Cuando se reglamentó el despido colectivo  para la Administración, mediante el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, algunas autoridades lo vieron como una oportunidad para aplicar la guadaña a las plantillas.  Bastaba con juntar informes contables que demostrasen la calamitosa situación económica para poder  recortar las plantillas a precio de saldo. Afortunadamente los Tribunales en ocasiones demuestran un encomiable sentido común frente al que colisionan los formalismos y los informes de complacencia.

Así, algunas Administraciones,  como quien recorta el chocolate al loro, con la coartada de los problemas presupuestarios se embarcaron en  un despido colectivo de empleados públicos, pese a mantener  bolsas de incongruente despilfarro.

En suma, si hay que arrojar lastre del presupuesto de gastos que sean el de asesores, gastos de representación, cuchipandas y demás juegos florales que todavía pululan en algunas Administraciones que no se han dado cuenta que corren tiempos de austeridad y transparencia.

 Viene al caso por la ejemplar sentencia dictada por la Sala Social de Galicia de 2 de Mayo de 2013 (rec.10/2013), que enfrentada a la extinción de una veintena de contratos laborales indefinidos por razones económicas de la Diputación de Orense, estima el recurso sindical y declara nula la decisión, utilizando la Sala, tras una espléndida exposición sobre la novedosa figura del despido objetivo en la Administración, una argumentación que provoca cierta sonrisa al lector, y que demuestra que a veces cabalgan juntos  la jerga judicial y el sentido común coloquial.

Oigamos a la Sentencia:

“el primero de los requisitos no concurre, porque no ha quedado debidamente acreditada una situación económica negativa de insuficiencia presupuestaria, o situación de déficit presupuestario en los términos exigidos por el art. 35.3 del RD 1483/2012 , tal como antes se expuso, a pesar de ser ciertas las minoraciones de las aportaciones que hace el Estado a la Diputación Provincial demandada.

En cuanto al segundo requisito, si no existe una situación de déficit presupuestario, no resulta factible que la situación económica puede provocar efectos sobre los contratos de trabajo, no resultando justificada la necesidad de amortización de todos los puestos.

Y es que solo sería procedente la extinción de todos los contratos de trabajo, si el desajuste de la plantilla fuese el factor desencadenante de una situación económica negativa, pero no lo es, y es posible, además, que con la adopción de otras medidas, como la reducción de las partidas presupuestarias asignadas al Baloncesto o al Fútbol, tal como expuso Letrado de los trabajadores, quizás se hubieran podido evitar sino todos, sí un número mucho menor de trabajadores despedidos.

Y finalmente, la medida extintiva no puede considerarse de adecuada proporcionalidad para superar una situación económica negativa, pues resulta contraria al deber de buena fe, desde el momento en que simultáneamente a la tramitación de un ERE que comportó la extinción de 25 contratos de trabajo, se nombran dos asesores de confianza con un gasto anual aproximados de 120.000 euros.”

Sobran los comentarios. Y no está de más esta sentencia, para aviso de navegantes de algunos Titanics públicos que, mientras navegan felizmente en las aguas del gasto irreflexivo, pueden tropezarse con el iceberg del sentido común.

En fin, cobra vigencia el post que sobre los despidos colectivos en la Administración titulé significativamente: ataúd a medida.

     Una de las cuestiones mas candentes hoy día, a raíz de la aprobación del Real Decreto Ley 3/2012 (que incorporo el ERE en la esfera administrativa como cauce de despido objetivo)  radica en el cauce legal para acometer la extinción de la relación laboral con personal indefinido no fijo, esto es, el personal que trabajando para la Administración Pública ha sido declarado por sentencia judicial del orden social, con el carácter indefinido pero no fijo; y no es fijo, porque podrá ser removido en el momento en que se cubra su plaza por procedimiento legal y bajo principios de igualdad, mérito y capacidad ( lo que ha llevado doctrinalmente a calificarlos de “indeterinos”).

 Resulta incontrovertido que si su plaza se ocupa por alguien seleccionado en concurrencia, mérito y capacidad, aquél quedará desplazado de la misma. El problema radicaría en si la simple amortización de la plaza por decisión de la Administración empleadora bastaría para extinguirlo, sin necesidad de ERE, y por tanto, sin la indemnización por despido objetivo.  Examinemos un posible enfoque de la cuestión.

1. Hay que recordar que esta figura singular  del “indeterino” cuenta con amparo constitucional (Auto del Tribunal Constitucional 124/2009, que ya comenté en otro post) que salva la colisión “entre la administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la administración pública fuera de los cauces constitucionales y legales exigibles no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esta razón los órganos judiciales han de tomar en consideración estos principios”. Y la jurisprudencia social ha asimilado esta figura a la de “interinidad por vacante” (por ejemplo, la didáctica y extensa Sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de Abril de 2010: aquí).

   Aquí, añadiría varias consideraciones:

A)  Estamos ante un supuesto excepcional ( de extensión jurisprudencial de los beneficios de “indefinición” a una relación temporal irregular, que se refieren  estrictamente en cuanto al momento de la extinción, que se aplaza indefinidamente, pero tal jurisprudencia no ha ido mas allá hacia reconocimiento de equiparación plena a los fijos ni reconocimiento de beneficios indemnizatorios ). Siendo un supuesto excepcional, y que además trae origen en una situación viciada,  sus consecuencias han de ser objeto de interpretación restrictiva, sin que debieran aplicarse procedimientos o garantías como el ERE pensados para distintos supuestos, ni beneficios propios del personal fijo indefinido.

B)   Estamos ante un supuesto típico y exclusivo de la Administración pública, de manera que ha de examinarse a la luz de las propias normas administrativas que alzan las Relaciones de Puestos de Trabajo o las decisiones de amortización como cauce formal exclusivo y excluyente para pone fin a cualquier plaza de personal laboral fija. Y si se puede lo más, o sea, mediante la Relación de Puestos de Trabajo, acometer la amortización de la plaza indefinida y fija, también puede acometerse con idéntica medida y procedimiento lo menos, esto es, amortizar  la plaza indefinida y no fija. Es más, las plazas sujetas a contrato temporal no vinculadas a plaza vacante no tienen reflejo en la RPT. 

 Insistiremos en que está en juego la potestad de autoorganización de la Administración que se instrumenta normativamente bajo un específico cauce, como es la Relación de Puestos de Trabajo no resulta imperativo acudir a la aplicación de la normativa general laboral sobre los ERE. Hay que partir de que las potestades de autoorganización no están sometidas a negociación por prohibirlo el apartado a) del art.37.2 del EBEP (solo las “repercusiones sobre condiciones de trabajo de los empleados públicos” pero no la decisión de crear, modificar o extinguir una plaza, funcionaria o laboral). No debe olvidarse que la impugnación de las Relaciones de Puestos de Trabajo, tanto de personal funcionario como laboral, pertenecen  a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como comenté en un post anterior, aunque ello no impide que la jurisdicción social enjuicie  la aplicación extintiva de la misma a concretos trabajadores.

C)   Si la jurisprudencia ha sentado la equivalencia entre “contrato laboral indefinido no fijo” y “contrato interino por vacante”, será para las duras y las maduras. No cabe espigar tal equiparación solo para lo bueno, sino lo suyo será afirmar que la equiparación en lo principal comporta la igualdad en lo accesorio ( o sea, en el régimen indemnizatorio, que no procede para los interinos por vacante). Y  lógicamente, no procederá equipararse con términos de comparación distintos, esto es, con el trabajador indefinido y fijo, cuyo régimen contempla expresamente la indemnización.

D)  Asimismo, sería absurdo e incongruente que en caso de  dos plazas de idéntico cometido y perfil en situación “indeterina”, si se cubre una de ellas por concurso-oposición por un laboral fijo, se produciría la extinción de la relación laboral del indeterino sin indemnización, y en cambio, si la otra plaza idéntica no se cubre pero la Administración  no necesitase tal servicio, se viese obligada  ésta a tramitar un ERE para su  extinción con la consiguiente indemnización.

E) Igualmente,¿es admisible que si la Administración no considera necesario para el servicio público una sola plaza de personal indefinido no fijo – ej. arqueólogo municipal- tendría que tramitar un Expediente de Despido objetivo, pese a que el planteamiento y requisitos del ERE piensa en un colectivo afectado?,¿ ha de aplazarse la extinción hasta reunir un puñado de casos?.

F) Si la esencia de la figura del “indefinido no fijo” radica en que la terminación del contrato o punto final del mismo se produce con la cobertura reglamentaria de la plaza con arreglo a los principios constitucionales (publicidad, mérito, capacidad e igualdad),  sin indemnización, con mayor razón terminará si no se cubre la plaza porque sencillamente no es necesaria para la organización pública. Hay “terminación” del contrato pero no “despido”. O sea, vencimiento a su término pero no decisión extintiva. Hay que recordar que el punto de partida para que un Juzgado Social califique una relación de “indefinida no fija” pasa por el presupuesto de estar acreditada la necesidad de prestación de ese servicio; de ahí que si desaparece la necesidad, y quien está llamado a apreciarla es la organización pública, desaparece el contrato.

  Es más cabe considerar  que las “causas técnicas, organizativas o de producción” que inspiran el despido objetivo en la Administración Pública no contemplan el caso de la amortización por  innecesariedad de plaza laboral indefinida no fija, ya que si la Administración tiene obligación de amortizar estas plazas si no son necesarias, sin margen de discrecionalidad sobre su mantenimiento o extinción. El legislador ha depositado en cada Administración la responsabilidad para determinar los efectivos necesarios para cada servicio y el ahorro del mismo es consecuencia de la amortización pero no cabría amortización aunque fuere grande el ahorro si el servicio prestado fuere necesario para la Administración.

G) Finalmente resulta chocante que si la normativa relativa a RPT de personal laboral no contempla alusión ni mención a requisito alguno de tramitar un ERE, y si la normativa del ERE tampoco alude al requisito de la RPT, y si el personal indefinido no fijo no está incluido en la letra de sus respectivas regulaciones ¿ por qué hay que forzar interpretaciones para crear un instituto de tres cabezas?,¿ debe unir un juez lo que el legislador no ha unido?

Creo que la clave  radica en determinar si es o no necesaria la plaza, y evitar lógicamente fraudes de la Administración pero si no se necesita la plaza…¿por qué tramitar un ERE? y ¿por qué indemnizar si no se sacrifica ninguna legítima expectativa del contratado que sabía que se mantendría hasta que fuese innecesario el servicio prestado?. Nos parece valioso el razonamiento de la Sala Social del Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de Junio de 2012 cuando afirma en relación al “contrato de interinidad” pero plenamente aplicable al indeterino: “Compartimos y asumimos plenamente dicha doctrina de esta Sala recaída en este supuesto claro en el que se han suprimido unas plazas que, por necesidades económicas, se estiman “innecesarias” y el contrato del interino “ha de entenderse sujeto a la condición subyacente de la pervivencia del puesto de trabajo” y se extingue también por la supresión de la plaza, aunque no esté tal causa reflejada expresamente en el contrato de interinidad.”

En suma, a juicio de Sevach, aunque lo expone como criterio personal, puramente doctrinal y abierto a debate, a expensas de lo que la Sala de lo Social del Supremo pueda fijar algún día, las Administraciones Públicas pueden extinguir los contratos de un indefinido no fijo por la simple amortización de la plaza ocupada como si de una interinidad por vacante se tratara,sin necesidad de acudir al despido objetivo de los art. 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores.

2. Justo es hacer constar la tesis contraria, en el sentido de considerar necesario tramitar un ERE para proceder a la extinción de la relación laboral indefinida no fija. Así algunas sentencias y doctrina  parten de que la amortización es un supuesto distinto de la cobertura de la plaza y por tanto resultaría aplicable el régimen del Estatuto de los Trabajadores propio de los despidos objetivos que pasa por un ERE. Ello se refuerza ante la regulación expresa del ERE por el Real Decreto Ley 3/2012. O sea, según esta razonada posición, cabría la extinción del contrato por amortización pero debe canalizarse a través de un ERE. Se rechaza la asimilación al contrato de interinaje por no aplicar una analogía en perjuicio del trabajador

3. El Séptimo de Caballería como argumento en post de la tesis de la necesidad de un ERE para la extinción de la relación de los “indefinidos no fijos” lo ofrecería la lectura del  último párrafo de la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores, conforme a la redacción dada por la reciente Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes del mercado laboral, que establece lo siguiente:

 «Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los  entes, organismos y entidades a que ese refiere el párrafo anterior».

De ahí podría entenderse en una apresurada lectura que el legislador ha querido aplicar los ERE tanto al personal fijo como al personal temporal, y dentro de éstos, estaría el “personal indefinido no fijo”.

Sin embargo, para evitar suspicacias hacemos notar dos aspectos sumamente clarificadores. En primer lugar, la referencia al “personal laboral fijo” de este precepto intenta desvanecer toda duda e inquietud generada sobre si tan gravosa medida inédita en la Administración española podía venir de la mano de un ERE, y el precepto da respuesta afirmativa pero eso sí, bajo la garantía de ese instrumento. Y en segundo lugar, el precepto transcrito solo distingue dentro del  ”personal laboral fijo” entre los que hubieran adquirido tal condición bajo principios constitucionales, y los que no lo hubieran adquirido así ( ya que es posible personal fijo “manu militari” por voluntad de la autoridad pública y no del juez, que formalmente y en su tratamiento en plantilla sea como “personal fijo”, lo que justificaría el trato diferenciado a la hora de aplicar un ERE. O sea dicha estipulación vigésima intenta impedir que si hay que amputar plazas laborales indefinidas que no se mantengan los “fijos” que se colaron arteramente antes que los “fijos” que superaron pruebas selectivas.

En efecto, basta recordar que hay muchos Ayuntamientos que en las dos últimas décadas aprovecharon para dar instrucciones para “mutar” el contrato temporal a fijo, en unos casos ” a dedo” y en otros siguiendo el informe del Secretario que de bienintencionadamente  le decía que el encadenamiento de contratos daba lugar a fijeza ( sin olvidar la legión de trabajadores declarados fijos “directamente por sentencia de la jurisdicción social” antes de que  la Sala Social del Supremo pusiese freno a la fijeza con la creación de la figura del “indeterino”).

Así pues, la lectura de la Disposición Vigésima con calma y  en su literalidad, nos hará percatarnos, insistimos, en que  no distingue entre “personal indefinido”  y  ”personal temporal”. Ni se refiere al “indefinido no fijo”. Ojo. Solo distingue dentro del personal fijo, digámoslo en roman paladino, los que han superado un proceso selectivo con “luz y taquígrafos” y los que entraron como “fijos” por la puerta trasera. Nuevamente nos basta con acudir al viejo “no debemos distinguir donde el precepto no distingue”. Y de ahi concluimos que sigue sin existir precepto alguno que imponga tramitar ERE para la extinción – que no despido- del personal indefinido no fijo.

 4. En todo caso, aquí van los razonamientos de una recientísima Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de Abril de 2013 (rec.588/2013) que aunque se refiere a un caso de extinción de plaza laboral de indefinido no fijo, acometida con anterioridad a la vigencia de la novedosa Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores, incorporada de la mano del Real Decreto Ley 3/2012.

 La Sentencia centra el  criterio consolidado de la innecesariedad de despido objetivo para amortizar plazas indefinidas no fijas:

“Denuncia asimismo la recurrente la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 52.c) y la disposición adicional decimoquinta de la misma norma. Entiende en sustancia el recurrente que existe una diferenciación entre los trabajadores sometidos a contrato de interinidad por vacante, y los trabajadores con contrato indefinido no fijo , en que si bien los primeros pueden ver extinguidas sus relaciones contractuales mediante la amortización, no ocurre lo mismo con los segundos, en que es necesario el cumplimiento de los requisitos propios del despido objetivo. Cita al efecto distintas sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia para fundamentar su posición.                                         

                La distinción no puede ser mantenida a los efectos pretendidos, pues ha sido expresamente rechazada por la jurisprudencia, así el auto del Tribunal Supremo de 4 de marzo del 2010 dictado en inadmisión del recurso de casación para unificación de doctrina, según el cual”con independencia de la existencia de la contradicción alegada, el recurso debe de ser inadmitido por falta de contenido casacional, al ser la sentencia recurrida coincidente con la doctrina de esta Sala sentada en la STS Sala General de 27 de mayo de 2002, que es reiterada por la sentencia de 26 de junio del 2003en el sentido de que la administración puede extinguir el contrato de un indefinido no fijo por la simple amortización de la plaza ocupada como si de una interinidad por vacante se tratara, sin necesidad de acudir al despido objetivo del artículo 52.c) ET”. No se da valor pues a los efectos pretendidos a la distinción entre el contrato de trabajo por interinidad y el contrato indefinido no fijo , por lo que el motivo ha de ser desestimado.”       

 El siguiente apartado de la Sentencia despacha negativamente que la simple existencia de un encadenamiento de contratos en fraude de ley pueda generar el derecho a que se observe el procedimiento de despido objetivo:

“Entiende en último lugar el recurrente que la sentencia ha incurrido en violación del artículo 56y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la disposición adicional decimoquinta de la misma norma. Esta disposición adicional decimoquinta introducida por la ley 35/2010dispone que lo dispuesto en el artículo 15. 1 a) del Estatuto de los Trabajadoresen materia de duración máxima del contrato por obra o servicios determinados y en el artículo 15. cinco sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá asimismo afecto en el ámbito de las administraciones públicas, de modo que el trabajador continuará desempeñando el puesto de trabajo que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados de igualdad, mérito y capacidad. La pretensión del recurrente es que esta disposición adicional modifica la doctrina jurisprudencial recaída hasta entonces, y que a causa de ella es imprescindible el cumplimiento de los requisitos del despido objetivo.                                         

               No se desprende de la aplicación también a la administración pública del límite de encadenamiento de contratos aplicable para las empresas privadas, el hecho de que cuando un contrato se declare en fraude de ley deba de seguirse necesariamente el procedimiento del despido objetivo, pues aun cuando no existía anteriormente un límite legalmente determinado, sino que este limite era apreciado jurisprudencialmente según los criterios aplicables generalmente, al seguimiento obligatorio de los procedimientos del despido objetivo no se exigía. Existe una falta de necesariedad en el argumento seguido, pues de la premisa en modo alguno se sigue la conclusión.”

 Y a renglón seguido la Sala examina el meollo del debate actual: el impacto de la Disposición Adicional del Real Decreto Ley 3/2012 que introduce el despido objetivo en la Administración Pública.

 « No ignora la Sala la existencia de diferentes pronunciamientos contradictorios sobre la aplicabilidad a la Administración Pública de los requisitos del despido objetivo con anterioridad a la disposición adicional 20 del RDL 3/2012, que de forma clara por primera vez lo introdujo en nuestro ordenamiento. Y asimismo la existencia de diferentes pronunciamientos judiciales que posibilitan tal aplicación. No obstante la cuestión no es la de si existía la posibilidad de que la Administración Pública pudiera acogerse en circunstancias de causas económicas a las disposiciones del despido objetivo, sino la cuestión diversa de si existe la necesidad de que deba de acogerse a ellas, cuando ha seguido las tradicionales medidas de amortización de plazas, conforme a la cobertura jurisprudencial de las mismas. Se trata en el presente caso, pues, de si antes del RDL mencionado – inaplicable al presente caso por razones temporales- la demandada debía seguir el procedimiento del despido objetivo, de modo que por no haberlo seguido la amortización acordada constituirá un despido improcedente por razones formales al no haberse hecho mediante carta con expresión de causa y puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año, sin posibilidad por tanto de entrar siquiera a analizar si concurría o no la causa.                                    

