresario o del Ayuntamiento para que hostigue a la clientela) él será el único responsable. No debe un empresario de buena fe responder de los actos de un cafre por haberse equivocado al reclutarlo. En qué medida debe responder el supuesto culpable, si civil o penalmente, si por dolo o negligencia, corresponderá decidirlo a los Tribunales previa investigación objetiva.

7. En fin, lo que debe hacerse es sencillamente regular esa figura de tan difuso contorno funcional, como es la del portero de discoteca o equivalente, exigirle requisitos de formación y capacidad, pero sobre todo, y aquí radican tres modestas propuestas de Sevach:

A) Crearse un servicio de inspectores que de forma aleatoria y a horario discontínuo, se personasen de incógnito para contemplar los modos y actitudes de los porteros, y con un sistema parecido al carnet por puntos de tráfico, le fueran penalizando al portero, hasta comportar la pérdida de su licencia para tal labor.

B) Obligar a las discotecas que tengan cierto nivel de facturación y clientela a dotarse de cámaras de video en el exterior que sirvan de control y prueba de los incidentes y labor de los porteros.

C) Disponer la inserción obligatoria de las sanciones impuestas por las condiciones de la discoteca tanto en la puerta de acceso ( junto con la indicación de aforo o requisitos de acceso), así como prohibir la publicidad de aquellos establecimientos que acumulen varias sanciones vinculadas a la seguridad de la discoteca o a la actitud de los porteros.

8.. Y lo que ya debe explicarse en clave sociológica pero no jurídica es: primero:¿ por qué la desmesurada resonancia mediática y zafarrancho político ante un hecho luctuoso como es la muerte de Ussía pero no menos lamentable que otras muertes en idénticas o peores circunstancias que afectan a familias de apellidos de menor alcurnia?; segundo, ¿por qué tras este incidente tiene lugar la clausura de otras discotecas en Madrid, bajo la sospecha de pretender echar carnaza a los tiburones en vez de solucionar problemas reales de seguridad? ; y tercero, ¿por qué los españoles somos tan hipócritas que sabemos en ocasiones los ámbitos de riesgo por los que se mueven nuestros hijos – botellones- discotecas de pastilleo- macrodiscotecas conflictivas- y cuando estadísticamente nos afecta la desgracia, nos rasgasmos las vestiduras y pedimos responsabilidades?.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2008 considera que la información urbanística positiva que facilita un Ayuntamiento a petición de un particular sobre la vigencia de una licencia, para aclarar su vigencia tras la aprobación de una ulterior ley autonómica sobre urbanismo, es una mera opinión no vinculante.

En particular la Sentencia razona que tal criterio municipal “responde a un trámite meramente informativo, sin contenido decisorio, y su contenido nunca es vinculante para la Administración, sin perjuicio de la responsabilidad en que puede incurrir por daños y perjuicios”, o que “no se trata de un informe emitido en el curso de un procedimiento, menos aún de un informe que impidiera que en ese procedimiento se dictara la resolución pertinente, susceptible de ser impugnada por el administrado, sino la respuesta a una consulta urbanística, cuya naturaleza de acto no apto para su impugnación jurisdiccional ha sido reiteradamente declarado por esta Sala“.

1. Lo curioso para Sevach es que en un mundo urbanístico con normativa cambiante, cuando un particular solicita expresamente que se le diga por parte del Ayuntamiento si una licencia otorgada mantiene su vigencia ante una nueva normativa, se encuentra con que el Ayuntamiento tras recabar informes le confirma tal vigencia (luz verde para edificar) no puede verse expuesto a cambios de criterio cuando esté a pie de obra ( luz roja para edificar).

2. No es extraño el voto particular de un magistrado cuando afirma en palabras que nos parece claras e insuperables lo siguiente: ” Ni por su naturaleza ni por las circunstancias del caso puede considerarse que la respuesta que el Ayuntamiento dió lo sea a una consulta urbanística de las reguladas en aquellos preceptos, y ello a pesar de que la utilización de la palabra “dictamen” pueda enmascarar la realidad.
A) El artículo 165.1 del Reglamento de Planeamiento dice que las consultas que regula tienen por objeto “la información del régimen urbanístico aplicable a una finca”, cosa distinta al caso de autos, en que lo que se solicita fue un dictamen sobre “en qué situación se encuentra la mencionada licencia de obras”, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley autonómica 6/2001 , es decir, un dictamen sobre si dicha licencia estaba o no afectada por la Disposición Adicional 5ª de la Ley 6/2001, de 23 de Julio, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación del Territorio y del Turismo en Canarias. Si una licencia ya concedida se ve o no afectada por una caducidad decretada en una Ley es cosa distinta a “las condiciones urbanísticas aplicables a una finca”.

Por lo tanto, no parece razonable que ahora, en vía judicial, quien pidió el dictamen con carácter vinculante y quien lo emitió así, digan que se pidió y se emitió una mera opinión no vinculante, y por lo tanto, no impugnable. La Comisión Municipal decidió de forma definitiva que la Ley Autonómica 6/2001 no afectó a la licencia concedida en el año 1999, y esa es una decisión en firme que constituye un acto recurrible en la vía contencioso administrativa. No sólo eso, en ese acuerdo se realiza una interpretación de una norma legal que puede afectar no sólo a la licencia de autos, sino a otras muchas en que pueden concurrir las mismas circunstancias.”

3. Y es que, para Sevach la senda del Estado de Derecho debe avanzar por el antiformalismo y la seguridad jurídica, y la aplicación del principio de confianza legítima del ciudadano. De igual forma que en el ámbito tributario por la Ley General Tributaria de 2003 se ha conseguido que todas las consultas sean vinculantes y no solo para el solicitante sino para los que estén en la misma situación. No puede considerarse que el ciudadano cuando al solicitar una licencia está prisionero de sus propias solicitudes y actos, y en cambio, la Administración puede permitirse el lujo de informar como le venga en gana, a sabiendas de la “red” de la ineficacia de tales respuestas. Y es que afirmar que ya podrá el particular ejercer una acción de responsabilidad administrativa por los daños y perjuicios derivados de la errada información, es algo así como si a un particular que pregunta si el hospital público cuenta con médico cirujano experto en cirugía cardíaca, y tras recibir respuesta expresa positiva, cuando está en la mesa del quirófano, le dicen que le operará el dermatólogo pero que esté tranquilo, ya que si la operación sale mal, ya le indemnizarán por la mala información.
Por ello, considera Sevach que no faltaba razón al clásico cuando afirmaba: ” Los votos particulares de hoy serán la sentencia del mañana”.

Ante la corrupción urbanística en Estepona se escucha en boca de los políticos la expresión “Tolerancia Cero”, hasta en palabras de la Ministra de Vivienda. Incluso el Secretario General de Naciones Unidas se refiere a la “tolerancia Cero” respecto de los abusos del personal de la Organización internacional.

Tal locución puede entenderse como licencia expresiva o como mantra político. El problema es cuando se abusa de los “inventos políticos” y entonces pierden credibilidad. Así, en los últimos dos años hemos asistido a la cacareada tolerancia cero en múltiples frentes. Así, tolerancia cero con el alcohol al volante; tolerancia cero con los fumadores; tolerancia cero con las vacas locas; tolerancia cero con las sectas; tolerancia cero con los maltratadores; tolerancia cero frente al fracaso escolar; tolerancia cero frente a los defraudadores fiscales; tolerancia cero frente a los piratas informáticos; tolerancia cero frente a los xenófobos, tolerancia cero frente a los huelguistas del transporte,etc… Como dice la canción, se nos gastó el estribillo de tanto usarlo.

1. Y es que “tolerancia cero” es una frase hueca puesto que las leyes están para cumplirlas sin que pueda admitirse la existencia de “leyes tolerantes” (o sea, que saltan al Boletín oficial con voluntad confesa de no ser aplicadas) y “leyes intolerantes” (o sea, que salen para su efectiva aplicación, como los bonos publicos “con la garantía del Estado” ). Además, si admitimos la “tolerancia cero”, ¿qué ley esta en la escala de tolerancia 10?,¿Y 7?, ¿Y 4?,¿Hay alguna Agencia Estatal de evaluación del nivel de Tolerancia legal?, ¿Habrá un Ministerio de Tolerancia?… ¿Acaso la jerarquía de las normas viene dado por su grado de tolerancia?.

