Muy frecuentemente en el desarrollo de las pruebas selectivas para el empleo público se cometen irregularidades (plazos, formas, etc). Menos frecuentemente se cometen ilegalidades que afectan a las garantías de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Y lo que ya es mas extraño es que alguien tenga el tesón para impugnar unas pruebas en vía administrativa, en vía judicial y luego apelar o recurrir el resultado desfavorable.  Entonces cuando llega el temible fallo anulatorio del Tribunal Supremo y referido a una oposición de cinco o mas años atrás, los aprobados palidecen y se ven invadidos por la zozobra:¿retrotraer actuaciones y volver a examinarse? ¿y si no aprueban? . La situación es inquietante.

Pues bien, la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 18 de Enero del 2012 ( ROJ: STS 66/2012) (rec. 1073/2009) aprecia el grave defecto consistente en que el Tribunal calificador de las oposiciones al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias fija la nota de corte y los criterios de valoración del segundo ejercicio, tras su realización,  pues este proceder arroja la sombra de duda sobre posible manipulación del resultado de aprobados.

1. Y así, la citada Sentencia aprecia la invalidez en los siguientes términos:

 CUARTO.- La vulneración del artículo 4.1 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, denunciada en los motivos de casación, merece ser acogida.

 Así debe ser porque, efectivamente, la decisión del Tribunal Calificador de establecer con posterioridad a la fecha realización del segundo ejercicio tanto la nota de corte determinante del “no apto”, como las variables ponderables en el apartado de “Personalidad” a los mismos efectos, son contrarias al principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario.

 Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

 Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas.

 También debe recordarse que esa publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, dispuesta por el mencionado Reglamento, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública [LMRFP ] y actualmente aparece, con el de transparencia, en el artículo 55.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

 Así mismo debe significarse que esa transparencia de que se viene hablando es también un principio de actuación de la Administración pública proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC].

 Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de esta misma Sala y Sección (Casación 1405/2004 ) cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.

2. Ahora bien, lo interesante es la sutileza y sensibilidad con que la Sala precisa el alcance del fallo, intentando armonizar todos los intereses en presencia ( recurrentes y aprobados) y lo hace en los siguientes términos:

 Más queda fijar cual ha de ser el alcance de esta estimación y, para ello, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

Que en lo posible debe respetarse el derecho de los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.

Que lo anterior no hace ya factible retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración del segundo ejercicio para que, como habría sido lo más lógico, primero el Tribunal Calificador fijara la nota de corte determinante del “no apto” y los elementos o factores ponderables en esa evaluación de la aptitud que corresponde a dicho ejercicio; y, después, se llevara a cabo su realización y corrección según esos criterios preestablecidos.

Y que tampoco la Administración demandada, tras conocer el planteamiento realizado en la demanda formalizada en la instancia, ha realizado alegaciones o practicado prueba que demuestre de manera inequívoca que el resultado del segundo ejercicio de los recurrentes merecía, desde cualquier parámetro técnico, un necesario juicio de falta de aptitud.

Consiguientemente, la estimación tiene que ser para que se declare aptos a los recurrentes en el segundo ejercicio y se les convoque a la prueba médica; y para que si el resultado de esta última arroja para ellos la calificación de aptos, se les otorgue la calificación final de la oposición que les corresponda según la suma de las puntuaciones del primer ejercicio en los términos que establecen las bases de la convocatoria y, en su caso, si por su puntuación les corresponde, sean incluidos en la relación definitiva de aspirantes que han aprobado la oposición en el lugar que les corresponda.”

 3. El único matiz a señalar es que la sentencia solo extiende este efecto a los recurrentes y no a quienes se vieron suspendidos en el segundo ejercicio ante el criterio y nota de corte “sospechosos”, puesto que consintieron y no impugnaron el resultado de la prueba.

La única puerta a la esperanza que les queda es la posibilidad de solicitar la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de su declaración como eliminados, por los trámites del art.102 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y si les es denegada la revisión, podrían recurrirla ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

O sea, finalmente, y aquí radica el benéfico hallazgo de la sentencia, los beneficiados por la sentencia son “ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen que sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables”.

Para Sevach, bien está que el Tribunal Supremo marque el camino y soluciones bajo prismas de lógica y equidad. La sentencia completa la tenéis aquí.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Diciembre de 2011 (rec.2884/2010) que confirma la anulación de la vigencia de la Ordenanza Fiscal del Impuesto de Bienes Inmuebles demuestra como 24 horas en el mundo fiscal son decisivas. En resumidas cuentas, el Ayuntamiento de León aprueba la modificación de las Ordenanzas fiscales el 28 de Diciembre de 2007 y aunque las publica en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP) que se fecha formalmente en el 31 de diciembre del 2007, lo cierto es que su publicación real en internet tuvo lugar el 2 de Enero de 2008 y en formato papel el 3 de Enero de 2008, o sea que se difunde realmente con posterioridad a la fecha en que se devenga el IBI ( ¡ el 1 de Enero!). ¡¡¡ Llegó tarde la publicación y por tanto el IBI de ese año 2008 sigue bajo las tarifas del año anterior !!!.

La sentencia es relevante por múltiples cuestiones ya que se lanza a analizar con sumo detalle las Ordenanzas fiscales, sus motivos de invalidez y la posible retroactividad, pero lo que en la práctica nos importa ahora es que da respuesta a una cuestión crucial a la gran pregunta que brota en todo ciudadano cuando se entera que se ha anulado un reglamento :¿ quiere decir que los actos de aplicación de ese reglamento ilegal son inválidos y por tanto, tengo derecho a la devolución del tributo pagado indebidamente, a la revocación de la sanción, etc?.

1. Pues bien, la Sentencia aplica la teoría general de Derecho Administrativo en un espléndido resumen que ofrecemos y conviene tener claro:

En síntesis, según la doctrina de este Alto Tribunal, es necesario distinguir los siguientes supuestos:

a) Las sentencias y actos administrativos que han adquirido firmeza antes de que la sentencia que declara la nulidad de la disposición que aplican alcance o tenga efectos generales resultan, como regla general, intangibles. El límite a partir del cual no puede invocarse dicha firmeza de los actos aplicativos de la norma anulada es la publicación del fallo anulatorio.

b) Las sentencias y actos que no hayan adquirido tal firmeza, frente a los que puede hacerse valer la declaración de nulidad de la disposición que aplicaron.

c) Las sanciones impuestas se ven, en todo caso, afectadas por la declaración de nulidad de la disposición con cuya base se aplicaron. En este supuesto, frente a la seguridad jurídica que fundamenta la regla general, prima la eficacia retroactiva o “ex tunc” de la anulación cuando ello suponga la exclusión o reducción de las sanciones impuestas, con el único límite de que se hayan ejecutado completamente.”

2. Ya está. Con eso, ya estamos en condiciones de comprender el alcance real de una Sentencia que declare nulo de pleno derecho un reglamento o parte de él.

Digámoslo claro, el gozo en un pozo. Muerto el perro rabioso (la Ordenanza),  nadie resucitará a los muertos de rabia ( las liquidaciones giradas y pagadas en exceso no serán devueltas) pues solo recobrarán la salud  aquéllos que acudieron a “urgencias” ( esto es, los que recurrieron su liquidación y que al estar pendiente su recurso, podrán obtener tal devolución).

Es difícil entender que si un Reglamento es nulo y expulsado del Ordenamiento Jurídico, sus efectos y actos nacidos a su amparo, puedan subsistir. Sin embargo, ese es el precio de la seguridad jurídica. Imaginemos la invalidez de una Ordenanza de la ORA, que no afectará a los miles de pagos de tasas efectuados a su amparo por gente que desconocía su ilegalidad ( aunque sí a las sanciones impuestas); o la anulación de un Reglamento de Selección de Personal que no afectará a  los opositores aprobados ( sí en cambio, la invalidez de “la convocatoria” , pues es un acto general..¡ no un reglamento!); o la invalidez de un reglamento de extranjería, que aterrorizará a los miles de extranjeros que se creían regularizados pero no les afectará; o el caso mas frecuente, el de anulaciones de Planes Generales de Urbanismo que son proclamadas como el apocalipsis en la prensa pese a que las licencias otorgadas a su amparo gozarán de buena salud y plenamente inmunes a “la muerte del padre”.

3. Sin embargo, y tras esta exposición jurídicamente impecable, tal y como el propio Tribunal Supremo la declara, si pasamos a la esfera política nos encontramos sorprendentemente con que el Alcalde de Léon ha prometido que “devolverá el IBI a todos los leoneses, no sólo a los 74.114 que recurrieron en su día la subida del impuesto aprobada por el PSOE-UPL. La medida supone un desembolso de 8,3 millones de euros y beneficiará a 115.455 unidades urbanas”.

Es un bonito ejemplo de como en ocasiones, y Sevach lo aplaude,  la seguridad jurídica debe ceder ante consideraciones de clamorosa justicia material. Claro que nunca faltará algún malpensado que sugiera que si un Alcalde devuelve impuestos sin tener obligación judicial para ello, quizás no es un buen administrador de fondos públicos sino otra cosa mas vergonzante.

Aquí dejo la extensa y didáctica Sentencia del caso de Leon (STS de 19/12/2011). Todo un Manual sobre Ordenanzas fiscales municipales.

Ha sido noticia esta semana un timo a través de internet muy curioso, pese a que ya se había alertado de su existencia por célebres web. A los usuarios que navegan por internet les  aparece en su pantalla un logotipo con el membrete del Ministerio del Interior, Cuerpo Nacional de Policía, donde se les informa de que su ordenador ha sido bloqueado por haber visitado páginas con contenido pornográfico y de índole sexual  o terrorismo, comunicando que tal proceder es contrario a las leyes españolas. Acto seguido, les ofrece mediante pago de 100 euros on line, un código numérico para desbloquear la terminal. Algunos ciudadanos de buena fe, sorprendidos en supuesta falta, pagan para evitar las huellas de su “crimen”. Muchas reflexiones despierta este caso.

1. En primer lugar, lo curioso que en el Estado de Derecho y mas de treinta años de democracia, todavía haya personas que creen que se puede sancionar “de plano” , sin alegaciones y  sin otro derecho que pagar la multa.
2. En segundo lugar,y paradójicamente, tampoco está tan lejos el sistema de las multas de tráfico, donde cabe que el infractor nada mas recibir la notificación lleve a cabo el pago con una sustancial rebaja a cambio de renunciar a su derecho de defensa (solve et non repete).
3. Y en tercer lugar, creo que los delincuentes están dando una idea efectiva – pero de dudosas garantías- frente a las infracciones administrativas por vía informática ( estafas, spam, descargas ilegales si lo establece la Ley,, etc), pues pudiera ser que en un futuro no muy lejano: a ) Los usuarios aceptasen darse por notificados de la incoación de expediente sancionador en la dirección I.P. de su ordenador mediante un “pantallazo”: b) Los usuarios tuvieren que soportar como medida asociada a la incoación del expediente sancionador el bloqueo del ordenador, la cual se levantaría con el pago provisional, también por vía telemática. Tres en uno: infracción, sanción y pago. Al tiempo.
4. Así y todo, también hay técnicas no inquietantes que nos pueden enseñar los delincuentes. Es el c aso de la noticia del embargo en Italia por la Hacienda Pública del purasangre Mustang Grif, de manera que en vez de dejarlo pudrirse en los establos públicos junto a los coches embargados, y en vez de venderlo, se optó por cuidarlo y hacerlo competir en carreras hípicas. El resultado, que ya ha ganado premios para las arcas públicas por valor de 150.000 euros.

A Sevach le cuesta imaginarse en España, dadas las dificultades de la Administración para administrar eficeientemente los propios bienes como para que pueda rentabilizar los bienes ajenos procedentes de embargos.  Como anécdota dura y rigurosamente real, Sevach recuerda en cierto Ayuntamiento asturiano como el sábado por la mañana un policía local llamó a las oficinas municipales para recibir instrucciones sobre qué hacer con un potrillo que inexplicablemente quedó abandonado en la feria ganadera local cerrada la tarde anterior. Era sábado y el Oficial Mayor, visiblemente cabreado por estar de guardia, le respondió que lo llevase al depósito municipal de vehículos, pues según su criterio era un semoviente y servía para el transporte,  lo que hizo el obediente agente. El  lunes, los empleados del matadero retiraron  el cadáver del  pobre animal, muerto de inanición.  Pero para continuar con el drama,  la instrucción del  Secretario General ya veterano no exenta de frivolidad fue recomendar el pronto enterramiento del animal no fuera que alguien fuere a pedir responsabilidad administrativa.

Dejo claro que no es un ejemplo de conducta modélica ( mas bien una patología aislada) pero no por eso hay que silenciarlo.

Leo con sorpresa la iniciativa de un investigador para promover captación de firmas para introducir en la declaración de la renta una casilla que vincule un 0,7% de los impuestos a la investigación e innovación. Iniciativa popular, materia impositiva, revolución presupuestaria, golpe de estado científico: todos los ingredientes para un fenómeno mediático.

1. La soflama del llamamiento me ha traído la imagen del cuadro la Libertad guiando el pueblo de Delacroix:

 La investigación y la innovación son pilares fundamentales para el desarrollo de una sociedad moderna, y hemos demostrado muchas veces que los científicos españoles podemos ser tan buenos como los del resto de países si nos dan la oportunidad. Dado que nuestros bienamados líderes no parecen querer entenderlo, quizás haya llegado el momento de exigir que nos den la opción a nosotros. ¡Exige una casilla en tu declaración de la renta para poder dedicar un 0,7% de tus impuestos a la consecución de un mundo mejor!”

2. Para Sevach como juego de ideas o para quejarse de la precariedad de la investigación no está mal, pero como propuesta seria le resulta un tanto chusca. La investigación e innovación es una actuación de fomento fundamental para cualquier Estado avanzado y debe incluirse una partida en los Presupuestos (tanto estatales como autonómicos) razonada, priorizando unas u otras líneas o entidades, pero sin mendigar y sin abandonar su financiación al azar. No resulta aceptable en modo alguno vincular la dotación presupuestaria a esa microdecisión de unas decenas de miles de ciudadanos al hacer la declaración y que disponen de unos segundos para estamparla sin conocer las consecuencias reales.

Veamos mis dudas:

A) ¿Que mas dará una mayor dotación en “investigación e innovación” si luego en su aplicación práctica un Programa, un Proyecto o un Plan puede permitir que se destine impunemente a otras finalidades diametralmente opuestas?.

B) ¿Qué clase de investigación e innovación?.¿ La pública o la privada?, ¿ la básica, la aplicada o la estratégica?. ¿ La desarrollada por Universidades, por el CSIC, por Fundaciones…o por todos ellos?, ¿ La investigación comercial, la sanitaria o sobre egiptología?, ¿ la investigación en defensa o en el mejillón tigre?…

C)  ¿Si aumenta la partida de investigación, bajo el elemental principio de vasos comunicantes, cual debería bajar?, ¿ o debe esperarse a ver el recorte para que los afectados promuevan otra declaración para otra casilla de garantía?.

D) ¿ Y los vaivenes que tal sistema provocaría en la dotación de cada año, con la consiguiente repercusión en líneas de financiación de investigación que requiriesen estabilidad?

E)  ¿ Y si hay una declaración de renta conjunta, quién decide si se financia o no la investigación?, ¿ por qué debemos presumir que quienes no tienen obligación de hacer la declaración prefieren no financiarla?

E) No nos engañamos, ¿quién tiene duda de que si el Estado o Comunidades Autónomas se ven obligados a aumentar su partida de financiación de la investigación, tendrían la coartada para recortar a las Universidades la subvención nominativa para gastos de profesorado?

F)¿ No resulta mas serio, concreto y práctico que las Universidades, Fundaciones y demás entidades, que cuentan con beneficios fiscales sobrados, abran cuentas para “donativos” o “microdonativos”, y así donará quien quiere quien lo merezca?

3. Si se abre el melón para la “democracia plebiscitaria presupuestaria”, a lo mejor se acaba sin garantizar dotación alguna a priori y se deja que sea el resultado de lo que libremente donen los contribuyentes (¡ virgencita, que nos dejen como estábamos!).

Claro que si ese es el camino, quizá lo mejor es que la casilla de la declaración de la Renta introdujese también el veto o rechazo a determinadas partidas:

¿ Por qué no poner en una casilla que los republicanos puedan objetar el gasto de la Casa Real y destinarlo a otros fines?.

¿Por qué no poner en una casilla la objeción del gasto militar y su destino a la sanidad?

4. Al final la situación puede ser como la fábula de los ratones y el gato. Todos los ratones aplaudían la idea genial, ponerle un cascabel al gato ( ¡ un porcentaje fijo de la renta con la casilla!), pero el silencio se hizo cuando el ratón veterano preguntó quíen le pondría el cascabel al gato ( o sea, ¿qué gasto pierde cuando el de investigación se incremente?) Y es que me gustaría retar a quien estampe su firma en tal iniciativa a que marque con una cruz alguna de las iniciativas que han sido financiadas como “otros gastos sociales” y que sería sacrificada por los “gastos de investigación”, listado que puede verse aquí.

Y es que  vestir un santo genérico (investigación) desvistiendo otro concreto (gasto social en Aldeas infantiles, Cruz Roja,etc) no me parece muy atinado, o al menos discutible.

5. En fin, que el “presupuesto participativo”  ya está inventado y fuera de municipios brasileños ha gozado de poca implantación, así que aplicarlo a todo un Presupuesto del Estado, parece que el traje le viene grande

Hoy me disculparéis pero el blog hará de Tablón Edictal para poner en conocimiento de los lectores que el Viernes, día 20 de Enero a las 18,45 horas tendrá lugar la presentación formal del Libro ” Sonrisas del Poder Público” de José Ramón Chaves García en el Club Prensa Asturiana del Diario La Nueva España en la C/ Calvo Sotelo 7, de Oviedo.

La presentación correrá a cargo de D. Ramón Rodríguez Alvarez, Director de la Biblioteca de la Universidad de Oviedo, dandy ilustrado , así como de D. Román Fernández Alvarez, Catedrático de la Universidad de Salamanca y Decano de la Facultad de Filología, humanista divertidísimo.

Podrán adquirirse allí los ejemplares y el autor los firmará y dedicará al término del acto.

Y para saber de qué va el Libro, la administración o la justicia, aquí queda la entrevista concedida al Diario la Nueva España y conoceréis el pensamiento del autor. Creo que os gustará.

NOTA: Finalmente esta es la crónica del acto: aquí

Y los que no puedan asistir, pues mis mejores deseos, y los que no quieran, pues mi respeto para la libertad de decidir.

Si has llegado leyendo hasta aquí  te cyberestrecho cálidamente la mano.

La tensión entre justicia material y garantías procedimentales alcanza su mayor conflicto en los procedimientos sancionadores. La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2011, entierra la práctica judicial de convalidar en sede contencioso-administrativa los defectos procedimentales so pretexto de economía procesal. Además la sentencia deja en mal lugar el criterio del Tribunal Supremo relativo a que una resolución sancionadora de extranjería puede considerarse motivada cuando no incluye expresamente la motivación pero la misma se deriva del expediente administrativo. O sea, que no vale sancionar por lo que la Administración sabe pero se calla. Veamos con calma el caso concreto y la importantísima doctrina general que se deriva del mismo.

1. En trazo sintético, el caso planteado ante el Tribunal Constitucional era el de un ciudadano ecuatoriano con graves denuncias penales, de manera que tras iniciar el expediente de expulsión y advertirle que se motivaba en su permanencia ilegal en España, una vez oídas sus alegaciones, se dictó la Resolución de expulsión motivándose en sus graves antecedentes penales. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid apoyándose en una sentencia del Tribunal Supremo, confirma la sanción de expulsión por considerar que aunque no se le haya dado el trámite específico de alegaciones para rebatir o matizar sus antecedentes penales, era procedente y suficiente la motivación pues los mismos constaban en el expediente.

El Tribunal Constitucional al examinar el recurso de amparo por violación de garantías sancionadoras, dicta Sentencia estimatoria porque considera que se ha ocasionado indefensión al expulsado al no habérsele brindado un específico trámite de alegaciones a la vista de los nuevos hechos (antecedentes penales que fundamentaron la resolución sancionadora).

Y en consecuencia dispone la anulación de la sanción con retroacción de actuaciones del procedimiento.

2. La sentencia constitucional resulta de una lógica jurídica impecable al rechazar que la Administración sancione y justifique el castigo en un motivo novedoso al tiempo de dictarse la propia resolución sancionadora, sin haber escuchado previamente sobre ello al denunciado. Con ello se ha obviado el procedimiento y además de forma decisiva porque no ha tenido oportunidad de ser oído. Por ejemplo, sería como si alguien es denunciado por exceso de velocidad y tras formular alegaciones combatiendo esta acusación recibe la sanción por no tener la ITV pasada, ya que tal extremo consta en el expediente.

Y es que, si se permitiese sancionar sin escuchar al expedientado, se estaría consagrando un juicio sumario, una sanción de plano y en definitiva, un atropello

El matiz importante del caso viene dado por el valor que hay que dar a tales hechos, que constan en el expediente, así como que en el proceso contencioso-administrativo pudiere combatirlos.

Y así, caben dos posibles criterios en la encrucijada.

A) Un visión pragmática y bajo economía procesal del derecho de defensa, tanto en vía administrativa como judicial.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, que ha sido y es citada como un mantra jurisprudencial por los Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia para justificar las sanciones de expulsión, afirmaba que aunque la sanción no lo dijese, si en el expediente constaban hechos de gravedad (“hechos negativos de entidad”) puede considerarse motivada la sanción. De hecho la Sentencia del TSJ de Madrid que ahora es invalidada por el Tribunal Constitucional invocaba y se apoyaba en citar expresamente la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, que sentaba:

Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la estancia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que la estancia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la estancia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la estancia ilegal, justifiquen la expulsión , no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.”

Por otro lado, y en esta línea antiformalista, suele citarse por numerosísima jurisprudencia que lo relevante es la indefensión efectiva, de manera que si ha podido alegarse en vía contencioso-administrativa, no hay motivo para declarar la nulidad de la sanción.

Citaremos la elocuente y reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de  5 Julio del 2010 ( Rec. 446/2008):

debemos reiterar que “no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas” (STS 27 de febrero de 1991 ), “si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional” (STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, “si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto” (STS de 10 de octubre de 1991 ); y ello es así “porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas” (STS de 20 de julio de 1992 ) pues “es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo” (SSTS de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ). Por ello, “si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento” (SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso- administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión —de suerte que ésta hubiere sido la misma—, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.”