    Así la STS 3/5/2011 ha declarado que “la doctrina de esta Sala ha venido pronunciándose, desde hace más de diez años, en el sentido de que las Administraciones públicas no necesitan acudir el procedimiento previsto en los arts. 51y 52 del ET para amortizar plazas ocupadas por trabajadores interinos. (…)La situación de interinidad que genera el contrato de trabajo con la Administración es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del artículo 15.1, c) del Estatuto de los Trabajadores;(…) “responde a la propia naturaleza de la relación contractual de interinidad en cuanto referida al desempeño, con carácter de provisionalidad, de un puesto de trabajo. Entenderlo de otro modo… llevaría a conclusiones absurdas ya que, o bien supondría la transformación de hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido (pues el interino no cesa en tanto no se incorpore el titular, cuyo nombramiento no se produce por hipótesis, por entender la Administración innecesario el puesto de trabajo), o bien entrañaría la vinculación de la Administración a la provisión por un titular de un puesto de trabajo que estima innecesario y cuya supresión ha acordado. Debe entenderse, por todo ello, que la suscripción de dichos contratos de interinidad no limitan ni eliminan las facultades de la Administración sobre modificación o supresión de los puestos de trabajo”. Y ha de recordarse que con carácter general la jurisprudencia ha asimilado el supuesto de interinidad por vacante con el de indefinido no fijo , derivado del incumplimiento de las normas de acceso, aunque en este caso no exista una inmediato condicionamiento a un concreto puesto de trabajo, sí que existe tal condicionamiento en general, razón por la que es meramente indefinido, hasta que la plaza se cubra legalmente o se amortice, como en el primer supuesto ( STS 16/9/2009).                                     

(…) los supuestos ordinarios en la administración por causas económicas, técnicas , organizativas o de la producción, que no fueron regulados hasta febrero del 2012. Por ello ha de entenderse que la cobertura legal para la realización de tales tipos de despidos no existía hasta febrero del 2012, de modo que era inexigible su seguimiento como imposición legal. La sentencia de esta Sala de 14/9/2010 ya declaró que “siendo indefinido, no fijo de plantilla, la relación es indefinida hasta que la plaza se ocupe reglamentariamente o sea amortizada. Las cuestiones planteadas en el recurso ya fueron en su día abordadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2002, que concluía que no es preciso seguir los trámites de los artículos 51 y/o 53 del Estatuto de los Trabajadores para proceder a la extinción de la relación laboral de carácter indefinido, sin fijeza de plantilla. Partiendo de la equiparación de los contratos de interinidad y de duración temporal indefinida, sin fijeza de plantilla, al tiempo de aplicar las causas de extinción de los mismos, ningún obstáculo se decía que existe para que los citados contratos de duración indefinida, sin fijeza de plantilla, puedan extinguirse como consecuencia de la amortización de la plaza, sin que para ello sea preciso acudir a los procedimientos previstos en los artículos 51y 53 del Estatuto de los Trabajadores, al haberlo así declarado la doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2002, con cita de las del mismo Tribunal de 2 de abril y 9 de junio de 1997y 27 de marzo de 2000). Por lo que, de conformidad con lo expuesto, atendidos los artículos 49.1.b) y 49.1.c) ET, no puede ser tachado de despido el cese del actor por la amortización de la plaza que ocupaba, con desestimación del recurso”. Ha de recordarse que la regulación específica de los despidos objetivos en la Administración Pública se realizó con ocasión de la actual situación de crisis económica, en 2010 y 2012 en los términos indicados más arriba, sin que con anterioridad, aunque existieran supuestos de déficit presupuestario que justificaran el despido en cuanto a concurrencia de causa, se reconducían al sistema tradicional por falta de regulación específica. Eran supuestos de amortización y no de despido objetivo sujetos al art. 52.c) ET, y por supuesto sin que existieran expedientes de crisis en tal ámbito. Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida. ».

5. Por tanto, habrá que estar alerta a la jurisprudencia que se dicte sobre supuestos de extinción de contratos indefinidos no fijos tras la vigencia del Real Decreto Ley 3/2012, que introduce la siguiente Disposición Adicional 20 en el Estatuto de los Trabajadores, aunque en el Auto de la Sala Social del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 2013 (rec. 2413/2012)- Caso Ayuntamiento de Parla - rehusó torear este miura.

 Hoy tuve la fortuna de impartir una ponencia en el Paraninfo de la Universidad de Santiago de Compostela bajo el sugerente título de “ La resistencia de las Universidades al Derecho”, en el XII Curso de Régimen Jurídico de Universidades, y al despedirme, un asistente me sugirió que el comienzo de mi intervención lo colgase en el blog puesto que le parecía ingenioso y aplicable no solo a las Universidades sino a las Administraciones locales y a muchos entes instrumentales, e incluso al mismísimo Urdangarín. Dado que es fin de semana y por si la imagen provoca alguna sonrisa, ahí va una pequeña fábula inspirada en lo que fue el comienzo de mi ponencia, que al igual que un médico habla de enfermos y no de personas sanas, se centró en una perspectiva patológica.

« En el principio de los tiempos las Universidades recibieron el valioso regalo de la autonomía como garantía de la libertad académica y del sosiego deseable para la comunidad de docentes, investigadores y escolares. Se trataba de autonomía y no de soberanía pero permitía grandes libertades solo comparables a las que disfrutaba Adán en el paraíso.

Sin embargo, al igual que Adán en el paraíso, pese a tener todo el mundo a sus pies, optó por tomar el fruto prohibido, resultó que muchas Universidades que podían disfrutar de un paraíso académico, también optaron por saltarse las prohibiciones legales.

Posiblemente, las razones de Adán y de las Universidades para la desobediencia tenían raíces similares.

Quizás tomaron el fruto prohibido precisamente por eso, por el irresistible atractivo de lo prohibido (¿la curiosidad mató al gato?).
O quizás escucharon voces tentadoras anunciándoles que si pasaban la línea roja de lo prohibido, podrían conseguir, en el caso de Adán, ser tan poderoso como Dios, y en el caso de la Universidad ser investida de soberanía y no solamente de autonomía. Quedaría en pie de igualdad con el Estado o la Comunidad Autónoma. Quizás en la decisión no fue ajena la serpiente sibilante de promesas electorales, sindicales o de grupos de presión, azuzando al gobernante universitario a tomar el fruto prohibido (¿a quien temes más, a nosotros o a ellos?).

Y así, las Universidades probaron los primeros bocados del fruto prohibido de la ilegalidad, de forzar la letra de la ley en algunos campos donde pesaban mas los gritos de la comunidad universitaria que las advertencias de los juristas.

Ante tales felonías, en el caso de Adán, la ira divina provocó su expulsión del paraíso.

En el caso de las Universidades, la ira estatal se expresó en crear una Comisión de Sabios…formada por ángeles.

Y mientras tanto, la Universidad que había probado el fruto prohibido, que se había saltado la ley por primera vez de forma impune ( al igual que el tigre tras probar por primera vez sangre humana), prosiguió con su conducta. ¡¡ No pasaba nada por saltarse el semáforo en rojo!! . Pero eso sí, cumpliendo el mandato divino ( “creced y multiplicaos”) de manera que las Universidades se multiplicaron en número, y en Centros, y en Departamentos y en plantillas y en costes.

El resultado fue que el paraíso quedó convertido en un inquietante pantano, donde mas que vivir feliz, la flora y fauna universitaria sobrevive. Donde reina el desencanto. Donde las aguas de la innovación se han estancado. Bajo la aguas se han producido mutaciones inquietantes. Y donde la marcha atrás y la limpieza resulta dificultosa. Pero lo que es mas grave, resulta difícil confiar en que pueda responsabilizarse de ello la propia comunidad universitaria.»

Y colorín colorado… que cada uno saque su moraleja. Y piense si conoce algún caso similar de Administración local, o de ente instrumental u otro poder desbocado.

   En lo contencioso-administrativo las formas importan poco pero los tiempos importan mucho. Como en todas las profesiones hay abogados de fábula, algunos como tortugas que artesanalmente realizan su labor sin agotar los plazos y otros como liebres que “viven al límite” y esperan hasta el último día para presentar sus escritos. Para aquéllos que les gusta corretear al lado del abismo del acto firme, no está de más recordar los criterios jurisprudenciales sobre cómputo de plazos ya que curiosamente o no están en la letra de la ley o su aplicación parece ir contra el sentido común.  Veamos un rápido repaso del estado actual de la cuestión ya que en esta materia la jurisprudencia es deslizante. Ello, bajo la advertencia de que muchos los conocerán, pero muy obvios ni notorios resultarán, cuando hoy día no faltan sentencias que despachan asuntos con la inadmisibilidad por este motivo, con el consiguiente rechinar de dientes de los afectados que ven por un lado, como su trabajo de fondo se va por el sumidero, y por otro lado, como podrán explicárselo a su cliente.

1.  En vía administrativa, el mes de Agosto es hábil. O sea, para interponer recurso de reposición o alzada, si se notifica el acto recurrible durante el mes de agosto, el primer día de plazo es el siguiente a la notificación y continuada corriendo dentro de dicho mes.

Así ,la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias del 13 de Marzo del 2009 (rec. 332/2007):

 «  Que este Órgano Judicial tras valorar con detenimiento las alegaciones formuladas por las partes litigantes en este proceso, debe manifestar que tal y como establece el artículo 115 de la Ley 30/92 del RJAP y PAC, el plazo para interposición del recurso de alzada es el de 1 mes a contar desde la fecha de la notificación de la resolución impugnada, en este caso el día 11 de agosto de 2006. El cómputo de plazos en vía administrativa se realiza en la forma prevista en el art. 48 de la Ley 30/92 , es decir, de fecha a fecha , en el caso de plazos por meses, siendo el primer día del computo el día siguiente al que tuvo lugar la notificación. En este caso notificado el acto impugnado el día 11 de agosto, el plazo empezaría a computarse el 12 de agosto, finalizando el 11 de septiembre, fórmula ésta para realizar el cómputo que ha avalado la jurisprudencia, por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1999 , que señala que el último día del plazo serán las 24 horas de aquel correspondiente al mismo numero ordinal del día de la notificación.

 En el caso que decidimos, insistimos en que notificada la resolución el 11 de agosto, el plazo finaliza las 24 horas del 11 de septiembre, y no acreditándose que este sea inhábil, conforme establece el art. 48.3, ciertamente el recurso interpuesto el día 12 de septiembre, tal y como consta en autos y reconoce la propia parte recurrente, es un recurso presentado fuera de plazo. Así las cosas ha de reputarse plenamente conforme a derecho la resolución que acuerda la inadmisiblidad del recurso de alzada con la consiguiente desestimación de este recurso contencioso administrativo».

 2. El día de gracia para presentar escritos previsto en el art.135  LEC no es aplicable en vía administrativa al interponer recursos de reposición o alzada.

Así lo resume la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 20 de Abril del 2011 (rec. 3941/2008):

“ Por el contrario, debe rechazarse las alegaciones de la demanda cuando pretende que se aplique la doctrina del TC y el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todos ellos concernientes al ámbito procesal, pues no cabe postular la aplicación de las normas procesales propias de la jurisdicción a un supuesto que se encontraba sujeto a las normas procedimentales de la vía administrativa y, más concretamente, a las del cómputo de plazos en procedimiento de revisión administrativa ( artículos 235 de la Ley General Tributaria y 48 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), sin poder confundir dichos ámbitos y las reglas que los rigen.»

3.  En cambio, el mes de Agosto es inhábil para interponer recursos contencioso-administrativos. No obstante, si se acredita la solicitud de justicia gratuita los plazos de interposición de recursos contenciosos se suspenden hasta la resolución de aquélla solicitud.

Así, la sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa de la Audiencia Nacional de 28 de Mayo de 2013 (rec.510/2011): 

 “La primera cuestión a resolver es la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. En este caso la resolución se notificó al interesado el 26 de julio de 2011 por lo que el plazo vencía el 26 de octubre de 2011 ya que conforme al artículo 128.2 de la ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa “Durante el mes de agosto no correrá el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ni ningún otro plazo de los previstos en esta Ley salvo para el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales en el que el mes de agosto tendrá carácter de hábil”. Consta que el interesado solicitó asistencia jurídica gratuita y que dicha solicitud tuvo entrada en el Servicio de Orientación Jurídica del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 4 de octubre de 2011, es decir antes de transcurrir el plazo de 2 meses (descontando el mes de agosto) que finalizaba el 26 de octubre de 2011. Se acordó en este recurso suspender la tramitación de las actuaciones hasta que se resolviera dicha solicitud y por diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2012 (notificada el 28) se dio a la letrada designada de oficio un plazo de 10 días para interponer el recurso contencioso-administrativo, presentándolo en el correspondiente plazo. Por lo tanto no concurre la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado.»                                      

4.  El cómputo de “fecha a fecha” para interponer recursos contencioso-administrativos se inicia el día siguiente a la notificación pero termina el mismo día correlativo de la “notificación” . O sea, el plazo termina en el mismo ordinal de la notificación: aparentemente un día mes pero realmente un mes justo. Tema trillado pero siempre atropella a algún incauto como expresamos en un post anterior.

 Así nos lo resume la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de Mayo de 2013 (rec. 332/2010):

“«A) Cuando se trata de plazos de meses (o años) el cómputo ha de hacerse según el artículo quinto del Código Civil, de fecha a fecha, para lo cual, aun cuando se inicie al día siguiente de la notificación o publicación del acto o disposición, el plazo concluye el día correlativo a tal notificación o publicación en el mes (o año) de que se trate. El sistema unificado y general de cómputos así establecido resulta el más apropiado para garantizar el principio de seguridad jurídica.                                   

 B) El cómputo del día final, de fecha a fecha, cuando se trata de un plazo de meses no ha variado y sigue siendo aplicable, según constante jurisprudencia recaída en interpretación del artículo 46.1 de la vigente Ley Jurisdiccional de modo que el plazo de dos meses para recurrir ante esta jurisdicción un determinado acto administrativo si bien se inicia al día siguiente, concluye el día correlativo al de la notificación en el mes que corresponda.                                   

  Esta interpretación del referido artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccionales igualmente aplicable al cómputo administrativo del día final en los plazos para interponer el recurso de reposición, a tenor de los artículos 117y 48.2 de la Ley 30/1992después de la reforma introducida en el segundo de ellos por la Ley 4/1999 , pues precisamente el objeto de la modificación fue parificar el régimen de la Ley 30/1992 con el de la Ley 29/1998 en la materia .

 Queda por tanto delimitada la forma en la que se ha de proceder para efectuar el cómputo por meses, la cual sigue vigente tras la entrada en vigor de la Ley 58/2003, General Tributaria, como también recuerda la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2008, dictada en el Rec. de casación para la unificación de doctrina nº 130/2004, de la Secc. 2ª, Sala 3ª, del Tribunal Supremo.”

5. Por tanto, si se agotan los plazos así contados, el abogado poco diligente se tropezará con un “acto firme y consentido” con la consecuencia de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo y sin que se pueda pretextar que existe un vicio de fondo gravísimo ni el manido principio antiformalista. Solo quedarán los últimos coletazos de recursos de revisión (art.118 Ley 30/1992), acción de revisión de oficio (art.102 Ley 30/1992) o recurso de amparo, o sea, aporrear las puertas con la misma insistencia y posible éxito que Pedro Picapiedra.

Escuchemos a la Audiencia Nacional en su Sentencia de 14 de Enero de 2013 (rec.349/2011) :

« Confirmada la extemporaneidad del recurso de reposición y su inadmisión se produce la firmeza de los actos administrativos de los que la misma trae causa, firmeza que tiene como efecto la imposibilidad de revisión de su legalidad por vía del recurso inadmisible que impide precisamente por ello entrar a examinar el fondo del asunto y que determina que el acto firme despliegue todos sus efectos derivados de la presunción de legalidad y eficacia que resulta del art. 57 y concordantes de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre. Y es que la firmeza del acto supone precisamente la imposibilidad de hacer valer frente al mismo recursos que permitan revisar su legalidad y destruir las presunciones a las que antes nos hemos referido, inviabilidad del recurso que impide al órgano jurisdiccional apreciar cualquier vicio o defecto en el acto, puesto que tal actividad jurisdiccional revisora ha de estar amparada en el correspondiente recurso.                                   

                    Todo lo cual lleva a desestimar las alegaciones de la demanda. Y por supuesto, debe rechazarse la procedencia de examinar las cuestiones de fondo alegadas. Tal decisión, por último, no afecta en modo alguno al derecho a la tutela judicial efectiva del interesado. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, “frente a la rotundidad de los textos legales, carecen de consistencia las argumentaciones del apelante en torno a la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales o a la exigibilidad de una interpretación del ordenamiento de la manera más favorable al ejercicio de esos derechos. Ello no puede conducir a que se haga tabla rasa de la preclusión y caducidad de los plazos fijados por la ley; buena prueba de ello es la doctrina que rige el proceso constitucional de amparo de la que basta como muestra la declaración de que no existe una prorrogabilidad arbitraria de los plazos ni éstos quedar al arbitrio de los particulares” ( sentencia del Tribunal Constitucional 1/1989 de 15 de junio) ».             

¡¡¡ Eh, que mientras leéis esto corren los plazos !!!

 Se acaba de publicar en EEUU  un Libro titulado  The Law of Superheroes, escrito por los abogados James Daily and Ryan Davidson, que de forma didáctica y divertida explica el derecho constitucional, penal y tributario planteando cuestiones jurídicas sobre los superhéroes de los comics, tales como:¿ podría Superman demandar a alguien si revelase su identidad como Clark Kent? , ¿ puede aducir el malvado Jóker trastorno mental como defensa por sus crímenes?, ¿ cabe aplicar la pena de muerte a un héroe que es invulnerable?, ¿puede Spiderman como ciudadano privado arrestar a alguien?, ¿perderían la propiedad heredada si el superhéroe resucita?, ¿ las condenas a los malvados a prisión eterna son constitucionalmente admisibles?. Tan ingenioso planteamiento me ha llevado a evocar los tebeos y dibujos animados de mi infancia por si admitirían algún enfoque didáctico del derecho y se me ocurre lo siguiente.

-         ¿El pato Donald podría ser acusado de exhibicionismo por ir desnudo de  cintura para abajo?

-         ¿El botones Sacarino representa la explotación laboral de los menores?

-         ¿No cancelan nunca los antecedentes de los Golfos Apandadores?

-         ¿ Sería Popeye sancionado por consumo de anabolizantes o esteroides por sus espinacas?

-         ¿ Mortadelo está usurpando personalidades?

-         ¿ Anacleto, agente secreto, trabaja realmente para el CNI ?

-         ¿ Son Zipi y Zape delincuentes juveniles?

-         ¿Es Rompetechos un ejemplo de denigración de la discapacidad?

-         ¿ Será el moroso Vazquez víctima de las “preferentes”?