2. Si la tolerancia cero se refiere a modificar leyes de inmediato,¿por qué no se dice qué normas y en qué orientación.?. Si la tolerancia cero se refiere a que el ejecutivo no hará la vista gorda, acaso se han olvidado los políticos que el art.105 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas señala que “Las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico”. Quizá también olvidan que las competencias administrativas son irrenunciables y que sólo cabe transacción cuando expresamente lo contemplan las leyes.

3. Lo curioso es que tras la tropelía o “incendio” (llámese crimen impune, corrupción infame, atropello de derechos laborales, incendio forestal, fuga de capitales,etc) viene la muletilla “tolerancia cero” que agota toda su efímera eficacia tras apagar las voces críticas. Y es que en el caso del urbanismo, la “tolerancia cero” suena a chirigota. Una auténtica tolerancia cero en urbanismo supondría que todas las edificaciones ilegales serían demolidas, todos los culpables sancionados, todos los Alcaldes o concejales que lo propician de forma activa o por negligencia serían inhabilitados, y todos los constructores implicados habrían de ser inhabilitados para la contratación pública o para percibir subvenciones. Y por supuesto, al igual que los montes abrasados intencionalmente, el terreno donde se ubique una construcción ilegal estaría sometido a la prohibición de edificación por treinta años, para disuadir de aventuras urbanísticas.

4. Sin embargo, tal y como reflejó Sevach en post anteriores, en la última década hemos asistido a un modelo de urbanismo en su vertiente jurídica no se lo cree nadie. Ni lo creen los políticos autonómicos, para los que es cosa de la autonomía municipal siempre y cuando se aseguren ciertas operaciones urbanísticas de interés autonómico. Ni lo creen los políticos locales para los que el urbanismo es la joya de la corona del poder municipal. Ni lo creen los constructores para los que el urbanismo es un desafío fácil de superar con agallas y dinero. Ni lo creen los jueces que observan perplejos como las urbanizaciones y edificaciones condenadas por sentencia firme a la demolición resucitan a la vida civil por una modificación ulterior a la carta del Plan municipal que como a Lázaro consiguen aquello de “levántate y anda”. Y tampoco lo creen el común de los ciudadanos españoles, con sangre del pícaro lazarillo de Tormes en las venas, y que se creen afortunados si contando con el apoyo de un concejal o arquitecto municipal, o con una inspección relajada, consiguen en su parcelita construir una casita de aperos que por arte de magia se convierte en un chalet, o si consiguen cerrar su terraza a su antojo aunque no haga juego con el resto del edificio.

5. En fin, para borrar el mal sabor que deja la política urbanística y al hilo de la corrupción urbanística en Estepota, Sevach como aficionado a los juegos de cartas y al humor ha preparado un divertido vídeo:

Espero que os guste.

La recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 4 de Marzo de 2008 (recurso 312/07) de forma valiente ataja la pretensión de una promotora de convalidar un Hotel en Suances urbanísticamente ilegal, por el sólo hecho de haberse iniciado la tramitación de una modificación de planeamiento para legalizarlas (para la Sala un “proyecto” de modificación no ha nacido y no tiene eficacia).

El interés de la sentencia radica en que cierra el paso a la frecuentísima corruptela de buena parte de los constructores pillados en falta (obras ilegales) que convencen al Alcalde de turno para que le ayuden a convertir la sentencia firme demolitoria en un inofensivo azucarillo, mediante una sencilla modificación del planeamiento urbanístico que permita que un “cadáver jurídico” (la edificación ilegal) pueda resucitar gracias a la oportunísima modificación del plan (el suelo rural pasa a ser urbano, el espacio libre se convierte en residencial o aumentan alturas y volúmenes, bajo el principio de que el “derecho urbanístico” siga al “hecho urbanístico”, y no al revés). Pura magia.

Sería harto elocuente un estudio objetivo que hiciese balance de las modificaciones urbanísticas sobrevenidas en la última década, que en grandísimo porcentaje no responden a criterios objetivos o técnicos de ordenación de la ciudad, sino a los oscuros manejos de un constructor desaprensivo, o en el mejor de los casos, al deseo de calmar la inquietud de compradores de viviendas de buena fe bajo la sombra de la piqueta demolitoria. Al final, cobra vigencia aquello de “van leyes, donde quieren los reyes“, o en expresión mas castiza y moderna: “Quién tiene padrinos, se bautiza“. Confiemos que la senda de firmeza del Tribunal Cántabro se convierta en una postura de enérgico rechazo a tanta modificación de planeamiento fraudulenta y que permita recuperar el espíritu de aquélla afirmación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de Diciembre de 2003 (rec.2550/01), que advertía a la Administración de que si usaba su potestad urbanística “debe, si ello incide sobre situaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico“. Si no se lucha contra las perversiones urbanísticas, tal y como indicaba Sevach en un post anterior, al final, las obras ilegales se convierten en obras inmorales, pero lícitas, mientras el urbanismo se convierte en una bonita palabra de contenido vacío.

Y si finalmente al delincuente urbanístico se le cierran las puertas de la jurisdicción contencioso-administrativa, quizás se le abran las de la jurisdicción penal, de la mano salvadora de algún generoso acuerdo con la Fiscalía, como el caso de la noticia de hoy en relación a los implicados en la trama urbanística marbellí y que les permitirá el negocio del siglo: cambiar decenas de pleitos pendientes por ilegalidades penales por una mínima estancia en la cárcel.

Unas recientes declaraciones periodísticas del Consejero de Urbanismo de Cantabria expresaban su desesperación por no poder ejecutar las sentencias judiciales que decretaban la demolición de obras ilegales en la costa y la montaña. Lo triste es que posiblemente sus declaraciones sean perfectamente compartidas por sus homólogos de otras Comunidades Autónomas, por la Fiscalía de Medio Ambiente, por abogados y por el común de los ciudadanos.

1. Sin embargo lanzaba una idea sugerente para evitar el caso real de que para demoler una urbanización ilegal cántabra, la empresa adjudicataria de la obra renunció al contrato de obra con la consiguiente pérdida de fianzas y negocio, ante las presiones y amenazas de los vecinos afectados. La propuesta del Consejero consiste en crear una Agencia Nacional para acometer tales demoliciones, y a Sevach le parece el camino adecuado.

2. En primer lugar, diremos que bien triste es que los ciudadanos no acaten las sentencias judiciales y mas triste que utilicen el juego sucio para burlar su aplicación.
En segundo lugar, lamentaremos que las propia autoridades públicas opten por la resignación e impotencia en vez de postular la reacción jurídica o política contra tal degeneración urbanística, costera y de interior.

3. Pero planteemos el problema. De un lado, existen supuestos en que la ejecución de obras por incumplimiento del obligado y a su costa, resulta perentoria:

a) Cuando se declara en ruina una edificación y se ordena su demolición;

b) Cuando se declara una obra de urgente ejecución por razones de seguridad, salubridad o estética;

c) Cuando existe una obra ilegal y además ilegalizable, en que debe restablecerse la situación anterior a la tropelía.

4. Pues bien, en tales casos, aunque la Resolución administrativa sea firme, o confirmada judicialmente, su ejecución es excepcional, y en los pasillos los ediles suelen esgrimir tres tipos de razones:

a) Razones presupuestarias, ya que el Ayuntamiento carece de fondos en las arcas municipales para anticipar los costes de tales obras. Suele expresarse en términos similares a: “Si casi no tenemos para pagar las nóminas del personal municipal, como para pagar por demoler una chabola costera”.

b) Razones administrativas, ya que el Ayuntamiento considera complejo y lento celebrar con una empresa un contrato administrativo de obra (con publicidad y concurrencia) al no poder acometer con sus propios operarios municipales obras de tal calado. Suele comentarse: “Mucho papeleo y burocracia me parece contratar una obra con una constructora, y además si lo recurre son líos”.

c) Por razones políticas, ya que el Alcalde o concejal de turno “juega con los tiempos”, bien para granjearse el apoyo del ciudadano infractor (por razones inconfesables), bien para evitar perder apoyos de los vecinos (por razones electorales) o bien para conseguir que exista mayor densidad edificatoria (por razones de solvencia municipal: mayores tributos y tasas, así como mayor nivel de urbanización gratuita, aunque desde una perspectiva global se perpetre una atrocidad costera o rural). Aquí, el edil suele utilizar el doble lenguaje; ante el denunciante “Se aplicará la Ley pero lleva su tiempo y hay que contar con el parecer de Comisiones,técnicos, etc” ; y ante el denunciado “No hay problema para el que no tengamos una solución”.