B) Una visión garantista, formal y sacramental del derecho de defensa.

Este es el criterio del Tribunal Constitucional en la reciente Sentencia comentada. Por un lado, en cuanto a la vía administrativa, señala que hay que dar trámite de alegaciones si hay nuevos hechos, aunque estos consten en el expediente. O en otras palabras, corrigiendo la doctrina antes citada del Tribunal Supremo ( seguida por la mayoría de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de TSJ y Juzgados), si es ilegítima una sanción motivada pero sin haber concedido audiencia sobre el particular, con mayor razón será ilegal una sanción que no solo no brinda alegaciones específicas sino que ni figura en la letra de la Resolución sancionadora con lo que malamente podía haber alegado al respecto. Y así concluye:

Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ord ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio (STC 35 de 13 de febrero, FJ 4).”

3. Me agrada la clarificadora precisión del último fundamento de Derecho del Tribunal Constitucional, por cuanto aclara que la función de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no es suplir la actividad administrativa sancionadora sino devolver a la Administración la competencia para sancionar (algo así como el “torno de un Convento”):

  no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, “condenen” al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución.”

Las consecuencias son enormes. Una de cal y una de arena para la praxis jurisprudencial.

 La de cal. No cabe que los Tribunales contenciosos con sus sentencias apliquen motivaciones o sanciones que la Administración no contemple en vía administrativa.

La de arena. Lo procedente no es la nulidad de la sanción y que se vaya de rositas el expedientado, sino que además de anular la sentencia debe incorporar la procedencia de la retroacción de actuaciones para subsanar los defectos ( tal y como fija el propio Tribunal Constitucional al otorgar el amparo:“retrotrayendo las actuaciones hasta el momento inmediatamente posterior a la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente sancionador, para que se dé audiencia al recurrente”).

Estos dos extremos son los que de forma clara, tajante y vinculante nos muestra el Tribunal Constitucional en esa sentencia.

Solo queda ver cual es su aplicación futura por los Tribunales y si es posible que el Titanic judicial pueda virar el rumbo con presteza para evitar hundimientos.

Muchos juristas y funcionarios saben lo que es el censo enfitéutico pero apostaría a que otros muchos se preguntarán qué diantres es el “terdecies”. Pues bien, dicho término figura en el Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de Diciembre (BOE del 31), – el del reciente “tijeretazo”.- así que bien está explicarlo para si nos tropezamos con ello, no solo evitaremos quedar como un pasmarote sino que nos daremos un barniz de erudición.

1. Pues bien, “terdecies” no figura en el Diccionario de la Real Academia española porque es un término latino que alude al adverbio numeral que ocupa el lugar 13 (XIII). Y tiene interés para juristas y funcionarios porque nos vamos encontrando cada vez mas con el abuso del legislador que cada vez que modifica una Ley anterior, para evitar reordenar las numeraciones y provocar confusiones colaterales (cita de artículos en informes, actos , disposiciones y sentencias) introduce los artículos con idéntico número (bis) pero acompañados del adverbio numeral latino: art.1 bis, art.2 ter, art. 2 quarter… Por eso puede la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional hablar de “Quinquies” y no se refiere a discípulos del Lute (sino al V) u otras leyes refefirse a “Duodecies” y no significa rectificar un error ( Do decía digo), o   aludir a “Novies” y no referirse a las prometidas asturianas ( sino al IX), o duodevicies, y no ser una ley pornográfica (sino el XIX).

En fin, que lo cierto es que el citado Decreto-Ley modifica la Ley General Tributaria de 17/12/2003 e introduce el art.177 octies, el art.177 undecies, el art. 177 duodecies,  art.177 terdecies, art.177 quaterdecies. O sea que encontraremos …¡ catorce versiones de otros tantos artículos con idéntico número arábigo (el 177)!.

2. Algo falla en la técnica normativa.

En efecto, si acudimos a las Directrices de Técnica Normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de Julio de 2005 (BOE del 29) sobre la estructura de los artículos encontraremos:

30. Extensión.

Los artículos no deben ser excesivamente largos. Cada artículo debe recoger un precepto, mandato, instrucción o regla, o varios de ellos, siempre que respondan a una misma unidad temática. No es conveniente que los artículos tengan más de cuatro apartados.

El exceso de subdivisiones dificulta la comprensión del artículo, por lo que resulta más adecuado transformarlas en nuevos artículos.

31. División del artículo.

El artículo se divide en apartados, que se numerarán con cardinales arábigos, en cifra, salvo que solo haya uno; en tal caso, no se numerará. Los distintos párrafos de un apartado no se considerarán subdivisiones de este, por lo que no irán numerados.

Cuando deba subdividirse un apartado, se hará en párrafos señalados con letras minúsculas, ordenadas alfabéticamente: a), b), c). Cuando el párrafo o bloque de texto deba, a su vez, subdividirse, circunstancia que ha de ser excepcional, se numerarán las divisiones con ordinales arábigos (1.º, 2.º, 3.º ó 1.ª, 2.ª, 3.ª, según proceda).

No podrán utilizarse, en ningún caso, guiones, asteriscos ni otro tipo de marcas en el texto de la disposición.

  Y ya cuando nos vamos a Disposiciones modificativas hallamos la siguiente perla:

62. Alteraciones de la numeración original.

La inclusión de un nuevo artículo en la disposición original altera la numeración del articulado. Para no cambiarla, podrán utilizarse los adverbios numerales bis, ter y quáter. Toda modificación que implique la adición de más de tres nuevos artículos que alteren la numeración debería generar la redacción de una nueva disposición.”

  O sea, que el citado art.177, cuenta ya con 14 hermanos gemelos, por lo que se ve que el Manual de Técnica Normativa le trae sin cuidado, y lo que es peor, la seguridad jurídica que hay detrás.

3.  Se ve que en los estudios del Grado de Derecho habrá que introducir criptografía o técnica del sudoku. Y pensar que en mis años de recién Licenciado me quedé patidifuso cuando tuve en mis manos un Plan de Urbanismo y descubrí que los preceptos se citaban hasta con cuatro números: art.1.2.2.3, etc.

No puedo dejar de maravillarme de la sencillez del mundo antiguo. Los Diez Mandamientos. Las Doce Tablas. Aunque pronto vino el truco, ya que las Siete Partidas abrieron la caja de Pandora, aunque jugando con el personal. Así, es sabido que las “Siete Partidas” no son siete reglas o leyes sino siete “partes” o libros llamados partidas, las cuales comienzan con una letra del nombre del rey sabio, componiendo un acróstico (A-L-F-O-N-S-O); cada partida se divide en títulos (182 en total), y éstos en leyes (2.683 en total), y aunque el latín gozaba de buena salud nadie osó introducir quinquies ni similares.

Vamos a peor. Y sobre todo porque se ve que en Las Partidas su autor estaba orgulloso de su obra legislativa y jugaba con acrósticos, pero hoy día por la calidad y contenido de las leyes resulta mas rentable políticamente ocultar las leyes bajo esa masa que son los parlamentarios y no personalizar su autoría, por si acaso.

Y si no miren lo que está legislando ultimamente Brasil destrozando la selva amazónica y como las serpientes han sabido identificar a los responsables y obrar en consecuencia, aquí.

 Las listas siempre tienen un íntimo atractivo. Y si se trata de identificar a quienes manejan las riendas del poder público, mas allá de instituciones y teorías, bien está el esfuerzo en ofrecer una respuesta en forma de listado ofrecido desde un medio de comunicación de gran implantación, como es el Diario el Mundo.

Pus bien, aunque puede consultarse el listado de los 500 mas poderosos en todas las disciplinas, en el ejemplar del periódico, nos centraremos en el Top de los 25 mas poderosos en el mundo jurídico.

1. Veamos la pesca y para facilitar el repaso, los ordenaremos por “familias”, aunque la elasticidad del Derecho permite que muchos compartan “el pelo de la dehesa” :

-   Catedráticos de Universidad. Tomás Ramón Fernández ( Catedrático de Derecho Administrativo de la Complutense). Enrique Gimbernat (Catedrático de Derecho Penal de la Complutense). Como emérito el diario sitúa a Eduardo García de Enterría ( Catedrático de Derecho Administrativo y Maestro de maestros).  Francisco Rubio Llorente ( el Catedrático de Derecho Constitucional, que paso por la honrosa etapa en el Tribunal Constitucional y actualmente ocupa la Presidencia del Consejo de Estado).

-  Magistrados del Tribunal Constitucional. Pascual Sala ( desde su condición de magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, hoy desempeña la Presidencia del Tribunal Constitucional). Ramón Rodríguez Arribas ( desde su condición de magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo hoy ocupa plaza en el Tribunal Constitucional). Francisco Pérez de los Cobos ( magistrado del Tribunal Constitucional, desde su condición de Catedrático de Derecho del Trabajo de la Complutense).

-   Jueces. Jesús Chamorro ( Magistrado de lo Contencioso-Administrativo, Presidente de la Sala del TSJ de Asturias y Presidente de la Asociación Profesional de la Magistratura). Manuel Almenar Belenguer ( el que fuera Presidente de la Audiencia Provincial de Pontevedra hoy día brilla desde su vocalía en el Consejo General del Poder Judicial). Margarita Robles ( la que fuera magistrada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo hoy ejerce mando en plaza desde su vocalía en el Consejo General del Poder Judicial). Fernando de Rosa Torner ( el que fuera Decano de los jueces valencianos, tras ocupar la Consellería de Justicia en Valencia, actualmente ejerce desde la Vicepresidencia del Consejo General del Poder Judicial). Carlos Divar ( Presidente del Tribunal Supremo). Juan Saavedra Ruiz ( Presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo). José María Sieira ( Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo). Juan Antonio Xiol Rius ( Presidente de la Sala Civil del Tribunal Supremo). Manuel Marchena ( magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo). Angel Juanes ( Presidente de la Audiencia Nacional). Fernando Grande Marlaska ( Magistrado de la Audiencia Nacional).

-    Fiscales. Antonio Salinas ( Fiscal Jefe de Anticorrupción). Javier Zaragoza ( Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional). Eduardo Torres Dulce ( inminente Fiscal General del Estado, desde su condición de Fiscal de Sala del Tribunal Constitucional).

-   Abogados. Carlos Carnicer ( Presidente del Consejo General de la Abogacía). Antonio Garrigues Walker ( Abogado).

-    Políticos con mando en plaza. Fernando Román ( Fiscal y magistrado de lo contencioso, desde la condición de Magistrado Jefe del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, ocupa la Secretaría de Estado de Justicia).

2. En fin, para Sevach bien está el listado orientativo, incluido en el dominical para hojearlo plácidamente, pero ha de ser examinado con varias cautelas.

A) Ni son todos los que están ni son todos los que son. A algunos de los citados les viene grande el rótulo y hay otras ausencias clamorosas. También sorprende que hay disciplinas jurídicas huérfanas de poder ( tributario, procesal, internacional,etc). Y mas llamativo resulta que tan solo una mujer figura entre los 25 “de la Gloria”. Tampoco hay  Abogados del Estado ni Secretarios Judiciales o Notarios.

B)  Se confunde el poder jurídico con el poder político. No es lo mismo, el poder de introducir cambios en la técnica legislativa, en la jurisprudencia o en la arquitectura de la justicia desde abajo (desde su aplicación en la abogacía, desde la cátedra o como juez) que el poder de cambiar el sistema jurídico desde arriba.

C) Se confunde la “auctoritas” con la “autoridad”. No es lo mismo, la legitimidad de quien dispone de un magisterio y respeto cosechado por su trayectoria que la de quien está investido de un cargo político por la matemática de pesos y contrapesos de partido.

D)   Se confunde el poder ocasional con el poder estable. No es lo mismo quien tiene resonancia mediática coyuntural por algún episodio de su labor, que quien se alza en referente de forma continua.

E)  No se toma en cuenta que en el mundo jurídico en ocasiones el poder se ejerce por un grupo, varias personas en la misma dirección o en el seno de un órgano colegiado.

F)  Finalmente, aunque la publicación advierte que se ciñe a españoles, hay que subrayar que se diseña el listado considerando España como planeta jurídico cuando es evidente que al igual que la economía la globalización jurídica impone sus reglas ( tanto desde la Unión Europea como de las organizaciones internacionales), por lo que brilla la ausencia de cita de personajes jurídicos ajenos a nuestras fronteras pero con gran influencia interna.

A todas las cautelas hay que añadir lógicamente aquélla de que, al igual que la historia la escriben los vencedores, el periódico el Mundo es hijo de su orientación ideológica que no es censurable pero que lógicamente se filtra por sus venas, ya que las encuestas no suelen ser el paradigma mas democrático y fiel. Y si tal encuesta responde a la respuesta de 800 expertos, según confiesa el propio diario “ desde presidentes de colegios profesionales a profesores universitarios pasando por dirigentes de grandes instituciones, políticos, empresarios, intelectuales, periodistas y artistas”, fácilmente se debilita el rigor del ranking.

3. Justo es señalar la dificultad de la tarea y para ejemplificarlo hemos de recordar el relato de Voltaire en su libro “ Cartas sobre los ingleses” de ser testigo de una conversación enardecida para determinar quien fue mas importante:¿ César, Alejandro, Tamerlán o Cronwell?, convenciendo finalmente la tesis de que era Isaac Newton el mas relevante porque controló las mentes con la fuerza de la verdad y no con el uso del poder material o violencia institucional.

Para terminar, si a Sevach le preguntasen quién ejerce auténticamente el poder jurídico en este país ( y teniendo en cuenta la fina línea entre política y derecho público) modestamente respondería que se encuentra en quien maneja los hilos de las Ejecutivas de los Partidos Políticos (amalgama de conspiradores, bienintencionados, trepas, esperanzados, muñidores, cándidos, fanáticos, etc) pues siempre hay un “alguien” que consigue utilizar el aparato del partido para sus fines , y poner en cargos de responsabilidad jurídica y política a su gusto ( el auténtico poder es conseguir ocultarse en la carpa de los órganos del partido). Y da igual el partido político que gobierne puesto que las fontanerías de cada partido siempre cuentan con un “manitas” que convierte en realidad aquello que sabiamente calificó García Pelayo como “Estado de los Partidos”.

Creo que el auténtico reto sería completar la lista con una encuesta a los 25 de la Gloria y se le pidiese sencillamente un pronóstico de la España jurídica de 2014. Me temo que al igual que los economistas mas prestigiosos no supieron ver el tsunami de la crisis, poco podrían atinar sobre el diseño y consistencia de los pilares del Ordenamiento Jurídico en dicha fecha (¿Ordenamiento europeo?,¿ Ordenamientos autonómicos?, ¿Ordenamientos locales?,¿ Sistema tributario?,¿ Justicia electrónica?,etc).

La Jurisdicción Contencioso-Administrativa es una dama recatada. Solo entrega sus favores si media previamente el matrimonio formal. Traducida esta licencia expresiva al ámbito procesal, los Tribunales contencioso-administrativos solo “conocen” , confirman o anulan, las actuaciones administrativas que expresa y formalmente se indiquen en el escrito de interposición o demanda ( esto último en caso de procedimiento abreviado), o que hayan sido objeto de expresa ampliación si se trata de actuación dictada con posterioridad.

Y si el demandante, aprovechando que pasa el Pisuerga por Valladolid, introduce en su demanda o en su escrito de conclusiones la conveniencia de anular actos distintos del indicado en el escrito de interposición, se tropezará con el enérgico rechazo del Tribunal que bien apreciará la “desviación procesal”  o desestimará la impugnación del que bautizaré como OPNI ( Objeto Procesal no identificado inicialmente).

 Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de  183/2011, de 21 de Noviembre, al hilo de un recurso de amparo frente a una sentencia del Tribunal Supremo, abre un peligrosísimo portillo a que los Tribunales puedan anular en sentencia actos conexos con el impugnado inicialmente, pese a no haber sido objeto ni de acumulación en la demanda ( art.35.1 LJCA), ni de ampliación formal posterior en el proceso (art.36.1 LJCA) y pese a no haber sido impugnados de forma autónoma.

 Para Sevach se trata de una decisión que tambaleará uno de los principios mas estables del Derecho Procesal Administrativo ya que un tribunal podrá “matar dos o más pájaros de un tiro”- sentencia- sin haber apuntado previamente  y para sorpresa de todos. Sería algo así como si alguien entra al quirófano para que le operen de una úlcera de estómago y cuando está en la mesa de operaciones, el médico aprovecha para operarle de fimosis. La gran cuestión radica en si en el proceso contencioso-administrativo sirven las formalidades para algo ( esto es, el fijar o concretar al inicio el objeto impugnatorio permite no ocasionar indefensión a los afectados, que todas las partes pueden alegar y nadie se tropiece de bruces con una anulación novedosa) o si por el contrario ha de convertirse en una justicia del cadí oriental, que todo lo que resuelve se ejecuta, esté o no presente el afectado y haya sido oído o no. Veamos el caso resuelto por nuestro Tribunal Constitucional.

1. En primer lugar, expondré la vertiente material del pleito que resuelve el Tribunal Constitucional, aunque lo que nos importa es la cuestión procesal que deja zanjada, y que ha dado lugar a un voto particular del mismísimo presidente del Tribunal Constitucional, Pascual Sala, que por cierto, además de ser Presidente del mismo, ha sido magistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo en el Tribunal Supremo ( lo que nos pone sobre la pista del cambio Copernicano que puede avecinarse de la mano de esta sentencia).

  Así pues, el Tribunal Constitucional desestima el recurso de amparo frente ala Sentencia del Tribunal Supremo ( y frente al Auto que rechazó la nulidad de actuaciones) por los que se anuló un acuerdo del Consejo de Ministros sobre requisitos de planes de estudio para la obtención de títulos habilitantes para la profesión de arquitecto técnico, así comola Orden Ministerial reguladora de requisitos de verificación de  tales títulos oficiales. La anulación en ambos casos se refiere a la denominación utilizada de “graduado o graduada en ingeniería de la edificación” por inducir a confusión ya que los “Arquitectos Técnicos”  ( clásicos aparejadores) no son “ingenieros”.

No importa la materia concreta o fondo del litigio, pero si debemos retener que la Sentencia del Tribunal Supremo anula por un lado, un Acuerdo del Consejo de Ministros y por otro lado ,la Orden Ministerial que guarda conexión con aquél, pero, y aquí está el inquietante hallazgo: no tuvo lugar la previa impugnación, ampliación o emplazamiento de interesados, respecto de la Orden Ministerial ( es más, se ha saltado la senda procesal que imponía su recurso primero, antela Audiencia Nacional, y luego en segunda instancia, ante el Tribunal Supremo).

2. Oigamos el motivo del recurso de amparo en relación a esta cuestión:

 Por último, la Sentencia ha infringido el art. 24.1 CE, al extender la declaración de nulidad solicitada por la corporación demandante en el proceso a quo (que sólo impugnó el acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007) a la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, sobre cuya validez se ha pronunciado el Tribunal Supremo de forma improcedente. Esta orden no formaba parte del objeto del recurso contencioso-administrativo, por lo cual la extensión del fallo anulatorio a la misma ocasiona indefensión a la recurrente en amparo, ya que la Orden debería haberse impugnado, en su caso, ante la Audiencia Nacional, cuya resolución sería recurrible en casación (art. 86.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, LJCA). Además, se añade, el Tribunal Supremo justifica la extensión de su fallo anulatorio a la referida orden en la aplicación de lo dispuesto en el art. 72.2 LJCA, sin mayores razonamientos, lo que resulta claramente erróneo, pues este precepto se refiere a la extensión de los efectos subjetivos de las sentencias firmes anulatorias de una disposición general (que serán erga omnes desde el día de la publicación del fallo y preceptos anulados en el mismo diario oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada

3. Ahora veamos como lo zanja el Tribunal Constitucional:

9. No otra es la apreciación que cabe hacer respecto de la decisión de la Sentencia impugnada de extender la nulidad de la denominación de “graduado en ingeniería de edificación” que se contiene en el punto 3 del apartado segundo del acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007 a la misma denominación contenida en la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, decisión que se fundamenta en la aplicación del art. 72.2 LJCA.

En efecto, que el tenor literal del art. 72.2 LJCA se refiera expresamente a la extensión de los efectos subjetivos de las Sentencias firmes anulatorias de una disposición general no es óbice para que el Tribunal Supremo, en el legítimo ejercicio de la potestad jurisdiccional otorgada por el art. 117.3 CE, y como supremo intérprete de la legalidad ordinaria (art. 123.1 CE), pueda entender, como lo ha hecho en la Sentencia impugnada en amparo, que el referido precepto faculta también al Tribunal sentenciador para extender la declaración de nulidad del acto o disposición impugnado en el proceso contencioso-administrativo (en este caso el acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, en lo que se refiere a la denominación de “graduado en ingeniería de edificación”) a otros actos o disposiciones que guarden directa relación con aquél (en el presente supuesto la Orden ECI/3855/2007, que se limita en el punto anulado a reproducir en los mismos términos lo dispuesto en el punto 3 del apartado segundo del citado acuerdo del Consejo de Ministros sobre la denominación de “graduado en ingeniería de edificación”).

Estamos, una vez más, ante una interpretación de la legalidad fundada en un razonamiento que no resulta arbitrario, manifiestamente irrazonable o incurso en error patente, por lo que debe descartarse la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)”.

4. Y finalmente, el voto particular discrepante, en armonía con la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal:

No otra es la apreciación que cabe hacer respecto de la decisión de la Sentencia de extender la nulidad de la denominación de graduado en ingeniería de edificación que se contiene en el punto 3 del apartado segundo del acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007 a la misma denominación contenida en la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, decisión ésta que se fundamenta, exclusivamente, en la aplicación del art. 72.2 LJCA.