-         ¿ Josechu el Vasco enaltece el terrorismo?

-         ¿ Pepe Gotera y Otilio serían sancionados por infracciones de consumo?

-         ¿Entre el Capitán Serafín y el grumete Diabolín podrían apreciarse indicios de abuso de menores?

-         ¿ El profesor Franz de la Universidad de Copenhague lesiona los derechos de propiedad industrial?

-         ¿Tendría derecho la familia Cebolleta a la ayuda de la dependencia para el abuelo?

-         ¿Cómo solucionaría Agamenón los  problemas  de lindes de una finca rústica?

-         ¿ Quien sería sancionado por no recoger las cagarrutas del perro Toby?

-         ¿ Carpanta sería exculpado de robo por tratarse de caso de “hurto famélico”?

-         ¿ Sería sancionado por la Ley antitabaco el vaquero Luky Luke?

-         ¿ El Correcaminos representa algunos prebostes perseguidos por la justicia?

-         ¿ La comunidad de vecinos de “13,Rue del Percebe” consiguiría alcanzar acuerdos para instalar un ascensor?

-         ¿ El tío Gilito sería reo de  delito fiscal?.

 En fin, tengo la sensación de que en los tebeos y dibujos animados de nuestra infancia no existía la Administración ni los funcionarios ni los jueces. Quizás era para evitar censuras o malestar de la autoridad competente, o sencillamente porque era asunto sin gracia alguna.

  Lo cierto es que el único poder que asomaba en los viejos tebeos eran guardias urbanos con su casco blanco estilo salacot que dirigían el tráfico. 

 La paradoja  radica en que los personajes dibujados de antaño no encarnaban el poder público  y en cambio hoy día, quienes son personajes del poder público muchas veces parecen personajes de tebeo o dibujos animados.

 Vaya aquí el homenaje de Sevach a todos aquéllos personajes de una infancia en que no había  videojuegos, consolas, wii ni otros artilugios mecánicos, pero había…¡¡ imaginación !!

  “Quien diga que la justicia es igual para todos no sabe de qué habla”. Esa fue la afirmación del magistrado del Tribunal Supremo Joaquín Giménez, quien tiene las ideas claras y pocas pilosidades en la lengua, en una entrevista ofrecida hace diez días al diario asturiano La Nueva España. La contundencia y claridad de los diagnósticos del magistrado merecen ser reproducidos. No tiene desperdicio pues las preguntas de la entrevistadora (Mercedes Gallego) son directas pero las respuestas no se quedan atrás en términos de claridad y contundencia. Por esta entrevista desfilan las obligaciones de todo juez, el caso Gürtel, Garzón,  los talones de Aquiles de la justicia penal, lo que hay tras el telón de las deliberaciones penales,  la polémica de las tasas judiciales, la impunidad de las mentiras de los políticos,etc.

 1. Comenzaré ofreciendo la entrevista íntegramente transcrita,  y luego me adentraré brevemente en la cuestión de la igualdad ante la dama vendada.  

Autor del voto particular contra la absolución de Francisco Camps en el caso de los trajes y presidente del tribunal que juzgó y condenó a Baltasar Garzón por las escuchas de Gürtel, el magistrado Joaquín Giménez aboga desde la sala del Supremo más codiciada por la clase política por un sistema judicial que atrape con eficacia a los delincuentes importantes porque sobre los pequeños, afirma, ya cae todo el peso de ley.

 –Usted fue el único magistrado discrepante con la absolución de Camps. ¿Cree que en una primera instancia un tribunal profesional le hubiera exculpado como hizo el jurado?

 –No sé qué hubiera ocurrido, pero sí creo que el magistrado que presidió el jurado no cumplió con su obligación de motivar la sentencia, de vigilar que el veredicto no fuera arbitrario.

 –¿Estamos hablando entonces de una sentencia injusta?

 –Yo concluyo mi voto particular diciendo que hay que hacer justicia y parecer que se hace, y en este caso no se cumple ninguno de los dos requisitos.

 –¿En España se hace justicia?

 –Creo que sí, como creo que el sistema judicial es la última ciudadela del Estado democrático, el último reducto de confianza. Y mantengo que está respondiendo bien, entendiendo como Poder Judicial todos y cada uno de los jueces. Ahora bien, el magistrado, antes que juez, es ciudadano y como tal tiene sus sensibilidades e ideología.

 –¿Y cómo se combina todo eso?

 –El juez tiene que poner su conciencia al servicio de la ley y tener en cuenta que, aunque las leyes sean democráticas, no tienen por qué ser justas. No se puede ser un magistrado normópata, pegado la ley. El juez no es el creador de la ley, pero sí es creador de justicia y puede volar a ras del suelo o a la altura del cóndor. La figura de un juez sin inquietudes puede ser muy inquietante, máxime cuando nos regimos por principios y valores.

 –¿Qué cree que puede pensar la ciudadanía de esos valores cuando se imputa a la hija del Rey y después se la desimputa?

 –Éste es un tema en el que, por un mínimo de rigor intelectual, prefiero no opinar. Aunque sí es cierto que para los ciudadanos tiene un aspecto muy llamativo de que la justicia no es igual para todos. Pero es que quién diga que la justicia es igual para todos no sabe de qué está hablando. Claro que la justicia no es igual para todos. El reto es que la hagamos igual. Una buena defensa, por ejemplo, hace que las cosas puedan cambiar.

 –Pero eso suele ir ligado a que pueda costearse.

 –Efectivamente, el Derecho Penal no puede ser un factor de multiplicación de la desigualdad social. Durante mucho tiempo el sistema penal ha sido una tela de araña en la que los que quedaban atrapados eran moscas, mosquitos… ¿Y el tiburón? El tiburón pasaba tranquilamente. Hay que procurar que los hilos de esa tela sean de acero. No hay una clase de delincuentes, hay delincuentes de clase. Y cada clase delinque a su manera: las altas lo hacen con tres idiomas y cuatro másteres y las clases desfavorecidas, malolientes y pinchándose.

 –En su voto particular habla del “privilegio del aforamiento”.

 –El derecho penal parlamentario en Europa se centra en la inviolabilidad y la inmunidad. Pero en España existe además un derecho parlamentario procesal. Hay un corrimiento en favor del Tribunal Superior de cada comunidad o hacia la Sala Segunda del Supremo consecuencia de una politización de esos tribunales por las consecuencias que puedan acarrear esos procesos. Por eso, la Sala Segunda es el oscuro objeto del deseo de todos los políticos, por eso quieren controlarla.

 –¿Y lo consiguen?

 –Hacemos lo posible para que no lo consigan. Aquí nos conocemos todos y cada uno tiene su ideología, pero sabemos que se trata de poner la conciencia al servicio de unos valores, los de la ley, aunque molesten a aquellos con los que pueda haber una cierta afinidad ideológica.

 –¿Realmente quienes componen la Sala Segunda acaban poniendo a raya sus ideologías?

 –Eso depende de los nombramientos, y éstos los hace el CGPJ, una institución cuyo nivel de independencia es manifiestamente mejorable, y no tanto por cómo se hacen, sino porque normalmente, y no de manera infrecuente, el apadrinado tiene una especial sintonía con su padrino. Y el sistema judicial no necesita palmeros ni inquisidores.

 –¿Y lo del oscuro objeto del deseo de todos los políticos?

 –Lo somos, precisamente, por los aforamientos. Porque aquí vienen todos los asuntos de políticos, incluso en el único caso en que todos somos iguales ante la ley: en las alcoholemias. ¿Es sensato que una alcoholemia se vea en la Sala Segunda?

 –Presidió el tribunal que juzgó y condenó a Garzón por las escuchas del caso Gürtel.

 –Yo estuve al frente de ese tribunal y comparto lo que se dijo en la sentencia, una resolución que fue por unanimidad y donde, por utilizar un término al uso, estaba todo el arco ideológico de la Sala Segunda. Pero en todo proceso penal hay unas líneas rojas y la confidencialidad en el derecho de defensa es una de ellas. La comunicación entre el imputado y su abogado es un escenario absolutamente blindado, no cabe excepción, máxime cuando el cliente está en prisión.

 –¿Aún en el supuesto de que el abogado estuviera colaborando en la comisión de un delito?

 –Si hay sospechas de eso, lo que se tiene que hacer es imputar al abogado. Pero en este caso no las había, dicho por Garzón. En esto no hay atajos. Hay decisiones que no se adoptan con gusto y ésta no lo fue, pero se tomó con seriedad y rigor. Que no haya sido comprendida, pues… El poder de un juez reside en la discreción y en sus resoluciones, no en su poder mediático.

 –¿Era ese el quid de la cuestión en este caso?

 –Cuando uno es una instancia mediática, el rol judicial se resiente.

 –¿Cuánto de animadversión de los propios compañeros hacia Garzón hubo en este proceso?

 –Nada. Nosotros, desde la sala, escuchábamos los gritos de la gente que estaba en la calle. Y llamaba la atención esa izquierda-caviar trivializando las garantías del proceso. Me gustaría saber qué pensarían si a quienes les hubieran intervenido las comunicaciones con su abogado hubiesen sido esas personas.

 –¿Las tasas dan pie a una justicia de ricos y otra de pobres?

 –El gratis total se ha terminado. Pero no se puede dar un giro de 180 grados. Quien tenga motivos suficientes para litigar y no disponga de medios ha de tener justicia gratuita, esto es obvio. El que los tenga debe pagar un dinero proporcional al pleito. Pero la tasa no puede ser disuasoria ni recaudatoria.

 –¿Un político imputado debe dejar su cargo?

 –Sí, debe, y por una razón muy sencilla: porque un imputado tiene derecho a negarse a hablar y la mentira le sale gratis. Y porque puede hacer uso de ese derecho a mentir también en su discurso público. Además de que tendría que dimitir por el bien de la formación a la que pertenece, pero aquí ya nos encontramos con los blindajes.

 –¿Y si después es desimputado o absuelto?

 –Pues que sea repuesto. Puede que eso pase al cabo de unos años, como le ocurrió a aquel presidente de Castilla-León, Demetrio Madrid. Eso es consecuencia de la lentitud de la Justicia y ocurre con mucha gente, personas que están en prisión y que después son exculpadas. Pero solo cuando los afectados son VIP se plantean estas cuestiones. Insisto en que el sistema penal debe ser una tela de araña con cables de acero porque, de lo contrario, es un sistema de multiplicación de las desigualdades. Y no me atrevería a decir la delincuencia de qué clase social es peor.

 –Atrévase.

 –Bueno, yo creo que es peor la de los más importantes, la de las grandes redes de corrupción, de blanqueo, donde pueden estar nombres e instituciones que son muy respetables.

 2. En fin me quedo con el comienzo de  la entrevista: “Quien diga que la justicia es igual para todos no sabe de qué habla”, lo que me lleva a recordar que en la Navidad del 2011, el Rey Juan Carlos afirmó que “ La Justicia es igual para todos”.

 Pues bien, el punto de equilibrio entre ambas opiniones nos lo ofrece Carlos Rueda Beltrán, fiscal jefe de Jaén:

 Cuando afirmó en otra entrevista:

 “R. Claro, por un lado, la Justicia no es igual para todos porque quien tenga menos recursos para litigar va a estar en desventaja con respecto a las personas que contraten los servicios de los principales bufetes de abogados. No obstante, desde el punto de vista de los jueces y fiscales la justicia es igual para todos; nosotros no hacemos ninguna distinción en cuanto a la capacidad económica de las personas, pero lógicamente el que tiene más medios consigue más cosas que el que no los tiene.”

3. A ello añadiría que el punto débil donde se demuestra que “la justicia es igual para todos”, pero  “no todos somos iguales para la Justicia” no es tanto a la hora de juzgar o condenar, donde la inmensa mayoría de los jueces ejercen su labor con la venda de la alegoría de la Justicia (para no mirar quién juzgan) sino a la hora de contemplar las vicisitudes de la sentencia condenatoria firme, donde nos vamos aproximando al Tribunal Constitucional (que recuerdo es un órgano mixto, político por su designación y función, y jurisdiccional por su labor) sede donde la caja de las sorpresas está servida, o en el ámbito del Poder Ejecutivo – Consejo de Ministros- cuando ejerce su derecho de indulto, en la inmensa mayoría de los casos referido a personas que lo merecen pero entre las que se cuela a veces la oveja negra de cuello blanco. Pero insisto, no culpemos de ello a la Justicia.

4.  No puedo menos de traer a colación unas citas de magistrados del Tribunal Supremo de EEUU sobre la igualdad ante la ley que me parecen muy significativas:

 “Igualdad ante la ley no es solo una leyenda en la fachada del edificio de la Corte Suprema, sino quizás el ideal más inspirado de nuestra sociedad. La justicia debería ser la misma, en sustancia y en disponibilidad, sin reparar en el estatus económico” (Lewis Powell, Jr).

 ”Los conceptos de justicia deben tener manos y pies … para conseguirla en cada caso en el menor tiempo posible y al menor costo posible. Este es el reto de todos los abogados y  jueces en Estados Unidos.” (Warren E. Burger)

“La igualdad ante la ley en una verdadera democracia es una cuestión de derecho. No puede ser una cuestión de caridad, de favor , gracia o liberalidad.” ( Wiley Rutledge)

“No hay igualdad en la justicia allí donde la clase de juicio que afronta un hombre depende de la cantidad de dinero que tiene” (Hugo Black)

 Pero confieso que la que mas me impactó es esta frase de Reginal Heber Smith, abogado pionero en reclamar asistencia jurídica gratuita para los pobres en la primera década del siglo XX:

 “Sin igualdad de acceso a la ley, el sistema no sólo roba a los pobres de su única protección, sino que coloca en las manos de sus opresores, el arma más poderosa y despiadada jamás creado.”

  Y es que no está de más reflexionar sobre la igualdad ante la Justicia a la vista del efecto disuasorio de las tasas judiciales o del criterio del vencimiento en el ámbito contencioso-administrativo.

 En tiempo de crisis económica, acechando las tasas judiciales junto al criterio del vencimiento para imponer las costas contencioso-administrativas, no está de más recibir el alivio de conocer el criterio de la Dirección General de Tributos sobre su posible carácter deducible en materia impositiva. Veamos.

1. El gasto de la tasa judicial por reclamación judicial del pago de una factura a un cliente ( o del precio de un contrato administrativo, por ejemplo) es fiscalmente deducible como gasto inherente a la obtención de los ingresos propios de la actividad económica.  V0748-13, 12 de Marzo de 2013.

2. El pago de las costas por la Administración vencida no está sujeto a retención por pago a profesionales ya que “la condena en costas con origen en procedimiento judicial supone el nacimiento de un crédito a favor de la parte vencedora y en consecuencia, no procede la práctica de retención alguna por este concepto. Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de practicar la correspondiente retención sobre los rendimentos que satisfaga a sus abogados y procuradores la parte vencedora, en cuanto tuviera la condición de obligado a retener”. V0588-05. 11 de Abril de 2005.

3. Además no tratándose de operación sujeta a tributación ( por ser un crédito exigible generado por resolución judicial) tampoco hay obligación de expedir factura. V 1870-07.11 de Septiembre de 2007 

4. El pago de las costas procesales por el vencido en litigio que no guarda correlación con la actividad económica puede tener la consideración de pérdida patrimonial a los efectos de determinación de la base imponible del IRPF, ya que “se trata de una variación de patrimonio o pérdida de carácter ajeno a la voluntad”. V 1822-09. 5 de Octubre de 2009.

5. Por último, por mera conexión fiscal, recuerdo que ya traté la aplicación contencioso-administrativa de excluir el IVA de las costas procesales en un anterior post.

Y buena parte de lo aquí dicho lo tenéis en un ejemplo con la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativo del TSJ de Valencia.

Lamento la aridez pero basta con que uno solo de estos criterios resulte de utilidad a alguien para que como decía Gonzalo de Berceo, “bien valdrá, como creo. Un vaso de bon vino”.

 Todavía resuenan los ecos del tijeretazo que la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo asestó a  los derechos de los procuradores aplicando criterios de proporcionalidad  a la baja,  en vez de la operación matemática del arancel resultante sobre la cuantía del litigio. Ahora la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de Mayo de 2013 revoca el criterio del Tribunal Supremo, que comenté en un anterior post,  y devuelve la determinación de los derechos del procurador derivados de la condena en costas a los que resulten de la aplicación estricta del arancel, sin espacio para que el órgano jurisdiccional los modere o limite como hace cuando se trata de los honorarios de los abogados. Veámoslo con detalle.

 1. La situación de partida era un litigio de elevadísima cuantía (57 millones de euros) en que la Administración debía pagar las costas, por lo que el procurador actuante solicitó los derechos que derivaban de la pura y matemática aplicación reglamentaria según el R.D.1373/2003, de 7 de Noviembre, modificado por el R.D.1/2006, de 13 de Enero, aplicable al amparo del art.242.4 LEC. Digámoslo claro, un pastón, y además en relación a un litigio de escasa complejidad por mediar precedentes similares.

 2. El Auto del Tribunal Supremo que resolvió el recurso de revisión frente al Decreto del Secretario que desestimó la impugnación de costas practicada, vinculó  el arancel del Procurador a los honorarios del letrado en la misma causa. El fundamento de tal reducción radicaba en el principio de proporcionalidad, bajo la pragmática idea de que lo que cobrase el procurador no debiera exceder los honorarios del letrado, los cuales a su vez son objeto de pacífica limitación en cuantía con amparo en el art.139.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Así, el Tribunal Supremo consideraba que la  autorización del art.139.3 LJCA para limitar las costas incluía la posibilidad de limitar cada una de sus partidas, incluida la de Procurador, pese a que el reglamento del ramo fijase un baremo vinculante.

3. Pues bien, el Consejo General de Procuradores de España, el Colegio de Procuradores de Madrid y el procurador afectado por la decisión del Tribunal Supremo plantearon recurso de amparo  contra el Auto que desestimaba la nulidad de actuaciones frente al Auto anterior que moderó sensiblemente los derechos del procurador.  Sustancialmente el recurso de amparo se apoyaba en tres argumentos que vinculaban seguridad jurídica y derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto no deben aceptarse decisiones judiciales arbitrarias: a) El Auto prescindía arbitrariamente del arancel reglamentariamente establecido, y eliminaba criterios objetivos; b) Imposibilidad de fijar los derechos de Procurador por comparación con los honorarios de letrado pues el reglamento calcula la cuantía en función del interés económico del asunto, pero no de la mayor o menor carga de trabajo de la intervención profesional; c) El R.D.Ley 5/2010 fija un límite máximo pero no un criterio de proporcionalidad sobre bases distintas del simple dato de la cuantía del litigio.