5. Por eso, parece que sería una buena idea crear empresas públicas u Organismos Autónomos que bajo la dirección de la Administración autonómica o estatal, pudieran asumir tales labores de ejecución de obras ilegales, de forma directa y rápida. Para ello podría existir un Convenio de Colaboración que formalizase una encomienda de gestión entre Ayuntamiento y la entidad pública “Terminator”, al amparo del art.15 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas.

6. De ese modo, de forma directa asumiría la constructora pública (o mas bien “destructora” de lo privado) la ingrata labor de cumplir el Derecho Urbanístico cuando el obligado no lo hace voluntariamente. De forma complementaria, dicha entidad o empresa podría asumir la labor de recaudación de los costes de la misma a cargo del obligado contumaz. E incluso podría crearse un recargo sobre las tasas por licencias urbanísticas, el IBI o por cuenta de Comunidades Autónomas y Grandes Ciudades destinado a sufragar un Fondo Nacional para Demoliciones.

7. Adicionalmente, habría que explorar desde la fiscalía las posibilidades del delito de “prevaricación por omisión” ya que buena parte de las tropelías urbanísticas tienen lugar por la complaciente pasividad de ediles y concejales.

8. Y por supuesto ahondar en la recientísima línea jurisprudencial abierta por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2007 (rec. 6661/2003) que rechaza que una obra ilegal pueda ser legalizada por la aprobación de una normativa posterior y señalando que la normativa a considerar ha de ser la existente al tiempo de la infracción.

9. Y mientras pensamos en ello, la casa sin barrer. El urbanismo dibujado en los planos y planes es una caricatura del urbanismo real, y si recordamos que la sentencia del Tribunal Constitucional 61/97 “entregó” la práctica totalidad de las competencias urbanísticas (incluida disciplina) a las Comunidades Autónomas (dejando al Estado sin “territorio urbanístico”) lo cierto es que el experimento ha sido funesto. Quizás nada ha cambiado desde que Sevach escuchó de oídos de un Alcalde al que le advertía de las graves consecuencias de una ilegalidad urbanística, las cínicas palabras siguientes: “Ya soy veterano para saber que por una licencia ilegal, no pasa nada, porque ya la haré legal, y si algún día hubiese que cumplir una sentencia de demolición pues para entonces… ya estaré lejos”.

Le ha comentado a Sevach un buen amigo, que se ve envuelto en un amenazador expediente por infracción urbanística por haber procedido a la demolición de una edificación sin licencia, cuando lo sorprendente es que se trata de una cabaña de piedra en el medio rural, cuya techumbre de madera, de puro viejo y por obra de termitas o ratones, se ha venido abajo.

Afirma su amigo, que al igual que en Estados Unidos un senador demanda a Dios, lo justo sería que la Administración autonómica demandase a los roedores o las termitas. Y aquí, recuerda Sevach un documento que circula por internet, que como diría Giordano Bruno, “Se no é vero ma é ben trovato” (si no es verdad, está bien ideado), y ello en relación a la actitud de la Administración estadounidense con ocasión del ejercicio de acciones punitivas frente a un propietario de unos terrenos por supuesta infracción medioambiental que afecta al cauce de un río.

Veamos la traducción libre que he efectuado del texto, con alguna licencia para la aportación propia, y leamos primero el requerimiento escrito de la Administración y luego la respuesta del sufrido ciudadano.

ASUNTO: Archivo No.97-59-0023 de DEQ; T11N; R10W, Sec. 20; Condado De Lycoming

Sr. Querido DeVries:

Ha tenido conocimiento el Departamento de Calidad Ambiental de una reciente actividad sin autorización en el condado referido. Ha sido usted identificado como propietario y/o autor de la obra clandestina consistente en “Construcción y mantenimiento de dos presas de madera desvencijada en mitad de la corriente del río que ha provocado la formación de una charca”.

Debe obtenerse autorización administrativa antes del comienzo de este tipo de actividad. La revisión de los archivos del Departamento demuestra que no ha obtenido ningún permiso. Por lo tanto, el departamento ha determinado que esta actividad incurre en violación de la Sección 301, Lagos interiores y Corrientes naturales, y de Protección del medio ambiente, particularmente del art. 451 del Código de Pennsylvania, citado.

Se ha informado el Departamento que uno o varios diques falló parcialmente durante un acontecimiento reciente de la lluvia, causando la ruina y el derrumbe de las citadas construcciones en sentido descendiente. Consideramos que las presas de esta naturaleza son intrínsecamente peligrosas y no pueden ser permitidas.

Por ello, este Departamento le ordena cesar y renunciar a todas las actividades en esta ubicación y le requiere para restaurar la corriente a su libre flujo quitando toda la madera y para limpiar el cauce de la corriente fluvial. Todo el trabajo de la restauración será terminado no más allá del 31 de Enero de 2006.

Notifique por favor esta oficina cuando haya terminado la restauración para poder programar una inspección del sitio por nuestro personal. En caso de de discrepancia con esta solicitud o de realizar cualquier otra actividad sin autorización, se adoptarán las medidas mas graves legalmente previstas.

Se valorará positivamente su total cooperación en esta materia. Sírvase entrar en contacto con esta oficina si usted tiene dudas o preguntas.

Cordialmente, David L. Price

División de la Gerencia del representante y del agua del Distrito.

Aquí está la respuesta literal enviada detrás por Sr. DeVries:

Re: Archivo No. 97-59-0023 de DEQ; T11N; R10W, Sec. 20; Condado De Lycoming

Querido Sr. Price,

Escribo en respuesta a su carta certificada el 12/6/06. Soy granjero de la zona, pero no el autor ni contratista de las obras de la presa en Dagget.

Un par de castores está acometiendo (sin autorización, ciertamente) el proceso de construir dos diques en la corriente del río con madera desvencijada y se ocupan de su mantenimiento, aunque pienso que se sentirían gravemente ofendidos si usted califica su material de construcción de desvencijado o ruinoso. En cambio hago constar que yo, ni pagué, ni autoricé, ni supervisé el proyecto de la presa de tales castores.

Quisiera desafiar a su Departamento para procurar emular su proyecto de la presa en cualquier momento y/ o cualquier lugar que usted elija. Creo poder asegurar que no hay manera que usted pueda alcanzar sus habilidades de construcción de diques, su capacidad de obtener material, su ingenioso diseño, la persistencia del dique, ni tampoco podría imitar su ética del trabajo en la presa.

Éstos son los constructores que usted está buscando. En cuanto a su requerimiento, no pienso que los castores están enterados que deben primero obtener una autorización administrativa antes del comienzo de este tipo de actividad en la presa.

Y ya que me ofrece la oportunidad, deseo formularle varias preguntas o mas bien preocupaciones:

(1) ¿ Al enfrentarse su Departamento a los dos castores del dique en cuestión está hostigándoles de forma selectiva, o por el contrario requerirá usted a todos los castores del Estado para confirmar su posible responsabilidad en la construcción de diques similares?. Si usted no incurre en agravio comparativo, al amparo de mi derecho al acceso de documentos, solicito copias de todos los permisos otorgados a otros castores para sus construcciones de diques en el resto del Estado.

(2) ¿ Tienen los castores derecho a representación legal? Los castores de mi remanso fluvial son financieramente indigentes y no pueden pagar abogado de oficio, así que el Estado tendrá que ocuparse de ello.

(3) ¿ No ha pensado el Departamento que el desplome del dique durante las lluvias torrenciales constituye un fenómeno natural y que es mejor no alterar el curso de la naturaleza y el equilibrio del ecosistema?.