Ahora bien, la lacónica invocación del art. 72.2 LJCA, sin mayores razonamientos, no puede admitirse como una fundamentación razonada en la que sustentar la extensión de los efectos de la declaración de nulidad a la Orden ECI/3855/2007, habida cuenta de que la corporación demandante en el proceso a quo, pese a que dicha Orden ya había sido publicada en la fecha en la que interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, no la impugnó por la vía de la acumulación de pretensiones (arts. 34.2 y 35.1 LJCA), y de que el tenor literal del art. 72.2 LJCA, como se ha puesto de manifiesto por la corporación profesional recurrente en amparo y por la Abogacía del Estado, se refiere a la extensión de los efectos subjetivos de las sentencias firmes anulatorias de una disposición general (que serán erga omnes desde el día de la publicación del fallo y preceptos anulados en el mismo diario oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada), pero nada dice sobre la posibilidad de anular “por conexión o consecuencia” actos o disposiciones que guarden algún tipo de relación con el acto o disposición formalmente impugnado en el proceso (en este caso el acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, por el que se establecen las condiciones a las que deben adecuarse los planes de estudio conducentes a la obtención de títulos que habiliten para el ejercicio de la profesión regulada de arquitecto técnico).

5. En fin, a mi modesto entender, el art.72.2 dela Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dice lo que dice, sobre posible extensión “subjetiva” de las sentencias que invalida un reglamento, pero no dice que la extensión de una sentencia sea “objetiva” esto es, hacia otros actos o disposiciones conexos.

  A Sevach le resulta curioso que ni el Tribunal Supremo ni el Tribunal Constitucional aludan a dos posibles argumentos para robustecer la conclusión de la posible supresión ” a machete judicial” del q “reglamento contaminado por conexión”.

A) De un lado, el art.33.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que habrá de someterse audiencia a los interesados y las partes en caso de que “ impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos”. O sea, que para extender la anulación a otros preceptos reglamentarios, cabe hacerlo en sentencia, pero eso sí, brindando trámite previo de alegaciones, y teniendo presente que según el tenor literal de aquel artículo solo cabe respecto de preceptos “ de la misma disposición” ( y no de otro reglamento o acuerdo).

B) Por otra parte, el propio Tribunal Supremo admitía pacíficamente el denominado “efecto cascada” en cuya virtud la nulidad de un reglamento (ej.Real Decreto) acarreaba la invalidez de las disposiciones de desarrollo en el aspecto “contaminado” (ej. Orden Ministerial), y al cual aludí en un post anterior.

 Ahora se va mas allá, ya que según el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional lo bendice, de forma inopinada y en sentencia podría el Tribunal invalidar un reglamento meramente conexo. Es más, de admitirse esta curiosa “economía procesal” que late en la decisión del Tribunal Constitucional, sobrarían todas las reglas y preceptos sobre acumulación de actuaciones administrativas a la hora de delimitar el objeto impugnatorio (arts.34 a 39 LJCA).

El problema viene dado porque el Tribunal Constitucional zanja en sentido extensivo los poderes invalidantes de reglamentos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pero con una doctrina sobre la aplicación forzada de un precepto (art.72.2 LJCA) que podrá ser puesta en práctica por Jueces y Tribunales contencioso-administrativos distintos del Tribunal Supremo. Es más, no es que puedan aplicar esta novedosa doctrina, sino que por imperativo del art.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y Tribunales  “deben aplicar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

6. No digo que no fuera conveniente que en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se se imponga y universalice este flexible criterio, pero los cambios procesales tan brutales debieran venir de la mano del propio legislador y no de Sentencias del Tribunal Constitucional que además de ser un “legislador negativo” (cuando dicta sentencias sobre recursos de constitucionalidad frente a leyes  materiales) se está convirtiendo en un “legislador positivo” ( al dictar “sentencias interpretativas”) o incluso en un “legislador reconstructivo” (al dictar “sentencias sobre recursos de amparo como el caso analizado en que reconstruye toda la lectura jurisprudencial contenciosa sobre objetos y pretensiones en el recurso jurisdiccional).

Y no se trata de una reconstrucción estilo “lifting facial”. No, se trata de un trasplante de corazón procesal….  la cuestión es si el enfermo lo necesitaba.

En fin, disculpad este regalito de Reyes, un poco técnico y denso, pero os aseguro que el asunto merecía el análisis.

Hoy toca autopromoción. De forma inminente promoveré, junto con un grupo entusiasta y apoyado en un generoso mecenazgo empresarial, un Concurso Internacional de Relatos Breves y Poemas de Humor sobre la Administración, para colmar una laguna en ese ámbito literario y hacer aflorar ese filón de situaciones cómicas y fuente de gracejo que se oculta bajo la seria carpa de la Administración.

Y de paso romper con la leyenda urbana de la burocracia fría y arisca, mostrando la creatividad de quienes sufren la tijera de la Administración, bien empleados públicos o bien ciudadanos. En esa idea, de la que se hará eco allá por Febrero, tanto el blog como la prensa en general, se me ocurrió reforzar los premios con los beneficios de la venta de mi recientísimo libro titulado “ Sonrisas ante el Poder Público” (Editorial Círculo Rojo).

Esta obra constituye una recopilación de los mejores post humorísticos publicados en mi blog en los últimos cuatro años, aunque añadiéndole otros novedosos de tono lúdico, todo ello bajo la máxima de la Real Academia de “limpiar, fijar y dar esplendor”. El resultado son 256 páginas distribuidas en cuatro Capítulos sobre cuatro vertientes del Poder Público sensibles al humor: los funcionarios y la Administración; los parlamentarios y las leyes; los jueces y la Justicia; y como no, los políticos. Con la que está cayendo, publicar cuestiones actuales y en clave hilarante sobre la cosa pública, es algo así como reírse del verdugo antes de que haga su trabajo.

Así que, permitidme que cortésmente os sugiera que podéis considerar la idea de regalar este libro a un funcionario, abogado o amigo con inquietudes sobre los asuntos públicos, o mejor aún, regalároslo a vosotros mismos pues a veces hay que darse una satisfacción propia.

Y de este modo las sonrisas están aseguradas al comienzo de un año tenebroso, y además seréis mecenas de a pie del futuro Premio. Todo por quince euros.

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No me gusta convertirme en Orden Mendicante pero si no aportamos imaginación al fomento de la cultura y de las convocatorias lúdicas pues poca esperanza nos queda.

Y si preferís ahorrar pues lo entiendo, y tan amigos. Y disculpar este intermedio de publicidad en un blog que jamás se ha mercantilizado, pues es una buena causa. ¡ Ah! En esta última web,  www.humorpublico.com  encontraréis mas detalles.

El regalo envenenado de fin de año viene en el BOE de 31 de Diciembre de 2011. Se ha publicado el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. Dicho Real Decreto-ley ha de ser leído como el bing-bang o el comienzo de la labor de esquilar a los empleados públicos. El mismo será seguido, según se ha confesado por el propio Gobierno, de próximas medidas legislativas a medio plazo. Por otra parte, dicho Real Decreto-ley tiene carácter básico y aplicable a todas las Administraciones en algunas de sus previsiones y en cambio en otras únicamente se aplica a la Administración del Estado, por lo que habrá que estar a lo que cada Comunidad Autónoma disponga respecto de sus sectores en algunos aspectos (en unos casos, como el juego de las siete y media, no llegará a tanto y en otros se pasará). Pues bien, veamos sintéticamente y en una primera impresión su alcance.

I .LAS RETRIBUCIONES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS SE CONGELAN
La medida es contundente con la congelación o no actualización de las retribuciones: “En el año 2012, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2011”.

Ahora veamos como el Decreto ata el novillo e impide el escapismo de la medida:

A ) Afecta a todos y todas. Esto es a empleados públicos funcionarios y labores, así como a Altos Cargos.

B) Afecta a todas las contraprestaciones por trabajar para el sector público. Se congelan “las retribuciones” y la “masa salarial”.

C) Afecta también a las aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación: Cero.

D) Afecta a todo organismo de creación o sostenimiento financiero público: Administraciones Públicas, Entes Públicos, Sociedades Públicas y Organos constitucionales.

E) La válvula de emergencia se define en términos extraordinarios: “ Sin perjuicio de las adecuaciones retributivas que, con carácter singular y excepcional, resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, por la variación del número de efectivos asignados a cada programa o por el grado de consecución de los objetivos fijados al mismo”. Aquí está el “comodín” con que la Administración podrá incrementar complementos en determinados ámbitos y convertir la “congelación universal” en “congelación general”. Eso sí, en el ámbito del todopoderoso Estado se sujeta a un control solemne: requerirán informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en el ámbito de la Administración del Estado; sin embargo, por cosas de la autonomía política (entes autonómicos) y la autonomía constitucionalmente garantizada ( entes locales y Universidades distintas de la UNED) no existe este control en otros ámbitos distintos del Estado ( es fácil pronosticar que bajo el paraguas de la congelación, esta vía de las “adecuaciones retributivas” será el aliviadero para romper el hielo de la congelación retributiva; es cierto que este sector distinto del estatal debe cumplir los requisitos generales ( singular, excepcional, imprescindible,etc) pero la práctica demuestra que si hay una “gatera” por donde colarse el gato, pues se utiliza y además con impunidad, o lo que es mas grave, con la posibilidad de ser usado para discriminar entre unos y otros colectivos.

Por otra parte, el Decreto-Ley deja en el limbo el futuro del “complemento vinculado a la carrera profesional”, ya que si bien está claro que no se acometerán desarrollos normativos en los ámbitos donde no se había implantado, es dudoso si pueden admitirse nuevas incorporaciones o beneficiarios a la misma donde ya estaba implantada.

II. PARALIZACIÓN DE OPOSICIONES NUEVAS. “A lo largo del ejercicio 2012 no se procederá a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores” (art.3.1).

Este precepto tiene carácter básico, o sea, afecta a todas las Administraciones Públicas. Por tanto, tranquilidad para los procedimientos selectivos convocados, e incluso para los no convocados siempre que correspondan a Ofertas de Empleo del ejercicio 2010 o anteriores. El problema práctico puede darse por el hecho de que numerosas Administraciones distintas del Estado no aprobaron formalmente Oferta de Empleo pública alguna lo que impediría que contasen con plazas dotadas de anteriores ejercicios, pactadas o programadas y que no podrían con la letra del Decreto-Ley convocarse en el año 2012.

La inquietud viene dada porque no habrá oposiciones en el año 2012. Y lo que es mas grave, no hay garantía de que la ley de presupuestos que se apruebe para 2013 no prorrogue tal medida.

III. CONGELACIÓN DE LA CONSOLIDACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL

Igual criterio asiste a los procedimientos de consolidación como laborales fijo o funcionarios de carrera al amparo del EBEP. “Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.”(art.3.1)

El criterio es el mismo que para las oposiciones de nuevo cuño. Solo continuarán los ya “convocados”. Ni los negociados ni los previstos verán la luz del día en el 2010.

IV. CONGELACIÓN DE LA INCORPORACIÓN DE PERSONAL TEMPORAL O INTERINO

Con carácter básico pese a que no habrá oposiciones o concursos para nuevo ingreso, curiosamente tampoco se incorporará personal temporal para las vacantes.” Durante el año 2012 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.”(art.32). Las excepciones se centran en el ámbito estatal, son las de fuerzas armadas, sanidad o docencia no universitaria.

V. AMORTIZACIÓN VACANTES DE JUBILACIÓN

En el ámbito de la Administración del Estado, pues esta medida no tiene carácter básico, se amortizarán las plazas de los jubilados: “Cuatro. Durante el año 2012 serán objeto de amortización en Departamentos, Organismos autónomos, Agencias estatales, entidades públicas empresariales y resto de los organismos públicos y entes del sector público estatal, un número equivalente de plazas al de las jubilaciones que se produzcan”.

Notemos el matiz de que el precepto no alude a las “mismas” plazas de los jubilados sino a un “número equivalente”, o sea, que teóricamente podría mantenerse una plaza de las que se jubile su titular, siempre que se amortice otra plaza vacante por otra circunstancia (ej.fallecimiento, renuncia, traslado,etc).

VI. AMPLIACIÓN DE JORNADA DE TRABAJO
“ En el ámbito de la Administración del Estado, y para el conjunto del sector público estatal, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos”. (art.4)
Claro que esta medida no impide lo que pueda resultar en la práctica de la negociación colectiva en cada sector.

En fin, que si este es el…Primer Paquete de medidas…¡¡¡ Menudo Paquete !!!
P.D. Y para compensar el menoscabo salarial os ofrecí humildemente algunos consejos para ahorrar en el anterior post

Tras tomarse la decisión gubernamental de congelar las retribuciones de los funcionarios así como el salario mínimo interprofesional, sin actualización para el año 2012,  y teniendo en cuenta que el Indice de Precios al Consumo rondará el 2,5%, de hecho se dispondrá de menos dinero para las mismas necesidades, y por tanto el mecanismo para equilibrarse solo puede ser disminuir los gastos.

No se trata de resucitar las viejas clases de economía política ni aplicar austeridad espartana, sino guiarse por la intuición y el sentido común, así como por los consejos de la experiencia de quienes apreciamos. Así que, pese a que este blog se refiere al mundo del derecho público, me tomaré la licencia de tratarse del último día del año y recordar aquel viejo dicho inglés de que “ las leyes que no llenan el estómago de los súbditos no son leyes sino literatura”.

Por eso, permitidme que comparta con vosotros veinte medidas que en este año que se agota me han permitido un ahorro mas que sustancial. Alguno podrá considerarlas discutibles o no compartirlas radicalmente, e incluso si alguien tiene algo mejor que hacer, puede detenerse aquí porque posiblemente solo aguardan obviedades. Así y todo, comentaré lo que me gustaría que otros me hubieran dicho a tiempo por si a alguien sirve de provecho. Y por supuesto no pretendo dar publicidad a ninguna empresa ni llevo comisión ni nada por el estilo. Sencillamente comparto algo que puede ser de utilidad.

1.  En telefonía móvil se gasta demasiado. La letra pequeña de las grandes operadoras (Orange, Movistar, Vodafone) va acompañada de la música de supuestos regalos envenenados de flamantes móviles, bajo la condición leonina de un contrato de permanencia de 18 meses ( ¡ casi nada!). El problema viene cuando mes a mes resulta difícil interpretar la factura, que crece y crece, e incluso conceptos y recargos extraños ( según horas, destinatarios, líneas,etc).  Pues bien, tras mi peregrinaje por movistar, Vodafone y Orange, con una facturación media mensual en torno a los 80 euros, opté por cambiarme a Pepehone. Sí, como lo oís, Pepehone. Y sin bajar mi ritmo de llamadas he pasado a pagar no mas de 30 euros mensuales.

Para aclararlo, Pepehone es otra compañía telefónica ( depende de viajes Halcón, así que las oficinas donde informan, te entregan tarjetas o lo que desees, son las mismas que Viajes Halcón). Su ventaja es que gastan muy poco en publicidad y por tanto no tienen que cargártela  en el precio de las llamadas. Tampoco te regalan terminales. Sin embargo, puedes darte de baja de forma instantánea. Haces el contrato por internet si lo deseas, de forma rápida, sencilla y son cumplidores. Hay una amplia gama de posibilidades pero baste decir que cobran a cualquier operador y hora…¡ menos de 3 céntimos minuto!, y si quieres internet (suficiente para visitar las webs y consultar el correo) pues lo tienes por …7 euros al mes. Además si llamas a “atención al cliente” rápidamente te atiende un ser humano y no el jueguito de pulse un número y otro hasta la casilla de salida con el consiguiente cabreo del cliente.

En suma, nadie regala nada, y contar con un terminal nuevo flamante no añade nada. Lo que importa es el ahorro mes a mes, y aseguro y certifico que con idéntico consumo he pasado a pagar la tercera parte.

2. Los bancos participan de la naturaleza de los carroñeros. Como los buitres merodean la presa, la picotean hasta desangrar y la devoran hasta la osamenta. Tras mi experiencia con un gran Banco nacional, casi treinta años con la nómina allí domiciliada, he comprobado la gran pérdida de tiempo que supone tener que consultar con lupa el numeroso correo que te envían (donde siempre intentan colar algo) y acudir a preguntar por qué nuevamente me cobran una comisión que habían jurado no cobrarían o qué concepto de escasa cuantía me han deslizado esta vez. Y aunque es verdad que tras perder un precioso tiempo en la cola y ante la ventanilla, te perdonan la vida y te quitan lo indebidamente cobrado, no es normal que si lo dejas estar, el buitre engorda, ni tampoco es normal que tenga que estar agradecido por devolverme lo mío. A ello se añade que cuando tenía que ingresar algún cheque, nuevamente me perdonaban la vida para no cobrarme “gastos de cobro” y además me advertían que hasta 48 horas como mínimo no estaría el dinero contabilizado a mi favor.

Pues bien, mi gran descubrimiento de este año ha sido ING Direct. Todo se hace desde internet , con gran facilidad, con gran fiabilidad, con total seguridad. Y además sin coste. Y Banca Holandesa, porque tal y como está la garantía de los bancos patrios, no debe olvidarse. Por si fuera poco, me devuelven un generoso porcentaje de los recibos domiciliados cada mes. Y vaya…si cada mes me reingresan 10 o 12 euros, pues bienvenidos sean. Me dieron la tarjeta de crédito visa oro y sin comisiones ni gastos ni zarandajas. Ah¡ y si hay que ingresar un cheque se acude a la oficina de la localidad de ING que también la hay, y el ingreso se hace en el momento y te lo contabilizan desde ya a tu favor. Todo ventajas, y he ahorrado en tiempo, en sorpresas y evitado bandidaje.

3. El español siempre ha sido muy aficionado a alternar. Y a comer o cenar fuera del hogar. Pues bien, no se descubre el Mediterráneo diciendo que hay menús del día de calidad y con variedad. Pero lo que quiero resaltar es que el ahorro brota no tanto de la obviedad de cotejar la competencia entre restaurantes por el menú mejor en calidad/precio como la conveniencia de no salirse una línea de la oferta del menú. En efecto, he observado que basta pedir un agua mineral, mas pan, una copa, el café, o cualquier extra para comprobar que aquél jugoso menú de 9 euros se convierte en la práctica en 12 o 14.  Y si multiplicamos por los miembros de la unidad familiar, la desviación presupuestaria aumenta. O sea, a veces cuesta mas el pedestal que la estatua.

4. Todos hemos notado al repostar combustible al coche que cada vez cuesta mas llenarlo menos. De hecho, el billete de 50 euros no lo llena si se está en reserva. Pues bien, yo suelo repostar gasoil y comprobé una diferencia entre el gasoil normal y el gasoil plus, de varios céntimos que a la hora de llenar el depósito llega a…¡ cuatro euros!. Le pregunté a dos encargados de distinta gasolinera por la diferencia, y me confesaron que en la práctica ninguna pues los dos eran buenos, homologados y controlados. Y lo de distinto rendimiento del motor, una milonga. O sea, como en las bolsas de patatas fritas, se ve que pagamos aire al repostar.

5. Todos leemos el periódico. A veces en un bar o centro público, pero solemos tener el hábito histórico de comprar alguno. Si se piensa fríamente, a 1,20 euros el ejemplar, puede uno gastarse mas de 50 euros al mes en tal menester ( máxime cuando los domingos llevan recargo). Pues bien, basta entrar en internet para consultar  esta web  y de forma legal y gratuita convertirse en el ser humano mejor informado, y luego darse el gustazo de comprar los domingos el que nos plazca.

6. ¿Quién no tiene seguros?. De hogar, contra incendios, de vida, del coche,etc. Sumemos las cuotas anuales y saldrá “un pastón”. Ahora sencillamente hagamos memoria de dos datos. Primero, ¿cuántos incendios ha conocido de viviendas de sus conocidos o desconocidos en la última década?. Posiblemente ninguna y si lo hubiese posiblemente los desperfectos serían tan leves que serían sobradamente cubiertos con las dos últimas primas pagadas. Segunda pregunta, ¿ alguien ha consultado o ha sufrido en sus carnes el dar cuenta de una incidencia hogareña a su seguro de hogar  y le ha sido abonada sin rechistar? Yo lo sufrí, al dejar toda la noche por error la encimera de la cocina quemándose y me encontré con la invocación de eso que llaman “riesgo de fumador” e incluso me dijeron que la condición para poder correr con los gastos era que hubiesen intervenido los bomberos (¡¡¡). Al final, hace cuatro años que me di de baja de todos esos seguros que se habían convertido en “impuestos revolucionarios”. Un ahorro colosal. Y eso sin olvidar que no cuesta nada dedicar media hora al año a hacer un “barrido” por la red, para beneficiarse de la competencia de las primas de los seguros que pagamos ya que casi siempre se encuentran ofertas interesantes y sustanciosos ahorros. Y por supuesto, si nuestro coche ha cumplido seis años, olvidémonos de seguros a todo riesgo, que las compañías en caso de siniestro total acudirán a valorarlo por una ridiculez.

7. Y hablando del correo. Será anecdótico pero no está de más saber que al enviar una carta certificada con acuse de recibo se van el triple de euros que si se manda por correo solamente “urgente”.  Lo cierto es que por esta última vía, la seguridad es prácticamente absoluta de que llega el envío por el seguimiento idéntico a la carta certificada que se hace por los operarios de correo. Y se ahorra.

8.En cuanto a viajes, la red es un universo competitivo y transparente. Se puede acudir a Booking y reservar hoteles a precios extraordinarios y reservar los vuelos por Destinia que no cobra gastos de gestión y salen mas baratos cuanta mas antelación se reserven. En todo caso, por la red se ahorran las comisiones de las agencias ya que se evitan intermediarios así como los intereses a veces sesgados de aquéllas.

9. Siempre me he sentido cómodo en la tienda del barrio, pero lo cierto es que la crisis manda y las grandes superficies provocan grandes economías de escala. Basta con someter a la calculadora el ahorro real de las ofertas visibles (3X 2; 20% en el segundo producto,etc) y con esforzarse como Ulises amarrándose al mástil para no oir cantos de sirenas, en no comprar lo que no se necesita por muy promocionado que esté.

10.Finalmente, también se ahorra estando atento a los “días especiales”. El día del espectador en cuanto a cine resulta ventajoso. La comida a domicilio suele contar por semana con ofertas  sumamente atractivas.

11.Tampoco hay que autoengañarse. No por matricularse en un gimnasio se adelgaza. Basta con imponerse únicamente el reto previo a matricularse en un gimnasio, de demostrarnos durante un mes que somos capaces de utilizar el tiempo de ida, entrenamiento y vuelta, sencillamente en pasear. Solo eso, que nos garantizará la forma física y el mejor mantenimiento, gratis total. Y si no somos capaces de disciplinarnos para ese sencillo paseo rutinario, tengamos la seguridad de que tampoco lo seremos para ir al gimnasio mas allá de la primera quincena.