 4. El Tribunal Constitucional en la citada Sentencia de 6 de Mayo de 2013 estima el recurso de amparo y razona:

“El Auto del Tribunal Supremo “se aparta de los aranceles reglamentariamente fijados para los Procuradores respecto de sus honorarios e introduce un criterio de proporcionalidad. Esto supone una alteración (como pone de manifiesto el voto particular del Auto) del sistema de retribución de los derechos de los Procuradores, que se fijan por arancel, como se ha dicho, cuando el legislador no ha modificado la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de impugnación de costas, ni el Real Decreto 1373/2003 por el que se aprueba el arancel de derechos de los Procuradores de los Tribunales. El cambio de criterio se sustenta únicamente en una interpretación de lo dispuesto en la disposición adicional única del Real Decreto-Ley 5/2010, cuyo epígrafe establece: “ La cuantía global por derechos devengados por un procurador de los Tribunales en un mismo asunto, actuación o proceso no podrá exceder de 300.000 euros. Excepcionalmente, y sometido a justificación y autorización del juez, se podrá superar el límite anteriormente señalado para remunerar justa y adecuadamente los servicios profesiones efectivamente realizados por el procurador de manera extraordinaria”. De ahí el órgano judicial hace derivar un “principio de proporcionalidad” cuando de su lectura se extrae un “principio de limitación”, es decir, en palabras del Preámbulo del Real Decreto-Ley, un “tope máximo” que no puede superar la cantidad a percibir por el Procurador en concepto de derechos.

 De acuerdo con lo expuesto no podemos sino concluir que se ha producido una interpretación contra legem, debiéndose tener en cuenta que un órgano judicial no puede lógicamente inaplicar una norma reglamentaria sin expresar razonamientos sobre su ilegalidad y sin que nadie lo haya impugnado. Como consecuencia, se ha vulnerado el derecho de los demandantes legitimados (Procurador y Consejo General de Procuradores de España) a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), por lo que ha de otorgarse el amparo solicitado, sin que sea preciso, por ello, entrar a examinar el resto de quejas expuesto en el recurso de amparo”.

5. En fin, cosas veredes, amigo Sancho. No sé que es mejor, si seguir la letra de la Ley y apartarse de su espíritu o seguir su finalidad y apartarse de la letra.  Como diría Montesquieu, el Tribunal Constitucional ha recordado al Supremo que el juez debe ser “la boca muda de la ley”.

6. En todo caso, el recientemente alumbrado Anteproyecto de Ley de Eficiencia en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contempla la existencia de unas tablas y la fijación de honorarios de abogado y derechos de procurador al margen de los pactos de los clientes. Oigamos la motivación o preámbulo del Anteproyecto que nos dibuja el escenario de futuro:

« El actual régimen de determinación de las costas podía tener sentido cuando se reconocía a los Colegios de Abogados la facultad de establecer honorarios orientativos.

Pero en un régimen de libre mercado, basado en la libertad de pactos, los honorarios orientativos no reflejan necesariamente el mercado. De hecho, la Agencia Tributaria viene sosteniendo, desde el año 2005, que la naturaleza de las costas es la de una indemnización de la parte vencedora a la perdedora del pleito, puesto que no hay contraprestación alguna de bienes o servicios. De ahí que no devengue IVA ni sea objeto de retención, independientemente de que cada abogado o procurador expida a sus clientes la factura correspondiente por sus servicios. Dicho esto, tampoco es admisible que las costas procesales puedan consistir en una reparación ad integrum de los honorarios profesionales, ya que estos se determinan libremente por el pacto entre el abogado (y procurador) y su cliente. Una indemnización integral equivaldría a asumir que la parte perdedora, cuando es la Administración, tiene que asumir el coste derivado de la elección de un profesional, cuyos honorarios pueden ser muy superiores a la media del mercado. Y cuando la parte vencedora fuera la Administración, debería calcularse el costo del servicio de defensa, si el ente público no se sirviera de un letrado externo a la organización administrativa. Por lo demás, en el proceso civil tampoco se produce siempre una reparación íntegra de los honorarios. El procedimiento de honorarios excesivos demuestra que no existe siempre una indemnización completa. El Juez puede moderar, oído el Colegio de Abogados, el importe de los honorarios. Si se tratara de una reparación completa, este procedimiento sería superfluo, bastaría con la presentación de la factura del profesional correspondiente.

En consecuencia, las costas –en lo que se refiere a los gastos de asistencia letrada y representación procesal- no son tanto una reparación o indemnización, por el coste total del pleito, como una compensación que traslada la parte perdedora a la parte vencedora por el hecho de haber tenido que acudir a los tribunales, cuando finalmente se ha demostrado que el Derecho estaba a su favor. Hasta ahora esa compensación se fija en un complejo procedimiento judicial de tasación –separado de la sentencia en la que se imponen las costas- conforme al prudente arbitrio del Juez o Tribunal. Pues bien, sentado el carácter compensatorio –no propiamente indemnizatorio- de las costas (en lo que se refiere a los gastos de abogado y procurador) resulta ineficiente que su determinación, una vez impuestas a una parte, deba pasar por una compleja tasación judicial contradictoria. En este sentido, la nueva redacción del art. 139.3 LJCA opta por una predeterminación objetiva y reglamentaria de la cuantía de las compensaciones por gastos de abogado y procurador. Esta reglamentación es a los exclusivos efectos de la determinación de las costas por el concepto de asistencia letrada y representación procesal. El resto de conceptos comprendidos en las costas seguiría rigiéndose por el art. 241.1 LEC, pues no hay motivo alguno para modificar su actual régimen.

 Con la nueva regulación se atribuye al Gobierno, por medio de la Disposición adicional 1ª, la facultad de fijar, mediante Real Decreto, la cuantía de las costas procesales en lo que se refiere a los gastos de asistencia letrada y representación procesal de la parte vencedora, entendiendo que se trata de una compensación a tanto alzado, cuya cuantía se fija de forma objetiva y normativa con total independencia de  los pactos que alcancen los abogados y procuradores con sus clientes, sujetos a la libre competencia. Estas compensaciones objetivadas y estandarizadas por la defensa letrada  y representación técnica preceptivas se fijarán previo informe de la Comisión Nacional de la Competencia, atendiendo a la retribución razonable de un profesional medio, lo cual exigirá llevar a cabo los estudios de mercado correspondientes. Una vez aprobadas las tablas o estándares compensatorios, el Juez o Tribunal, en la sentencia que pone fin al proceso, no sólo impondrá las costas sino que fijará su cuantía por los conceptos de defensa letrada y representación técnica conforme a las mencionadas tablas o baremos, evitándose así la controversia en el posterior procedimiento de tasación (en el que en todo caso se concretarían los demás conceptos de costas conforme al art. 241.1 LEC)».

  Y ahí estamos. P.D. La sentencia del Tribunal Constitucional la tenéis aquí ( por cierto, me pregunto por qué no está publicada ya en el BOE).

¿ Cuantas personas se ven diariamente lapidadas en el muro de Google porque el implacable buscador una y otra vez destapa una noticia o dato publicado en la red pese a ser falso o difamatario?, ¿ quién no ha administrado un blog y ha colocado enlaces a otras páginas o aceptado comentarios que otras personas consideran ofensivos?, ¿ cómo debe conciliarse libertad de expresión y derecho a la imagen u honor en el escaparate virtual?.

Se trata de cuestiones jurídicamente complejas por cuatro frentes.

En primer lugar, porque reflejan problemas derivados de avances tecnológicos en campos jurisprudencialmente inéditos.

En segundo lugar, porque enfrentan derechos fundamentales ( libertad de expresión y libertad de información frente al derecho a la imagen y honor).

En tercer lugar, porque reclaman la aplicación tanto de normativa interna como del derecho comunitario.

Y en cuarto lugar, porque el escenario suele contar con elementos trasfronterizos tanto de la información manejada que puebla el globo como de los operadores de internet implicados con sedes distantes.

Pues bien, ya contamos con recientísimas sentencias del Tribunal Supremo que fijan pautas claras al respecto, cuyo último hito es la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2012 (caso Malaya vs. Google, que así lo bautizamos, pues Google mantuvo los enlaces a noticias difamatorias implicando al demandante en el caso Marbella, procedentes de prensa amarilla y telebasura).

Ello me lleva a intentar ofrecer de forma sencilla el estado de la cuestión para su comprensión por los profanos del derecho, que son la inmensa legión de navegantes digitales.

1. De entrada la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios a la Sociedad de la Información pretende establecer un régimen generoso para quienes dedican su labor a enriquecer la red con sus aportaciones, ya sean mediante buscadores, blogs o foros, cuando se alimentan de contenido suministrado por terceros (enlaces a páginas en el caso de buscadores, o comentarios elevados a los blogs o foros). Dicha Ley transpone la Directiva 200/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que rechaza convertir al operador (buscador o bloguero) en responsable de los contenidos finalmente ofrecidos pues supondría convertirle en un censor de la información que le llega, lo que perjudicaría gravemente a una Sociedad de la Información donde el flujo de noticias, información, libertad de expresión y crítica es un valor que enriquece la culturas y las libertades.

2. Sin embargo, operar en la red no es una patente de corso para divulgar a diestro y siniestro todo infundio o acusación. Y así, aunque la información dañina proceda de terceros (distintos del sujeto responsable del buscador o del blog) subsiste la protección a las intromisiones en el honor, intimidad e imagen que dispensa la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo.

Por tanto, existe un doble límite. De un lado, la responsabilidad directa del autor de la información lesiva frente al dañado (no la entidad titular del buscador ni el solitario bloguero, sino el sujeto que creó el enlace o suministró el comentario tóxico).

Y de otro lado, la responsabilidad del propio buscador o bloguero en el excepcional caso de que éste tuviere un “conocimiento efectivo” de la ilicitud de los contenidos que propagan. En términos del art.17 de la Ley de Servicios a la Información: “ no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario y la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptible de indemnización o, si es que lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos”.

3. Estamos ante un régimen legal específico de limitación de responsabilidad civil por los daños irrogados por los “prestadores de servicios de la sociedad de la información” (PSSI), aunque hemos de precisar que el propio Anexo de la Ley 34/2002 los define como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”, de manera que en principio solo los blogs que constituyan fuente de beneficios económicos ( publicidad, pagos de usuarios, etc) se beneficiarían de este generoso régimen de responsabilidad ( limitada a los daños derivados de la divulgación de datos notoriamente falsos o ilícitos, o si no fuere notorio, por no eliminarlos con diligencia al enterarse de su falsedad). En cambio, los blogs no lucrativos quedarían fuera de la Ley 34/2002 y se someterían al régimen general del Código Civil ( responsabilidad por dolo y culpa, ya sea esta grave, leve o levísima).

Sin embargo, dado que la inmensa mayoría de los tribunales suelen extender el régimen específico o de responsabilidad atenuada, a todos los blogs, presten o no servicios onerosos, y puesto que en la práctica el único parámetro utilizado para reprochar al bloguero su actividad difamatoria (por datos o noticias de terceros) es su “culpa in vigilando”, pues nos centraremos en examinar su alcance según lo ha fijado el Tribunal Supremo.

4. Pues bien, el abanico de responsables fue tempranamente precisado por la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2009 ( SGAE vs. Asociación de Internautas) cuando estableció “que la responsabilidad por las intromisiones en el honor ,intimidad y propia imagenno se ha de derivar sólo al autor de la información, sino también al intermediario, que selecciona los contenidos y los introduce en la red, poniendo a disposición de los usuarios una determinada información, ya sea en una página Web, una base de datos o una lista de distribución, con la matización de que procede entender responsable al creador y al editor de la información, y a los proveedores de acceso y servicios sobre la base del efectivo conocimiento y la posibilidad técnica de control de la información”.

5. Partiremos de una primera sentencia relevante, dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo con fecha 4 de Diciembre de 2012 (Caso SGAE vs. Merodeando.com) que se refiere a la responsabilidad civil o indemnizatoria de blogueros (alojan contenidos vertidos por terceros) y el Supremo le aplica el régimen de exención de responsabilidad propio de los prestadores de servicios en la sociedad de información.

Así declara el Tribunal Supremo que el bloguero estará exento de responsabilidad cuando se pruebe que no tenía “conocimiento efectivo” de la ilicitud de la información. O sea, para condenar al bloguero no basta con invocar la mera sospecha, conjetura o probabilidad de que aceptando el comentario sabía que era falsa u ofensiva la información, sino que debe probarse que actuó “a sabiendas” de que aquello era falso o ilícito. Se trata de una prueba difícil pero corre a cargo de quien demanda. Tal “conocimiento efectivo” por el bloguero de la falsedad o ilicitud del comentario aceptado en su blog, puede proceder o acreditarse: a) Por la propia declaración o confesión en la web del operador; b) Por otros medios de prueba como documentos, testigos, etc, que evidencien que lo difundió maliciosamente; c) Por la prueba de presunciones de tal conocimiento sobre la base de “hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate” (expresión del Tribunal Supremo).

Así pues, se impone analizar en cada caso los términos concretos en que se ofrece la información o comentario en el blog supuestamente dañino, pues si caben dudas razonables o encierra expresiones ambiguas, a la hora de valorar si son difamatorios, “la jurisprudencia mantiene la prevalencia de la libertad de expresión cuando se emplean expresiones que, aunque aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque no sean complementamente justificables (el artículo 2.1 de la Ley de Protección de Derecho al Honor se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor).”

Bajo esta premisa, la Sentencia citada consideró que calificar desde una web de “ladrones” a la SGAE suponía utilizar una expresión en sentido coloquial y no penal en un contexto de queja por los cobros de derecho de autor exigidos por la entidad, por lo que no procedía condenar al responsable de la web a indemnizarla. En cambio, para mostrar un ejemplo con resultado contrario, la Sentencia civil de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de Marzo de 2012 (rec.423/2010) consideró lesivo entre otros epítetos aceptados en el foro de un diario digital el calificar a un responsable de prácticas bancarias como “chantajista” o “sinvergüenza esquelético”, “sicópata organizacional”,etc; y por ello condenó a la entidad titular del periódico. Similar criterio condenatorio inspiró a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2009 (rec.914/2006) que consideró probado de forma indirecta que la conducta de la Asociación de Internautas revelaba conocimiento efectivo de las injurias vertidas en los dominios cedidos en sus servidores para que terceros elevasen comentarios.

6. Así y todo, cabe que el operador tenga ese “conocimiento efectivo” de la falsedad o ilicitud de la información y sin embargo tampoco sea responsable. Estará exento de responsabilidad en el caso de que “actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos”. O sea el responsable del Buscador o del Blog que de forma automática y de buena fe recibe y divulga el enlace o el comentario recibido, no será responsable si posteriormente recibe noticia o comunicación de que es ilícito, y como respuesta diligente procede a su inmediata retirada o eliminación.

La clave de la cuestión radica en determinar cuando el responsable del buscador, blog o foro tiene obligación de retirar esa información, y aquí la Ley da la respuesta y la jurisprudencia la completa. La Ley dice que tendrá que retirarlo cuando “un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución” (art.16 Ley 34/2002); o sea, le comunican al titular del buscador o del Blog una Sentencia o auto judicial, o una resolución administrativa que aprecia o declara tal ilicitud de la información.

7. Sobre cómo debe darse por enterado el titular del Buscador o del Blog de que la noticia es falsa o ilícita, hemos de citar ahora la reciente Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 2013 (rec.748/2010) – Caso Malaya vs.Google –Esta importante sentencia exonera al gigante buscador de responsabilidad por facilitar el enlace a una noticia supuestamente difamatoria de una persona, y elaborada por un tercero. La Sentencia considera que:

a) El afectado no remitió a Google copia de la resolución judicial que declaraba la falsedad de la noticia.

b) Resultó insuficiente que el afectado hubiera requerido personalmente y por escrito a Google para que retirase la información lesiva elaborada por el tercero ( solo sería suficiente tal comunicado, si la información por sí misma revelase “ de manera notoria su carácter ilícito”).

c) Resultó insuficiente que el afectado comunicase a Google el inicio de acciones civiles frente al autor original de la noticia enlazada.

d) Y también resultó insuficiente comunicar a Google la existencia de una resolución judicial (un auto en que el tercero demandado por el afectado reconocía ante el Juzgado la falsedad de la información) pues lo cierto y relevante es que tal resolución judicial no fue remitida a Google para su conocimiento y actuar en consecuencia.

8. Dos elementos adicionales de extraordinario interés se derivan de esta última sentencia de 4 de Marzo de 2013 (rec.748/2010).

De un lado, el Tribunal Supremo rechaza que Google se escude en su domicilio societario en EEUU, considerando que la competencia judicial española para conocer tales demandas de honor se extiende frente a los demandados que cuentan, como google, con establecimientos o sucursales permanentes en España. Con ello se pone coto a la posible impunidad de operadores de la red con sede domiciliaria principal en “paraísos cibernéticos” o sea terceros Estados indiferentes a la labor de los operadores allí domiciliados.

De otro lado, se hace referencia a la crucial Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 16 de Febrero de 2012, que no puede perderse de vista ya que en relación con una cuestión prejudicial se declaró contrario a la normativa comunitaria el requerimiento judicial en el que se ordenara a un prestador de servicios de alojamiento de datos establecer sistemas de filtrado para bloquear la transmisión de archivos que vulneran los derechos de autor, argumentó “que se corre el riesgo de que el citado sistema no distinga entre contenidos lícitos e ilícitos por lo que su establecimiento podría dar lugar al bloqueo de comunicaciones de contenido lícito”.

O sea, es jurídicamente desproporcionado e irrazonable convertir al “comunicador desde la red” en “inquisidor” de su propia información, ya que pagarían justos por pecadores, tanto las noticias o datos inocuos como los tóxicos.

9.En definitiva, el operador de la red puede difundir desde su web (buscador, blog o foro) comentarios o referencia a enlaces de terceros sin someterlos al expurgo preventivo de analizar su posible ilicitud, salvo casos:

a) de manifiesta o notoria ilicitud;

b) supuestos en que el afectado le requiera para retirar el dato pero acompañando la resolución administrativa o judicial que así lo indica; y

c) los casos en que la propia autoridad judicial impone directamente su retirada inmediata.

En estos tres supuestos, el operador debe de inmediato retirar el enlace o contenido de su web, foro o blog, pues si no lo hace, pese a tener conocimiento efectivo de la ilicitud, estará permitiendo la subsistencia en la red de la información viciada o ilícita y deberá responder civilmente con la correspondiente indemnización por daños y perjuicios en el honor o imagen del afectado.

10. Finalmente un pequeño añadido para evitar dudas.

A) No hay un derecho de “legítima defensa” en el blog o en el foro, que permita atacar el honor o denigrar la imagen de quien criticó u ofendió primero.

B) No hay un derecho de crítica sin límites a quienes ocupan cargos políticos o son famosos, ya que si bien en tales casos se extiende el ámbito de la libertad de expresión y el derecho de crítica (mucho mas allá que el común de los ciudadanos) hay líneas rojas que no deben traspasarse pues la dignidad de la persona es un valor constitucional que a todos ampara. En palabras del Tribunal Constitucional, “la Constitución no reconoce un hipotético derecho al insulto”, ni siquiera so pretexto de la libertad de información.

P-D.En todo caso, aquí tenéis la utilísima Guía de Bloggers, elaborada por la prestigiosa Asociación Derecho en Red.

En tiempos de crisis algunas Administraciones locales se lanzan a concertar operaciones de endeudamiento para seguir manteniendo la ejecución de sus programas electorales o inversiones, pese a no cumplir las exigencias de estabilidad presupuestaria. Se trata de una huida hacia adelante que tropieza con la lupa vigilante de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local,Asesoría Presupuestaria de Comunidades Autónomas que en unos casos deniega la convalidación de tan arriesgadas operaciones y en otras requiere a la endeudada Corporación para que deje sin efecto las operaciones de crédito inválidas por carecer de autorización o incumpliendo sus límites, acompañado de la prohibición de concertar operaciones de crédito a largo plazo.