(4) Si usted desea la corriente ‘ restaurada ‘ en condiciones de flujo libre del agua, por favor entre en contacto con los castores, pero debo advertirle que si pretende arrestarlos, no prestarán obviamente ninguna atención a su letra de la notificación, ya que ellos no son capaces de leer inglés.

(5) Si se requiere a los castores para repararlo antes del 31 de Enero de 2006, ¿por qué esperar tanto? Los castores de la charca pueden estar debajo del hielo del remanso del dique para entonces y no habrá manera para usted o su personal del Departamento de contactar con ellos.

(6) Aconsejo a su Departamento que cuide la regularidad de las notificaciones a los castores implicados, ya que viven en familias que incluyen al padre, a la madre y a las crías y cuando en primavera nace una nueva camada, los hijos mayores se marchan para dejar sitio en la madriguera a los recién llegados. Por eso, son serias las dificultades para notificar correctamente los requerimientos, salvo inserción de edictos en los árboles del bosque o elaboración de un censo de residentes.

(7) Por último, y puesto que bajo el ramaje del dique está la madriguera de los castores, quizás debería intervenir el Departamento de Vivienda para comprobar las condiciones de salubridad de la misma y efectuar su propio requerimiento.

En mi humilde opinión, los castores del río tienen derecho a construir sus presas sin autorización mientras el cielo sea azul, la hierba verde y el agua fluya río abajo. Tienen más derecho a hacer los diques en la presa y disfrutar de ello que yo. Si el Departamento de Recursos Naturales y de la Protección del medio ambiente hiciera honor a su nombre debería proteger los recursos naturales (castores) y el ambiente (presas de los castores).

Finalmente, quisiera llamar su atención ante un riesgo para la calidad ambiental verdadera, de salud, en el área. ¡Son los osos! Los osos están defecando realmente en nuestras maderas y campos. Creo definitivamente que usted debe perseguir los osos responsables de tales defecaciones y dejar a los castores solos con sus construcciones. ¡Si usted va a inspeccionar el dique del castor, vigile sus pies y mire a su paso! ¡Los osos no tienen cuidados donde descargan!.

GRACIAS, RYAN DEVRIES

Foto: Rio Caleao, en la senda de Los Arrudos (Caso-Asturias)

La gran paradoja de la sociedad española es la inquietud por la corrupción urbanística y la coartada que brinda la justicia a corruptibles y corruptores, cuando estos se aprovechan de los huecos de la legislación. Para los canallas, la hoguera judicial es como la de la noche de San Juan (ya que estamos cerca del 24 de Junio), un mero ejercicio de habilidad en que solo los torpes o imprudentes caen en las brasas de la justicia, y prácticamente todos salen indemnes, o como dirían después: “ha merecido la pena el riesgo”(no dirían tanto como “París bien vale una misa”, sino mas bien que “una recalificación bien vale un revolcón”).Así, descendiendo al ámbito judicial, Sevach examina las tres vías de control de la corrupción urbanística, entendida en sentido amplio, como armas frente al abuso de la normativa urbanística en provecho propio.

En primer lugar, el matamoscas de la jurisdicción civil (cuando los vecinos defienden su propiedad, o límites frente a intromisiones o limitaciones del vecino) y que se salda con arreglos pactados o indemnizaciones.En segundo lugar, el trabucazo de la jurisdicción contencioso-administrativa (cuando mediante la acción pública en urbanismo, un vecino o un concejal de la oposición combaten una actuación urbanística sospechosa ante los órganos jurisdiccionales), arma que como los trabucos, tarda en cargarse, tiene mala puntería y deja una estela de estruendo y sacudida).

Y en tercer lugar, el cañón de la jurisdicción penal (cuando el fiscal oye el clamor popular o media querella penal), supuestos en que tal artillería pesada se mueve lentamente para apuntar y ofrece un alto grado de fallidos, debidos en unos casos al criterio quien lo maneja, en otros al engranaje procedimental y en otros a la pólvora mojada de la legislación penal.

Sevach considera que podrían aplicarse algunas medidas de orden estrictamente procesal y de gran eficacia en la lucha contra la corrupción urbanística.

A) Sería muy útil crear la figura de los Arquitectos forenses, de forma similar a los Médicos forenses, vinculados o adscritos a los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo con la exclusiva finalidad de recabar su informe cuando se solicitan medidas cautelares con ocasión de la impugnación de licencias de edificación o urbanización, ya que hoy día, tal medida cautelar se adopta teniendo a la vista los criterios de las dos partes implicadas, pero no de un tercero imparcial. Y es que, normalmente, en los casos con vestigios de corrupción o corruptela planteados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se sitúa de un lado como demandante, alguien de la sociedad civil (vecino afectado, ciudadano o entidad sin ánimo de lucro armados con la acción pública) y del otro lado como demandada, la Administración municipal y/o autonómica y la constructora o propietario beneficiado por la licencia (con lo que Administración y beneficiario de licencia sospechosa militan del mismo lado e interés).B) Asimismo, también constituiría una medida enérgica el que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa estableciese directamente que las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados (con competencias plenas sobre licencias urbanísticas municipales) o por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (con competencias sobre los planes urbanísticos) fueren objeto de ejecución inmediata, evitándose la regla general de la suspensión de lo fallado si tiene lugar un recurso de apelación o casación. En efecto, el criterio jurisprudencial en materia de ejecuciones provisionales es sumamente restrictivo y adornado de elevadísimas fianzas con lo que, incluso cuando un órgano jurisdiccional en primera instancia ha constatado la ilegalidad, lo cierto es que la presunción de validez de la decisión municipal conserva intacta su fuerza.

Y ello a pesar de que, en materia urbanística el factor tiempo es vital, dado que las vicisitudes de los recursos judiciales contra las sentencias dictadas en primera instancia consumen meses y años, pueden consolidarse situaciones urbanísticas ilegales, ocuparse las viviendas implicadas, venderse los inmuebles viciados, etc, en unas circunstancias tales que harían totalmente inviable la ejecución de la sentencia inicial si fuese finalmente confirmada.

C) E igualmente tendría notable utilidad, cara a garantizar la ejecución de las sentencias de demolición de edificaciones ilegales, la creación de una especie de Fondo Consorcial Municipal gestionado por el Estado, financiado con aportaciones de municipios que excediesen cierta dimensión presupuestaria (o con participación en las tasas abonadas por las licencias), así como con aportaciones autonómicas y estatales, todo lo cual sirviese para sufragar las costosas operaciones de demolición.

Y es Sevach no ignora que si se anula una licencia ilegal y ha de demolerse la edificación, quien debe indemnizar al constructor o adquirentes de las viviendas (salvo que éste haya propiciado el error o el fraude, y sea capaz de demostrarse) será el propio Ayuntamiento responsable, con lo que la manera mas cómoda de eludir tan gravosa medida para el erario municipal es sencillamente, el “convalidar” lo ilegal, mediante la modificación del planeamiento urbanístico. Y en esta tesitura, si bien la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contempla la nulidad de pleno derecho de las artimañas municipales para desactivar las sentencias de demolición, lo cierto es que en la práctica se requiere una prueba tan contundente de tal maquiavélica intencionalidad que son escasísimos los casos en que la sentencia demolitoria pasa del papel a la realidad.

D) Por último, debiera aplicarse la previsión del art.145.2 de la Ley 30/1992, de Administraciones Públicas que dispone que “La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca”. Pues bien, tradicionalmente y bajo la redacción inicial de la Ley 30/1992 tal exigencia de responsabilidad al “felón”era potestativa, y aunque la reforma operada por Ley 4/1999, de 13 de Enero, la fijó como “imperativa”, lo cierto es que poquísimas Administraciones ejercen tales acciones frente a autoridades o altos funcionarios cómplices o cooperadores necesarios de tales ilegalidades urbanísticas. No se trata de la “caza del empleado público”sino de reprimir los casos mas flagrantes, ya que el “miedo guarda la viña”, y hoy día, curiosamente se trata de que “el que la hace, la pague”, pero con dinero, ya que hoy día da mas miedo “los números rojos que las rejas”.