12. La lectura es apasionante pero los libros costosos. No seré yo quien recomiende que no se compren en formato papel, pero si sugeriré que la inversión en un libro electrónico ( de 90 a 150 euros) es una inversión garantizada ya que los libros electrónicos son baratísimos, ocupan poco y se disfrutan al gusto del lector, además de existir un inmenso mundo de libros electrónicos gratuitos por ser obras de autores remotos. Recomiendo la lectura de este bellísimo artículo de mi admirado profesor Sosa Wagner.

En la misma línea de ahorro bibliográfico, quizás es hora de recuperar el viejo hábito de frecuentar la biblioteca pública. He acudido hace poco con mis hijos y he descubierto que existe una amplia oferta, que cubre libros y revistas así como cds y dvds…. Antiguos y novedosos..¡¡ todo gratis!!.

14. Tampoco está de más cuestionar varios mitos: el de que hay que tener un teléfono fijo en casa con sus cuotas ( ¡ el móvil se basta y sobra únicamente!); el de que hay que tener televisión por cable o una parrilla amplia (¡ con la  de cadenas gratuitas que hay y el poco tiempo para ver las ofertas de la televisión contratada!), etc.

15. Volviendo a la telefonía, no está de más utilizar un sms para un mensaje corto en vez de llamar telefónicamente (mas coste y mayor duración), y si se cuenta con un teléfono de última generación ( iphone o similar) debe saberse que con la aplicación WhatsApp los mensajes sms salen…¡¡ gratis!!, y las llamadas telefónicas por la aplicación Viper salen… ¡¡ gratis!!. Increíble, pero cierto.

16. Y por supuesto, dado que las tarifas eléctricas inexorablemente crecerán, no olvidar los consejos clásicos: cambiar las bombillas por las de bajo consumo, apagar totalmente el stand-by de los aparatos durante la noche, llenar el lavaijllas y la lavadora al usarla, controlar el termostato de la calefacción ( no hace falta un amplio precalentamiento ni acercarnos al umbral de la ebullición), y optar por la ducha antes que por el gratificante baño.

17. Finalmente no está de más una actitud estilo teniente Colombo, y preguntar sin rebozo a los vendedores o profesionales las dudas sobre el producto o servicio. Es más, puede haber sorpresas agradables si repasamos las facturas de los restaurantes ( no ofende a nadie, solo a nuestra cartera si no lo hacemos), o los tickets de los supermercados ( ¡vaya si hay sorpresas!).

18. No tengamos reparo en acudir a “marcas blancas” pues hoy día la protección de los consumidores tiene tan alto umbral que tienen garantías sobradas, además de que es evidente que la inmensa mayoría de las “marcas no blancas” cuestan mas por razones de amortizar los enormes gastos de publicidad.

19. Finalmente, las tarjetas de fidelización se han generalizado, y aunque algunas solo ocupan sitio, otras son vivo ejemplo del “tacita a tacita”, con ahorros reales.

20. Por último, no tengo prejuicio hacia raza alguna, pero la inmensa mayoría de compras que se hacen en los bazares chinos acaban saliendo caras ya que por experiencia propia, he creído que podía salir del paso airoso, y después he lanzado maldiciones cuando el objeto no funciona, se decolora, se desgasta o sencillamente no sirve. Así que, recordemos aquí lo de que “lo barato sale caro”.

En fin, alguien dirá como Salomón, aquello de “nada nuevo bajo el Sol” pero solamente con que haya servido un solo consejo a un solo lector, me daré por satisfecho.

Y ahora sí, ¡¡¡¡ FELIZ AÑO NUEVO, APRECIADOS CYBERAMIGOS!!!

¡¡¡ SEVACH SEGUIRÁ EMITIENDO EN FRECUENCIA HUMORADA EN EL AÑO 2012, MIENTRAS EL CUERPO AGUANTE Y MIENTRAS SEÁIS INDULGENTES CON ÉL!!!

                                                                                                  ¡¡¡¡¡¡¡¡ GRACIASSSSSSSSS ¡!!!!   

La curiosa actividad de “personación” en los procesos consiste sencillamente en un escrito del letrado de la parte interesada por el que pone en conocimiento del Tribunal que a partir de ese momento se cuente con él y se le notifique lo actuado para poder alegar, probar y/o recurrir. O sea, si alguien tiene interés y no se “persona” el pleito continua a sus espaldas y si la sentencia es desfavorable no puede escudarse en sorpresa o indefensión. Quien se persona y luego no alega ni actúa es una especie de “fantasma procesal” que está pero que no se nota.

Así, esa “personación” consiste formalmente es un escrito sencillito que no cubre medio folio y que se cumplimenta como un formulario, puesto que no requiere por sí una actividad argumental, dialéctica o de incorporación de fundamentos de derecho. Por tanto, dado que corren tiempos en que las condenas en costas “reverdecerán” por la Ley de Agilización Procesal, tiene interés saber si el condenado en costas tiene que pagar por esa actividad de personación del letrado en los casos en que no va acompañada de ninguna otra actividad posterior. Por ejemplo, se persona el letrado pero no hace ningún escrito mas. Ello puede deberse a indicaciones de su cliente, bien porque considera innecesario argumentar más o bien porque solo le interesa que se le notifiquen las actuaciones, o incluso porque el cliente se niega a pagarle por otros escritos adicionales- que también cabe.

Veamos el criterio contradictorio reinante sobre el abono de la mera personación que impera en la Sala de lo Social y en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

1. Y así,el reciente Auto de la Sala Social del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 (rec.2588/2020) considera que se incluye dentro de las costas la actividad de mera comparecencia o personación del letrado en un recurso, aunque no hubiere actuado más, si bien lo cuantifica en 300 euros. Oigamos a la Sala de lo Social:

De otra parte, frente a la argumentación efectuada por la empresa respecto de que no concurre intervención profesional del Letrado que justifique el devengo de costas por honorarios, ha de destacarse que -como indicamos en el quinto de los precedentes «hechos»- obra en las actuaciones el escrito de personación de dicho profesional y que esa personación para «sostener su posición de parte recurrida, es una actuación procesal que devenga honorarios, cuyo pago corre a cargo de la parte condenada en costas, como viene señalando la doctrina jurisprudencial» [SSTS -III- 21/02/00 -rec. 6486/98- y 21/02/00 -rec 6292/98-] (ATS 28/04/09 –rec 4490/07-). Criterio éste -de que se devengan costas por honorarios de Letrado con la simple personación, si bien por importe inferior al que corresponde cuando media impugnación del recurso- que es el mantenido de forma tácita por la Sala -unánimemente- en sus recientes decisiones (valgan como ejemplo los AATS 10/05/11 -rec 4075/10-;18/05/11 -rec 3964/10-;02/06/11 -rec 3831/10-;15/06/11 -rec 2749/10-; y 16/06/11 –rec 87/11-).

2. En cambio, distintas reglas inspiran a la actuación letrada en el ámbito contencioso-administrativo donde el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 2011 (rec.4366/2006) considera que la simple personación de letrado es una actividad escrita que no merece resarcimiento o abono, pero si tal personación la efectúa el abogado del Estado por imperativo de la Ley en cambio si tiene derecho a cobrar por esa intervención. Oigamos ahora como lo razona la Sala de lo Contencioso-Administrativo:

Es cierto que esta Sala ha mantenido el carácter indebido del escrito de personación en relación con la intervención letrada en general, habiendo declarado reiteradamente, -Sentencias de fecha 23 de febrero de 1999,21 de mayo de 2001, autos de 30 de junio de 1998 y 26 de abril de 2002, entre otras resoluciones- que la actividad de suscribir el escrito de personación en méritos del emplazamiento realizado por la Sala de instancia ha de reputarse indebida en atención a que elartículo 10.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881-hoyartículo 31.2º del Texto de 7 de enero de 2000- exceptúa de la firma de Letrado “los escritos que tengan por objeto personarse en juicio” por lo que esta actuación de la dirección letrada de la parte recurrida no puede dar lugar a su inclusión en la tasación de costas .

Sin embargo, ello no es aplicable respecto de la intervención del Abogado del Estado, pues como también ha señaladoesta Sala (Sentencias entre otras, de 9 de mayoy10 de junio de 1998,25 de febreroy13 de julio de 1999), el Abogado del Estado asume “ministerio legis” de modo indisociable-art. 447.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- la representación y defensa de la Administración, por lo que elartículo 10.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881y elart. 31.2º de la vigente Ley 1/2000, son por completo ajenos a la actuación procesal de aquél. También asimismo debe tenerse en cuenta que la personación del recurrido en la casación es un presupuesto imprescindible para que pueda ser parte y pueda ejercitar su derecho y oponerse, en su caso, al escrito de interposición. Doctrina deesta Sala recogida, entre otras, en sentencias de 30 de mayo de 2001y19 de noviembre de 2002,precisando la Sentencia de 7 de octubre de 2002que es inescindible la calidad de representante procesal que el Abogado del Estado asume y la de defensor de la Administración, por lo que es indiscutible que también por el concepto de que ahora se trata -la representación- tiene la Abogacía del Estado derecho a cobrar por la intervención que minuta”.

3. En fin, para Sevach esa es la grandeza y misera de la técnica jurídica. Maravilla como se puede argumentar una tesis y su contrario y ambas envueltas en decisiones de supremos órganos. Esto es, como una simple actividad de trámite y por escrito merece para una Sala del Supremo- Contenciosa- ser reembolsada, y para otra Sala – la Social- en cambio no debe ser compensada, pese a que ambas Salas aplican la Ley de Enjuiciamiento Civil en esta materia.

E igualmente ocasiona cierta perplejidad que no se aplique la misma regla para el abogado de particular que para el abogado del Estado, cuando bien podía argumentarse que si bien la presencia de este es obligada por “ministerio de la Ley”, también es retribuido por “ministerio de la Ley” al menos en cuanto al escrito de personación ya que a nadie se le escapa que seguramente ese escrito lo realiza algún auxiliar destinado en la abogacía del Estado aplicando el consiguiente formulario.
En fin, nunca te A-Costarás sin saber una Costa mas. O algo así.

Hoy es el día de los Inocentes y se impone una aclaración sobre si el Proyecto de Decreto-Ley que incluí en el post anterior era o no una inocentada. Se lo debo a los mas de 15.000 visitantes. Pues bien, si hoy Día de los inocentes afirmo que era una inocentada, al igual que la paradoja del mentiroso griego, podría concluirse que entonces aquéllo era verdad, Así que, fuera rodeos y hablemos claro de mi impresión de lo que se avecina.
1. En primer lugar, deseaba mostrar que un Decreto-Ley y el BOE soportan todo. Si es un Decreto-Ley pretextando la extraordinaria urgencia soporta más, y si quien lo dicta es un Gobierno con mayoría absoluta todo es posible.
No cuestiono la legitimidad para acometerlo ni el fundamento constitucional de un Decreto-Ley en la actual situación, sino sencillamente pretendía mostrar el grandísimo horizonte de posibilidades.

2. En segundo lugar, al lanzar el borrador del “Decreto-ley” tijera pretendía concretar las zonas magras donde el Ordenamiento Jurídico permite el corte sin matar al paciente (ej. productividad, trienios, carrera profesional, etc).

3. Y en tercer lugar, pretendía mostrar que existen otros ámbitos donde se puede aplicar la tijera y que no son estrictamente funcionariales, particularmente en el caso de la órbita política y por ello aludía a la posible supresión del “complemento de alto cargo” o de las prebendas de políticos en activo.

4. Si ahora nos volvemos realistas, y comparamos mi borrador con el Decreto que se aprobará mañana ( ahora sí, el 29 de Diciembre), posiblemente nos daremos cuenta de algo que no nos sorprenderá:

- El tijeretazo será contundente pero puntual. Pocas sorpresas. Crecimiento cero de las plantillas. Crecimiento cero de las retribuciones. Aunque el “crecimiento cero” de las plantillas se mitigará con un inciso de “Excepcionalmente en el ámbito sanitario, policial,etc”; y aunque el “crecimiento cero” posiblemente para la galería seconvertirá en un crecimiento de retribuciones de los empleados públicos del 1%, bajo el criterio de “apretar pero no ahogar”.

- Y para no pisar callos en los Ayuntamientos, Diputaciones ni entes autónomos,  ni molestar a las Comunidades Autónomas, ni afectar a la Diosa Potestad de Autoorganización, no se irá mas allá. Tampoco se armonizarán ahora las retribuciones de médicos o profesores ( ¡¡ ¿armonización? ¿desde la LOAPA? ¡ Ni hablar!).

- Y para no molestar a las huestes políticas propias ni ajenas, pues se deja a la deriva el estatuto de las retribuciones de políticos (Alcaldes, Presidentes, Empresas públicas,etc). Nada de límites ni rebajas, mejor mirar hacia otro lado.
Como Sevach lo resume en roman paladino ( esto es, según Berceo, “en la lengua que cada home fabla a su vecino”):

- La cadena rompe por el eslabón mas débil: el funcionario.
- Entre bomberos no se pisan la manguera: político no daña a político.

 Y así,  tras fallar en el pronóstico de la Lotería del Gordo, me  toca acertar pese a que este  Bombo está trucado.

Saludos a los lectores, gracias a los comentaristas y disculparme por el bromazo del Proyecto de Decreto, no para frivolizar, sino para caricaturizar la absurda situación de dos millones y medio de funcionarios esperando mansamente la tijera de esquilar del día 29 de Diciembre de 2011.

  Siempre hay un garganta profunda dentro de los Ministerios que filtra informaciones, borradores y anteproyectos de normas. Pese al silencio y omertá que reina en los Ministerios sobre los términos del inminente Decretazo, que aprobará el próximo Consejo de Ministros y que incluirá las medidas urgentes de recorte de efectivos, retribuciones y personal de todas las Administraciones Públicas, lo cierto es que Sevach ha conseguido acceder al borrador de dicha norma. Parece que el hachazo a la calidad de vida del funcionario está servido bajo el signo negativo: menos retribuciones, menos vacaciones, menos plazas, menos gastos de personal, menos gastos de representación…Aquí lo ofrezco en rigurosa exclusiva para los lectores del blog. Proyecto de Decreto-Ley : Decretoleylazo

La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de Diciembre de 2011 demuestra que no se le caen los anillos a los magistrados para resolver la interesante cuestión prejudicial (C-585/10) planteada por un Tribunal danés de “si la expresión «emplazamientos para cerdas», que figura en el punto 6.6, letra c), del anexo I de la Directiva 96/61, debe interpretarse en el sentido de que engloba los emplazamientos para cerdas jóvenes”, teniendo en cuenta el importante dato de que para el empresario recurrente en el litigio principal “deben distinguirse los emplazamientos para cerdas jóvenes de los emplazamientos para cerdas de cría. Estima que el término «cerda» sólo contempla las hembras adultas de la especie porcina que han parido, mientras que el término «cerda joven» designa a las hembras adultas de la especie porcina que han sido cubiertas una vez, pero que no han parido aún”.

La claridad de la argumentación del alto tribunal en la sentencia no tiene desperdicio ( nunca mejor dicho, del cerdo “todo se aprovecha”) ya que literalmente establece:

Pues bien, cuando una hembra de la especie porcina ha sido cubierta por primera vez, entra, por la naturaleza de las cosas, en la categoría de hembras de la especie porcina destinadas a la reproducción y, por tanto, está comprendida en el concepto de «cerda», en el sentido de dicho punto 6.6, letra c), al igual que a las hembras de la especie porcina que ya han parido.
Esta interpretación está corroborada, en segundo lugar, por el hecho, invocado por los Gobiernos danés y checo y por la Comisión, y que no ha sido rebatido realmente por el Sr. Møller, de que la hembra de la especie porcina que ya ha sido cubierta una primera vez genera una contaminación que tiene la misma repercusión medioambiental que la generada por una cerda que ya ha parido. A este respecto, procede señalar que, puesto que el objeto de la Directiva 96/61, como resulta de los apartados 29 y 30 de la presente sentencia, es alcanzar un nivel de protección elevado del medio ambiente sometiendo a una autorización y a determinados requisitos las instalaciones industriales con un potencial contaminante elevado, la contaminación que resulta de una actividad dada reviste, al contrario de lo que alega el Sr. Møller, una pertinencia cierta para interpretar el punto 6.6, letra c), del anexo I de esta Directiva.”

A la vista de esta Sentencia,Sevach se alegra de que el mas Alto Tribunal europeo tenga los pies en la tierra y no se refugie en cultismos y tecnicismos jurídicos. Al pan pan, y al cochino, cochino. Además, lo ha resuelto sin necesidad de prueba pericial alguna, lo que demuestra que su conocimiento del sector va mas allá del jamón ibérico que sin duda se merecen por aplicar el sentido común al caso. Aunque visto lo visto, es de esperar que pronto se alce como disciplina autónoma la de Derecho Porcino, y moviéndose en ese ámbito de guarrería, será difícil determinar si se incluye en el Derecho Público o en el Derecho Privado.

2. Esta reciente sentencia me ha traído a la mente aquélla otra dictada por el Tribunal de Savigny en 1457, época en que se juzgaba procesalmente a los animales, en relación con una puerca acusada junto con sus seis lechones de haber provocado la muerte de un niño de cinco años. El curioso Acta del juicio nos lo ofrece la “ Historia de la estupidez humana” de Jean Sabori (Ed.Siglo XX, 1966):

Visto que los hechos que la parte acusadora nos ha presentado están completamente probados, y con referencia a las costumbres legales y a las leyes del ducado de Borgoña, afirmamos y declaramos que la puerca de propiedad de Jean Bailly deberá ser colgada de las dos patas traseras en el patíbulo levantado sobre el territorio de Savigny. En cuanto a los lechones de la arriba mencionada puerca, declaramos aquí que aunque se halló a dichos lechones cubiertos de sangre, la culpabilidad de los mismos no está suficientemente probada”.

Nos informa el autor que los puercos al quedar “huérfanos” fueron entregados a la parte demandante.

3. Y ya que estamos en época navideña y tiempo de cochinillos, recomiendo la lectura de un post que hice hace un par de años sobre mi experiencia gastronómica con el tostón castellano en relación con la protección de los consumidores y que conserva triste actualidad.

Y ya que estamos en estos temas y fechas: ¡¡¡ FELIZ NAVIDAD PARA TODOS, LECTORES Y COMENTARISTAS!!!. ¡¡  QUE NO HAY MEJOR LOTERÍA QUE PAZ EN BUENA COMPAÑÍA!!

El pájaro cuco pone sus huevos en el nido de otro para que se los críen, y hay muchos cucos o avispados que se dedican a quedarse los huevos criados por otros como el abogado Nido y otros desaprensivos condenados por la reciente Sentencia de 16 de Diciembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Málaga, del Caso Minutas por el saqueo de las arcas públicas del Ayuntamiento de Marbella.

Esta sentencia encierra un brillante tratado de Derecho Penal, que debería ser el caso práctico de cabecera de la asignatura del Grado de Derecho, y además debería ser de lectura obligada por todos los concejales de España antes de tomar posesión, esto es, tras jurar acatar y prometer la Constitución, ahí tienen para abrir boca, la sentencia de 480 folios donde podrán averiguar lo que es la apropiación indebida, el tráfico de influencias, la prevaricación, la malversación de caudales públicos y el fraude, así como cosas tan elementales como que los contratos públicos se celebran porque son necesarios y por precio justo, y que su adjudicación en concurrencia es beneficiosa, y que los acuerdos de las sociedades públicas municipales importan no solo para cobrar dietas por asistir.

Pero lo mas interesante para ellos sería aprender que en ocasiones, al igual que predican los telefilmes “ el criminal no gana” y que las alegrías con fondos públicos pueden dar lugar a delitos de apropiación indebida, de deslealtad profesional, de tráfico de influencias, de falsedad documental o fraude, entre otros.

De la sentencia pueden destacarse varios mensajes.

1. En primer lugar, deja claro que la potestad de celebrar Contratos por la Administración no es un “cheque en blanco”, que no se puede contratar todo ni a cualquier precio, ni a quien conviene. Oigamos a la sentencia como echa mano de la legislación de contratos públicos para reprochar la práctica abusiva de diseñar una apariencia de contratos para disfrazar pagos:

  La libertad de pactos para que desde la Administración se contrate y se gaste dinero público no es absoluta (…) el objeto de los contratos que realice la Administración “deberá ser determinado y su necesidad para los fines del servicio público correspondiente se justificará en el expediente de contratación.”

En la vigente Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, se repite de nuevo el límite expuesto en su artículo 25.1 (“siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración”) y se reitera en su artículo 22.1 que los contratos administrativos tienen que ser necesarios e idóneos: “Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquéllos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.”(…)

Entre los principios de buena administración a los que se refiere el artículo 4 de la Ley 13/1995 están incluidas “la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones” (como reconoce el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (recogida no sólo en el artículo 9.3 de la Constitución española, sino presente en toda nuestra Carta Magna, por ejemplo, en sus artículos 31.2 y 103). Esta prohibición de la arbitrariedad en el ámbito público no tiene excepciones, comprende incluso los antes conocidos como actos políticos, y, como no podía ser de otra forma, también es aplicable al despilfarro malversador en un Ayuntamiento.

La causa principal de los contratos administrativos nunca puede ser el enriquecimiento del adjudicatario, sino el “quehacer útil y oportuno para la causa pública” al que se refería ya la Exposición de Motivos de la Ley de Bases de Contratos del Estado del año 1963. En los asuntos objeto de acusación en este proceso nunca se hizo un informe justificativo de su necesidad como era preceptivo por su cuantía y se adjudicaron encargos que no hubieran pasado la fase de preparación de un contrato administrativo, con el consiguiente perjuicio para las arcas públicas.

 Como se concreta cuando se trata la valoración de la prueba y al considerar la calificación jurídica de los hechos, los acusados cobraron por unos conceptos cuyo impago en la inmensa mayoría de los casos no hubiera generado enriquecimiento injusto alguno del Ayuntamiento de Marbella. Así, por ejemplo, la intervención del acusado José María Del Nido Benavente ante el Tribunal de Cuentas se limitó a intentar obstruir la labor del órgano constitucional y confundir los intereses generales con el de los cuentadantes.”