Pues bien, ante tales requerimientos, el astuto cálculo de los regidores municipales es el siguiente: lo impugnamos, pedimos a suspensión cautelar de la decisión estatal que nos ahoga financieramente, y mientras el pleito avanza con paso lento y cansino, con su secuela de recursos, vamos gastando el crédito pedido ; y en caso de zanjarse con sentencia contraria alos intereses municipales, esta llegará tarde y ningún efecto tendrá pues ya estarìa ejecutada la operación de crédito.

Sin embargo, el error de cálculo viene porque el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 7 de Mayo del 2013 ( Rec.: 2736/2012 ) apartándose de una línea benévola a la suspensión de acuerdos estatales que puedan comprometer servicios públicos locales, rechaza con energía la suspensión cautelar de la orden que prohibe el endeudamiento o del requerimiento de anulación de la operación crediticia.

1. Oigamos la citada Sentencia del Tribunal Supremo como rechaza la suspensión cautelar de la paralización de las viciadas operaciones de crédito, sin aceptar el sutil “chantaje” de que se hunde el municipio y sus inversiones por inanición de fondos:

“Pues bien, la no suspensión de la resolución administrativa no origina la pérdida de finalidad del recurso, pues de ser éste estimado la Corporación municipal podría volver a concertar los créditos dejados sin efecto, originándose en todo caso un retraso en la ejecución de las inversiones previstas, pero no imposibilitándose las mismas; y, del examen de las inversiones a las que se refiere la Corporación demandada no puede concluirse que las mismas, por muy convenientes que sean, puedan calificarse como de extremadamente urgentes.

Y en cuanto a las consecuencias de la denegación de la suspensión y valoración ponderada de los intereses concurrentes, el balance se inclina claramente a favor de la posición de la Administración recurrente. En efecto, de realizarse las inversiones y luego confirmarse la legalidad de la resolución administrativa que privaría de base legal a la financiación, se originarían complicadas y negativas consecuencias jurídicas y económicas para el Ayuntamiento, pudiéndose originar asimismo graves efectos perjudiciales para terceros, muy superiores a la cancelación temprana de tales inversiones

Por el contrario, las consecuencias negativas de la cancelación de los créditos serían verosímilmente menores; no lo es tal el desequilibrio financiero al que se refiere la Sala de instancia, pues dicho desequilibrio no es sino consecuencia de la previsión de unas inversiones que, sin contar con la financiación con la que se pensaban acometer, habrían de ser ineludiblemente canceladas; y el que no hubiera habido incumplimientos en el desenvolvimiento de las obligaciones asumidas por el Ayuntamiento es irrelevante desde la perspectiva que importa, la de las consecuencias de la denegación o aceptación de la suspensión solicitada. En cuanto a los efectos negativos sobre terceros, en sede cautelar lo único que puede afirmarse, como ya se ha indicado, es que serían menores en caso de denegación de la suspensión y posterior estimación del recurso que en la hipótesis inversa”.

2. En suma, parece que la doctrina de algunos regidores consistente en salir del paso inspirados en el argot automovilístico del ” tira que libras” se va a acabar. Asistimos a un cambio de paradigma de la gestión presupuestaria pública: tras tiempos en que se observaba con insólita naturalidad la ” bola de nieve” creciente de deuda, ejercicio tras ejercicio, y se miraba con desdén por el espejo retrovisor las alertas de interventores, sindicaturas o Administraciones de control, ahora asistimos al punto final de tales prácticas.

No puede olvidarse la paradoja de que el político sabe que el votante de a pie se guía por los gastos de inversión y servicios públicos que percibe en tiempo real, sin comprender ni preocuparle que las cifras de deuda local crezcan ” hacia el infinito y más allá”. La cruel paradoja era que el regidor manirroto y populista renovaba mandato electoral y en cambio el regidor austero y realista era castigado en las urnas.

3. Lo único que cabe desear es que esos nuevos criterios de contención de gasto y frenazo a endeudamientos públicos al estilo “cofidis” ( o ” toma el dinero y corre”) se extiendan a todas las Administraciones Públicas:

a) A todas las corporaciones manirrotas, y no solo a las de color político distinto del correspondiente al gobierno de la Administración estatal autonómica de tutela y control financiero;

b) A los Organismos autónomos, Universidades, Agencias y otras Administraciones independientes, habitualmente asilvestradas y que necesitan bridas presupuestarias, y ser domesticados sobre la gestión económica;

c) A las propias Administraciones autonómicas.

¿Será mucho pedir?

Publicado con Blogsy

 No hace falta ser un Euclides para percatarse de que si la Administración cuenta con menos medios personales y menos incentivos ( amortizaciones de plazas, oposiciones congeladas, productividad y otros complementos en regresión) y aplica austeridad a los medios materiales ( equipos obsoletos y suministros ralentizados), los tiempos de respuesta de la Administración serán mas largos y los expedientes se acumularán como Lázaro, esperando que el funcionario les diga aquello de “levántate, y anda”.

Por otra parte, el instituto del silencio administrativo positivo en la última década se ha ido expandiendo cuyo último hito es la reforma operada por Ley 25/2009 en la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas, tras la Directiva de Servicios. Básicamente, y me refiero a los procedimientos que comportan derechos económicos para el particular, solo por Ley formal apreciando “imperioso interés general” podrá atribuirse sentido negativo al silencio, y solo por norma de idéntico rango podrá fijarse un plazo superior a los seis meses.

El resultado de ambos factores (mas procedimientos “resueltos” por silencio – divertido oximorón- y mas procedimientos “estimados”- otro tropo) puede ser un torpedo contra la línea de flotación de la austeridad presupuestaria, lo que ha espoleado el ingenio de las autoridades para frenar la vía de agua abierta. Aunque en ocasiones, no todo lo políticamente hilvanado sale con éxito como nos muestra la recientísima STC 86/2013 que comentaré a renglón seguido.

1. Pues bien, la Administración del Estado, como los hermanos mayores que tienden a dar ejemplo, suele ser mas serio y se esfuerza en respetar las reglas del juego.
La Administración local, sin leyes a la mano, se refugia en el plano de la gestión, y siguiendo sugerencias de Secretarios o Interventores, optará por priorizar la atención y respuesta a los expedientes mas gravosos económicamente frente a los inocuos. Algo así como destinar el séptimo de caballería ( interinos disponibles, funcionarios en comisión de servicio,etc) para cubrir el flanco descubierto. En caso de expedientes masivos ( por su número o el de los afectados) promoverá el balón de oxígeno que supone la ampliación del plazo máximo (art.42.6 Ley 30/1992).

El problema mas grave lo tendrán las Administraciones autonómicas que en los últimos tiempos han asumido notables competencias ejecutivas en materia de subvenciones, gestión económica de patrimonio, industria y trabajo, etc. Una gran mayoría de procedimientos se inician a solicitud de parte para el reconocimiento de derechos económicos puros y duros, cuyo mas vivo ejemplo, son las ayudas derivadas de la denominada Ley de Dependencia (Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia). Una Ley necesaria aprobada en tiempos de “vacas gordas” y que sufre las legítimas demandas de la legión de personas necesitadas de tales ayudas, especialmente perentorias con la crisis económica.

2. Pero al igual que nos enseña el castizo “una mancha de mora, otra mancha la quita”, pues nada mejor que promover Leyes para que “cortando por lo sano” atribuyan el sentido del silencio “negativo” para determinados procedimientos económicamente gravosos, y de un plumazo, poder relajar el tiempo de tramitación de tales expedientes y simultáneamente evitar demandas para ejecutar actos firmes presuntos estimatorios.

El problema radica en que la aprobación de una Ley exclusivamente centrada en investir de silencio negativo procedimientos administrativos que desembocan en derechos económicos para los particulares, tiene el grave riesgo político de “enseñar el plumero” y provocar algaradas y debates parlamentarios sonrojantes.
Mas maquiavélico resulta meter esa reforma de matute en la Ley anual de presupuestos, so pretexto de que es una medida con finalidad económica, pues el especialísimo trámite de aprobación de tan singular ley solo presenta ventajas en términos políticos.
La primera ventaja es que la iniciativa formal del proyecto parte de la Consejería con competencias en materia hacendística lo que evita el “coste político” y engorro jurídico de sacarla adelante por las Consejerías sectoriales (que cuentan con sus consejos consultivos y control directo de los afectados).
La segunda ventaja, es que no caben enmiendas a la ley de presupuestos que supongan incremento de gasto si no van acompañadas de baja de otras partidas en la misma cantidad.
La tercera radica en que en vía parlamentaria el “rebaño” de disposiciones presupuestarias atravesará la Comisión de Presupuestos en vez de otras Comisiones Sectoriales, y la “oveja negra” del silencio negativo, pasará inadvertida.

3. Sin embargo, puede que una ley con esas pretensiones salga “trasquilada” tras su paso por el Tribunal Constitucional. Eso ha sucedido con la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 86/2013, de 11 de Abril que declara inconstitucional que la Ley anual de presupuestos de la Comunidad Valenciana atribuya silencio negativo a los procedimientos de la Ley de Dependencia.

Oigamos a la STC 86/2013, que tiene notable interés bajo varias perspectivas que merecen destacarse.

A) En primer lugar, se descarta que pueda utilizarse la ley de presupuestos para atribuir silencio administrativo en materia de ayudas a la Dependencia.

“ la norma regula un supuesto de silencio administrativo negativo, aplicable en los procedimientos para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas dependientes, disponiendo que el vencimiento del plazo máximo, sin haberse dictado y notificado resolución expresa, determinará la desestimación de la solicitud formulada. Se trata de una medida de procedimiento, que carece de incidencia directa sobre el presupuesto, ya que no afecta a la estimación de ingresos, ni habilita gastos o aclara los estados cifrados. No forma así parte del contenido mínimo de estas leyes. La constitucionalidad de la norma impugnada depende, en consecuencia, de si ésta encuentra acomodo en el citado contenido “eventual” del presupuesto, en los términos ya expuestos.”

B) En segundo lugar, el TC rechaza que toda medida de ahorro por ese solo hecho pueda teñirse de color económico y pueda encajar en la ley anual de presupuestos.

“ (…) Las alegaciones de las Cortes y de la Generalitat Valencianas sostienen que la medida allí contenida puede tener un impacto sobre el gasto público ya que, tratándose de un sistema de prestación social, el procedimiento para su concesión o, para ser más exactos, para su denegación por silencio administrativo, puede arrojar esta consecuencia de ahorro. Sin perjuicio de que resulta discutible tal resultado, pues el eventual ahorro se produciría únicamente cuando la denegación fuera firme, no bastando para ello su desestimación inicial, el argumento es irrelevante a los efectos de este proceso. Como ya hemos reiterado en ocasiones anteriores, son muchas las medidas normativas susceptibles de tener alguna incidencia en los ingresos o los gastos públicos, de manera que si esto fuera suficiente, “los límites materiales que afectan a las leyes de presupuestos quedarían desnaturalizados; se diluirían hasta devenir prácticamente inoperantes” (por todas STC 9/2013, FJ 4). Dicho de otro modo, el hecho de que se trate de una medida que, al menos potencialmente puede generar algún ahorro de gasto público para la Comunidad Autónoma, no basta para entender que concurre la suficiente conexión.
No desvirtúa lo anterior la alegación de que la norma impugnada pretende proteger los derechos económicos de la hacienda pública de la Generalitat, teniendo un efecto claro sobre la dimensión del gasto público, pues representaría una medida tendente a su reducción. En ese sentido, debe además precisarse que las SSTC 34/2005, de 17 de febrero y 82/2005, de 6 de abril que se citan en apoyo de esta tesis, abordaban sendas cuestiones de inconstitucionalidad, relativas a una norma contenida en la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 1986, que sin embargo sí constatamos que tenía vinculación directa con los ingresos públicos, en concreto con los tributarios.”

C) En tercer lugar, el Tribunal Constitucional, se apresura a desactivar la avalancha de reclamaciones de quienes han padecido el ominoso silencio negativo en los …¡ cinco años que se ha tomado para deliberar tan “compleja” cuestión!. Para ello afirma:

“ Ahora bien, en salvaguarda del principio de seguridad jurídica, nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad no deberá afectar a las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, no sólo las decididas con fuerza de cosa juzgada, sino también las situaciones administrativas firmes, según hemos decidido en casos similares (por todas, SSTC 9/2013, FJ 4; y 27/2012, de 1 de marzo, FJ 10, con cita de anteriores).”.

4. Y eso que Sevach pensaba que la seguridad jurídica tutelaba la confianza en la certeza del derecho aplicable y como no, en la seguridad de que la jerarquía de fuentes funciona y las sentencias del Tribunal Constitucional estaban para aplicarse, y no para moverse en el terreno platónico de las ideas o para hacer una pajarita de papel.

Para una vez que el Defensor del Pueblo ( allá por el año 2008) da un paso adelante para plantear un recurso de inconstitucionalidad frente a una Ley que afecta en las carnes del pueblo desfavorecido, resulta que todo queda en lo que nos enseñaba Calderón: “una ilusión, una sombra, una ficción, y el mayor bien es pequeño: que todo el derecho es sueño, y los sueños, sueños son” ….¿ o no era así?.

    Sobre Derecho Público se escribe mucho pero se lee poco. El aluvión de normas y su corta vida de vigencia, unido a la incesante jurisprudencia, y la saturada agenda del hombre actual, dificulta poder hablar de algún Leonardo Da Vinci de esta disciplina ( el desaparecido fénix Villar Palasí o la viva leyenda de García de Enterría, por ejemplo). Curiosamente, me atrevo a decir que en la pinacoteca jurídica del Derecho Administrativo (poblada de profesores, abogados y jueces) abundan los  impresionistas (manejan los conceptos básicos como pez en el agua… pero no descienden a aguas profundas)  junto a los especialistas (saben mil y una lecturas de un precepto reglamentario pero ignoran el contexto y los institutos básicos); los hay que tocan de oído, y quienes demuestran erudición por goteo; y por supuesto no faltan quienes cosechan ideas y datos gracias al parasitismo de becarios o pasantes.

    Pero lo de leer artículos y Libros sobre Derecho Administrativo de forma espontánea, por curiosidad intelectual, me temo que no abunda. Diríase que la “formación preventiva” ha  dejado paso a la  “formación reactiva”, que se forja cuando hay que resolver un caso concreto acudiendo a google o a las bases de datos jurisprudenciales y bibliográficas. Aquéllos tiempos en que se leía doctrina, en que los manuales eran subrayados por abogados y jueces, en que se devoraban artículos y se debatían contenidos, aquellos tiempos, como las golondrinas de Bécquer…no volverán.

  Tras esta agridulce reflexión y para alegrar el semblante de los lectores aludiré a los Libros de Derecho Administrativo que considero menos leídos en España  porque están en blanco o porque son tan fantásticos que nadie se asoma a las páginas de un libro enteramente inverosímil. Veamos los veinticuatro  títulos de esta imaginaria biblioteca borgiana (o Sevachiana), de Libros de Derecho Administrativo inéditos pero que paradójicamente todos conocen su contenido.

1. Relación de políticos que han dimitido de sus cargos.
2. Planos de expropiaciones para carreteras por el camino más corto.
3. Compendio de Leyes del siglo XXI con mayor vigencia que el mandato de los parlamentarios que las aprueban.
4. Diario del juez que reconoció haberse equivocado al dictar sentencia.
5. El extraño caso de la Administración Pública que asumió la responsabilidad patrimonial en vía administrativa.
6. Pasen y vean: Ordenanzas municipales que no han plagiado otras.
7. La Divina comedia de las Relaciones de Puestos de Trabajo no hechas a medida.
8. Cuentas presupuestarias que no son cuentos.
9. Diferencias entre Servicios políticos y Servicios públicos (WC).
10. Crónica de la sentencia firme ejecutada por la Administración sin necesidad de requerimientos.
11. El tijeretazo que nunca existió
12. Del ciudadano que no se arruinó pese a ganar en tres instancias judiciales a la Administración.
13. El silencio administrativo como fósil jurídico
14. Genio y figura del político que no abrigaba prejuicios hacia los funcionarios
15. Tratado de escritos procesales sin corta y pega.
16. La Administración tres en uno: eficaz, eficiente y legal.
17. Antología de los recursos de reposición estimados.
18. Parábola de la oposición que no tuvo aspirantes.
19. Un mundo infeliz: Diputaciones, senadores y los que del pueblo son defensores
20. Breviario para niños de la legislación de  Contratos del Sector Público
21. Dictámenes de Consejos Sociales asumidos por el Gobierno
22. Enciclopedia de los Pactos de Estado celebrados y cumplidos.
23. Inventario de ordenadores no obsoletos en la Administración.
24. Compendio de Expedientes administrativos sin arcaísmos, jerga, cultismos  ni subjuntivos.

  Y muchos más que seguramente están pensando… Se admiten sugerencias. Aquí como jurista me asalta una única pues si tales libros tienen las páginas en blanco…¿ podría hablarse de plagio si alguien copia el contenido con título diferente?.

 Y es que recuerdo que alguien en su día fue autor del Libro de la Nada con todas sus páginas en blanco, pero fue demandado por plagio por el autor del Libro titulado “ Memorias de un amnésico”. Vivir para ver.

Cuando escucho al poder público la palabra eficiencia ( “eficacia al mínimo coste”) se me dispara la alerta por si ocultase una argucia política para rebajar derechos ciudadanos. Sin embargo, en el caso del recientísimo Anteproyecto de Ley de Eficiencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa datado en Marzo de 2013, creo que hay que franquearle el paso con una sonrisa esperanzadora. Veamos su alcance.

1. En primer lugar, su contenido es eminentemente técnico y no político. No sabemos como puede salir el Anteproyecto tras su paso por el Consejo de Ministros o tras doblar el Cabo de las Tormentas del Parlamento, pero su contenido, criterios y finalidad parecen estar guiados por racionalidad, objetividad y congruencia bajo criterios razonables desde la perspectiva jurídica.

2. En segundo lugar, la reforma se fundamenta en un espléndido Informe Explicativo y Propuesta elaborado por una Sección Especial de la Comisión General de Codificación cuya composición por profesionales del Derecho Público armoniza tres vertientes: la académica ( tres catedráticos de Derecho Administrativo), la profesional ( tres abogados del Estado ), la judicial ( dos magistrados del Supremo, uno de TSJ y dos de Juzgados de lo Contencioso-Administrativo) y contando con la colaboración de un Grupo de Estudios formado por profesores de Derecho Administrativo expertos en derecho comparado.

Con ello se evita el maniqueísmo presente en muchísimos anteproyectos legislativos sobre si está elaborado por “académicos” o por ” técnicos funcionarios”.

Aunque no están presentes los abogados como colectivo profesional, quizás se debe a que necesariamente en la andadura del anteproyecto serán llamados a formular alegaciones y sugerencias. También puede echarse en falta la presencia de Catedráticos de Derecho Procesal ( aunque la disciplina contenciosa ha sido tradicionalmente asumida por los profesores de Derecho Administrativo, ya que el peso del proceso civil supletorio quizás debería valorarse).