Al final, lo cierto es que la solución no está en la Justicia, que hace lo que puede aplicando las leyes que, fruto de la transacción y la prudencia, dan resultados muy distintos de los que socialmente interesan. La solución está en el Legislador, aunque bajo tan pomposa y abstracta etiqueta bullen los parlamentarios, cada uno de los cuales es bienintencionado y sirve a lo que cree mejor para el país, pero cuya resultante en el BOE no resulta muy satisfactoria en términos de eficacia.

Al final el Cuento de los Tres Cerditos admite una versión contemporánea, teniendo presente que la tradición oral ha omitido que las edificaciones de los cerditos se hicieron sin licencia urbanística y al margen de la autorización y control del lobo feroz, titular de la concejalía de Urbanismo del Ayuntamiento de Disneylandia. En efecto, el cerdito feliz hizo una construcción de paja, o sea un obra menor, y el lobo feroz municipal se la derribó sin esfuerzo. El cerdito mas sensato la construyó de barro, o sea una obra de reforma de una vivienda o construcción unifamiliar, y el lobo feroz municipal con más o menos esfuerzo, consiguió derribarla. Pero el cerdito mas listo, a través de la entidad “Porcinosa S.A.” la construyó de ladrillo y adornos de mármol, y dentro de una urbanización anunciada a “bombo y platillo”, con guardas jurados de sólida formación jurídica; ante eso, el lobo feroz municipal, ahito de varias comidas pantagruélicas a costa de “Porcinosin S.A.” (empresa participada por Porcinosa S.A.) pues gastó el fuelle de su soplido y las energías contra los muros de la urbanización, mientras en su interior danza feliz el cerdito, que además dará alojamiento a los otros dos cerditos desalojados. Así las cosas, se entiende aquello de ¿Quién teme al lobo feroz?.

El cuento clásico no alude a los jueces (al sabio búho o al poderoso león) porque sabiamente la fábula nos enseñaría que mientras convocan el juicio, dictan sentencia y la ejecutan, tras analizar las crípticas leyes de la selva urbanística, el cerdito astuto estaría embarcado en otras promociones inmobiliarias y el lobo adocenado, no tendría el menor interés en soplar muros cuando dentro sólo hay inocentes. ¿La solución? Pues Sevach considera que en materia de corruptelas en el urbanismo, al igual que el alcoholismo al volante (y salvando las innegables diferencias entre tan reprochables fenómenos), existe una conciencia social de que “algo hay que apretar, pero sin ahogar”, y realmente lo único efectivo sería la “tolerancia cero”.

El panorama dibujado por Sevach del fenómeno urbanístico en España requiere colocarse en la perspectiva de la acción o mas bien de la reacción frente a los abusos. La reciente Ley del Suelo 8/2007, de 28 de Mayo, al igual que sus predecesoras las Leyes de 1976, 1992 y 1998 saltan al Boletín Oficial del Estado con las mismas posibilidades de eficacia que un cazamariposas para atrapar un elefante.

En primer lugar, porque la regulación del Estado se mueve en el “quiero y no puedo”, como un gigante con las manos atadas a la espalda y con capucha, esforzándose por luchar contra la corrupción y la especulación urbanística con unas competencias limitadísimas y referidas al régimen de los distintos tipos de suelo y valoraciones expropiatorias, quedando las armas mas efectivas (la planificación urbanística, la gestión y la disciplina) en manos de las Comunidades Autónomas.

En segundo lugar, las Comunidades Autónomas, son “rehenes” de las propias actuaciones urbanísticas en curso, de los intereses de los Ayuntamientos y de las presiones multiformes del sector de la construcción.En tercer lugar, porque cada vez que se modifica una Ley principial (como la Ley del Suelo) tiene lugar una sacudida en cascada en los Ordenamientos Jurídicos secundarios, produciéndose un zafarrancho en las Administraciones Autonómicas y en los entes locales, para ponerse al día de los nuevos criterios, debiendo actualizar, modificar o adaptar sus intrumentos normativos, con lo que la seguridad jurídica brilla por su ausencia, viniendo al caso el castizo “a río revuelto, ganancia de pekadores“.

Y es que, mientras el Estado “teje y desteje” como Penélope la red de la legislación del suelo, las pirañas urbanísticas campan por el territorio, consumando actuaciones ilegales o propiciando el barniz de legalidad sobre actuaciones que responden mas a los intereses especulativos que a los intereses ciudadanos.

En definitiva, no es extraño que para los desaprensivos el Ordenamiento Jurídico recupere su significado etimológico (ya que “Ordenamiento” parece venir del latín “ordinari”- ordeñar- y los planes urbanísticos suelen venir con las ubres repletas y dispuestas a ser vaciadas por quien tengan las manos calientes).

Por eso, a Sevach se le ocurren algunas medidas teóricamente posibles (ya que no siempre los intereses políticos y los intereses generales van hermanados) para atajar la corrupción urbanística:

Primera.- Ha de aprobarse una Ley de armonización al amparo del art.150.3 de la Constitución, ya que su funcionalidad sería armonizar y unificar la legislación autonómica en un campo como es el urbanismo, donde la situación de dispersión es clamorosa.Para Sevach la delincuencia urbanística, soportada por poderosos entramados empresariales, es itinerante, y si una legislación autonómica dificulta sus maniobras pues operará en otra Comunidad Autónoma, siguiendo la política de “tierra quemada”. Por eso, puede parecer inocente reclamar una Ley de armonización tras el batacazo de la vieja LOAPA (en que el Tribunal Constitucional “mató y enterró” la primera y última Ley de Armonización de la democracia española), pero lo cierto es que el insólito “adelgazamiento” de competencias del Estado tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/97 sólo puede recibir el corrector de una Ley armonizadora que unifique y coordine las actuaciones urbanísticas en todo el Estado español.

Segunda.- Se impone el establecimiento de la obligatoria rotación del cargo de Concejal con competencias en materias urbanísticas.

En efecto, las tentaciones de la “púrpura urbanística” son muchas y tan. “venal” es el que se vende mediante precio, como el que se vende por “platos de lentejas” tales como su propia soberbia, los objetivos del partido político o los intereses de supervivencia electoral.

Veamos las fases de “sacerdocio” de un concejal venal al que le atribuyen la responsabilidad urbanística. Se trataría de cargos cuyo primer año de desempeño constituye el período de aterrizaje y tanteo en un marco complejo. En el segundo año, el concejal consigue alzar su personalidad y criterio frente a los técnicos municipales. En el tercer año, el concejal se abre camino frente a las objeciones y exigencias de otros concejales con competencias concurrentes. Y el cuarto año, al estar en vísperas electorales, suele ser el más fructífero para los intereses públicos.

Sin embargo, la renovación o prórroga por otros cuatro años del mandato representativo brinda “la ocasión” para las inercias, los vicios, las corruptelas menores e incluso las corrupciones mayores. No todos, por supuesto, pero unos pocos pueden hacer daño a muchos, y en materia urbanística es sabido que los errores, como los menoscabos en la selva virgen, son de difícil o imposible reparación.

Sevach no ignora, que si se limita temporalmente el desempeño del cargo en esta área sensible puede producirse el efecto contrario (“dispongo de tan solo cuatro años para hacerme rico o hacer rico a los míos, o para que se enteren de quien manda aquí”) pero lo cierto es que ese primer período el bisoño concejal suele estar sometido a una especie de “libertad vigilada” desde múltiples frentes: otros concejales, políticos autonómicos, constructores, asociaciones de ecologistas, etc.

Tercera.- Sería conveniente la medida de inhabilitación temporal para obtener licencias urbanísticas del constructor o promotor inmobiliario implicado en corrupción urbanística por sentencia penal, o bien cuando haya recaído sentencia contencioso-administrativa declarando la nulidad de pleno derecho de licencias urbanísticas de edificación o urbanización.

Sevach no ignora que las empresas del sector inmobiliario son como el ave fénix (mas bien buitres) que resurgen de sus cenizas, y que si se examinan con lupa, asemejan a las muñecas rusas, ocultando entramados jurídicos próximos a redes mafiosas. Sin embargo, la dirección correcta puede venir de la mano de las medidas contra la lucha del fraude fiscal o del impulso valiente a la jurisprudencia sobre el “levantamiento del velo” que permite descubrir quién está realmente detrás de las sociedades aparentes o piramidales.