El artículo 14.1 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Pública (al igual que en el art. 14 del RDLeg. 2/2000) establecía que: “Los contratos tendrán siempre un precio cierto, que se expresará en moneda nacional, (…), y se abonarán al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido. (…). En todo caso los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea el adecuado al mercado.” Ninguna de las tres previsiones enunciadas se respetaron en las actuaciones enjuiciadas en este proceso: 1) En la mayoría de las ocasiones el precio a pagar era una incógnita hasta la presentación de las facturas, ni determinado ni determinable; 2) Se pago en concepto de provisión de fondos cuando la regla que rige en los contratos administrativos es la de “servicio hecho” (Art. 100.1 de la Ley 13/1995: “El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato y con arreglo al precio convenido.”); y 3) los importes pagados eran exorbitantes incluso si fueran ciertos los conceptos por los que se cobraron.

2. La sentencia se ocupa de las sociedades instrumentales del Ayuntamiento marbellí, y no puede evitarse percibir los ecos de buques fantasma piratas en que se han convertido algunas sociedades, fundaciones y otras entidades del sector público.

la ausencia de control institucional en el Ayuntamiento de Marbella era evidente; lo que ha supuesto que la huida del Derecho Administrativo haya terminado en este caso en el Derecho Penal.

La creación de estas sociedades municipales para la gestión de diversas áreas de la actividad municipal supuso sacar del Ayuntamiento importantes parcelas de su cotidiano quehacer y propició una situación de opacidad y falta de transparencia de la gestión. Tales sociedades municipales, que llegaron a ser treinta y una, tenían como exclusivo origen de sus ingresos las subvenciones y transferencias de dinero público que se les concedía desde el Ayuntamiento.

Además, está corroborado que no hubo control sobre el destino de las partidas de dinero que recibían, como destacan de manera coincidente y unánime todos los informes de fiscalización aprobados en relación al Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades municipales por el Tribunal de Cuentas (ejercicios 1990 a 2006). En todos ellos se denunciaba que el Ayuntamiento no ejercía la función de control financiero ni exigía la justificación del empleo dado a las transferencias ni la procedencia de las deudas asumidas. No había mecanismos de planificación y control por el Pleno. Los referidos informes de fiscalización reflejan que el Interventor Municipal,… desde el 18 de julio de 1994 había solicitado formalmente la posibilidad de realizar el control de las cuentas de las sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella, si bien no había sido autorizado para ello. Planteó realizar un control interno de la actividad de las sociedades, pero los responsables municipales no se lo permitieron, con el pretexto de que era suficiente el control que proporcionaba la auditoría privada.

En el relato de hechos probados ya hemos dejado transcrita la detallada propuesta del Interventor municipal de 10 de marzo de 1995, que fue retirada del orden el día del Pleno Municipal sin justificación alguna. La misma tenía como objeto controlar el grado de eficacia y eficiencia en la consecución de los objetivos planificados dentro de las sociedades municipales y se aludía a los expedientes de contratación. En ellos debería analizarse la existencia de crédito adecuado y suficiente; la justificación de la necesidad del gasto; la existencia de los informes jurídicos y técnicos preceptivos; la aprobación del gasto por autoridad competente; que no se fraccionara la contratación de obras, suministros o de otro tipo de gasto con el fin de eludir los requisitos de concurrencia; que el procedimiento de adjudicación fuera el adecuado y que éste se realizara de acuerdo con principios de publicidad y concurrencia; la prestación de las fianzas debidas; que estuviera acreditada la capacidad del contratista; la formalización del contrato en documento notarial o administrativo.

La deliberada huida del control del interventor por parte del equipo de gobierno era evidente. De haber triunfado su propósito hubieran podido impedirse las cuantiosas e injustificadas salidas de fondos del Ayuntamiento que han motivado este enjuiciamiento. Si se hubiera iniciado el preceptivo expediente de contratación en lugar de los arbitrarios Decretos con los que era designado José María Del Nido Benavente en los distintos asuntos del Ayuntamiento, el contrato no habría llegado siquiera adjudicarse en la inmensa mayoría de los casos por no estar justificada la necesidad del gasto.

De la triple acepción de la función de control interno previsto en la ley, no existía para las sociedades municipales la función interventora previa, sino que dicho control se efectuaba soló “a posteriori”, mediante el control financiero y el de eficacia.

Durante todo este periodo, el Pleno del Ayuntamiento no tuvo información ni ejerció ningún control sobre la gestión económica de las actividades municipales en general y de las Sociedades mercantiles en particular.”

Espectacular. Todo un espectáculo del abuso de un cortijo societario y la impotencia de un interventor que intenta hacer su trabajo, pero se ve vencido y atropellado por el abuso de poder municipal que se limita a despreciar sus críticas y enterrar sus propuestas.

 3. Asimismo, resulta muy interesante la Sentencia, por su labor pesquisitiva, deductiva y argumental que con maestría aplica la lupa de la razón sobre el cobro de minutas por el abogado encartado y encuentra podredumbre.  De forma general concluye en:

 La innecesariedad de los encargos, la indeterminación de su precio y la arbitrariedad de sus designaciones son notas comunes de la inmensa mayoría de las minutas que libró al Ayuntamiento de Marbella”.

Y para que no quepa duda de que ese abogado no era un pobre inocente, víctima de una conspiración, lo crucifica acumulando varias circunstancias que evidencian la felonía:

-       La conciencia irrefutable de las desviaciones de poder. Consideraba el abogado, pese a ser abogado, que bastaba con su nombramiento para ser destinatario de contratos y pagos a troche y moche, y lo cierto es que no se tramitaban expedientes de contratación.

-       Ausencia de enriquecimiento injusto del Ayuntamiento de Marbella por impago. La defensa del abogado encartado era que si no se le pagaban sus minutas el Ayuntamiento de Marbella se enriquecía ( ¡ Vaya desfachatez!). La sentencia aclara que los encargos no eran necesarios ni los servicios prestados eran útiles.

-       Ajenidad del trabajo cobrado. Los supuestos servicios ni siquiera eran realizados por el abogado que los cobraba, sino por terceros ajenos.

-       Inmediación del pago. El abogado encartado cobraba sus servicios en cuestión de días, mientras que otros abogados esperaban meses.

-       Conflicto de intereses.El abogado encartado renunciaba a  defender al Ayuntamiento frente al control del Tribunal de Cuentas por los pagos anómalos que se le hacían  a aquél, pero la defensa la ejercían precisamente letradas de su despacho.

-       El encartado montó una farsa de supuesto arbitraje para legitimar el cobro de una minuta astronómica. Hay casos de ofertas de tres empresas para ofrecer apariencia de concurrencia y sin embargo pertenecían todas al mismo Grupo empresarial. Incluso el abogado encartado actuaba de convocante de la ficticia concurrencia para contratar invitando a otros letrados pese a que ya no tenía finalidad pues aquél era el adjudicatario.

Así pues, no es de extrañar que fuere condenado por malversación el Sr. Del Nido por el cobro de nada menos que 68 minutas por un importe total de dos millones quinientos doce mil doscientos setenta y nueve euros con veintidós céntimos (2.512.279,22 €)

4. Finalmente, para Sevach tiene interés la condena a varios directivos o miembros del Consejo de Administración de las Sociedades municipales por prevaricación administrativa y fraude al votar a favor de tales encomiendas y gastos en minutas. Y así afirma la sentencia:

  Los consejos de administración de 10 de enero de 2000 conllevaron resoluciones que afectaron al ámbito de los derechos e intereses de los administrados, al malversar el patrimonio municipal en actuaciones contrarias a los intereses generales. (…)

- La actuación de los acusados en la situación analizada fue del todo arbitraria y, por tanto, prevaricadora. En ejercicio de sus funciones públicas no políticas, las decisiones adoptadas en sus cargos societarios el 10 de enero de 2000 estuvieron motivadas por su voluntad delictiva.

- No estamos ante una prevaricación omisiva, los tres acusados ratificaron, con dolo directo a juicio de esta Sala, la designación de José María Del Nido Benavente y no una vez, sino en veintidós ocasiones. Dadas las cuantías de las obligaciones que asumieron con tal decisión para las sociedades que representaban, de no ser conscientes del contenido de los acuerdos que adoptaron la actuación mínima exigible a un responsable público hubiera sido no validar los nombramientos referidos.”

5. Lo triste es la cronología del delito. Los pagos cuestionados tienen lugar en el ejercicio económico 2000-2001 de las sociedades mercantiles marbellíes, que es analizado por el Tribunal Cuentas y da lugar a un informe de fiscalización datado en….¡¡¡2004!!. La querella de la fiscalía se formaliza el ..¡¡¡2006!!!; el Juzgado numero uno de Marbella ultima la instrucción transformándolo en procedimiento abreviado en el año ..¡2009!  y finalmente la Audiencia Provincial dicta sentencia a finales del 2011.  Podemos aventurar que en el mejor de los casos la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo resolverá el recurso de casación en el año 2013, e igualmente podemos pronosticar que los encartados recurrirán en amparo ante el Tribunal Constitucional que lo inadmitirá en el año 2014.  Pues bien, dado que el pájaro cuco nació en 1957, para entonces tendrá precisamente 57 años, de manera que todavía le quedan tres años de esperanza para jugar a la ruleta judicial o para confiar en que se apruebe una norma penal mas favorable o que el Tribunal de Derechos Humanos u otra instancia pueda fijar criterio en su favor. Y mientras tanto, “el vivo goza de buena salud”.

 6. En fin, si alguien desea emplear estas fiestas navideñas en leer “Corrupción en Marbellami” pues aquí tiene la  Sentencia íntegra: ¡¡460 folios de detalle y ciencia…¡¡¡ Y luego dicen que el pescado es caro!

Decía el profesor García de Enterría que la discrecionalidad era el caballo de Troya del Derecho Administrativo y por mi parte, añadiría que la “discrecionalidad técnica” es “el lado oscuro” del control de las oposiciones y concursos, escurridizo a las redes del control jurídico. La primera década tras la Constitución, por inercia histórica, consideraba que la “discrecionalidad técnica” tenía categoría de dogma, de manera que las sentencias judiciales consideraban que los Tribunales Calificadores gozaban de una especie de infalibilidad papal al calificar ejercicios y que no admitía discusión ni supervisión judicial.  La segunda década, vino de la mano del Tribunal Constitucional que al estilo del aperturista Concilio Vaticano II, dictaminó que se podía controlar la valoración de los Tribunales calificadores en caso de “errores manifiestos”, o cuando tratándose de exámenes tipo test, la discrecionalidad resultaba “cero”. La tercera década y un poco mas allá, etapa en que estamos inmersos, ha dado un paso adelante en el control jurisdiccional, bajo una especie de Teología de la Liberación por parte de algunos tribunales contencioso-administrativos, que comienzan incluso a admitir pruebas periciales para demostrar el error de la calificación, la bondad de la formulación de la pregunta o la idoneidad de la respuesta,  o que incluso cuando la pregunta del ejercicio en entredicho versa sobre aspectos jurídicos, el mismísimo Tribunal contencioso – experto en derecho- examina la validez del criterio del Tribunal administrativo calificador y lo anula o sustituye.

Pues bien en este contexto que como la canción, parece ser de “dos pasitos adelante, y uno atrás”, cobra interés la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2011 (rec.2487/2010), cuyo ponente es Vicente Conde Martín de Hijas, tras su fecundo paso como magistrado por el Tribunal Constitucional. Dicha sentencia, que comentaré brevemente introduce un importante Fundamento de Derecho que reproduciré.

1. Comencemos recordando que se trata de la impugnación de la valoración del ejercicio práctico de las pruebas selectivas para Técnico Superior de la Comunidad Autónoma, especialidad laboral, discutiéndose la respuesta correcta a la luz de la reglamentación de la Seguridad Social sobre la  inclusión de determinados conceptos salariales en la base de cotización. Oigamos al Tribunal Supremo, aunque la sentencia íntegra está aquí:

SEXTO. – Precisado lo anterior, procede pues determinar si la sentencia impugnada al desestimar la pretensión del recurrente relativa a la calificación de la cuestión 1 del segundo supuesto práctico del segundo ejercicio de las pruebas selectivas, al entender que aquélla integra el núcleo de la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, infringe los artículos 23.2 y 9.3 de la Constitución y la jurisprudencia que cita.

Tal cuestión debe ser abordada recordando (por todas, sentencia de 13 de julio de 2011 -R.C. nº 4964 / 2007- F.D. 5º-) que los límites susceptibles de control jurisdiccional que la jurisprudencia tradicional declaró respecto de la llamada discrecionalidad técnica fueron estos: los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala y Sección, en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica, entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños” .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

Y un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que se justifica por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

La anterior premisa jurisprudencial conduce a la desestimación del primer motivo del recurso de casación pues debemos recordar que la pretensión deducida por el recurrente en el proceso de instancia, e incluso en el actual recurso de casación, se fundamenta en el hecho de considerar, en contra de lo sostenido reiteradamente y de forma motivada por el Tribunal Calificador, que la prima del contrato de seguro de vida por importe de 35 euros/mes debe quedar incluida en la base de cotización (tal como reflejó en el ejercicio que obra en la ampliación del expediente administrativo), aspecto éste que sin lugar a duda alguna representa ese “núcleo material de la decisión” al que hemos hecho referencia, constituyendo el estricto dictamen o juicio de valor técnico que, con independencia del cariz jurídico que en este caso reviste, queda excluido del control de los órganos jurisdiccionales.

Tampoco advertimos que la sentencia impugnada vulnere la jurisprudencia de esta Sala que el recurrente invoca, pues las dos primeras sentencias citadas, además de referirse a exámenes con preguntas tipo test, contemplan, respectivamente, un supuesto en el que el error técnico aparece acreditado por una prueba pericial y otro, en el que el error resulta constatable con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común; es decir, que no requiere de saberes especializados, circunstancias por tanto completamente diferentes a las del caso que nos ocupa, en el que el presunto error se construye y apoya en las solas argumentaciones del recurrente y cuya determinación requiere de conocimientos jurídicos. Y la tercera aprecia el cumplimiento en el ejercicio de un opositor de los criterios mínimos fijados por el Tribunal Calificador, según lo dispuesto en las bases de la convocatoria, para entrar a corregirlo, devolviéndolo a dicho Tribunal para que procediera a evaluarlo, afectando por lo tanto a los “aledaños” del juicio técnico que, según hemos dicho, sí son susceptibles de revisión judicial.”

2. Aunque la sentencia es clara en sus términos señalaré los argumentos mas  relevantes. De un lado,  se apoya en distinguir el núcleo duro de la discrecionalidad técnica (criterio de fondo del Tribunal Calificador: decidir si la respuesta es correcta o no) y los “aledaños”( condiciones o pasos instrumentales para tomar la decisión y que deben aplicarse bajo un triple parámetro de contro: a) La convocatoria; b)Las condiciones de igualdad para los aspirantes; c) La motivación). En términos gastronómicos, en el restaurante se distinguiría el núcleo técnico ( el plato cocinado, cuyos ingredientes, condimentación, guisado y presentación pertenece a la exclusiva discrecionalidad del cocinero) y los aledaños ( el servicio de camareros, los cubiertos, el tiempo disponible para almorzar, la forma y orden de manejo de cubiertos y utensilios, los precios y términos en que se anuncia el menú y su correspondencia con lo servido,etc).

Pues bien a la hora de controlar al Tribunal calificador de ejercicios de oposiciones, aplicando un símil de  semáforos, habría luz roja para el control judicial cuando se trata de asomarse al núcleo duro de la decisión, sin que lógicamente un Tribunal contencioso-administrativo pueda entrar a controlar por ejemplo, el mayor o menor acierto de un ejercicio para ser veterinario, e incluso sin que pueda controlar ( y aquí asoma un inquietante hallazgo de la sentencia comentada) el criterio de una respuesta jurídica a cuestión jurídica ( tal como la que verse sobre plazos del proceso contencioso-administrativo o sobre los elementos del acto administrativo), pues insisto en que lo que nos dice literalmente ahora el Tribunal Supremo es que: “con independencia del cariz jurídico que en este caso reviste, queda excluido del control de los órganos jurisdiccionales.” (en el caso analizado, era un caso práctico de Derecho Laboral sobre aspecto salarial cuya respuesta la da la propia Ley, y sin embargo, el Tribunal Supremo no “abre el melón” del control manteniéndose al margen).

En cambio, habría luz verde cuando se trata de controlar los aledaños (ej. Tiempo disponible para el ejercicio, si los temas se ajustan al temario de las bases, publicidad de los ejercicios, igualdad de los aspirantes en las condiciones de las pruebas,etc).

Y finalmente existiría una luz ámbar, que permitirá el control con cautela, referido a los casos de exámenes con pruebas tipo test, siempre que se acredite: A) mediante prueba pericial consistente el error de la decisión ( ya que en tales pruebas la respuesta correcta es una sola entre varias alternativas); B) Se evidencie “ con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común” ( esto es, el error lo apreciaría el común de los mortales, pero sin poder tildarse de error controlable aquella decisión del Tribunal calificador que para ser combatida requiera análisis jurídicos o forzar pericias y argumentaciones).

3. En fin, quede constancia de este último eslabón en el control jurisdiccional de oposiciones y recursos, y aunque se ha avanzado mucho en la tutela del mérito e igualdad en las oposiciones y concursos, para Sevach queda aún camino por recorrer. Permítaseme una imagen. Hace tiempo, cierto Catedrático de Medicina me explicaba que a mediados del siglo pasado, cuando un paciente se moría tras padecer retortijones, sudores y vómitos, y se desconocía la causa real, se decía que había fallecido del “Cólico miserere”, y se quedaban tan panchos tanto el médico como  la familia del paciente reconfortada al poder ponerle “nombre al monstruo”.

Pues bien, en las oposiciones y concursos, el nombre del monstruo es “Discrecionalidad técnica” y cubre muchos virus y patologías, limitándose el forense (en sentido tanto médico como judicial) a aplicar la extremaunción con los óleos de la “discrecionalidad técnica”. Y es que el sacramento de la extremaunción, como su nombre indica, se administra al cristiano moribundo con bonitas palabras y gestos…pero no le mantendrá vivo.

La presunción de inocencia cubre a todos los ciudadanos, sean villanos, nobles o consortes de miembros de la Familia Real. Y por eso no seré yo quien atribuya al “yernísimo” delito de tráfico de influencias, cohecho o similar. Sin embargo, es ineludible comentar a título personal esta especie de “Poltergeist” o fenómenos extraños en torno a esta versión del barón de Munchhausen en que se ha convertido el Duque de Palma,  pues  igual que las aventuras del embustero Barón, resulta extraordinariamente fantasioso que el duque consorte acopiase ingente patrimonio, formalizase contratos millonarios con entidades interpuestas, “pasase el cepillo” ante los políticos y  siguiese una hoja de ruta hacia la opulencia de convenio en convenio,  todo ello con desfachatez “olímpica” (apropiada a su destreza con los pelotazos de balonmano).

  Por eso, la libertad de expresión y el derecho a analizarlo es irrenunciable, así que me atrevo a conjeturar por un lado, que la presunción de moralidad del Duque ha sido desvirtuada, y que la situación planteada es consecuencia de la concepción angelical de la Familia Real en nuestro Ordenamiento Jurídico. Veamos.

 1. La institución de la Monarquía goza de un blindaje constitucional capaz de soportar todos los vendavales. Bien está el blindaje si los llamados a ejercer tales cargos tienen la cabeza sobre los hombros y las manos limpias pero si muestran humanas debilidades difícil será ponerle el cascabel jurídico al gato.

2. L a Casa Real cuenta con un presupuesto con gran nivel de opacidad. Nadie quiere saber la marca de papel higiénico de la familia real pero sí cuánto se gasta en un mínimo desglose de conceptos, de manera que tras las grandes cifras pudiera ser que entre “picos, palas y corrupciones”, se cuenten millones.

3. L a Casa Real cuenta con un interventor de designación regia y con un estatuto que centra sus deberes bajo la premisa tácita de que “ayuda a controlar, si no estorba”, tal y como desarrollé en un post anterior.

4. Si el yernísimo cobra a unas Administraciones por unos servicios que están sobrevalorados o sin concurrencia competitiva, cortejando a políticos sin escrúpulos,  podría decirse el castizo “entre todos la mataron, y ella sola se murió”, pues hay corresponsabilidad.

A) La responsabilidad recaerá en un legislador que no ha fijado un Estatuto de los consortes de los infantes bajo una camisa de fuerza normativa como la que se impone al común de los funcionarios públicos. Mal se puede conculcar una Ley que no existe, aunque ello no impide la enérgica reprobación moral porque si alguien se beneficia de la condición aristocrática para los elogios, aplausos y celofán, también lo será para exponerse a la crítica.

B) La responsabilidad recaerá en un legislador que ha confiado cándidamente en fundaciones en manos públicas que se alzan en “manos negras” que mas que la “huida del Derecho Administrativo” suponen la “burla del Derecho”, y como no, en aquéllos que desde sus cargos en el poder ejecutivo han tirado de esas “cajas negras” con generosidad y sabiendo que no hay cartel de “cuidado con el perro” porque no hay perro que ladre ante los rufianes.

C) La responsabilidad recaerá en aquéllos que confiando en la benéfica infuencia del yernísimo han pagado o dado el visto bueno a tales pagos, pues tal y como decía Santa Teresa de las prostitutas, es mas reprochable “el que paga por pecar que el que pega por la paga”.

D) Y la responsabilidad- moral al menos- recaerá en el propio Monarca bien a título de  “culpa in eligendo” ( el yerno real recibió las bendiciones de los suegros para su matrimonio), o “culpa in vigilando”( ¿ no podía preguntarse por las razones del asombroso ascenso del consorte Urdangarín a Rey Midas, que convertía en oro todo lo que tocaba?). Ello sin olvidar que el monarca, como “paterfamilias” bien podía fijar unas instrucciones domésticas o internas, a buen entendedor, para sus hijos y consortes.

E) Asimismo la responsabilidad recae en los medios de comunicación porque es notorio el pacto de silencio y el compromiso de “tacto” en cuanto rodea a la familia real, dejando pudrirse situaciones y no abriendo los ojos al pueblo con la misma lealtad que lo han hecho respecto de los políticos de todo pelaje. Eso pese a que el “ruido de furia” sonaba en Barcelona y los mentideros públicos y aunque alguna molesta pregunta parlamentaria fue enterrada sin pena ni gloria. Es verdad que una vez abierto el melón de la posible corrupción del Duque, y especialmente tras el tibio desmarque real ( “no es ejemplar” la conducta del yerno) se ha abierto la crucifixión mediática pero bien podía haberse iniciado mucho antes, ya que nadie se acuesta honrado y se levanta corrupto sino que los entramados llevan tiempo y todo se sabe.