Sin embargo, tampoco debe la Comisión Técnica par ser operativa convertirse en un lento paquidermo o Torre de Babel , de manera que considero que la cualificación y experiencia de los llamados a formar parte de la Sección es sobradamente solvente y asegura el éxito de la iniciativa.

3. Así, las cosas, contamos con documentación por partida doble, que ofrezco en anexo.

De un lado, el Informe explicativo, de tremendo valor porque reúne las virtudes de la sencillez ( huye de conceptualismos estériles), pragmatismo (resuelve problemas concretos), sensatez ( razona el motivo de abordar o aparcar unas u otras cuestiones) y sistemática racional ( expone la problemática de cada vertiente, fija criterio y finalmente expone propuesta de redacción del precepto que pudiera ser afectado por la modificación).De otro lado, el Anteproyecto, como borrador de la que pudiera ser la reforma legal de la LJCA de 1998, como texto articulado y cerrado, liberado de motivaciones.

4. Con carácter previo resaltaré algunos interesantes datos ofrecidos sobre la litigiosidad contenciosa por el Informe. En 2011 “ Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo estimaron… un 46,8 por 100 del total de recursos. Las resoluciones de los Juzgados recurridas en apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia fueron revocadas en un 24,6 por 100. El Tribunal Supremo actuando en casación estimó el 26,6 de los recursos.”.

Por otra parte, el volumen de sentencias dictadas en España duplica con holgura las propias de otros Estados democráticos de nuestro entorno ( Reino Unido, Alemania o Francia).

5. Me limitaré por ahora a exponer de forma telegráfica las líneas de reforma para quienes tienen poco tiempo ( los documentos son extensos), poca fe ( quienes piensan que quedará en vía muerta) o son maliciosos ( ¿maniobra de distracción técnica para apartar a la comunidad jurídica de los problemas políticos generados a la justicia con mayúsculas, el derecho de acceso – tasas- y su independencia- la reforma del CGPJ).

I.- Creación de Comisiones Administrativas Independientes. Se trata de crear órganos administrativos especializados e independientes que, con carácter previo al proceso contencioso-administrativo puedan resolver impugnaciones de actuaciones administrativas en determinados campos caracterizados por su componente masivo o donde existen criterios consolidados o reglados. Se trata de filtrar con procedimientos cuasijurisdiccionales ante órganos administrativos grandes bloques de materias. En la línea del Jurado de los Tribunales Económico-Administrativos o Tribunales Especiales de Recursos Contractuales, pero adentrándose en materias novedosas: + Comisión Central de Empleo Público ( u otras Comisiones independientes de empleo público de ámbito autonómico o local). + Comisión Central de Extranjería. + Comisión Central de Tráfico.

Además dichas Comisiones tendrían un papel consultivo al poder dictaminar sobre las dudas interpretativas que le sometan las autoridades en su ámbito material.

II.- Posibilidad de suspender en vía administrativa un procedimiento hasta que se resuelva un proceso contencioso-pendiente sobre asunto similar.

III. Mejoras técnicas en procesos-testigo y extensión de efectos de sentencias. En los procesos testigos, una vez dictada sentencia, los recurrentes podrán optar por desistir o pedir la extensión de efectos, pero no por continuar con sus propios procesos. La extensión de efectos de las sentencias en asuntos repetitivos podrá acordarse no solo por el órgano jurisdiccional sino por la propia Administración, evitándose trámites judiciales inútiles.

IV. Los cambios son muy sustanciales en el recurso de casación estatal ( con criterios aplicables al recurso de casación autonómico, mutatits mutandis) :

- Todas las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por las Salas de Audiencia Nacional o Tribunales Superiores de Justicia, por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo periféricos o Centrales, serán susceptibles de recurso de casación ante el Tribunal Supremo. En idénticas condiciones, previa interposición de recurso de súplica, serán impugnables los Autos que declaren la inadmisión del recurso o pongan término a pieza separada de medidas cautelares o dictados en ejecución de sentencia. No importará la cuantía ni la materia.

A) El recurso deberá orientarse exclusivamente a “fijar la interpretación de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea relevantes y determinantes del fallo impugnado”.B) Solo será admitido cuando la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo “estime que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”. El barniz decisionista de este criterio se mitiga al contemplar como motivación expresa de apreciación de tal interés los siguientes criterios:1) Haya aplicado normas sin existir jurisprudencia o deba ser reconsiderada a la vista de la controversia jurídica suscitada.2) Se aparte de la jurisprudencia anterior, por considerarla equivocada.3)Fije, ante supuestos de hecho iguales, una interpretación de las normas contradictoria con la de otros órganos jurisdiccionales.4) Siente doctrina gravemente dañosa para los intereses generales.

5)La sentencia recurrida afecta por el carácter normativo de la actuación administrativa recurrida a gran número de situaciones.

6) La sentencia aplica Derecho Comunitario en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo o prescindiendo de plantear una cuestión prejudicial que hubiere sido necesaria.

V. Supresión del plazo de rehabilitación de plazos procesales. Solo se admitirá la presentación de escritos de demanda y contestación dentro del día en que se notifique la resolución que le tenga por caducado en su derecho, pero no en otros escritos procesales menores. Con ello se evita una clamorosa rémora del impulso procesal.

VI.- Se facilita el allanamiento de la Administración brindando al letrado público que pueda solicitar la suspensión por un plazo de dos meses para comunicar su parecer razonado a la autoridad, y si se estima el allanamiento no implicará condena en costas.

VII. Posibilidad de Sentencias dictadas de viva voz en el procedimiento abreviado, tras finalizar la vista oral y documentando el Secretario una certificación con “todos los pronunciamientos del fallo” ( no los fundamentos de derecho que se expusieron verbalmente y constaran en el soporte videográfico).

VIII. El procedimiento para conocer los asuntos relativos a la nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera el ordinario, evitándose la difícil acomodación del procedimiento abreviado cuando se trataba del personal de la Administración local.

X. Las peticiones de ejecución de actos firmes seguirán tramitándose por el procedimiento abreviado, pero el órgano judicial podrá “acordar la tramitación del procedimiento ordinario, previa audiencia de las partes, cuando atendidos los términos en los que está planteada la controversia, considere mas apropiado este procedimiento para poder resolver el recurso contencioso-administrativo”. Así se propicia el debate mas sosegado sobre la frecuente cuestión del “sentido del silencio” en el caso de ejecución de actos presuntos.

X. Las alegaciones previas por posible inadmisión del recurso podrán plantearse dentro de los diez primeros días para contestar la demanda ( y no el exiguo plazo de cinco días que era disuasorio).

XI. El trámite final de Vista y conclusiones solo será necesario cuando “en atención a las pruebas practicadas o la índole del asunto, se considere necesaria su práctica”. Se evita la repetición inútil en conclusiones de lo dicho en la demanda y contestación cuando no ha existido prueba o bien no hay cuestión jurídica de nueva perspectiva.

XII. Las sentencias y autos en su ejecución no solo serán notificados a los representantes procesales de la Administración sino “comunicadas” al órgano que deba cumplirlas.

XIII. En materia de costas, su cuantía se remite “ a la escala reglamentariamente establecida”. No se incluirán en las costas los gastos de abogado y procurador correspondiente a los codemandados voluntarios. En el caso de acciones de responsabilidad conjunta ( varias Administraciones o Administración con particular) la sentencia condenatoria fijará la parte que debe pagar cada uno; si es desestimatoria se abonarán a los demandados por partes iguales. No se impondrán las costas en el incidente de medidas cautelares, ya que es la única oportunidad de reacción frente a la ejecutividad de los actos administrativos.

6. Otras cuestiones de interés han sido sugeridas por la Sección Especial pero sin conclusiones detalladas, por lo que no han sido abordadas por el Anteproyecto, tal como la adaptación del régimen de competencias de los órganos judiciales o la incorporación de una regulación de las especialidades probatorias contencioso-administrativas ( particularmente la regulación del tiempo de anuncio de pruebas periciales en procedimiento abreviado).

En fin, muchísimas son las reflexiones que me despierta este crucial Anteproyecto, pero por “economía procesal” (personal y del blog) las dejaré para comentar el Proyecto que en su día alumbre ( u “oscurezca”) el Consejo de Ministros.

Por ahora, modestamente creo que se avanza en la dirección correcta.Aquí está el Informe Explicativo de la Propuesta .Aquí está el Anteproyecto.

Publicado con Blogsy

 El pago de los justiprecios siempre ha sido fuente de litigios en cuanto a la determinación de su cuantía, pero con la actual crisis económica un nuevo fenómeno comienza a penetrar en los Tribunales. Es el caso de las empresas concesionarias de autopistas, que fueron en su día beneficiarias de la potestad expropiatoria y que estando obligadas al pago del justiprecio al infortunado particular privado de sus bienes, se encuentran en situación de concurso de acreedores. El atribulado propietario se cansa de reclamar a la empresa concesionaria y parafraseando al Tenorio diría aquello de “clamé al concesionario y no me oyó, y ya que sus puertas me cierra, de mis reclamaciones en la tierra, responda el Estado, que no yo”.  Ahora, recientísimos pronunciamientos de las Salas Contencioso-Administrativas de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-La Mancha así como de Madrid, con una soltura y sentido común admirable declaran la responsabilidad subsidiaria del Estado ante el impago por el concesionario insolvente del justiprecio al expropiado. Como dijo el astronauta: “un pequeño paso para el beneficiario pero un gran paso para la justicia administrativa”. Veámoslo con detalle.

1. En primer lugar, el propio Tribunal castellano-manchego en la Sentencia de 12 de Febrero de 2013 (rec.321/2012), siguiendo otros precedentes aislados de la propia Sala, realiza una clara síntesis del litigio:
“El supuesto que este Tribunal analiza es ciertamente novedoso, y la situación que se describe también: a los particulares se les ha expropiado determinados bienes, lo que se ha verificado contra su voluntad por la Administración por razón de interés público; expropiación llevada a cabo por un procedimiento de urgencia (primero ocupo y luego pago) y ejecutada la obra a través de un tercero, Concesionaria de Autopistas, a quien la Ley obliga directamente al pago de los justiprecios definitivos, los que no son satisfechos por la situación concursal de la Concesionaria, sin que los terrenos expropiados puedan revertir nuevamente a los propietarios por ingresar los bienes afectados en el dominio público.”

2. A renglón seguido, la Sentencia sigue el método platónico de plantearse preguntas y evaluar las respuestas a la luz de la razón:

“Ante la situación descrita surgen una serie de interrogantes:
1.-¿El Justiprecio puede devenir total o parcialmente ineficaz por una hipotética insolvencia de la Concesionaria?
2.- ¿Qué naturaleza tienen los justiprecios?
3.- ¿La Administración cumple su cometido requiriendo a la Concesionaria para que pague? ¿Es satisfactoria esta actuación o tiene que hacer más y en su caso qué?
4.- ¿De qué modo puede afectar la evolución del Concurso en el pago de los justiprecios?
5.- Si los propietarios deben cobrar los justiprecios, ¿deben esperar a la evolución del Concurso quedando su derecho sujeto a una condición suspensiva?
6.-Las relaciones jurídicas bilaterales entre Administración y Concesionaria (resolución del contrato, fianzas, préstamos participativos, indemnizaciones a determinar en su cuantía por no prolongación de la Autopista…), pueden tener efectos perjudiciales para los propietarios que sólo quieren cobrar lo que se les adeuda?
7.-¿Debe atender ya la Administración, subsidiariamente, el pago de los justiprecios, subrogándose en el procedimiento concursal, de modo que si alguien debe salir perjudicado en el impago por la Concesionaria, tanto en la cantidad como en el tiempo, sea la Administración y no los propietarios?
8.- Si nadie parece tener dudas, incluida la propia Abogacía del Estado, de que al final, en el caso de que la Concesionaria no pueda pagar los justiprecios, el Estado, subsidiariamente, debe abonarlos, porqué no lo hace ya? “

3. Para responder, la sentencia parte de la regulación constitucional de la propiedad privada y  la expropiación forzosa (art.33.3 CE:” “Nadie puede ser privado de sus bienes y derecho sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes”), y concluye:

“ Desde la perspectiva anterior, la indemnización que debe percibir el expropiado, en sustitución del bien que le es arrebatado por razón de interés publico y utilidad social, se convierte en una GARANTÍA CONSTITUCIONAL, EN UN DERECHO SIN EL CUAL NO SE JUSTIFICA LA INTROMISIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS, y desde luego ajeno a cualesquiera avatares derivados del procedimiento elegido por la Administración para la llevar a cabo la expropiación , de la intervención de una Concesionaria o de la insolventa de ésta.
Y este derecho constitucional se ve laminado desde el momento en que el expropiado no recibe la indemnización establecida”

Contundencia y claridad. Las mayúsculas son de la propia sentencia.

4. El segundo dato en que se apoya la sentencia es el referido a la propia Ley de Expropiación Forzosa:
“La Ley de expropiación Forzosa no contempla la posibilidad de que el expropiado se pueda quedar sin compensación económica (Art. 48), sin duda porque parte de la perspectiva de que sin ese pago no se produce la traslación de la propiedad. La sentencia delT.S. de 23-11-2010 (Rec. 2150/2007 ) señala que “el puntual pago del justiprecio de los bienes expropiados es de innegable interés general pues sin una adecuada salvaguarda de la propiedad privada no existiría el Estado de Derecho “

5. Y como tercer dato, o clavo para crucificar a la Administración expropiante, el argumento lógico:

“Aunque partamos de la condición de beneficiario del concesionario, se trata de una cualidad compartida con la Administración de los bienes en cuanto propietaria de los mismos. Sin haber pagado el precio de los bienes que adquiere se le considera sin título para adquirir su dominio y por tanto no existe causa ni razón para la adquisición. Sin esta causa incurre en enriquecimiento injusto ya que el despojo del propietario se traduce en un lucro sin derecho alguno que lo justifique.(…)
Porque no debemos olvidar que es la Administración la que expropia y la que se queda con el bien expropiado; la Concesionaria es efectivamente un “vicario”, un mandado elegido por la Administración; y los propietarios expropiados ante el incumpliendo del mandado en el pago de los justiprecios, se dirigen al mandante, sin que éste pueda rehuir su obligación de pagar en defecto de aquél justificándolo al amparo de una situación concursal, que como hemos visto, cualquiera que sea su futuro, nulo efecto debe producir para los afectados, más allá del retraso evidente en el cobro del justiprecio.

Mas adelante dirá:

“Los justiprecios firmes, en tanto devienen de actos administrativos igualmente firmes, deben ser ejecutados, y la evolución del concurso de acreedores no puede cambiar este destino por contrario al mandato constitucional.”…)Abunda en todo lo anterior el que la Administración es la GARANTE y tiene en todo momento el CONTROL del procedimiento expropiatorio: decide expropiar, lo hace por el procedimiento de urgencia, decide hacer la obra a través de un tercero que va a verse retribuido mediante los “peajes”, elige a este tercero y finalmente se queda con los bienes.

6. Finalmente, la sentencia señala que  la situación concursal no es obstáculo para que el expropiado pueda dirigirse con éxito frente a la Administración.

“Conforme al Art. 4º del Reglamento de Expropiación Forzosa, corresponde a la Administración expropiante “decidir ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado y adoptar todas las demás resoluciones que impliquen el ejercicio de dicha potestad”, utilizando los medios de ejecución previstos en la LRJ-PAC, y señaladamente el de la ejecución subsidiaria previsto en el Art. 98, y ello directamente sin obligar al expropiado a superar toda una suerte de obstáculos de la Ley Concursal (entre los que se encontraría el tener que aceptar quitas o esperas y, en todo caso, renunciar al pago de la cantidad que no consiga cobrar por esa vía) cuyos postulados no están pensados para créditos de esta naturaleza, derivados de adquisiciones coactivas de la propiedad.”

7. Consciente de la novedad y del pantanal en que se adentra la sentencia se cuida de precisar que no se desorbiten sus conclusiones.

“¿Quiere esto decir, que siempre y en todo caso los expropiados podrían reclamar del Estado directamente el pago de los justiprecios cuando interviene la figura del Concesionario de Autopistas?
No llegamos a tanto; como antes dijimos, el primer obligado es la Concesionaria porque así lo establece la Ley (Art. 17.2 de la 8/1972, 10 mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión); pero constatado que dicha Concesionaria no puede hacer frente al pago de los justiprecios, pues por este motivo se declaró en Concurso Voluntario, es decir, siendo notoria la insolvencia de esta mercantil, y es indiferente si la insolvencia es provisional o definitiva, debe ser la Administración expropiante la que asuma el pago del justiprecio para cumplir con el mandato constitucional, en calidad de responsable subsidiario, y sin perjuicio de los derechos que adquiera si paga por otro. “

8. En esta misma línea, se ha pronunciado el también recientísimo Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid con fecha 21 de Enero de 2013 (rec.1755/2005):

“ Pues bien teniendo en cuenta lo expuesto, es claro para esta Sala, que la Administración, titular de la potestad expropiatoria conforme al artículo 2 de la Ley de Expropiación Forzosa , y el artículo 3 del Reglamento es garante de que el procedimiento termine con el pago del justiprecio en el plazo señalado. Y si bien es cierto que el artículo 5 del Reglamento de Expropiación impone la obligación de pago al beneficiario, ello no exime a la Administración de su responsabilidad patrimonial en los términos que anteriormente se han expuesto. No se concilia ni con el principio de legalidad, ni con el principio de responsabilidad jurídica que se han expuesto, el abocar al propietario de la finca expropiada y ocupada pero cuyo precio no se ha satisfecho a someterse a la incertidumbre de un procedimiento concursal, ya que esto implicaría que la Administración ha eludido con éxito su responsabilidad.

SEXTO.- A mayor abundamiento en el presente supuesto estamos en presencia de una expropiación para una autopista, por lo que es de aplicación lo previsto en el Ley 25/1988, de Carreteras y la Ley 8/1972, de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión. Y conforme al art. 17.1 de la Ley 8/1972 los bienes y derechos expropiados que queden afectados a la concesión se incorporarán al dominio público del estado desde su ocupación y pago. Y al estar en presencia de una expropiación por el procedimiento de urgencia, el estado adquiere la propiedad con la ocupación. Por lo que no pagarse el justiprecio por la insolvencia de la concesionaria, que es la primera obligada al pago, estaríamos ante un claro supuesto de enriquecimiento injusto por parte de la Administración, la cual ya es dueña de la finca expropiada y ha permitido que el beneficiario no pague el justiprecio.

Por lo que, si el concesionario no cumple con las obligaciones que le impone el art. 17.2 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo cuando establece que en el procedimiento expropiatorio el concesionario asumirá los derechos y obligaciones del beneficiario y en consecuencia no satisface las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto, es evidente que esas obligaciones deberán asumirse por la Administración expropiante por ser patrimonialmente responsable de los daños en los derechos del expropiado.

Máxime, si tenemos en cuenta que la potestad expropiatoria reside en la Administración Pública, pero cuando ésta se ejerce en beneficio de otra persona, conforme al artículo 2.2 de la Ley de Expropiación Forzosa y artículo 3.1 de su Reglamento, ésta ejecuta por sustitución, funciones públicas a pesar de ser una persona jurídica privada, lo que repercute en las consecuencia que produce la actuación expropiatoria que promueve y de la que se beneficia. De aquí el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa , al deslindar las atribuciones de la Administración expropiante y del beneficiario, disponga que corresponde a aquélla, en su calidad de titular de la potestad expropiatoria “decidir ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado”.