Cuarta.- La regulación de los Convenios urbanísticos bajo criterios de publicidad y transparencia.

Sevach sabe que la España de la última década se ha alzado a golpe de “convenios urbanísticos” figura que no estando expresamente autorizada, tampoco estaba prohibida, y habiendo recibido distinta suerte jurisprudencial (en unos casos censurándola y en otras absolviéndola). Ahora cuenta con amparo en cierta legislación autonómica y es innegable su utilidad, pero eso sí, debiendo aplicarse bajo unas rigurosas exigencias de publicidad, ya que frecuentemente el latrocinio urbanístico viene de la mano de la “letra pequeña” de los convenios o de la “letra oculta” y que se refiere a trasiego de prebendas sin cuento. Y sobre todo ha de desterrarse la idea de algunos regidores municipales que asocian “Convenio Urbanístico” a ingreso público, ya que el urbanismo está al servicio del desarrollo ordenado de la ciudad pero no de las arcas municipales.

Quinta.- Ha de establecerse un control de las expropiaciones “urbis causa”.
A Sevach le resulta sangrante la situación del particular al que se le expropia el terreno para ser cedido posteriormente a sociedades de capital público (cuya capacidad de maniobra se aleja de las garantías de la Administración Pública), las cuales a su vez, propician el endoso de los mismos una vez urbanizado o por operaciones imaginativas a empresas privadas que lo venderan a precios astronómicos, para mayor gloria de los intermediarios y escarnio de los titulares originarios.

Se sorprende Sevach del protagonismo creciente que tiene la palabra “corrupción” en los medios de comunicación y mentideros públicos y privados. Especialmente cuando la corrupción se adjetiva de “urbanística”. Ayer mismo Federico López de la Riva Carrasco, secretario general del Ayuntamiento de Madrid y magistrado en excedencia afirmó, con la gallardía que le caracteriza, en el Diario asturiano La Nueva España: “España vive un momento en que está en la vanguardia de la corrupción urbanística“.

En la misma línea, Alfonso Sabán Godoy, presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, afirmaba ante la prensa que no cree que el derecho penal sirva para combatir la corrupción en la política porque «es un acto sumamente difuso. Son delitos muy difíciles porque nadie se corrompe con un notario al lado, lo que crea una dificultad en la prueba. La mayoría de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en temas de corrupción están referidas a guardias civiles que hicieron la vista gorda a un cargamento de drogas. Pero ¿cómo se prueba eso de hacer la vista gorda?», se preguntó. «Con los delitos de terrorismo pasa lo mismo, tienen una dificultad de prueba brutal».

Sevach está orgulloso de la presunción de inocencia como conquista irrenunciable del Estado de Derecho, aunque no deja de ser curioso que en el ámbito procesal los “hechos notorios” no necesitan ser probados, y cuando se habla de corrupción urbanística suele ser harto notorio para el pueblo el efecto (por ejemplo, un enriquecimiento súbito e injustificado de un edil municipal) lo que bajo las presunciones lógicas que autoriza la Ley de Enjuiciamiento Civil permitiría deducir razonablemente que “algo huele mal en la Dinamarca municipal”.

Ahora bien, aunque la inmensa mayoría de ediles son ejemplares, lo cierto es que en materia urbanística concurren pecados capitales y veniales, esto es tanto la política urbanística de “cortijo” como de “menudeo (con lo que cobra pleno sentido la sentencia bíblica de que “el que sea inocente que tire la primera piedra”).

Así, refiriéndose Sevach a un municipio de tamaño medio, con concejales mediocres y en que el urbanismo está en manos del “listo de la camada” (a medio camino entre predicador y vendedor de coches usados) parece que campea cierta tolerancia o resignación ciudadana ante la manipulación de las políticas urbanísticas locales. Y ello en distinto grado según el interés que esté en juego.

A) En el caso de solicitudes para obras menores (retejo, cierre de terraza, reforma interior, etc), es curioso que el interesado no se acerca al Ayuntamiento con la seguridad de quien ejerce un derecho automático y reglado, sino que mas bien lo solicita confiando en que se “la den” como acto graciable.B) Cuando se trata de una licencia para un obra mayor (vivienda o edificación modesta), el común de los ciudadanos busca una doble muleta: la hábil técnica de un perito o arquitecto (“que haga de práctico del puerto para el proyecto de obra”) y el empuje político de una entrevista con el concejal de urbanismo (directa o a través de alguien que tenga buena relación con el mismo). De este modo, se espera conseguir tres mercedes del todopoderoso Ayuntamiento: primero, que se conteste a la solicitud de licencia (ya que por mucho silencio positivo legalmente anunciado “a bombo y platillo”, lo cierto es que, cualquiera se arriesga a comenzar la obra so pena de eventuales paralizaciones y líos con el Ayuntamiento); segundo, que se conteste pronto, ya que el embotellamiento de licencias en trámite es clamoroso en cualquier Ayuntamiento de mediana dimensión; y tercero, que se conteste en sentido favorable otorgando la preciada licencia. Y si no se alcanzan estas tres mercedes: respuesta expresa, pronta y favorable, pues entonces hay que acudir al castizo ” a Dios rogando y con el mazo dando” y servirse de un abogado como desatascador de las cloacas urbanísticas municipales.

C) En cuanto a las obras superlativas, esto es, edificaciones, urbanizaciones, adosados, equipamientos gigantes, el camino administrativo (= procedimiento administrativo) son lo que las vías al tren, un simple carril por el que la locomotora (= el proyecto) circulará si es impulsada por un buen maquinista (= un negociador/ constructor) y si los guardagujas (= técnicos municipales/ autonómicos) dejan el camino expedito (= informes favorables), todo ello según oriente el Jefe de Estación (concejal de urbanismo) o el Director de la Central (Consejero autonómico).

Y ahí, está la virtud o el problema, en que las “grandes operaciones urbanísticas” no suelen ser autopropulsadas y ejecutadas de oficio por los poderes públicos (sin “rostro” privado ni “rastro” de mercantilidad), sino que bajo tales operaciones suelen enmascararse intereses inconfesables que llevan a la habitualidad de que tales proyectos se “negocian” con y ante el “edil de piedra” (así conocido por lo que maneja aunque no por su rigidez), cuyo dedo pulgar cesáreo apunta hacia arriba o abajo y con ello marca la Vida de los proyectos, de los contratistas, de los vecinos de inmuebles colindantes e incluso de la masa de ciudadanos preocupados por cuestiones ecológicas.

Aquí nos situamos bajo el castizo dicho de “hecha la ley, hecha la trampa”, ya que el urbanismo es como la plastilina, fácilmente moldeable, y cuya rigidez se supera con ciertas “presiones”, de forma que o bien sirve el planeamiento tal y como está formulado, o bien se propicia su modificación, o sencillamente se tolera la edificación ilegal bajo el paraguas de la promesa de la “autoridad competente” (bien de la municipal, o quizás del primo autonómico de Zumosol), de que tal obra ilegal consumada no caerá bajo la piqueta de demolición.

La promesa, generada a golpe de almuerzo o reunión de altura, consiste en que la obra ilegal será debidamente indultada o convalidada por el doctor Tiempo, su ayudante Prescripción, o por el bálsamo de Fierabrás a que aludía D. Quijote y que hacía andar a los cojos y hablar a los mudos, que viene dado por la oportuna legalización a posteriori mediante el abracadabramente espectáculo de modificar el planeamiento urbanístico para legalizar lo construido bajo planeamiento diferente.

El origen de esta técnica de “lavado legal en seco” viene, según investigó Sevach, de Pietro Ziani, dux de Venecia en 1205 que pidió permiso al Papa para agrandar la plaza de San Marcos a expensas de la sagrada Iglesia de San Gemán. Como el papa no podía autorizar tamaño expolio, por no permitir las reglas Canónicas derruir un edifico sagrado para hacer una plaza, le informó: ” No os puedo dar licencia para que cometáis tal pecado, pero si lo cometéis, estoy autorizado para perdonaros bajo la promesa de que algún día reconstruyáis el templo”. De este modo, se pudo ensanchar la plaza y demoler la Iglesia de San Germán, y sin que en estos últimos ochocientos años se haya reconstruido. Y eso han aprendido los constructores sin escrúpulos: que es mas fácil pedir perdón que permiso, pues a veces la penitencia compensa la infracción.