 Así, cuando hay muchos responsables se evaporarán las responsabilidades personales. Para Sevach no hay que buscar chivos expiatorios de responsabilidades sino elaborar instrumentos legales apropiados para acabar con desaprensivos. El hombre de la calle puede no respetar la ley y será castigado por ello pero el ambicioso que abusa de la condición pública no merece la impunidad.

5. Al yerno lo de poco “ejemplar” queda corto y lo de “delincuente” le queda grande. Así, me parece inapropiado lo de conducta “poco ejemplar” , pues el “ejemplo” se da a quien está en las mismas condiciones de actuar. Y así resultaba poco ejemplar la conducta de Ernesto de Hannover cuando insultaba a los periodistas u orinaba en la vía pública, ya que son conductas que potencialmente podría llevar a cabo el común de los ciudadanos. Y resulta delictiva la conducta de Teodorín Obiang puesto que desviaba fondos públicos obtenidos abusando de su cargo de ministro de Guinea para su pompa personal.

 En cambio, la conducta de Iñaki Urdangarín y referida al abuso de su imagen, “dejándose querer” para obtener fondos de empresarios privados, de fundaciones públicas y de cargos públicos, resulta “moralmente reprochable” y similar a la que se supo en el Reino Unido de Sara Ferguson cuando fue filmada con cámara oculta solicitando una fuerte suma de dinero a cambio de vender favores de su ex marido, el príncipe Andrés ( medio millón de libras como precio para poner en contacto a un supuesto hombre de negocios con el príncipe Andrés).

6. El problema en el caso de Urdangarín es que su conducta se cualifica negativamente por múltiples razones:

a ) No es episódica o puntual, sino que revela un “estilo de vida” continuo;

b) No consiste en extender simplemente la mano sino en montar un entramado para la máxima cosecha;

c) No puede explicarse en la ignorancia pues ya es mayorcito, y además sabía en lo que se metía cuando se casaba con la infanta Cristina, y qué imagen esperaba la ciudadanía de él;

d) No puede explicarse en la necesidad económica pues contaba con medios propios, familiares y del entorno regio para ser feliz y contar con el cumplimiento de los sueños mas ambiciosos: poder, prestigio, salud y dinero…pero hacía falta más;

e) Y no puede escudarse en actuar como Robin Hood ya que los fondos así obtenidos no contaban con un destino, aunque fuere parcial, hacia ONGs, entidades benéficas o causas nobles sino hacia el Instituto Nóos cuya filantropía se limitaba al engorde de su amo; y

f) Y no puede explicarse en la negligencia o descuido ya que tras destaparse el caso, era de esperar una respuesta clara, con arrepentimiento y gallardía, entonando el mea culpa y exculpando a quien tenga que exculpar, y culpando a quien tenga que culpar. Así, se ve que “los ricos también lloran” pero “los consortes regios prefieren hacer footing”.

7. Así y todo tengo curiosidad por ver que inventa en el posible juicio público ahora el Barón de Munchausen para explicar sus hazañas en caso de ser imputado. También me gustaría conocer la reacción del Rey frente a esta traición de su yerno y aunque no podría castigarle al estilo de Vito Corleone si fuere engañado por el marido de su hija (“Me has faltado al respeto y no debes preocuparte porque no habrá una segunda vez”), posiblemente a puerta cerrada de la Zarzuela ha mostrado una “real indignación” con la naturalidad expresiva del monarca que cuando deja el protocolo suele ser expeditivo y claro (recordemos aquello de “ ‘¿Por qué no te callas?¡”).

En definitiva, que para Sevach en la Casa Real habitan o viven a su costa demasiadas “almas” y no todas merecen ser salvadas ( yernísimos, hermanísimas…. y ya veremos los nietísimos cuando crezcan).

Para finalizar y mostrando el contraste entre la situación regia y el pueblo llano en los tiempos convulsos os recomiendo mi artículo en La Nueva España sobre el Annus horribilis.

La semana pasada el Consejo de Ministros dejó sobre la mesa el Reglamento de desarrollo de la conocida Ley Sinde, coloquialmente Ley Sin-descargas y ahora Ley Sin-desarrollo. Nada que objetar a que un Gobierno en funciones deje sobre la mesa una decisión de tanto calado e impacto social. El problema viene dado porque la Ley Sinde ( mas bien, la Disposición final cuadragésima tercera de la Ley de Economía Sostenible de 4 de Marzo de 2011) es una norma de rango legal que pretendía una labor pedagógica ( como el clásico “si bebes, no conduzcas” el mensaje sería “si navegas, no descargues”) y para ello diseñó un engendro administrativo-judicial: una autoridad administrativa (Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual) y un órgano judicial contencioso-administrativo con intervención supuestamente de control judicial pleno. Nada de eso: ni es autoridad administrativa pura ( es un órgano con composición propia de comisariado político ante la ausencia de técnicos o juristas natos), ni hay control judicial pleno ( pues los Juzgados Centrales Contencioso-Administrativo están llamados a ejercer por un procedimiento sumarísimo un mero control de visado de la autorización, bien para que la Administración pueda acceder a los datos personales del “pirata”, o bien para que aquélla pueda ejecutar forzosamente el bloqueo de la web sospechosa dando las órdenes oportunas a las operadoras de la red, o sea, la crónica de una bendición judicial anunciada).

Es cierto que siempre quedará la impugnación por los afectados ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y los incidentes cautelares para frenar la apisonadora ministerial, pero mientras el pleito va y viene ( ¿dos años?), se consuma la aniquilación del “terrorista intelectual”. Algo así como lo reflejado en la vieja película Fahrenheit 451 ( y libro de igual nombre), donde los bomberos de forma expeditiva queman los libros en las casas- incluso con sus dueños dentro- por el interés del gobierno en hacer felices a los ciudadanos alejándoles de tan nocivos alimentos para la mente.

En esas condiciones, la Ley Sinde como los malos toros está en condiciones de regresar al toril, y para ello, para saber exactamente de la mano de un jurista de talla, el criterio del Derecho europeo y las limitaciones de la Ley Sinde, se ha publicado en  la célebre Revista Unión Europea Aranzadi en noviembre de 2011 un artículo titulado significativamente “El Contexto europeo de la Ley Sinde ” que os ofreceré completo.

Dicho artículo tiene el inconveniente de que habla de grandes cosas con una precisión técnica cuya lectura es para iniciados en el Derecho, pero tiene la grandísima ventaja, por un lado, de que procede de una de las máximas autoridades en Derecho europeo de nuestro país (David Ordoñez Solís, magistrado, Doctor, profesor y consultor), y por otro lado, que es un artículo completo, ordenadísimo, con el ritmo de una sinfonía, ilustradísimo con la cita de las sentencias comunitarias y además contundente en conclusiones fundadamente críticas.

Eso sí, me permito completar el artículo con una prueba de como la publicación en papel difícilmente puede competir con la publicación electrónica ya que el artículo alude a como el Tribunal de Justicia Europeo “está a punto de pronunciarse sobre la legalidad en relación con el derecho fundamental de la privacidad de los filtros y bloqueos de las comunicaciones electrónicas basadas en la protección de los derechos de autor en el asunto Scarlet Extended”, y lo cierto es que al tiempo de publicarse tan estupendo artículo la sentencia se ha dictado el  24 de Noviembre de 2011, y la misma concluye en que “el Derecho de la Unión se opone a un requerimiento judicial por le que se ordena a un proveedor de acceso a Internet establecer un sistema de filtrado de todas las comunicaciones electrónicas que circulen a través de sus servicios, que se aplique indistintamente a toda su clientela, con carácter preventivo, exclusivamente a sus expensas y sin limitación de tiempo”. O sea, que los proveedores de internet tampoco estarían obligados a aceptar decisiones, ni reglamentos o leyes que les conviertan en el Gran Hermano Chivato de la Administración. Con ello se produce una pequeña victoria frente a la tendencia europea que en un post anterior me llevó a calificar de Jaque mate europeo a las Descargas Ilegales.

Y como decía San Juan Bautista sobre que  no era digno de desatar las sandalias del que venía detrás, yo diría que no puedo interpretar a quien sabe mas que yo de este tema, así que aquí os dejo el enlace con el texto completo del artículo de David Ordóñez para que lo disfrutéis, sin perjuicio de la posible consulta en texto papel en Aranzadi, editorial que demuestra como conciliar los viejos odres del derecho con la rabiosa actualidad.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo 21 de Noviembre del 2011 ( rec. 6739/2009) resuelve la curiosa impugnación por un Sindicato de la publicación del Diario Oficial Autonómico en formato electrónico por considerar que tal medio exclusivo sin formato papel conculca el principio constitucional de la publicidad de las normas. Es el primer duelo ante el Supremo de la vieja escuela de juristas cómodos con el formato papel y la nueva tendencia a servirse exclusivamente del formato electrónico.

1. El reglamento autonómico valenciano en su apartado impugnado dispone que “El Diari Oficial de la Comunitat Valenciana se publicará en formato electrónico, como única versión, que tendrá la consideración de oficial y autentica”. El problema radica en lo de “única versión” y su vocación excluyente del formato papel.

2. El sindicato impugnante argumenta:

Expresa que el reglamento autonómico impugnado se sustentaba en una opción economicista, al hacer desaparecer la publicación en papel del boletín oficial, sin atender al principio de publicidad de las normas recogido en el art. 9.3 del texto constitucional . El Decreto autonómico de referencia no ha señalado dónde se ha de publicar el denominado formato electrónico del boletín. Dando por hecho que fuera en internet, ello supondría una limitación para su acceso, ya que la red no alcanza a todos los lugares de la Comunidad Valenciana, y hay personas que carecen de los necesarios conocimientos informáticos. Y, desde el punto de vista de la seguridad, su publicación quedaría a expensas de posibles modalidades de intrusismo informático.

No se manifiesta en contra de que el Boletín se publique de dicha forma, pero sí a que lo sea de un modo exclusivo. La posibilidad de que los ciudadanos ejerzan sus derechos y cumplan sus obligaciones, está a expensas de la oportunidad de conocer las normas jurídicas mediante instrumentos de fácil difusión general. Las oficinas PROP de la Comunidad Valenciana sólo permitirían su consulta en determinadas, y no todas, poblaciones del territorio autonómico.

Los muchos afiliados y delegados del sindicato, así como la generalidad de los ciudadanos afectados, quedarían privados de la posibilidad de consultar el boletín, y conocer los actos que les afectan. Considera, en fin, clara su legitimación para defender los intereses de sus afiliados y miembros de Comités de Empresa”.

3. El Tribunal Supremo desetima la demanda con los siguientes argumentos:

Y es que, a tenor del artículo 11 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, de carácter básico a tenor de su disposición final primera , la publicación de boletines o diarios oficiales en las sedes electrónicas de la Administración, órgano o e entidad competente tendrá, en las condiciones y garantías que cada Administración Pública determine, los mismos efectos atribuidos a su edición impresa.

Dicha norma no debe ser interpretada en sentido contrario a la evolución de la Administración mediante la utilización generalizada, en sus diversos procedimientos y relaciones con los ciudadanos, de medios de comunicación electrónica. Una interpretación sistemática de la ley impide considerar que la edición electrónica del boletín oficial sólo sea posible si se produce a la par que la impresa. Antes bien, lo que quiere decir el legislador es que los efectos hasta ahora atribuidos a la edición impresa, o que en cualesquiera leyes se asocien a la publicación escrita de un boletín o diario oficial, se deberán aplicar por igual a la edición informática. Sin embargo, en modo alguno exige la compatibilización de ambas ediciones, impresa y electrónica. Es ésta una posibilidad a disposición de la Administración, pero en ningún caso un deber de la misma.

Sorprende, por lo demás, que el sindicato recurrente denuncie la dificultad de acceder a la edición electrónica del boletín oficial. Particularmente cuando se refiere a su propia incapacidad, ya que es de suponer a los sindicatos, y la práctica cotidiana así lo demuestra, medios suficientes para el manejo de los medios informáticos. En cuanto a sus afiliados, al resto de trabajadores o a la generalidad de ciudadanos, no puede admitirse que el acceso a la edición electrónica de un diario o boletín oficial suponga mayor dificultad que su consulta impresa. La primera tiende a ofrecer un conocimiento ágil, dinámico y rápido a todos los ciudadanos, mientras que la segunda queda reservada al conocimiento de unos pocos con medios para adquirir cotidianamente los documentos correspondientes.

Otra cosa es que, en relación con ciertas capas de la población, especialmente la tercera edad y las personas desfavorecidas cultural y económicamente, pueda existir cierta dificultad en el acceso a la edición informática de los boletines, en línea con el tan temido riesgo de la brecha tecnológica. Pero, por un lado, para evitarlo, la misma y citada Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, previene una serie de derechos de los ciudadanos y de obligaciones de la Administración, en particular en su artículo 8.1 , también de carácter básico, que previene que “Las Administraciones Públicas deberán habilitar diferentes canales o medios para la prestación de los servicios electrónicos, garantizando en todo caso el acceso a los mismos a todos los ciudadanos, con independencia de sus circunstancias personales, medios o conocimientos, en la forma que estimen adecuada”. Y, por otro lado, no puede admitirse que, para aquellos colectivos , la consulta de la edición impresa, como regla general, resulte más fácil o accesible que la edición electrónica.

4. Triunfo pues, del Boletín Oficial Electrónico y atrás quedará la costumbre de pulular por las Oficinas para consultar los Boletines en papel. Ahora se podrán consultar desde casa o desde cualquier ordenador, buscar rápidamente la disposición, descargarla y en definitiva, ciudadanos y Administración ganarán en tiempo y economía de medios.

Y es que mantener el formato papel y el electrónico sería ridículo, recordándole a Sevach el viejo chiste.

Un joven directivo dicta nuevas instrucciones a los funcionarios : “ Estamos en el siglo XXI, de las nuevas tecnologías. A partir de mañana quiero que todos los estantes de archivos con papeles inútiles, amarillos y de puro trámite, sean vaciados y tirados a la papelera. No quiero esas toneladas de papel ocupando espacio para nada. Y quiero que lo hagáis ya…. Pero eso sí, no se olviden por si acaso de hacer una copia”.

Hoy traigo dos noticias, una buena y una mala . La buena es que todos, y digo todos, mis amigos Jueces, Abogados del Estado y Secretarios judiciales  han recibido la Gran Cruz de San raimundo de Peñafort, y así lo refleja literalmente el BOE. La mala noticia es que la dicha dura poco pues el BOE de 6/12/11  publica la siguiente correccion de errores.
Advertidos errores en el Real Decreto 1746/2011, de 25 de noviembre, por el que se concede la Gran Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort a la Carrera Judicial y al Tribunal Constitucional, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» número 287, de 29 de noviembre de 2011, se procede a efectuar las oportunas rectificaciones:
En el título, donde dice: «a los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional», debe decir: «a la Carrera Judicial y al Tribunal Constitucional». En el párrafo segundo, donde dice: «Vengo en conceder a los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional (…)», debe decir: «Vengo en conceder a la Carrera Judicial y al Tribunal Constitucional (…)».

E idéntica corrección publica el BOE aunque referida a que tal galardón se otorga al Cuerpo de Abogados de Estado ( y no a los Abogados del Estado) y al Cuerpo de Secretarios Judiciales ( y no a los Secretarios Judiciales). O sea, la corrección de “horrores” lleva a aclarar que no se premia a las “personas” sino a los “cuerpos” ( pero no a los “cuerpos físicos”,  lo que  humanizaría a la justicia, sino a los “cuerpos virtuales” o agrupaciones de funcionarios).

Así que, visto lo visto, como se consolaba Job: El señor me lo dio, el señor me lo quitó, alabado sea el señor.

1. Lo cierto es que la Gran Cruz de Raimundo de Peñafort, como otros galardones que el Estado otorga cumplen una doble función, de reconocimiento de una actividad meritoria, y de estímulo al común de los mortales. De ahí, que provoca en Sevach cierta perplejidad que tan prestigiosa Cruz ( conocida coloquialmente como “la Raimunda”) se otorgue a un “cuerpo” y no a una persona singular, y además a “todos los cuerpos” que tocan las teclas de la justicia ( jueces, abogados del Estado, secretarios y funcionarios de la Administración de Justicia, además de concederse al cuerpo nacional de policía y a la guardia civil). La justificación del premio es noble y se centra en la: “defensa de los derechos y libertades frente a la violencia terrorista”, aunque el resultado tiene tintes ridículos, tanto por lo que incluye, como por lo que excluye.

Por lo que incluye, ya que es incongruente premiar a todos los cuerpos justiciales y policiales, al margen del papel de unos u otros, y dentro de cada cuerpo, ya que es evidente que la inmensa mayoría de los pertenecientes a tales agrupaciones funcionariales son ajenos a esa actividad de defensa contra el terrorismo, ej. jueces laborales, secretarios judiciales del orden mercantil, abogados del Estado en excedencia, fiscales para defensa de menores, guardias civiles del Seprona, etc. 

Y por lo que excluye, porque hay funcionarios de cuerpos que seguramente han prestado valioso apoyo a la causa de lucha contra el terrorismo, ej. abogados del orden penal en el país vasco, médicos que han atendido víctimas del terrorismo, notificadores o funcionarios del Ministerio del Interior,etc.  

2.  Aparte de la dificultad física para que un “cuerpo virtual” lleve un distintivo y lo exhiba, se produce una desnaturalización del galardón. Veamoslo con una  fábula. Sería  algo así como si el Director del Zoológico otorgase un premio anual, llamado la Gran Cruz de Tarzán Domador, a los animales salvajes que demostrasen un mérito especial en cuanto a limpieza de su jaula y mansedumbre con los visitantes. El primer año se lo otorgó a Tantor el elefante porque jugaba con los niños y con su trompa limpiaba a chorros de agua la jaula. El segundo año se le concedió a Chita la mona porque imitaba a los visitantes y ordenaba la jaula. El problema vino cuando el Director del Zoo la concedió, no a los animales concretos, sino a “los felinos, los simios, las aves, los reptiles… y todas las especies animales que se exhiben en el Zoo”. Ni que decir tiene que el galardón descendió en su cotización animal y estímulo.

Moraleja: “Lo que a todos se da, nadie lo percibe como propio”

Es sabido que los procuradores obtienen su retribución con arreglo a aranceles fijados reglamentariamente en función de la cuantía del pleito que está en juego. De ahí que lo habitual es la aplicación automática de una regla matemática para saber el alcance de su retribución en un litigio concreto. Sin embargo, el recientísimo Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 15 de Noviembre del 2011 ( rec.3337/2007) desestima el incidente de nulidad de actuaciones en relación con el demoledor Auto anterior de la misma Sala (rec.3337/2007) que estableció que las liquidaciones desproporcionadas de tales aranceles pueden minorarse bajo el prudente arbitrio del Tribunal en el orden contencioso-administrativo. Toda una revolución en el hipermercado judicial.

1. Veamos el caso concreto. Se trataba de la tasación de las cotas de un recurso de casación formulado por la Administración del Estado frente a la sentencia de la Audiencia Nacional que anuló una sanción a Telefónica por importe de cincuenta y siete millones de euros. La Abogacía del Estado consideraba excesivas la minuta del Letrado (por cuantía de 243.576 euros) como los derechos del Procurador (por cuantía de 106.769,27 euros) y el Tribunal Supremo los recortará y fijará en 25.000 para el letrado, y la mitad, esto es, 12.500 para el procurador.  La argumentación del caso concreto sirve al Tribunal para fijar una doctrina general de enorme importancia.

2. Ahora examinemos la tesis del Consejo General de Procuradores de España que mantiene:

a)   La regulación por arancel de los derechos de éstos no debe modularse en función del principio de proporcionalidad,  puesto que viene fijado por una disposición de carácter general, o norma reglamentaria estatal ( Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre), que ha de aplicarse en sus propios términos.

b)   La limitación arancelaria de los procuradores fijada por el Real Decreto-Ley 5/2010 se limita a un techo aplicable solamente a los procedimientos concursales, en términos similares a los de los administradores del concurso.

c)    El principio de proporcionalidad lesionaría la seguridad jurídica y sería fuente de conflictividad.

3.Y ahora conozcamos las razones del Tribunal Supremo para asentar la potestad del juez contencioso-administrativo para recortar los aranceles de procuradores:

a)            Primero, sienta los criterios en materia de honorarios de letrado: “Entre los factores determinantes de la procedencia de los honorarios debe atenderse tanto a la complejidad del recurso de casación como a la importancia de los intereses económicos subyacentes y, sobre todo, al trabajo profesional puesto de manifiesto en el escrito (en este caso, de oposición) de la parte acreedora al cobro de las costas.”

b)            Segundo, el Tribunal considera que la facultad que le concede el art.139.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para limitar la cuantía de imposición de costas, antes de su tasación, con mayor razón podrá hacerlo con posterioridad a la misma. Afirma el Tribunal Supremo: “el tribunal considere que exceden de una cifra máxima para cuya fijación viene autorizado, en lo que se refiere a la imposición de costas, por el artículo 139.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Si tal facultad de fijar la cifra máxima de costas a cargo del vencido puede hacerse por la Sala libremente a priori(esto es, antes de la tasación pormenorizada de las costas) y ello pudiera implicar la no sujeción estricta a las reglas arancelarias, ninguna razón de fondo existe para que, en casos de manifiesta desproporción, el tribunal no atempere también a posteriori, hasta un determinado máximo, el importe de los derechos económicos del Procurador que pueden ser cargados al condenado en costas.”   

c)             Tercero,  el Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo, por el que se amplia la vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal, aunque fija la limitación  arancelaria en 300.000 euros y se aplique a los procesos concursales, supone la introducción del principio de proporcionalidad como límite al régimen arancelario de los Procuradores de los Tribunales y abre, pues, la vía a la aplicación no necesariamente automática de las escalas o “tablas” para la fijación de sus derechos que contiene el Real Decreto 1373/2003 en casos de desproporción manifiesta.

d)            Cuarto, además “la apelación al principio de igualdad entre profesionales permite inferir que el tratamiento dispensado a la impugnación de los honorarios devengados por los abogados e incluidos en la tasación de costas puede extenderse, bajo la guía del principio rector de evitar liquidaciones manifiestamente desproporcionadas, también a la impugnación de los derechos de los procuradores cuando se incluyan en las tasaciones de costas.”  

e)            Quinto, la pauta para apreciar la desproporción viene dada por la referencia de los honorarios del letrado que interviene en el mismo pleito, hay que para la Sala la función del procurador es accesoria de la letrada, afirmando que “   no puede prescindir de la comparación con los honorarios devengados por el Letrado defensor de la misma parte acreedora y cuya intervención procesal es, como ya hemos afirmado, más relevante para el éxito de las pretensiones.”