En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Noviembre de 2005 , 6 de Abril de 2005 , 12 de Febrero de 1996 , 3 de Mayo de 1990 , han fijado doctrina consolidada en la línea de entender responsable a la Administración expropiante en los supuestos en los cuales el beneficiario ha trasmitido la titularidad de los terrenos a un tercero. Dichas Sentencias del Tribunal Supremo exponen como doctrina de la Sala que “la reversión es un derecho ejercitable frente a la Administración expropiante cualquiera que sea el beneficiario o actual titular de los bienes expropiados…” admitiendo que el pago de dicha indemnización sustitutoria ha de corresponder a la administración expropiante.

Criterio expuesto que puede perfectamente predicarse en el supuesto de falta de pago del justiprecio por la beneficiaria.”

9. Este último auto tiene un valor añadido ya que se pronuncia en un incidente de ejecución de sentencia condenatoria al pago a cargo de la beneficiaria, y en particular “ procede dilucidar en esta ejecución de sentencia, si después de haberse declarado en concurso de acreedores, la concesionaria y beneficiaría de la expropiación Autopista Madrid-Sur por Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 4 de los de Madrid y haberse dictado Auto por esta Sección de 29 de noviembre de 2012 por el cual y por aplicación de lo establecido en el art. 55 de la Ley Concursal se acordaba la paralización de la ejecución de la sentencia dictada, respecto a la beneficiaría declara en concurso, es procedente declarar la responsabilidad de la Administración para el cumplimiento de la Sentencia dictada en la que se estableció el pago del justiprecio por la expropiación de la finca.”

La abogacía del Estado señalaba que para exigir responsabilidad por este cauce a la Administración debía iniciarse un procedimiento administrativo y judicial autónomo pero no decidirse en el incidente de ejecución de una sentencia en que no fue parte. La Sala madrileña lo despacha sin perder de vista la tutela judicial efectiva:

“Si como pretende el Abogado del estado, obligáramos al expropiado que ha perdido su propiedad que ha pasado al Estado, y que después de un largo periodo de tiempo ha obtenido un justiprecio, el cual no ha sido pagado por la concesionaria, al haber incurrido en una situación de insolvencia, que es lo que implica la declaración del concurso de acreedores, y le obligáramos a, en vez de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en la ejecución de la sentencia que fijó el justiprecio, iniciar un procedimiento administrativo y judicial independiente. Entendemos que ello implicaría una lacerante y clara vulneración del principio de tutela judicial efectiva, procedimiento de Ejecución de Sentencia en el cual la Administración ha sido parle y se le ha oído para evitar un supuesto de indefensión.

No se pueden, por tanto, compartir en absoluto las alegaciones del Abogado del Estado, que pretende, que con total olvido de la responsabilidad de la Administración, que el expropiado se someta a todas las vicisitudes e incertidumbres del concurso y luego se deduzca la lesión al patrimonio del expropiado en otra procedimiento independiente.”

10. En fin, la última palabra la tendrá el Tribunal Supremo. Citaré únicamente un caso resuelto por la STS de 21 de Julio del 2011 (rec. 3676/2010) de impago por beneficiario de expropiación para una concesión minera, en que el expropiado ejerce su acción de responsabilidad frente al Estado y resume su fundamento o recurso del siguiente modo:
“Mantiene que se ha producido una tardanza intolerable en la actuación de la Consejería de Industria de la Xunta de Galicia, que el obligado no tiene el deber jurídico de soportar y que ha motivado que hayan transcurrido más de diez años desde que la Administración decretara la expropiación de los derechos mineros sobre el Permiso de Investigación “Breijas nº 2606″ en Silleda, y que fueron valorados en la cantidad de 28.750.000 ptas, sin que la empresa expropiada haya percibido el justo precio y que ello si bien es imputable a la sociedad beneficiaria, “Aridos do Deza S.L”, ha contado con la complacencia de la Administración y el incumplimiento de lo previsto en el art. 48.1º de la Ley de Expropiación Forzosa y art. 42.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo 30/1992, de 26 de noviembre. 
Por otra parte, califica la actuación de la Administración demandada como negligente e inoperante y que ello ha causado la pérdida de la indemnización y por ello la Administración debe responder. No consta cómo se tramitó la vía de apremio ni si se intentó el embargo de inmuebles y su preceptiva anotación en el Registro de la Propiedad.
Por último, considera que la actuación de la sociedad beneficiaria no rompe el nexo causal ya que la resistencia al pago no es la causa de la insolvencia que finalmente se produjo.”

Sin embargo, la Sentencia recurrida es confirmada por el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

“Ciertamente, es clarificador que es la conducta de la entidad beneficiaria quien va incidiendo de forma decisiva en cada uno de las fases que discurren para llevar a puro y debido efecto el pago de la indemnización, sin que se observe que la Administración haya actuado negligentemente por el hecho de que se tramite la vía jurisdiccional ante la valoración del Jurado Provincial para la ejecución del crédito forzosamente. Y ello, por cuanto tampoco la recurrente hasta el 11 de julio de 2003 no se dirige a la Delegación territorial de industria a los efectos de requerir actuaciones ejecutivas contra el patrimonio social de la beneficiaria (…)Existe por tanto, una evidente conducta de tercero que enerva el nexo causal que debe concurrir en la determinación de la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial. Y ello, determina que el daño o lesión que se alega no sea antijurídico en el sentido previsto en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992 .”

12. No he estudiado el tema a fondo, y tanto la Sentencia castellano-manchega como la madrileña me parecen magníficas y a la altura de lo que se espera de la Justicia. Sin embargo, me surgen dudas sobre tal responsabilidad subsidiaria por parte de la Administración expropiante ante el impago del beneficiario, por tres razones.

La primera, porque si la fuente de responsabilidad no es extracontractual sino que deriva del diseño legal y constitucional del instituto expropiatorio y la propiedad, lo cierto es que se está alzando una  responsabilidad subsidiaria que no cabe presumir sino que debe contar con amparo legal expreso ( lo que no es el caso, ya que el art.5 del Reglamento de Expropiación Forzosa impone el pago al beneficiario pero no al expropiante).

La segunda, porque si la fuente de responsabilidad es extracontractual, hay que recordar que la responsabilidad por anormal funcionamiento del servicio público se apoya precisamente en que la Administración “hace lo que no debe” o “no hace lo que debe”, de manera que si la Ley le impone solamente ejercer acciones ejecutivas y apremios para cobrar del beneficiario, si estas resultan infructuosas, ahí acaba su diligencia, y por tanto no empieza su responsabilidad.

 Y la tercera porque si el título último de responsabilidad consiste en que la Administración expropiante es quien promueve y se beneficia en última instancia de la expropiación ( y el beneficiario es un mero esbirro), se está abriendo una grieta en el principio de personalidad jurídica propia de cada sujeto ( con su secuela de responsabilidad diferenciada) así como alzando el muro de las concesiones y contratos en general para  desembocar en un sistema de vasos comunicantes de responsabilidades extremadamente peligroso para la seguridad jurídica.  A lo mejor no tardamos en ver aquéllo de  ”a riesgo y ventura del contratista” sustituido por  ”a riesgo y ventura de la Administración”, o mejor aún: ” Con garantía del Estado”. Como en todo, in medio, virtus.

Aquí están los dos pronunciamientos judiciales en su integridad. La Sentencia de 12 de Febrero de 2013 de Castilla-La Mancha y el Auto de 21 de Enero de 2013 de Madrid.

 No deja de ser paradójico que quienes comunican sus inquietudes de forma virtual  afronten un encuentro pionero en España para verse las caras y abrir un foro directo y de viva voz sobre el nuevo planeta de la blogosfera jurídica.

 La ocasión la brindará el foro “ El Derecho en La Red” promovido por el Colegio de Abogados de Madrid que, con la colaboración del whisky The Glenlivet, tendrá lugar el próximo viernes, día 10 de Mayo en el Salón de actos del Colegio.

  He tenido la fortuna de ser invitado a participar en dicho evento, junto a mi colega de sangre virtual, Antonio Arias ( www.fiscalizacion.es),  con el aliciente añadido de compartir mesa “rectangular”, entre otros, con figuras de la talla de Carlos Guerrero (www.carlosguerrero.es), Andy Ramos (www.interiuris.com), Jorge Campanillas (www.iurismatica.com) y Paloma Llaneza (www.palomallaneza.com).

    Manipulando la leyenda del frontispicio del Manicomio de Zaragoza, podría decirse de este grupo de embajadores de la blogosfera jurídica, que “no están todos los que son, pero todos los que están, lo son”. Ya lo creo. Un lujo contar con estos “caballeros de la mesa rectangular”, juristas envueltos en liderazgo y grandes comunicadores tras las bambalinas de sus blogs.

    Especialmente me ilusionará poder pulsar el estado de opinión y percepción por los profesionales de la abogacía de los blogs jurídicos. Diríase que el fenómeno de los blogs, como los viajantes pertinaces, metió el pie en la puerta del Derecho de rancio pergamino e introdujo un soplo de frescor que, se fue convirtiendo en vendaval y me atrevo a decir que en viento monzón, irregular e impredecible en sus efectos.

  La información jurídica a través de los blogs ha cobrado vida propia, se enriquece y retroalimenta con los comentarios y contribuye a la difusión no solo de leyes y jurisprudencia (lege data) sino a la generación de opiniones y líneas de cambio (lege ferenda). Un fenómeno único y poliédrico que tendrá su primera aproximación multilateral y crítica en el Colegio de Abogados de Madrid.

Al final del evento la entidad colaboradora, The Glenlivet, a través de su National Brand Ambassador ofrecerá  a los asistentes una cata sensorial. No está de más recordar en este blog, como nos informa un célebre enólogo, que aquélla destilería se fundó en Escocia en 1824 por George Smith, quien obtuvo la primera licencia legal para producirlo y comercializarlo, lo que provocó amenazas y pendencias por parte de los propietarios de las restantes destilerías ilegales y los contrabandistas, de manera que el empresario portaba ( y usaba) para defender su destilería las dos pistolas que le regaló Alexander Gordon, el cuarto “Duke of Gordon” (el que fuere Guardían del Gran Sello de Escocia, que simbolizar la aprobación regia de los documentos importantes del Estado). Fue tan popular que los competidores trataron de imitar su nombre, hasta que gubernativamente se reconoció su derecho de uso exclusivo de tal nombre, por lo que tal destilería es  llamada como “the” Glenlivet, haciendo referencia a la única, primera y genuina.

  En fin, que ya os contaré como discurre el evento del encuentro de bloggers jurídicos y lo que sin duda, aprenderemos del coloquio,  que tendrá lugar el viernes 10 de Mayo, de 11,00 a 13,00 horas al Salón de Actos del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid – C/ Serrano, 9 .

La asistencia a este evento el libre para todos los colegiados del ICAM hasta completar el aforo; por ello la organización ruega la confirmación de asistencia en abogados.theglenlivet@gmail.com

  Por otra parte, la semana pasada se hicieron públicos los ganadores de la III Edición del premio Derecho En Red al mejor blog, post y perfil en twitter jurídico 2012. Los ganadores, fueron los siguientes:

+ Mejor blog jurídico 2012: D. Jesús Alfaro (www.derechomercantilespana.blogspot.com.es)

+ Mejor post jurídico 2012: D. Pablo F. Burgueño (www.pabloburgueno.com/2012/04/como-cumplir-la-ley-de-cookies)

+ Mejor perfil jurídico en twitter 2012: D. Francisco Pérez Bes @pacoperezbes

  Vayan para todos ellos mis felicitaciones por su  fecunda aportación a un mundo jurídico y tecnológico mas transparente e informado. Asimismo para los generosos organizadores: Asociación Derecho en Red, EventosJurídicos y AbogadosTic.com).

  Y si miramos hacia atrás en el tiempo y el espacio para ver a quien podemos agradecer este fenómeno, aunque internet es una obra global, es innegable que tenemos que aprovechar para celebrar a toro pasado el pistoletazo de salida hacia la globalización de internet que hace poco más de 20 años los creadores de la World Wide Web,  y singularmente Tim Berners-Lee permitieron su uso de forma libre y gratuita, lo que cambió la forma de comunicarse, de trabajar, de innovar y de vivir. Nuestro agradecimiento en este aniversario. Nada mejor como homenaje que esta divertida viñeta:

 Las sentencias firmes de demolición de edificaciones ilegales recibieron un respiro con la ingeniosa Ley de Cantabria 2/2011, de 4 de Abril, que paralizaba el derribo hasta que la Administración Pública resolviera quién debía pagar las indemnizaciones y hasta que dichas indemnizaciones no se hubieran pagado a los propietarios de las viviendas a derribar. Era la respuesta legal a la desesperación de las víctimas de los errores municipales al conceder licencias ilegales (agotados todos los recursos judiciales posibles),  que veían como su vivienda sería pasto de los escombros, con el flaco alivio de que algún lejano e incierto día le indemnizaría la Administración autora del desaguisado.

Sin embargo, en un Estado de Derecho, las sentencias están para cumplirlas y no para sortearlas o desactivarlas como los explosivos acudiendo a leyes ad hoc, como la Ley cántabra 2/2011. El Tribunal Superior de Justicia de Cantabria puso en duda que dicha norma fuera constitucional ( en línea con las cuestiones que planteé en un post anterior). La Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de Abril de 2013 ha declarado inconstitucional el siguiente párrafo de la Ley cántabra:“Solo se podrá proceder a la demolición cuando haya finalizado el procedimiento de determinación de la responsabilidad patrimonial, se haya establecido en su caso el importe de indemnización y se haya puesto éste a disposición del perjudicado”. Básicamente considera el Tribunal Constitucional que Cantabria se ha extralimitado en sus competencias ya que la potestad jurisdiccional de ejecución es monopolio del legislador estatal.

De este modo, si se me permite un gráfico trabalenguas, la Sentencia 22/2013 acomete la demolicion de la ley que a su vez intentó demoler las sentencias que a su vez ordenaban demoler edificaciones ilegales.

Veamos a juicio de Sevach, los siete efectos de la sentencia y tres reflexiones telegráficas que el caso merece.

Comencemos por los siete efectos de la inconstitucionalidad del párrafo  5ª del apartado 4º de la Ley y conexo apartado 5º.

1. Efecto rehabilitador. La ley declarada inconstitucional desaparece del Ordenamiento Jurídico. Se rehabilita el equilibrio entre el poder judicial y el poder legislativo. Se recupera la fuerza de las sentencias firmes ( no quedan en papel mojado) y el poder legislativo autonómico queda en sus justos términos, lamiéndose las heridas por su exceso.

2. Efecto cascada. Las posibles suspensiones o incidentes de suspensión promovidos con amparo en la Ley invalidada, así como los actos administrativos que pudieren haberse dictado en su aplicación, o vicisitudes registrales conexas, o negocios jurídico privados apoyados en aquélla, quedan sin objeto o invalidados y las edificaciones a demoler sin el blindaje temporalmente proporcionado por  la Ley.

3. Efecto dominó. Las posibles leyes de otras Comunidades Autónomas que hubiesen acogido soluciones similares para sus edificaciones ilegales, ” pueden poner sus barbas a remojar”, ya que el varapalo está servido.

4. Efecto ” huida hacia adelante”. Posiblemente los afectados promoverán recursos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos invocando la lesión del derecho a la intimidad, propiedad o similar, para disponer de nuevos argumentos con los que solicitar nuevos aplazamientos. Ello pese a su inutilidad práctica ya que las sentencias de tal Tribunal no afectan a las sentencias nacionales aunque pueden reconocer derechos a satisfacciones equitativas o indemnizatorias.

5. Efecto prórroga. La sentencia abre un pequeño resquicio para prolongar la agonía de las moribundas edificaciones. Su fundamento de Derecho Sexto incorpora un guiño no desdeñable: “que duda cabe de que los órganos judiciales deberán ponderar la totalidad de los intereses en conflicto a la hora de hacer ejecutar sus resoluciones y que no cabe descartar que tal ponderación pudiera llevar al órgano judicial a acomodar el ritmo de la ejecución material de las demoliciones que hayan de tener lugar a las circunstancias del caso”. O sea, demoler sin pausa pero sin prisa.

6. Efecto boomerang. La sentencia deja claro que la ejecución de sentencias es cuestión jurisdiccional y como tal reservada su regulación a la competencia del Estado ( art.149.1.6 CE) que es quien puede fijar por Ley las causas de suspensión de ejecución de sentencias. Por eso, la pieza que tras este Jaque al Rey muevan los representantes cántabros ( parlamento o gobierno regionales) posiblemente pasará por promover con iniciativas jurídicas o políticas, que sea el Estado quien adopte una Ley que fije el pago de indemnización a los afectados como condición suspensiva para la ejecución de sentencias firmes de demolición. La patata caliente pasará al tejado del Estado.

7. Efecto cacerolada. En tiempos de manifestaciones, huelgas, escraches y algaradas, posiblemente el Plan B de los afectados pase por movilizaciones imaginativas.

Para finalizar tres reflexiones telegráficas.

A) Un triste ejemplo del poder legislativo acechando al poder judicial para bloquear la ejecución de las sentencias. Mas que hablar de la división de poderes podría aludirse al ” zancadilleo” entre poderes.

B) Una amarga duda sobre la perversión práctica de atribuir poder legislativo a una Comunidad cuya pequeña dimensión propicia  una intolerable presión sobre los representantes y gobernantes.¿acaso el poder legislativo sereno requiere ” distancia” de los representados?.

C) Una lección cruda de que el urbanismo en España se ha convertido en la parada de los monstruos: momias ( sentencias envueltas en las vendas de legalizaciones de leyes y planes), vampiros (constructores sin escrúpulos que sedujeron a políticos y ordeñaron a los adquirentes de vivendas para desaparecer), hombres-lobo ( políticos sonrientes que con la luna llena del cargo público dan dentelladas a diestro y siniestro), Frankensteins ( tantos como Ordenamientos autonómicos, con retales de normas derogadas y piezas sueltas, caminando tambaleantes y de aspecto horrendo).

No es extraño que, con terrible actualidad, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de Noviembre de 2009  llegase a afirmar literalmente:

“ Mas la desastrosa situación a  que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acude al Derecho Penal, como Ultima Ratio. Sin que quepa desconocer que la profunda  lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por transgresiones. ” 

Publicado con Blogsy

 ¿Qué tienen en común una cantante folklórica, un empresario taurino, un expresidente de club de fútbol y un expresidente de gobierno de Comunidad Autónoma?. Pues que todos están representados en el Club de los condenados penalmente por delitos que se han beneficiado de la suspensión condicional de la condena por no superar los dos años de prisión y no tener antecedentes.

 1. En efecto, en ese Club hay de todo: la folklórica Isabel Pantoja , el empresario taurino Agustín Tarazona, el expresidente del Gobierno de Aragón José Marco,  el expresidente del equipo de fútbol del Málaga Fernando Puche, y ello en compañía de agresores sexuales que amenazan y lesionan, envenenadores de caza, estafadores de seguros, vendedores de droga, delincuentes ecológicos,  etc.