Más Continuará…

Sostiene Sevach que el “caso Malaya”, con su secuela de oropel y frivolidad marbellí, requiere una reflexión bajo la luz del Derecho Administrativo. Sevach se pregunta: ¿Por qué las zorras entraron al gallinero, y se hicieron fuertes varias temporadas, sin que el granjero ni los guardas hiciesen nada?. Un proverbio checo afirma que “A red tupida, comadreja detenida”. Viene al caso, porque Sevach examina la situación urbanística marbellí, y advierte muchos agujeros de la red jurídica.

En primer lugar, una concepción de la autonomía local tan angelical que convierte a los regidores de turno en señores del urbanismo, dado el exquisito distanciamiento en que debe mantenerse la Comunidad Autónoma. Y si bien, la mayoría de los Alcaldes gozan de bonhomía, el Derecho Administrativo debe atajar las patologías del sistema.

En segundo lugar, la vigencia de una legislación funcionarial (no atajada por el reciente Estatuto del Empleado Público) que propicia el cómodo clientelismo respecto del alcalde de turno. El caso es especialmente grave cuando se trata de Secretarios e Interventores, sometidos a la presión de una descontrolada pléyade de personal eventual (de designación digital), lo que que permite santificar atropellos urbanísticos bajo los óleos de la presunta legalidad de “informes de complacencia” .

En tercer lugar, un sistema de control de acuerdos locales que pivota sobre el puntual y selectivo requerimiento de anulación formulado por la Comunidad Autónoma para que las licencias urbanísticas municipales sean revocadas por la propia Corporación. Tal requerimiento, excepcionalmente formulado, queda las más de las veces, en simple formulismo que se pierde en expedientes “de ida y vuelta”, ya que los Alcaldes perversos suelen “sostenella y no enmendalla”.

En cuarto lugar, un sistema de impugnación jurisdiccional apoyado en un largo puente de dos arcos. Una primera instancia morosa en la resolución (Salas de los Tribunales de Justicia con varios años para resolver) y una segunda instancia casacional ante el Tribunal Supremo con similar parsimonia. Ciertamente, no puede imputarse tal demora a los jueces, que humanamente limitados en su capacidad dada la masificación de recursos, no pueden convertir los tribunales en “hamburgueserías rápidas”, sino que el cliente o justiciable merece algo mas “delicatessen”. Sin embargo, para Sevach el talón de Aquiles de la tutela procesal radica en la legislación procesal sobre recursos contencioso-administrativos.

Así, resulta llamativo que las sentencias dictadas en primera instancia se suspenden hasta la firmeza de la sentencia que recaiga en el Tribunal Supremo. Ello supone un cómodo aplazamiento de la ejecución de las sentencias anulatorias de licencias que desata el alborozo de constructores y Alcaldes manipuladores. Con ello se permite en materia urbanística que la edificación ilegal se ultime y que las viviendas se vendan y ocupen. O sea, se consolida una situación con tintes casi irreversibles. De ahí, que para evitar en el futuro desafueros urbanísticos similares, a juicio de Sevach, sería suficiente una sencilla medida procesal.

Ahora las competencias para supervisar la legalidad de las licencias de edificación recaen en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, con lo que el plazo de resolución del litigio es mas razonable (a pesar de la creciente saturación, en torno al año), de modo que la resolución de medidas cautelares es prácticamente inmediata.

Pues bien, en los casos en que medie una sentencia anulatoria dictada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, de una licencia de edificación (hablamos de casos de obras mayores, urbanizaciones o similares), en que sea parte recurrente la Administración autonómica (cuya imparcialidad ha de presumirse), sería fulminante solución que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispusiese sencillamente para tan especialísimo supuesto (al igual que las sentencias sobre derechos fundamentales) que tales sentencias fuesen apelables en un solo efecto. Esto es, que la apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia no comportaría el efecto de suspender o aplazar lo fallado en primera instancia. Y es que estaríamos en casos, en que la validez de la licencia ilegalmente otorgada se apoyaría solamente en la endeble presunción de legalidad por haber sido otorgada por la Administración municipal (o por quienes pretenden representarla). Por eso, su eficacia cedería frente a la presunción prevalente de legalidad que deriva, por un lado, del criterio de la Administración autonómica, y sobre todo, de la sentencia judicial que ya, desde la especialización e imparcialidad, se ha pronunciado al respecto.

Y es que si frente a la tropelía urbanística municipal, la edificación continúa adelante impasible tanto a las quejas de la Comunidad Autónoma como respecto de l fallo anulatorio de un Tribunal, nos encontraremos con una política urbanística de hechos consumados o de “tierra quemada” que resulta jurídicamente difícil de enderezar y socialmente imposible de justificar.

Sostiene Sevach que el dicho castellano, “mas vale prevenir que lamentar” ha de inspirar toda actuación de la Administración Pública allí donde estén en juego altos bienes jurídicos. Viene ello al caso, porque la prensa se ha hecho reciente eco de un dato escalofriante, con resonancias de película de Hitchcock: el 70% de las abejas expuestas a radiación no son capaces de volver a la colmena ya que parece ser que las radiaciones de los teléfonos móviles interfirieren en sus sistemas de navegación de modo que no son capaces de volver a la colmena tras su cosecha de polen y néctar (según el informe de la Universidad Landau), situación que afecta a 24 estados de EEUU (donde la población de los enjambres se ha reducido súbitamente en un 25%), y en Europa ya se ha dejado notar por Polonia, Grecia, Italia, España, Portugal y Reino Unido.

Aunque se barajan otras hipótesis de tal catástrofe ecológica, como el cambio climático, los pesticidas o parásitos agresivos, lo cierto es que la incidencia de las radioaciones electromagnéticas que emiten los teléfonos móviles y cuya intensidad se incrementa cuanto mas lejos esté la antena repetidora, no puede considerarse insignificante ya que si el ser humano pudiese ver el espectro de las ondas electromagnéticas en su entorno, contemplaría horrorizado una red trenzada por millones de hilos en febril tejer y destejer que pugna con la idea de la inocuidad.

Aquí, Sevach nos recuerda que debe distinguirse entre las radiaciones ionizantes, propias de la radiactividad, y que constituyen un grupo muy específico de fenómenos, de cualquier otro proceso de emisión de energía, como por ejemplo el debido a una lámpara, un calentador (llamado radiador precisamente por radiar calor), el mando a distancia del televisor (radiación infrarroja) o la emisión de radio ondas en radiodifusión. El problema surge porque las radiaciones ionizantes poseen una energía, longitud de onda y frecuencia tales que al interaccionar con un medio le transfieren energía y pueden producir alteraciones definitivas en las células que forman los tejidos o la materia.

De forma cíclica la prensa nos sorprende con denuncias originadas por la alarma social ante transformadores eléctricos, antenas de telefonía móvil, incluso microondas, las cuales hasta la fecha vienen saldándose en su inmensa mayoría por veredictos judiciales desestimatorios de responsabilidad al no existir prueba objetiva y científicamente unánime que vincule el daño al fenómeno de las radiaciones, a pesar de que en ocasiones existen preocupantes datos estadísticos que hablan por sí mismos al evidenciar un número elevado de enfermedades o patologías (cáncer, cefaleas, depresión, etc) en torno a un concreto foco electromagnético.

Reconoce Sevach que la tecnología ha supuesto el avance de la calidad de vida, la intensificación y agilidad de las comunicaciones pero también es fuente de nuevos problemas. El Derecho Administrativo clásico es un derecho de corte reglamentista, a corto plazo, y actuando a remolque de los problemas; de ahí, que se abre paso, de la mano de Europa, el “principio de precaución” entendido como criterio de actuación de las Administraciones públicas en los escenarios de incertidumbre de las implicaciones sobre la salud de una nueva tecnología, y que se manifiesta en la exigencia o recomendación de que antes de la puesta en el mercado de un nuevo producto tecnológico, el fabricante o empresario ha de justificar la inocuidad del mismo según estudios científicos.