4. Así sentada la doctrina general,  el Tribunal Supremo volviendo al caso concreto considera que procede reducir al letrado de Telefónica la minuta sustancialmente pues ya tuvo un pleito anterior sobre caso semejante del mismo cliente,lo que le facilitó ahora la defensa en idénticos términos (menor complejidad, menor trabajo y menores honorarios), y como el procurador lleva a cabo una labor instrumental y accesoria del abogado, pues le reduce el arancel a la mitad.

5. Y siguiendo con la historia, el el Ilustre Consejo General de Procuradores de España y el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid plantearon la nulidad de actuaciones frente a tan inquietante auto, y por” si no querían café le dieron dos tazas” ya que el reciente Auto de la misma Sección y Sala de 15 de Noviembre de 2011 (rec.3337/2007), aun con dos votos discrepantes de los magistrados, despacha desestimando tal nulidad por considerar que el Auto no es arbitrario, ni irracional ni ocasiona indefensión, ni atenta al principio de igualdad, añadiendo que “ en el auto ahora impugnado: a) se aplican disposiciones con rango legal (el citado Real Decreto-ley 5/2010 ) que no habían sido hasta este momento objeto de aplicación por la Sala; y b) existen precedentes (auto de 15 de julio de 2010, en el recurso de casación número 1580/2009) en los que se ha considerado que la aplicación del arancel regulador de los derechos económicos de los procuradores debe ceder ante la potestad que otorga el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , potestad que “alcanza a todos los profesionales intervinientes en el proceso”.

6. En fin, no está mal que se aplique el principio de proporcionalidad en todas las ramas del derecho, y en la vertiente procesal de las costas en particular, pues al fin y al cabo, aquél es un principio general del derecho. Sin embargo, cuando se trata de vaciar una norma reglamentaria, y romper una amplia tradición de pacífica aplicación, que afecta a miles de profesionales y a su relación con los numerosos clientes, conviene que sea el propio legislador, o el propio ejecutivo al reglamentar, el que tome la decisión oportuna.

Y es que cuando un principio general del derecho desplaza una norma reglamentaria o una ley bajo el refuerzo de una interpretación finalista y una aplicación analógica,  hay que ser especialmente cuidadoso por el riesgo de sacudir los cimientos de la compleja pirámide del Ordenamiento Jurídico, máxime cuando hay mecanismos variados para reforzar las garantías para la expulsión de un reglamento o ley ( cuestión de ilegalidad del reglamento, cuestión de ilegalidad de la Ley inconstitucional,etc).

De ahí, que esta importantísima doctrina general, cobijada en un discreto Auto, para Sevach merecería incluso un acuerdo del pleno del Tribunal Supremo o que fuere acogida por alguna sentencia, por elementales razones de seguridad jurídica y para garantía de los profesionales así como de los jueces de lo contencioso-administrativo y abogados.

Mientras tanto, aquí tenéis el Auto íntegro para su lectura reposada. Y también el Auto que desestima la nulidad .

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de Noviembre de 2011(rec.103/2011) aborda una de las cuestiones que provocan mas litigios en los procedimientos competitivos, tales como concurso-oposición de acceso o concurso de méritos para provisión de puestos de trabajo, en los que algún aspirante tras vencer el plazo de instancias, aporta bien un nuevo mérito o bien la justificación de un mérito ya invocado. En el caso analizado la cuestión presenta un matiz singular tampoco infrecuente en la praxis administrativa ya que tras vencer el plazo de solicitudes, la Administración requirió telefónicamente a los aspirantes que no justificaban debidamente los méritos, con lo que el perjudicado por esta acreditación fuera de plazo impugnó la Resolución final.

1. La Sentencia desestima el recurso y confirma el hacer de la Administración al admitir la posibilidad de acreditación en un concurso de provisión de puestos de trabajo del mérito referido a la “conciliación de la vida familiar”, finalizado el plazo de instancias y tras requerimiento telefónico de la Administración, mediante certificado de empadronamiento de un familiar, extremo que se había  invocado expresamente- pero no acreditado- en el plazo de presentación de instancias. Oigamos a la sentencia:

la posibilidad de subsanación contemplada en el artículo 71 de la Ley 30/1992, ha sido ampliamente admitida por la Jurisprudencia no solo en lo referente a los defectos de la solicitud inicial , sino a la defectuosa acreditación de los méritos (STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 11 de octubre de 2010, rec. 4236/2009), es decir, ” no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, ya que los discutidos constaban todos en el expediente. Por el contrario, se trata, simplemente, de superar la deficiencia meramente formal de un concreto documento justificativo presentado” (STS. Sala 3ª, Sección 7ª, de 20 de mayo de 2011, rec. 3481/2009, y las que en ella se citan), es decir, se trata de completar la justificación de méritos que adolece de algún defecto o está incompleta (STS de 14 de diciembre de 2009, rec. 3661/2006)”.

Sobre la práctica del requerimiento de subsanación telefónico, despacha su irrelevancia la sentencia aduciendo:

toda notificación debe realizarse a través de un medio que permita tener constancia de su recepción (artículo 59.1 Ley 30/1992). No obstante, las irregularidades constatadas no resultan invalidantes, desde el momento en que se ha podido constatar que los interesados pudieron subsanar y completar la documentación, de modo que los requerimientos verbales cumplieron con su cometido, sin provocar situaciones de indefensión originadas por el defecto formal, únicas con entidad para provocar la anulabilidad(artículo 63.2 Ley 30/1992).”

2. Resumiremos la situación jurisprudencial actual.

En primer lugar, el criterio que preside esta materia es el indicado por doctrina reiterada del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2010 (casación 1719/2007 ) en la que «sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, debe reiterarse que su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del artículo 23.2 CE y, en consecuencia, deberá ser rechazada cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto constitucional que acaba de mencionarse. Y esta clase de resultado será de apreciar cuando la estricta aplicación de unas bases dificulten el acceso a la función pública en virtud de criterios carentes de racionalidad, con una desproporción manifiesta o derivados de hechos que no sean imputables al aspirante que sufriría la exclusión» .

En segundo lugar, el criterio sobre la aplicabilidad del art.71 de la Ley 30/1992 en los procedimientos competitivos de concursos de méritos es resuelto por el Tribunal Supremo sin criterios absolutos ni automatismo favorable ni negativo. Será en cada caso concreto, cuando habrá que apreciar o no la procedencia de tal subsanación, pues el Tribunal no quiere perder de vista que existen una Convocatoria que fija las reglas del juego para todos los aspirantes.

En tercer lugar, el Tribunal Supremo se asienta sobre el criterio de “lo razonable”. ¿ Y qué es razonable para el Tribunal Supremo?. Pues la Sentencia del TS de 14 de Septiembre de 2004 ( rec.2400/1999) y que se consolida en Sentencia de fecha 4 de mayo de 2009 (rec. 5279/2005 ) nos lo muestra,  sentencia que a mi juicio es el “leading case” en estas cuestiones:

En relación con lo que antecede, conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa (artículo 103 CE ).

Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido.».

Idéntica referencia a criterios de racionalidad y proporcionalidad sirve a la Sentencia de 20 de Mayo de 2011 (rec.712/2009) para aplicar el art.71 de la Ley 30/1992 a un procedimiento de concurso en que el aspirante explicó la razón ajena a su voluntad de no aportar en plazo la documentación acreditativa de un mérito invocado. O el caso zanjado por Sentencia de 15 de Abril de 2011 (rec.3878/2009) en que se reprocha a la Administración no haber concedido plazo de subsanación de la acreditación exigida por la convocatoria referida a la titulación, cuando el aspirante aportó el resguardo acreditativo del pago de la tasa por expedición del título.

En la misma línea, y con carácter general se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de14 de Julio del 2011 (rec. 5475/2009):“que admite la aplicación del trámite de subsanación de defectos a los procedimientos selectivos, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, en concreto, tal y como se reconoció en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2009 (rec. 1842/2007 ), en su fase de concurso y en relación con la acreditación de los méritos alegados en él, máxime en un supuesto como el presente, en el que se evidenció que las bases no fueron todo lo precisas y claras que deberían.”

Y finalmente, la Sentencia del TS de 21 de Febrero del 2011 (rec. 3377/2008): “ Lo decisivo es que el defecto del que venimos hablando era subsanable. (…)Y, desde luego, debió, ante las alegaciones del Sr. Jesús Ángel , permitirle la subsanación pretendida ya que no estaba añadiendo ningún mérito nuevo sino simplemente haciendo patente cuanto ya reflejaba el primer certificado y expresó en la autobaremación.”

3. Pese al criterio eminentemente casuístico, Sevach intentará ofrecer las pautas generales, a partir de lo sentado por el Tribunal Supremo:

A) No hay derecho a plazo de subsanación para omitir méritos no invocados dentro de plazo. Por ejemplo, en un concurso de méritos para puesto de Letrado si nada se dijo en la relación de méritos expuestos con la instancia de un Master en Derecho Público, ni la Administración puede conceder plazo de subsanación ni el aspirante exigirlo o beneficiarse de su concesión para aportarlo al procedimiento.

B) Hay derecho a exigir plazo de subsanación si se trata de acreditar méritos que fueren invocados dentro de plazo sin respaldo documental pero eso sí, para evitar la mala fe y abuso de derecho así como la fuerza de la convocatoria ( y la necesidad de “motivar” todo acto que afecte a terceros), deberán concurrir necesariamente circunstancias que evidencien la “razonabilidad” de disponer de un  nuevo plazo, tales como las siguientes: imposibilidad de acreditación temporánea ajena al interesado; fijación a posteriori por la Comisión calificadora de un criterio de exigencias de acreditación que va mas allá de lo impuesto formalmente por las bases; complemento acreditativo de méritos referido a extremos formales y no sustanciales,etc. Por ejemplo, si para el citado puesto de Letrado se acreditó la Licenciatura en Derecho y se indicó la realización del Master en Derecho Público (aunque no se adjuntó la certificación académica por una explicación razonable tal como la demora en su expedición por la Universidad en que se cursó), la Administración puede conceder plazo de subsanación de la acreditación del Master y el aspirante exigirlo o beneficiarse de su concesión.

C) Hay derecho a exigir plazo de subsanación si se trata de acreditar nuevos méritos o circunstancias complementarias de los méritos alegados, en los casos en que las bases de la convocatoria son ambiguas respecto del mérito a valorar. Por ejemplo, si para el citado puesto, las bases decían que se valorarían “ actividades académicas regladas”, el aspirante podría aportar la acreditación a título de subsanación ya que lo “reglado” puede significar tanto “oficial” ( lo que excluiría el Master) como lo “reglamentado” (lo que incluiría el Master). O si se acreditó el Master pero no se sabía si se valoraría según las horas, podría subsanarse la acreditación de su extensión horaria.

4. Es cierto que puede plantearse una curiosa paradoja, que radica en que unos aspirantes serán diligentes y en plazo harán acopio de toda la documentación y otros podrán echarse a dormir y dispondrán de mayor plazo (no para invocar nuevos méritos sino para acreditar los que había). Sucede en este caso algo parecido a lo que decía Woody Allen: “ Al final, Dios tiene sentido del humor pues menuda broma si vemos tras una vida casta y bondadosa como está a nuestro lado en el Cielo nuestro vecino libertino y malvado”.

El directivo bancario Alfredo Sáenz, condenado penalmente por delito doloso de denuncia falsa cometido cuando ocupaba la Presidencia de Banesto ha sido indultado por el Gobierno. El efecto práctico del indulto es borrar la tacha de honorabilidad que por la fuerza del R.D.1245/1995, de 14 de Julio en materia bancaria, le impediría el desempeño de puestos ejecutivos en el Banco Santander. Esta medida sugiere a Sevach múltiples reflexiones porque cuando el BOE publica lo que nunca debió publicarse, el ciudadano piensa lo que nunca debería pensar de sus gobernantes.

1º Hay que recordar que el indulto es una prerrogativa del Gobierno (aunque formalmente el Rey lo plasme) que tiene su origen en la facultad de los monarcas absolutos inherente a la concentración de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. En los tiempos actuales de división de poderes, y en que las decisiones de los tribunales ordinarios pueden ser objeto de enjuiciamiento por el Tribunal Constitucional o por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( instancias inexistentes cuando el “indulto” se concebía como solución final y de emergencia) ha de ser una potestad de ejercicio excepcional, restrictivo y motivado. No es incompatible que se trate de una prerrogativa de gracia ( y como tal con altas dosis de discrecionalidad) con que el uso de tal prerrogativa vaya acompañado de una explicación.

En otras palabras, una Ley del Indulto de 1870 si se utiliza para desactivar una sentencia penal dictada de acuerdo con la legislación del poder judicial y jurisdiccional posterior a la Constitución de 1978, ha de reservarse para casos excepcionales, motivados y de patentes exigencias de humanidad, equidad o justicia. Así, el indulto tiene espacio para ser aplicado, referido a supuestos de desproporción de la pena en relación al delito, de corrección de crasos errores judiciales o de enfermedad del reo incompatible con la prisión, o similares. Sin embargo se mire como se mire en el caso del Sr.Sáez no se aprecia ninguno de estos supuestos.

2º. Un indulto que se toma en contra del informe del Tribunal Supremo que, pese a su condición de máxima instancia jurisdiccional e imparcial, no aprecia razones de “equidad ni justicia para ello” requiere una motivación reforzada a cargo del Gobierno, que como todo poder público está sometido a la prohibición de arbitrariedad (art.9 de la Constitución). Y aunque es cierto que la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa no admite el control de los actos políticos salvo en materia de derechos fundamentales y elementos reglados (que aquí no concurren) lo que siempre queda es el control parlamentario del Gobierno ante tales desafueros.

3º Un indulto que se apoya según se filtra extraoficialmente por el Ejecutivo en los “servicios al sistema bancario” español del Sr.Saénz, olvida que fueren cuales fueren tales servicios, los mismos ya fueron generosamente retribuidos por los bancos en que los prestó. ¿ O fueron gratis?,¿ O lo hizo por altruismo?. No creo que el Sr.Sáez los prestase desde una ONG, ni gratuitos, ni recuerdo que tal señor fuese premiado o laureado hasta la fecha por institución sin ánimo de lucro alguna ni nadie promoviese su beatificación social o económica.

4º Un indulto que borra de un plumazo un larguísimo proceso, que todavía está en sede del Tribunal Constitucional, es una burla al sistema judicial y a los ciudadanos. Al sistema judicial porque el directivo ha jugado a la ruleta en varias instancias judiciales (Audiencia Provincial y Tribunal Supremo) y si hubiere ganado en alguna de ellas hubiera hinchado pecho de intachable honorabilidad y reparaciones sin cuento. A los ciudadanos puesto que esos pleitos le han costado al erario público no menos de un millón de euros ( en una rápida estimación de costes de varias instancias judiciales con su secuela de gastos retributivos de fiscales, jueces- instructor, resolutor, revisores-, secretarios, oficiales, así como de papelería y video y trasiego varios).

5º Un indulto de este calado que se otorga por un Gobierno en funciones, que no responde a urgencia o necesidad alguna, demuestra que había que aprovechar el momento. Si existiesen razones tan poderosas y evidentes que justificasen el indulto, cualquier gobierno lo hubiere otorgado.

6º Lo mas insólito es que el indulto no es para librarse de la cárcel por motivos humanitarios sino para que el Sr.Sáenz no quede castigado sin seguir jugando al Monopoly bancario, cuyas puertas se le abren nuevamente. Y es que, por mucho indulto que medie, lo cierto es que su delito de denuncia falsa se cometió mientras era directivo de un banco y en tal condición, para hundir a competidores bancarios y utilizando el artificio mas repudiable en el tráfico mercantil (la falsedad). En el lejano Oeste, el tahúr que hacía trampas era sometido a brea y plumas y podría perdonársele pero desde luego que no volvía a jugar con los compañeros de mesa.

7º En tiempos de falta de credibilidad del sistema bancario en que hay que otorgar confianza a los agentes económicos, un indulto que respalda los abusos del sistema debería ser desaconsejado por elemental criterio de la deseable ejemplaridad que debe imponerse a los banqueros.

A Sevach solo le queda lamentar este flaco favor al principio de la justicia que se dice “igual para todos”, y que posiblemente estas navidades los prebostes de la banca con el afectado brindarán con Don Perginon y se reirán del sistema, pues al fin y al cabo, los timoneles bancarios siempre sobreviven, o como se dice en los casinos, “la banca, siempre gana”.

P.D. Por si alguien tiene tiempo y ganas, puede leer la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de Febrero de 2011 que ahora queda en papel mojado,aquí.

Tablones electrónicos, como se solía decir, “para el niño y para la niña”, ya que felizmente la Administración electrónica comienza a inundarnos y la era del papel administrativo comienza a superarse. Así, el reciente BOE  de 18 de Noviembre de 2011 publica la creación y vigencia de un Tablón de Edictos Electrónico en materia de extranjería, con funcionalidad práctica de  sustituir las comunicaciones a extranjeros en paradero desconocido.

1.La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos regula, entre otros aspectos, la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, en las relaciones entre Administraciones Públicas, así como en las relaciones de éstas con los ciudadanos. Su artículo 12 entierra los viejos tablones de anuncios o edictos, atiborrados de papeles y chinchetas, que nadie leía o en los que nadie aseguraba la subsistencia del escrito y los sustituye por los tablones electrónicos municipales “colgados” de esa invisible “sede administrativa” que reside en la Red y a la que el ciudadano accede por internet.
Con carácter general, la publicación en el BOE virtual podrá ser sustituida, tras la creacion por Orden Ministerial de la sede electrónica correspondiente, por la publicación en ese Tablón también virtual, pero especializado en publicar lad resoluciones de un ámbito sectorial.

2. El tablón electrónico de extranjería será el cauce para “publicar” las resoluciones en materia de extranjería ( sanciones, decisiones sobre autorizaciones, etc) siendo el caso mas frecuente el del extranjero expedientado que ” ponía pies en polvorosa” y borraba el rastro de su paradero, para encontrarse con un efecto perverso: la resolución se publicaba en el BOE o Boletín autonómico y/o provincial y los plazos para alegar o recurrir pasaban, con lo que un buen día el extranjero se enteraba que ya era tarde pra luchar contra esa temible palabra de ‘acto firme’ y que suponía abandonar toda esperanza.

3.Hemos de resaltar la ventaja de un tablón de tales características ya que evita estar pendiente y perdido en el “hipermercado” del Boletín Oficial ordinario, y puede acudirse directamente al Tablón que directa y específicamente contiene la información apetecida. En particular tiene las siguientes ventajas:

A) Podrá consultarse por el extranjero desde internet, y en todo caso podrá hacerlo gratuitamente desde cualquier Oficina de Extranjería.
B)Podrá consultarse las 24 horas del día, y no requiere identificación alguna.

Pero también inconvenientes:
A)Desde su insercion “virtual”, a los veinte días proseguirá el procedimiento y los plazos para recurrir correrán desbocados.
B)Finalizado ese plazo de veinte días el anuncio estará accesible tan solo por un año.

4. Así se suma este nuevo Tablón a la existencia de un Tablón Electrónico en materia de sanciones de tráfico, el de la Agencia Tributaria, el de la Seguridad Social y el otros campos sectoriales estatales y autonómicos, sin olvidar la paulatina implantación de tablones electrónicos en las Administraciones Locales.

5. Así y todo, para Sevach queda mucho por andar, ya que hubiera sido mejor que se hubiera creado un único Tablón electrónico, exclusivamente para las notificaciones fallidas y con un buen buscador con el DNI o similar, de manera que de un plumazo el ciudadano pudiera comprobar si a tiempo real, o en el pasado, ha sido publicado algún edicto con su nombre. El futuro inmediato será un peregrinar periódico del ciudadano por si figura en algún Tablón Electrónico.Una nueva rutina en nuestras vidas: mirar el buzón de casa y asomarse a los buzones de la Seguridad Social, Agencia Tributaria o Tráfico por si aquellos días que pasó el cartero estábamos ausentes, o no le oímos, o nadie en el domicilio se enteró. Y estas ” calabazas” al cartero abren paso al …¡Tablón electrónico¡( parafraseano al Tenorio, “el cartero clamó a nuestra puerta y nadie le oyó, así que de su publicación electrónica responda el cielo, que no el operador”).

Lo cierto es que al final, quien quiere enterarse se entera, y para comprobarlo basta percatarse de que el 95% de las publicaciones edictales se refieren a la notificación de actos negativos (sanciones, tributos, revocaciones, denegaciones varias,etc) mientras que los actos positivos ( subvenciones, autorizaciones,etc) son cariñosamente acogidos por su receptor con presteza y sin reparo. Ya lo dice la sabiduría popular: ” si el gato merodea, el ratón se esconde, pero el perro se alegra”.

Posiblemente la mas pintoresca aportación jurisprudencial española a las guerras de los “Señores de la Justicia” consistió en la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo  de 23 de Enero de 2004 que estimó la acción de responsabilidad civil ejercida por un abogado en nombre propio y que condenó a once magistrados del Tribunal Constitucional al pago de quinientos euros, cada uno, por no haber dado respuesta a una pretensión de amparo “sin entrar a estudiar siquiera si la misma era inadmisible a limine” y “no dar respuesta lógica a la pretensión de amparo”; se les imputaba una negligencia profesional grave, así como una conducta judicial absolutamente rechazable, aunque sin apreciar dolo. Tal Sentencia del Tribunal Supremo provocó un duro Acuerdo del pleno del Tribunal Constitucional de 3 de febrero de 2004 en que se declaraba que tal sentencia civil constituía una intromisión en la jurisdicción constitucional. Sin embargo el culebrón no se acabó ahí, puesto que algunos magistrados del Tribunal Constitucional plantearon recurso de amparo ante el propio Tribunal Constitucional frente a dicha Sentencia del Tribunal Supremo.