2.  O sea, que por no contar con antecedentes penales y afrontar el pago de responsabilidades civiles, y no considerarse “peligrosos”, podrán enmarcar la sentencia condenatoria en un cuadro del salón mientras brindan con champán por las garantías del sistema jurídico español.

Es cierto que tal beneficio es legal y que persigue una finalidad legítima que consiste en evitar el trance de cárcel a quien ha tropezado por primera vez en la piedra delictiva. Me refiero concretamente, no al beneficio por razones humanitarias (enfermedad o reos drogadictos),  sino al beneficio que, por auto motivado se concede al común de los mortales en el caso general de que la pena o penas impuestas por sentencia no superen los dos años de privación de libertad, que se trate del primer delito y que se satisfagan las responsabilidades civiles originadas (salvo apreciación judicial de la imposibilidad).

Tal y como dice el Código Penal,” en dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste”. De ahí deriva que si el juez considera “peligroso” al delincuente puede motivadamente denegar tal beneficio, e incluso recientemente se denegó  en el caso Pallerols, referido a políticos que alcanzaron el acuerdo en ser condenados a dos años para librarse de prisión, por sus  delitos de falsedad y fraude de subvenciones; en este aislado caso, para sorpresa general ( y de los abogados así como de los reos), fue denegada la suspensión convencional por razones de “prevención general” y ante la atrocidad social de los delitos cometidos por tales políticos.

 3. El problema a juicio de Sevach radica en que esa institución se ha pervertido por una cuádruple razón.

 En primer lugar, porque el efecto disuasorio las penas que acompañan a los delitos se debilita. Quien tenga ocasión de delinquir puede pensar que puede jugar a la ruleta trucada: si cometo el delito tienen que pillarme; si me pillan tienen que probarlo; si lo prueban tienen que condenarme; y si me pillan, lo prueban y me condenan, tiene que tratarse de una pena superior a dos años; y si se dan todas esas circunstancias todavía me queda el cartucho de pedir el indulto…¿ donde dejé el pasamontañas?

 En segundo lugar, porque en el debate procesal penal se centrarán todas las energías y estrategias procesales para conseguir mantenerse en ese umbral (no importa tanto la verdad como ese objetivo de una condena “virtual”).

 En tercer lugar, porque estimula la conformidad del delincuente con la fiscalía para evitar un juicio penal a cambio de esta promesa de “no reincidir”. París bien vale una misa, y si se asume la condena a dos años sin ingreso en prisión, pues el Estado se ahorra el pleito y el fiscal archiva sus deberes.

 Y en cuarto lugar, porque prescinde de la opinión de las víctimas del delito que muchas veces asisten a juicios cuyo resultado pueden aventurar: la libertad del reo tras la  condena.

   En resumidas cuentas, se da pie a la tentación psicológica inconsciente en la mente del juez, del fiscal o del abogado de ver con buenos ojos situar la condena en esa cifra mágica. Así se consiguen beneficios para el sistema penal ( se humaniza pues perdona los errores de primerizos) penitenciario ( se ahorran costes en prisiones) , para el patrimonio de la víctima ( se cobran las responsabilidades civiles) y alivia la conciencia de abogados y jueces ( no es plato de buen gusto mandar a nadie a la cárcel).

   Y así, en buena parte de los delitos, ese instituto ha dotado a los Tribunales penales de “puertas giratorias” donde todo el montaje de la instrucción y costes del proceso, se zanjan con un bíblico “ Vete, y no peques más”.

  Paradójicamente, la medida se inspira en favorecer la “resocialización” de quienes si van a la cárcel tendrían problemas de reinserción por esa mancha, y curiosamente se suelen beneficiar de él especialmente delincuentes de guante blanco y alto standing, quienes ningún problema tendrían para resocializarse ( o mas bien, les importa un bledo en su retiro dorado).

 4. A juicio personal de Sevach ( y ya sé que no es políticamente correcto). Quizás no estaría de mas un sencillo efecto ejemplarizante. No hay que olvidar que no se libran de la cárcel por haberse arrepentido o por delatar a otros delincuentes; no, porque la condena llega pese a haber luchado con uñas y dientes procesales.

  Por tanto, no se trataría de optar por el Todo (cumplir la condena íntegra en prisión) o Nada ( no cumplir nada bajo condición de no reincidir), sino sencillamente de que en tales casos pudiesen “pasar a la sombra” un mes, o sea, una estancia significativa para que reflexionen sobre lo que significa la privación de libertad y de lo que se han librado. 

 Y no se diga que es indigno y que supone colocar al delincuente novato en la picota, puesto que él se lo ha buscado y ha sido condenado con todas las garantías. En EEUU, los políticos, famosos y adinerados son condenados por delitos fiscales o corrupción y visten un mono naranja mientras hacen servicio para la comunidad. No se trata de colgarles el sambenito de tiempos de la inquisición sino conseguir que “el que la hace, la pague… un poquito”.

 En fin, quizás si Sevach saca brillo a su bola de cristal pueda ver a un conocido torero que en su recurso de apelación ve como su condena a tres años y seis meses se ve minorada casualmente a dos años, e incluso a un jugador de balonmano retirado en la corte de los milagros que ve como es condenado a dos años de prisión.  Pero  bueno, en ambos casos se comprenderá la suspensión condicional de la condena pues al fin y al cabo tienen derecho a resocializarse… 

    Conversando con un joven abogado que me exponía las dificultades de la profesión, le comenté que ser letrado en España se  parecía  a ser misionero católico en Irán: muchos requisitos para entrar, autoridades hostiles, pocos clientes y sin posibilidad de hacerse rico. Para valorar la situación real, y huyendo de encuestas refinadas y estudios académicos, acudí a un sistema sencillo pero razonablemente fiable, que al menos me provocó una sonrisa (tragicomedia, le dicen).

1. Lo primero que hice fue escribir en el cajetín del  buscador del omnisciente Google la expresión: “ Soy abogado y …” para que con ese solo  comienzo el algoritmo inteligente de google me indicase automáticamente como ayuda las consultas masivas que empiezan por esos términos. La respuesta fue esta:

 ¡¡ TERRIBLE LAS PREOCUPACIONES DE LOS NUEVOS ABOGADOS !!. El callejón sin salida está servido.

2.  A continuación opté por  “Soy funcionario y….”. La respuesta fue esta:

¡¡ EL DESENCANTO BUROCRÁTICO !!! 

3. Para ampliar horizontes puse “soy profesor y no…”. La única y clarificadora respuesta fue esta:

¡¡ QUÉ PENA !!

4. Luego me pregunté por las aspiraciones de la gente que lanza su sueño al cyberespacio, poniendo “quiero trabajar de…”.

AL LEER ESTO FUE CUANDO ME PERCATÉ QUE ALGO GRAVE SUCEDE EN EL INTERIOR DE LAS PERSONAS CUANDO NO VEN LA SALIDA DEL TÚNEL…

5. La opinión sobre “la Justicia” en estos graffitis de la red es tremenda:

 AL MENOS AQUÉLLA FRASE DE QUE “LA JUSTICIA ES UN CACHONDEO” HA PERDIDO PUESTOS EN EL RANKING… 

6  Así que al final pregunté   “los políticos son…”  y encontré  respuestas a todo lo anterior.

 Ha sido noticia que un juez de Michigan se impuso a sí mismo una multa de 25 dólares por desacato al sonar su propio móvil durante una audiencia que el mismo presidía. El juez explicó  que notó como el sonido de su propio móvil distrajo a los presentes y se aplicó la misma sanción que suele imponer a quien incurre en idéntico desliz en su juzgado.

  Esa conducta es digna de encomio, aunque jurídicamente cuestionable.¿ acaso ese juez no ha sido condenado sin contar con defensa letrada en un juicio sumario, y condenado por quien es juez y parte?.

1.Bromas aparte, en el caso español, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla multas para quienes alteran el orden o faltan al respeto de letrados, peritos o testigos, pero los casos en que el juez se extralimita y realiza algún acto inadecuado, deben ser denunciados ante el Consejo General del Poder Judicial quien llevará a cabo la instrucción que podrá o no desembocar en sanción disciplinaria.

2. Sin llegar tan lejos, quizás los jueces que llegan tarde a la Sala de vistas deberían rendir disculpas a quienes les esperan, de igual modo que ellos las exigen a los letrados, testigos o peritos que se demoran. Sin duda la simetría que se impuso al situar al mismo nivel de altura de los estrados a abogados, secretario y jueces, debería aplicarse en sus recíprocas relaciones  y es que, si bien la cortesía impera mayoritariamente en la profesión judicial española, no faltan actitudes de rancio origen, tan aisladas como escandalosas.

3. Por otra parte, me pregunto si algún día algún juez español o extranjero tendrá una especie de “ataque de responsabilidad” y al comprobar que una sentencia suya es revocada por un Tribunal superior, adoptará alguna actitud de compensación a la sociedad por su error.

 Obviamente esta es una pregunta retórica pues de todos es sabido que el Derecho no es una ciencia exacta y  las apelaciones y casaciones forman parte del sistema, como garantías frente al error. Los litigios no son juegos de niños, ya que  todo litigio se sostiene porque hay dos partes ( dos no discuten ni litigan si uno no quiere) que se creen con “la razón” y con “razones” para sostener su tesis. De igual modo, la inmensa mayoría de los abogados aceptan un cliente si ven sostenible o razonable lo que pretende. De ahí la dificultad objetiva de acertar con la sentencia ( el origen del “fallo” no es otro que la derivación de “hallo”… la solución).

En el ámbito contencioso-administrativo la incertidumbre crece varios grados dado el dinamismo de la legislación (turbomotorizada) y el carácter zizageante de la jurisprudencia, con sacudidas del Tribunal Constitucional. De hecho, suelo comentar que siempre hay un porcentaje de litigios ( me aventuraré temerariamente a fijarlos en un quinto) en los que la situación es la reflejada en Match Poínt, la película de Woody Allen, referida a la situación de la pelota de tenis que tras ser golpeada por un jugador queda en el filo de la red y durante unos instantes la expectación es máxima pues la pelota puede caer para un lado u otro, sin que nadie pueda predecirlo.

Y así, hay sentencias cuyo fallo varía si se opta por la interpretación finalista en vez de la literal ( o a la inversa) o si se hace prevalecer la prueba documental sobre la testifical o esta sobre la pericial ( u otra combinación), o si se aplica una inadmisibilidad con mayor o menor rigor… en suma, hay un margen que bautizaría de “discrecionalidad judicial en la penumbra” y cuyo resultado es difícil de explicar por el abogado que la padece a su cliente, aunque mas fácil para quien vence. Insistiré en que las sentencias no son decisiones arbitrarias ni caprichosas, sino meditadas, lo que sucede es que el territorio de la razón jurídica cuenta con arenas movedizas y espejismos.

Es difícil responsabilizar al juez de los errores cuando asume su función con honestidad y responsabilidad,  incluso cuando su sentencia es revocada por un tribunal superior. Aunque quizás me atrevo a pronosticar que alguna día se establecerán factores correctores frente a quienes habitualmente  ven revocadas sus sentencias en apelación o casación, pues es evidente que el error es connatural al sistema pero el “error sistemático” es una patología a corregir.

4. Eso me recuerda una anécdota de cierta fábrica de paracaídas para el ejército, cuyo director explicaba al general que el porcentaje de paracaídas sin fallos eran del 99% a lo que el General repuso que se podía conseguir el 100%  solamente con que probasen los paracaídas los técnicos que los fabricaban.

 5. En fin, en la sociedad actual no parece que asumir la responsabilidad sea la tónica dominante. Lejos quedan los tiempos y el cruel ejemplo del chef de Luís XIV, François Vatel, que se suicidó en 1671 porque su orden de mariscos llegó demasiado tarde a la cocina y no pudo soportar la vergüenza de atrasarse con la cena de la fiesta prevista de tres días y tres noches, ofrecida por el Príncipe de Condé para seducir al rey contando con tres mil invitados.

El recurso de casación ante la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo – contra Sentencias o contra Autos-  es como un cancerbero, con sus tres cabezas. El recurso ordinario (art.88 LJCA), el recurso de casación para la unificación de doctrina (art.96 LJCA) y el recurso de casación en interés de la ley (art.100 LJCA).

 El primero (recurso de casación ordinario), además de fundamentarse en motivos tasados ( entre los que se encuentra el popular la “infracción de la jurisprudencia”), tiene una barrera que viene dada por la cuantía a superar cifrada en 600.000 euros (salvo el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales).

El segundo (recurso de casación para la unificación de doctrina) rebaja la barrera de la cuantía litigiosa debiendo superar 30.000 euros, ya que se trata de salvar una contradicción entre sentencias de Salas Contencioso-Administrativas referidas a mismos u otros litigantes, en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, que hubieren alcanzado pronunciamientos distintos.

Y el tercero (recurso de casación en interés de la Ley) tiene el inconveniente para el particular de que solo puede interponerlo el Ministerio Fiscal así como las Administraciones públicas que tengan interés legítimo, en caso de doctrina gravemente dañosa para el interés general, y sin que afecte a la situación particular derivada de la sentencia recurrida.

 En esta apretada síntesis, fácilmente se comprende que el elevadísimo listón de cuantía fijado por la reciente reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (mas bien de “aligeración” procesal), obligará al particular que sufre la desestimación de sus pretensiones por sentencia contencioso-administrativa en única instancia de una Sala, en caso de quedarse perplejo ante el distinto criterio de otras Salas sobre asunto sustancialmente idéntico, a acudir como última esperanza a la interposición del recurso de casación para unificación de doctrina. Sin embargo este recurso es la niña bonita mas codiciada del espectro judicial ya que muchísimos son los llamados y poquísimos los elegidos para ser admitidos, e incluso recientemente el Tribunal Supremo ha dado otra vuelta de tuerca para frenarlos. Veamos.

 1. De entrada recordaremos de la mano de la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 22 de Marzo del 2013 (rec. 2119/2012) un espléndido resumen del sentido y requisitos de tal recurso para la unificación de la doctrina:

«Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998 , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran “hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales” pero “se hubiera llegado a pronunciamientos distintos”.

Es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).

Triple identidad a la que antes se hizo referencia que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado. Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998 , deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.

Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998 , es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto. Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna ( sentencia de 29 de junio de 2005 , con cita de otras anteriores).

No debe olvidarse que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida ( STS 10 de febrero de 1997 ). »

 De estas consideraciones se deriva el carácter excepcional y restrictivo de la admisión de tal tipo de recursos ya que el Tribunal Supremo intenta impedir el fraude de ley procesal que se produciría si se admitiese por la vía de unificación de doctrina el enjuiciamiento de una situación propia de la casación ordinaria por infracción de la jurisprudencia, sin tomar en cuenta las exigencias de identidad exigidas.

 2. Y así nos tropezamos con la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 25 de Marzo del 2013 ( Rec. 3993/2012) que expone algo que merece al menos un vivo comentario.

 « Debe añadirse que la contradicción ha de darse respecto de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo pues no cabe respecto del Tribunal Constitucional ( STS 14 de febrero 2011, rec. unificación de doctrina 245/2008 ). Tampoco respecto de las emanadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STS 25 de marzo de 2002, recurso 2295/2001 ). O respecto de sentencias de orden social ( STS 28 de septiembre 2007, recurso de casación 40/2005 ).

(…)Y esta Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sólo puede fijar doctrina a partir de la infracción invocada y la contradicción alegada entre la sentencia impugnada y las aportadas como de contraste cuando todas ellas emanan de distintos órganos de la jurisdicción contencioso administrativa (Salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia), tal cual establece el art. 96 LJCA .

 Ya hemos explicitado en fundamento anterior que no puede este orden jurisdiccional pronunciarse tomando como sentencias de contraste las del Tribunal Constitucional, dada la función de uno y otro Tribunal.

Y, obviamente, tampoco respecto a la doctrina sentada en dos sentencias de Audiencia Provincial dictadas en el orden jurisdiccional civil.

Como dice la Sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 333/2004 , luego reiterada en el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 22 de abril de 2010, recurso de queja 248/2009 , la existencia de pronunciamientos contradictorios entre distintas jurisdicciones no es “concebible que el conflicto lo zanjase esta Sala en exclusiva”.»

3.  Pues bien, a juicio de Sevach el criterio del Tribunal Supremo está fundado en la interpretación literal y mas bien restrictiva de las sentencias sujetas a contraste que enumera el art.96 LJCA que solo se refiere a las Sentencias de Salas contencioso-administrativas. Así es razonable que no puedan traerse a colación sentencias de otras jurisdicciones.

 4. Sin embargo, cabe cuestionar las razones del rechazo de las Sentencias del Tribunal Constitucional en los casos en que se cumplen los restantes requisitos ( idéntica situación, fundamento y pretensiones con pronunciamiento distinto) y ello por una triple razón.

A)   En primer lugar, porque el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. Pues bien, para tomar en cuenta la doctrina constitucional “en todo tipo de procesos” se impone aceptar la fundamentación del recurso para unificación de doctrina cuando se trae a colación como sentencia de contraste la Sentencia del TC que corrige la “doctrina del órgano jurisdiccional contencioso-administrativo” ya que aquella desplaza y sustituye la de éste.

 B)   En segundo lugar, porque nada impide la analogía en el ámbito procesal (art.4.1 Código Civil) y está clarísimo que hay identidad de razón entre la doctrina a contrastar fijada por una Sala contenciosa y la fijada por el Tribunal Constitucional que la invalida y sustituye.

 C)   Y en tercer lugar, porque se dan paradojas que conducen al absurdo en términos de garantías judiciales. Veamos un ejemplo. Dos hermanos deportistas son sancionados disciplinariamente por la Ley estatal antidopaje con sanción de 50.000 euros para cada uno.

 El hermano mayor impugna la sanción ante la Sala contencioso-administrativa del TSJ de Madrid y el hermano menor, acogiéndose al fuero electivo, lo impugna ante el TSJ de Cantabria, donde reside. La Sentencia del TSJ de Madrid desestima el recurso y el hermano mayor la recurre directamente ante el Tribunal Constitucional que concede el amparo y declara la nulidad de la sentencia madrileña.

 El hermano menor recibe la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativa del TSJ de Cantabria desestimatoria y formula recurso de casación por unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo aportando como sentencia de contraste la Sentencia del Tribunal Constitucional que revocó la de Madrid en el caso de su hermano mayor. Los casos idénticos.

   Pues bien, es absurdo que el Tribunal Supremo rechace como sentencia de contraste, para enjuiciar la posible revisión de la sentencia cántabra, la Sentencia del Tribunal Constitucional, y ello puesto que  esta doctrina constitucional desplazó la sentada por la sentencia de la Sala; ello si olvidar que resulta disparatado obligar al hermano menor a embarcarse a un recurso de amparo necesariamente largo y bajo una excepcionalísima admisión en función del “interés o trascendencia constitucional” del asunto. Para mas inri si al día siguiente la Sala de Madrid resuelve otro caso estimatorio de otro deportista, acogiendo la doctrina del Constitucional, entonces esa sentencia estimatoria sí sería aceptada como sentencia de contraste. O sea, lo menos tiene mas valor y utilidad que lo más.

 ¡¡ Vivir para ver!!. Menos mal que el derecho a la tutela judicial efectiva impone interpretar la admisión de los recursos en el sentido mas favorable…