Aquí surgen los problemas:

Primero, ¿qué sucede cuando el estado de desarrollo de la técnica no es capaz de descubrir a tiempo los efectos nocivos del producto? Recuérdese que Madam Curie descubrió el radio y paradójicamente murió mucho después a consecuencia de las radiaciones recibidas cuando nada hacia suponer su efecto cancerígeno.Segundo, ¿Qué puede hacer la Administración con sus técnicos y Comisiones, fuertemente burocratizados y sobrecargados de trabajo frente a los estudios técnicos y científicos elaborados por prestigiosos científicos o Universidades, cuya profesionalidad puede presumirse pero cuya imparcialidad queda en entredicho al ser sufragados justamente por grandes multinacionales?;

Tercero, ¿Tendrán la valentía quienes estén al frente de la Administración para acometer la paralización de la entrada al mercado de un producto novedoso, sabiendo que se corre el riesgo de que si un tribunal contencioso-administrativo considera varios años después que el producto era inofensivo, pueden generarse contra las arcas públicas indemnizaciones millonarias?;

Cuarto, ¿Podrá la Administración frenar en la órbita jurídica la lucha de las grandes multinacionales por la inmediata puesta en el mercado del producto tecnológico, utilizando los mecanismos que el Estado de Derecho Administrativo pone en sus manos en forma de recursos administrativos, jurisdiccionales, medidas cautelares, avales, etc?.

Así pues, el “principio de precaución” está llamado a surtir un gran papel tutelar de la salud de la ciudadanía y del medio ambiente, ya que la incertidumbre tecnológica asociada a determinados productos corre pareja a la incertidumbre jurídica del alcance de tal principio. En efecto, el principio de precaución ha sido reconocido en diferentes convenios internacionales y en algunos acuerdos sectoriales en el marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y de la Organización Mundial del Comercio (OMC). El principio permite, por ejemplo, impedir la distribución de productos que puedan entrañar un peligro para la salud o incluso proceder a su retirada del mercado. La Comisión de la Unión Europea invoca tal principio cuando se hayan detectado los efectos potencialmente peligrosos de un fenómeno, de un producto o de un procedimiento mediante una evaluación científica y objetiva que, por su parte, no permite determinar el riesgo real con certeza suficiente.

Ahora bien, la postura comunitaria (patente en una Comunicación de la Comisión del año 2000) es prudente en extremo (no olvidemos que la Unión Europea nació y se ha robusteció como una Unión Económica y Monetaria, reacia a poner puertas a la libertad de empresa y movilidad de productos y servicios) ya que tras tan venturosa apuesta por la garantía de la salud, los puntos débiles del principio de precaución son clamorosos: en primer lugar, se requiere una prueba cumplida del escenario de riesgo en un triple ámbito: la identificación de los efectos potencialmente negativos, la evaluación de los datos científicos disponibles y la determinación del grado de incertidumbre científica; en segundo lugar, salvo las normas que se aplican a productos como los medicamentos, los plaguicidas o los aditivos alimentarios, la legislación comunitaria no prevé un sistema de autorización previa a la comercialización de los productos tecnológicos, casos en que corresponde al usuario, a los ciudadanos o a las asociaciones de consumidores demostrar el riesgo que entraña un procedimiento o un producto una vez comercializado; y en tercer lugar, la Comisión no impone atribuir la carga de la prueba de la inocuidad en manos del productor, fabricante o importador, salvo casos aisladísimos, cuando lo deseable es que quien se va a beneficiar de un producto esté respaldado por sus propios análisis y estudios de seguridad, en vez de pasarle la obligación de prueba diabólica y costosa al consumidor. De ahí que, para Sevach lo deseable sería que el legislador en los supuestos de comercialización masificada de productos tecnológicos con radiaciones, impusiese directamente la carga de la prueba al empresario. También sería deseable que la Administración ejerciese una labor de reglamentación, seguimiento y vigilancia de tales fenómenos y productos comercializados para evitar desgracias consumadas. Y por último, igualmente deseable sería hacer uso en sede contencioso-administrativa de medidas cautelarísimas y cautelares que pudieran asegurar medidas rápidas y eficaces en supuestos claudicantes y de urgencia.

Pero eso sí, considera Sevach que no está reñido el “principio de precaución” (entendido en sentido jurídico) con el “principio de prudencia” (entendido en el sentido de Baltasar Gracián, como regla humana de actuación), para evitar supuestos como el zanjado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Andalucía en Sevilla, de fecha 14 de junio de 2006 (Autos 1144/2003). Tal caso arrancó precisamente de la información vertida por un diario de la República Checa allá por el año 2001 que alertó de los peligros del aceite de oliva español, que podría dar lugar a la creación de células carcinógenas; como consecuencia de la alarma ciudadana, la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía aplicando el principio de precaución, decidió inmovilizar de forma cautelar y transitoria todos los aceites de orujo de oliva crudos, aceites de oliva refinado y aceites de orujo de oliva, entre ellos los de cierta empresa que recurrió tal medida.

La sentencia reprocha enérgicamente a la Administración su precipitación por múltiples razones ya que:

a) La empresa comercializaba el producto con todas las autorizaciones y controles exigidos por la normativa vigente;
b) La Administración no acometió la instrucción previa de un expediente administrativo que diese la oportunidad al afectado de efectuar alegaciones y aportar pruebas en su defensa;
c) La Administración no podía escudarse en la urgencia ya que se probó en el proceso que las autoridades sanitarias ya conocían la presencia de la sustancia controvertida en aceites de orujo desde hacía tiempo, así como en otros alimentos de consumo habitual, a lo que se añadía que constaban regiones previas entre autoridades sanitarias y empresarios del sector para reducir la presencia del benzopireno;
d) La sentencia rechaza que se hubiera probado la existencia o sospecha de un riesgo inminente y extraordinario para la salud humana, máxime cuando en toda la Unión Europea no se produjo una inmovilización generalizada de aceite de orujo, y reprocha la falta de exhaustividad y rigor de la investigación científica manejada por la Administración, lo que deslegitimó la aplicación del principio de precaución, resultando arbitrarias, precipitadas y poco serias las medidas adoptadas. En definitiva, que al haberse adoptado la Administración medidas infundadas que han comportado serios daños para el empresario que las ha padecido y, por ello, al actuar al margen del Derecho y fuera de los límites marcados por el ordenamiento jurídico, surge la obligación de indemnización a cargo de las arcas públicas.

Por ello, sostiene e insiste Sevach que debe encarecerse la diligencia del legislador para dotar de herramientas legales expresas y valientes al Ejecutivo, pero igualmente ha de encarecerse la eficacia de la Administración, impulsando la actividad de policía o limitación y la vigilancia de la comercialización de los productos, pero eso sí, con “precaución al aplicar el principio de precaución”.

Pero todo eso, volviendo al mundo animal, sin seguir la política del avestruz, ya que hoy son las abejas, pero no sería extraño que tal desorientación la padezcan algún día las palomas o las ballenas que sin mapas se orientan gracias a la glándula pineal, sensible a los campos electromagnéticos de la tierra (¿dónde está la explicación de la cada vez mas frecuente conducta errática, y a veces suicida, de ciertas especies animales?) y lo que ya sería terrible sería que la exposición en progresión geométrica e indiscriminada del ser humano a emisiones electromagnéticas en el ámbito doméstico (TV, DVD, CD, casa inteligente, mandos a distancia insólitos, etc), laboral (PCs, FAX, móviles, agendas electrónicas), vehículos (manos libres, detectores, equipos audiovisuales, alertas de mantenimiento, alarmas…) y del ocio (cocina electromagnética, ondas de espectáculos audiovisuales, etc) pudiera comenzar a minorar las defensas del ser humano (cuya estructura craneal y epidermis no están evolutivamente preparadas para el asedio de las ondas electromagnéticas) y que ello afecte a su sentido del equilibrio, funcionamiento neuronal u hormonal, o su niveles psicológicos (emocional ,irascibilidad, etc…). ¿Quién sabe?. Al menos, si los políticos cierran los ojos ante tan evidentes e inminentes riesgos, estaremos ante una prueba de que ellos mismos (siempre a la última en las nuevas tecnologías y con cargo al erario público) posiblemente son víctimas no imputables de la incidencia electromagnética.