1.  Es verdad que si todos somos iguales ante la Ley, los magistrados del Tribunal Constitucionales son responsables de su labor jurisdiccional cuando ocasiona daños o perjuicios a terceros, y por tanto la Sala Civil del Tribunal Supremo hizo su trabajo.

También es cierto que si los magistrados del Tribunal Constitucional son iguales a los ciudadanos en derechos, no hay razón para negarles el derecho a formular un recurso de amparo frente a una sentencia lesiva de sus derechos fundamentales. Y además es plenamente comprensible que si un magistrado del Tribunal Constitucional se siente zarandeado o víctima de una injusticia, que tenga la oportunidad de poder replantearlo jurisdiccionalmente. Sin privilegios pero sin discriminaciones.

2. E igualmente, resulta loable que los magistrados del Tribunal Constitucional condenados por la demanda civil de un abogado, se abstengan del asunto en que interviene este abogado por aquello de que en materia de imparcialidad al igual que “la mujer del César no solo debe serlo sino parecerlo”. Y es que el recientísimo Auto 133/2011, de 31 de Octubre del Tribunal Constitucional estima la causa de abstención formulada por un magistrado del Tribunal Constitucional que dispone:

Vista la comunicación efectuada por el Magistrado don J.D.B, en virtud de lo previsto en los arts. 80 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 219.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se estima justificada la causa de abstención formulada, al igual que se ha apreciado en ocasión anterior sobre asunto similar (ATC 14/2010, de 27 de enero), puesto que es demandante en el recurso de amparo núm. 1091-2004, interpuesto contra la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004, que estimó la demanda de responsabilidad civil formulada por don Jose Luis Mazón Costa contra once Magistrados del Tribunal Constitucional, entre ellos don J.D.B”.

3.  Donde ya me pierdo, es en como admitir que los magistrados del Tribunal Constitucional puedan resolver el recurso de amparo planteado por otro u otros magistrados del Tribunal Constitucional frente a la sentencia civil condenatoria, puesto que: A) Los  miembros  del Tribunal, en su mayoría son compañeros y/o amigos de los sancionados, con puede entrar en juego la solidaridad corporativa, especialmente intensa cuando el “cuerpo” se limita a doce miembros; B) Es difícil mantener la serenidad frente a un abogado que zarandeó los cimientos de la infalibilidad del cargo que ocupan en el Tribunal Constitucional ( el telón de fondo radicaba en si pueden o no ser condenados por el Tribunal Supremo o si solo deben responder en el Juicio Final); C) Y sobre todo, el propio Tribunal Constitucional ya anticipó su criterio en el citado Acuerdo plenario de 3 de Febrero de 2004 con lo que la “contaminación” está servida.

Y si todos ellos se abstienen…¿quién debe resolverlo?

Sevach hará un pronóstico: El Tribunal Constitucional resolverá el recurso de amparo y lo estimará. Y se producirá una algarada mediática. Y después de la tormenta vendrá la calma.

4. Así y todo, hay casos ante el Tribunal Constitucional que huelen peor y ninguna resonancia mediática han tenido. Como por ejemplo,  el reciente conflicto de competencias del Estado con la Comunidad Autónoma de Extremadura, zanjado por Sentencia 158/2011, de 19 de octubre de 2011 de donde se ventilaba si el Estado podía dictar o no normas sobre los cerdos o si era competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma. En particular a Sevach le llamó la atención de la finura argumental vertida en la sentencia para considerar que el Estado puede imponer el tatuaje a los cerdos por la técnica del “martillo Tatuador” ( se aceptaba la identificación por marca auricular y tatuaje). Además de las inquietantes resonancias propias de la Inquisición que tiene el “martillo tatuador”, no deja de ofrecer un didáctico ejemplo práctico de como el Derecho Constitucional tiene los pies, o las pezuñas, en el suelo.

Por fin, el BOE ha alumbrado el nuevo Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre). Se trata del uso que ha hecho el Gobierno de la autorización que le brindó la Ley 2/2011 de Economía Sostenible para ordenar e integrar la desordenada “biblioteca” de la normativa sobre contratos. No deja de tener su gracia que una Ley de Contratos aprobada en tiempos en que la crisis económica ni estaba ni se la esperaba (2007) se presente ahora maquillada en plena turbulencia económica, con contratistas que no tienen solvencia ni posibilidad de contar con avales, con Administraciones que no tienen crédito para contratar, con liquidaciones aprobadas con intereses galopantes y en definitiva, con normas que están inspiradas en la vieja idea de que mejor son las cadenas de las garantías que la confianza en la agilidad contractual. En suma, estamos ante un traje nuevo de cachemira para un temporal sin paraguas.
Y si hay crisis, pues aumentará la litigiosidad, ya que al no haber contratos para todos, los políticos corruptos intentarán favorecer a los suyos y los contratistas intentarán impugnar los chanchullos. Bajo esta perspectiva litigiosa merece la pena aludir al diseño del recurso especial de contratación completando lo ya dicho en un anterior post, a la luz del desarrollo especificado en el Texto Refundido.

1) Con carácter general, se mantiene el recurso especial en materia de contratación (art.40 TR) contra los anuncios de licitación, pliegos y actos de trámite relevantes (particularmente la exclusión de licitadores).

2) En el ámbito de la Administración del Estado, existirá el Tribunal Central de Recursos Contractuales adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda. En el ámbito autonómico existirán sus propios tribunales ( aunque podrán atribuir tal competencia al Tribunal Central, lo que será natural en tiempos de austeridad económica) . Por ejemplo, acaba de publicarse en el BOJA el Tribunal de Andalucía cuya consulta nos ofrece el modelo que seguramente será adoptado por las Comunidades.

3) En el caso autonómico, podrán las Comunidades Autónomas prever la interposición de recurso administrativo previo al recurso especial. También las Comunidades Autónomas establecerán el órgano competente para resolver los recursos frente a los acuerdos de las Corporaciones locales.

4) Como curiosidad el escrito de interposición del recurso habrá de presentarse “necesariamente en el registro del órgano de contratación o del órgano competente para la resolución del recurso” (¡¡ ojo al dato!!). El plazo es de quince días hábiles (¡) a partir de la notificación y/o publicación. Además hay que adjuntar documentación acreditativa de la legitimación y documentos fundantes del derecho, así como justificar …¡ haber anunciado previamente mediante escrito singularizando el acto que se pretende recurrir… presentado exclusivamente ante el órgano de contratación! (arts.44.1 y 44.2 e,). O sea, dentro del plazo de quince días hay que mandar un anuncio al órgano de contratación ( para no sorprenderle) y acto seguido presentar el recurso especial, bien ante este órgano de contratación o bien ante el Tribunal.

5) La tramitación del recurso será ante el Tribunal pero para garantizar la fluidez, las comunicaciones con los órganos de contratación “se harán, siempre que sea posible, por medios informáticos, electrónicos o telemáticos” (Disp.Ad.Decimosexta TR).

6) En la tramitación del recurso el Tribunal decidirá sobre las medidas cautelares. Lo curioso es que la instrucción del recurso cuenta con una fase de prueba, que parece estar regulada bajo principios inquisitoriales. Oigamos: “ El órgano competente para la resolución del recurso podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. La práctica de las pruebas se anunciará con antelación suficiente a los interesados” (art.46.4 TR).

7) Luego viene una “patata caliente “ para el Tribunal calificador. Algo así como “ni contigo ni sin ti, tienen mis males remedio, cuando afirma: “ El órgano competente para la resolución del recurso deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver. Corresponderá a dicho órgano resolver acerca de cómo garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que obre en el expediente de contratación, sin que por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento”.

La resolución será estimatoria o desestimatoria y podrá acordar la adjudicación a otro licitador. Además podrá imponer a la Administración que conculcó la legalidad una indemnización al contratista lesionado, si éste la hubiere pedido. En caso desestimatorio, podrá imponerse multa de entre 1000 y 15000 euros a quien revele mala fe o temeridad en la interposición del recurso o al solicitar medidas cautelares (curiosamente, la Administración malévola se va de rositas en cuanto a multas).

9) Tal Resolución podrá ser impugnada ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pero eso sí, será inmediatamente ejecutiva, y si perjudica a la Administración, ésta no podrá acometer la revisión de oficio.

Conclusión: Mas órganos, mas papeleo, mas intermediarios jurídicos…. y menos contratos, menos pagos, menos confianza… Dos trenes en dirección contraria

P.D. Comienzan a circular finos análisis del Texto Refundido como el incluido en este blog especializado en contratación.

Siempre me llamó la atención que las convocatorias de puestos de libre designación eran la “crónica de una adjudicación anunciada” ya que normalmente la autoridad convocante sondeaba posibles candidatos antes de elaborar la convocatoria.  El problema no radica tanto en consultar quién tiene la llave adecuada para la cerradura del puesto, como en que se diseñe la cerradura a la medida de una llave preexistente. Viene al caso porque recientemente el BOE publica un puesto de trabajo de un perfil sospechoso. Veamos.

1. Si nos asomamos al BOE de 1 de Noviembre de 2011 ( ya sabéis que todas las convocatorias de libre designación de puestos estatales se publican exclusivamente los días 1 y 15 de cada mes) nos encontramos con que la convocatoria para la provisión de puesto de trabajo por el sistema de libre designación, en el Organismo Autónomo Oficina Española de Patentes y Marcas. Se trata del puesto de Subdirector/Subdirectora General del Departamento de Coordinación Jurídica y Relaciones Internacionales,  nivel 30 y dotado con un complemento específico jugoso (24.332,42 euros), fijando como “Méritos preferentes:

 A. Méritos Preferentes: Experiencia en Relaciones Internacionales.Experiencia en Propiedad Industrial.Experiencia en comunicación y marketing.Conocimiento de informática.Idiomas: Nivel alto inglés y francés”.

2.   A Sevach le llamó la atención la curiosa fijación de méritos preferentes indicados en tal convocatoria bajo la lupa de la razón.

1º El nivel alto de inglés y francés, así como la experiencia en propiedad industrial son méritos adecuados al perfil de la plaza.

Nada que decir.

2º Se trata de un puesto de Subdirector/a General del Departamento de Coordinación Jurídica y Relaciones Internacionales. Y curiosamente no es requisito, ni mérito (preferente ni no preferente) ser Licenciado en Derecho. ¡ Vaya,vaya!

 Quizás el mejor jurista es quien no ha estudiado Derecho, como me objetó a mí cierta autoridad ante un dictamen desfavorable a sus apetencias.

3º Se trata de un puesto de Subdirector en la Oficina Española de Patentes y Marcas que alza como mérito preferente algo tan pintoresco como experiencia en  “ Comunicación y marketing”. ¡ Toma ya!

A lo mejor para superar aquél unamuniano ¡Que inventen ellos! se pretende que las patentes españolas sean el top de la tele-tienda y que el Subdirector General pilote esta aventura.

4º Conocimiento de informática.

   Es curioso que “Conocimiento de informática” (sin indicar titulaciones, ni especializaciones, pese a que en la gestión de patentes hay aplicaciones y bases de datos concretísimas) lo tiene prácticamente todo el mundo desde mi vecino ingeniero al hacker de enfrente, pasando por el pescadero de mi barrio cuando teclea la venta del congrio.

3.  Como buen aficionado al teniente Colombo y para no condenar al sospechoso sin pruebas, me limité a efectuar la pesquisa con mi ayudante Google hacia la última convocatoria del mismo puesto, donde descubro sorprendido en el año 2002 el siguiente perfil de idéntico puesto:

A. Méritos preferentes: Licenciado en Derecho. Conocimientos de legislación en materia de propiedad industrial. Experiencia en elaboración de disposiciones de carácter general, así como de emisión de informes técnico-jurídicos. Experiencia en tramitación de procedimientos administrativos. Experiencia en gestión y dirección de recursos humanos. Conocimiento y experiencia en la aplicación de los contenidos propios del Programa de Desarrollo de Actitudes Directivas. Dominio de, al menos, un idioma, preferentemente inglés”.

¡ Caramba! El cotejo de los méritos preferentes para el mismo puesto demuestra una sorprendente falta de coincidencia sustancial. Antes se exigía Licenciatura en Derecho y ahora ha desaparecido. Tampoco se valoran preferentemente los conocimientos de “legislación en materia de propiedad industrial” sino algo distinto, la “experiencia en propiedad industrial” (podrá ser normativa, aplicativa, gestora, informática o como camarero del bar de la Oficina de Patentes), y para alegría del nuevo Subdirector parece que ya no será de su responsabilidad intervenir en los reglamentos ni emitir informes técnico-jurídicos, como tampoco tendrá que bregar con los recursos humanos.

4. Claro que en el ámbito de las patentes llueve históricamente sobre mojado, urbi et orbe, ya que  un joven oficinista suizo llamado Albert Einstein era empleado de la Oficina de Patentes de Berna como técnico de tercera clase y no obtuvo el ascenso a segunda clase, con lo que ese mismo año publicaría el trabajo que le reportó el premio Nobel. A veces los designios de la vida burocrática son inescrutables.

5. Y si miramos el mismo Boletín encontramos que se convoca la pomposa plaza de “Responsable de Actividades Institucionales” del Ayuntamiento de Palencia que tiene atribuidas en el Boletín Oficial de la Provincia nada menos que las siguientes funciones:

“Con dependencia jerárquica compartida del Gabinete de Prensa y del Secretario de Alcaldía, se encargará de la supervisión y preparación de actos que sean organizados por el Ayuntamiento o en los que sea precisa la presencia de  cualquier Autoridad Municipal. Organizará campañas  de divulgación de aspectos municipales que sean gestionados desde la Alcaldía y será responsable de la gestión administrativa originada en dichos actos: saludas, invitaciones, etc. Y de aquellas que expresamente le encomiende la Alcaldía. Tendrá jornada especial y disponibilidad horaria”.

Y para cubrir tal puesto de libre designación se requiere ser administrativo /o auxiliar. Nada más: ni requisito ni mérito adicional. Al menos la convocatoria es franca y no engaña: se nombrará a quien le place y complace al Sr.Alcalde, que para eso es un puesto de libre designación.

6. En fin, visto lo visto, podría apostarse doble contra sencillo que dicha convocatoria, como castizamente suele decirse, “tiene bicho”, en el sentido de que seguramente en la fecha de este post, ya se sabe que de todos los solicitantes solamente uno ya ha empaquetado sus cosas para su nuevo destino antes de la adjudicación formal.

   Quizás el/la futuro Subdirector cuenta con sobrados méritos o es un excelente funcionario/a, y a lo mejor no le hacía falta un diseño a la carta de la convocatoria, pero estos comentarios van contra una convocatoria cuyo diseño de méritos no es objetivamente congruente con la denominación de la plaza, sus antecedentes o necesidades objetivas del puesto, y sobre todo, porque no solo prima méritos extravagantes sino que posterga los que pudieran ser relevantes.

 Y por eso, si tales sospechas fueren ciertas, no deja de ser un sarcasmo (o una burla)  por un doble aspecto.

  El primero, en cuanto la nueva convocatoria alude a “Subdirector/Subdirectora” como si desease ofrecer una imagen de pureza al no saberse identidad ni sexo del futuro nominado.

  El segundo, en cuanto muchos funcionarios del grupo A de la Administración del Estado posiblemente con envidiable inocencia enviarán su curriculum en la confianza de poder ser llamados para tan altas  labores. Poco saben que todo su minuto de gloria será figurar en la lista de los admitidos y que la documentación aportada se perderá en la noche de los tiempos.

 7. Sobre las perversiones de la libre designación, en relación con la introducción de esta figura en el ámbito de las Corporaciones locales, hemos de citar a Antonio Pérez Luque que con destreza dibuja el panorama en su obra La provisión y pérdida de los puestos de trabajo de las corporaciones locales (El Consultor,2005) en los siguientes términos:

  Es una completa desviación- (…) para atraer a lacayos que en la gran mayoría de los casos pretenden hacer carreras rápidas o importantes, pero en muchos casos también efímeras, ya que, cesado o cambiado el protector, cesado o destituido el protegido, lo que  presenta a la libre designación como un factor desencadenante, en muchas veces, de depresiones personales. La libre designación es un caramelo, que en las primea chupada es dulce, pero en las últimas puede ser mas amargo que el acíbar”.

O sea, el sistema de libre designación como una noria burocrática, a veces nos sube, a veces nos mantiene en emoción o zozobra, y a veces nos baja. Ya tuvo ocasión Sevach de abordar la sombra del cese sobre los cargos de libre designación en un anterior post.

 8. Tengo que decir con honradez  que de hecho, yo mismo obtuve una plaza de libre designación hace casi dos décadas y ya entonces fui consultado por la Autoridad convocante sobre mi disponibilidad antes de publicarse la convocatoria pero puedo asegurar que el perfil de la plaza estaba en la Relación de Puestos de Trabajo antes de que yo tuviera contacto alguno de modo que no se manipularon los méritos.

     Así y todo, desde entonces, públicamente manifesté en diversos foros que las convocatorias de libre designación eran una tomadura de pelo en cuanto provocaban un trasiego de curriculums y esperanzas totalmente inútiles, por lo que yo proponía que en todas las convocatorias se introdujese en el preámbulo de la Resolución un “guiño” para que el posible aspirante supiese de antemano si estaba o no dada. En aquellos tiempos yo proponía introducir una frase parecida a la siguiente: Donde dice “ Se anuncia puesto vacante para su provisión por libre designación” debería decir “ Se anuncia puesto vacante para su provisión por libre designación, máxime cuando no consta la existencia de posibles aspirantes que se hayan interesado por la misma…”. Esa sencilla frase “inocente” evitaría muchas decepciones ya que no se puede decir abiertamente que una plaza está dada.

  Y es que convocar una plaza dada es una contradicción, algo así como si una chica va un baile de solteros y provoca el coqueteo de todos, pese a que en su corazón ya había uno desde el primer momento.

El nuevo régimen de costas procesales incorporado por la reciente Ley de agilización procesal ha irrumpido como un tsunami en el mundo judicial. La Ley  encierra el tránsito del “Gratis total” al viejo principio ” El que rompe, paga”, que traducido en el proceso contencioso-administrativo supone implantar la regla del vencimiento, o sea, que se impondrán las costas a quien pierde. Sin embargo, adentrándonos en un análisis jurídico del nuevo escenario, la cuestión presenta perfiles de incertidumbre. Veamos con detalle el problema y las soluciones.

 1. En primer lugar, hemos de partir de la literalidad del nuevo régimen de costas procesales, ya que ahora elart.139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.”

2. En segundo lugar, hemos de comparar dicho precepto con el  pariente próximo que le inspira, el art.394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,  que no se trataría de un “hermano gemelo” sino mas bien de un” hermano siamés”  ya que no son idénticos y aunque bajo la misma idea troncal, cada uno posee perfil y vida propia. Eso sí, no puede desconocerse la vocación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 Dice el art.394 LEC:

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares”.

3. Asimismo,  hay que saber “de donde venimos” y tener presente lo dispuesto en la redacción anterior del precepto contencioso-administrativo:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas cuando de otra manera se haría perder al recurso su finalidad.”

4. Ahora ya estamos en condiciones de determinar el alcance del nuevo escenario de costas contencioso-administrativas. Partiremos de lo dicho en un anterior post, en cuanto se  invierte la regla general en materia de costas, de manera que operará el principio del vencimiento. La excepción pasa por imponer al juzgador “que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”, locución suficientemente críptica y con conceptos indeterminados (¿serias dudas?) que permitirá al juzgador flexibilizar la rigidez de una ciega regla (al fin y al cabo lo contrario de “serio” es irreflexivo, insensato o frívolo, que remite a la conocida idea de “temeridad”).

 Sin embargo, la aplicación no resulta tan sencilla para los jueces ni tan fácil de aventurarla para los letrados, pese a que es de vital importancia la uniformidad de criterio judicial, como el que un abogado pueda informar al cliente de las consecuencias económicas en caso de ser  vencidos en el proceso.

5. Hay que reparar en que el precepto contencioso-administrativo y el civil se diferencian en que el juez civil cuenta con  una pauta que le brinda la propia LEC  en los siguientes términos: “ Para apreciar, a efectos de condena en  costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares”.

   No existe esta precisión en la nueva redacción dada al régimen de costas en el ámbito contencioso-administrativo ya que posiblemente el legislador es consciente de un doble dato.

 A) Por un lado, que en el mundo contencioso-administrativo la inmensa mayoría de los litigios no llegan a desembocar en jurisprudencia ( el umbral de la apelación en 30.000 euros y el de la casación en 600.000 euros convierte a los Juzgados y a las Salas en órganos autocontrolados).

B) Por otra parte, la casuística de los procesos contencioso-administrativo permitiría oponer la inexistencia de jurisprudencia sobre el caso concreto para eludir las costas en asuntos ostensiblemente temerarios, p.ej. seguro que no hay jurisprudencia sobre impugnación de la nulidad de sanción por no llevar puesto cinturón de conducir y cuya demanda se fundamenta en que no se cumple el principio de tipicidad ya que realmente el conductor “llevaba cinturón de cuero en el pantalón” y como lo “lleva para conducir” pues no habría cumplido la infracción, unido al principio de prohibición de aplicación analógica y extensiva de los tipos sancionadores. He aquí un caso temerario, sin que exista jurisprudencia previa.

6.  Pues bien, nos encontramos con que en el ámbito contencioso-administrativo operará un “cheque en blanco” para que bajo su prudente arbitrio cada juez o Tribunal valore si concurren o no “serias dudas de hecho o de derecho”. Además, para  dicho “cheque” deberá ser “rellenado” (motivado) por el juez si no se imponen costas al vencido.

  Si hiciésemos un catálogo de posibles supuestos que sirvan para identificar los planteamientos “poco serios” que justifican la imposición de las costas enel futuro, podríamos avanzar los siguientes :

 a)   Criterio legal. Demandas o contestaciones que esgriman pretensiones u oposiciones con fundamento objetivamente no “serio” esto es, que puedan calificarse de frívolas, pueriles o insensatas o técnicamente defectuosas.

Hay que reparar que lo “no serio” no es exactamente “temerario” pues ambos son peldaños en la escala de lo “infundado”, que estaría formada por tres escalones:1º el escalón de lo meramente “sin fundamento” (esto es, que no se comparte el argumento o fundamento, sin desdeñarlo);2º el escalón de lo “deficientemente fundado” (no serio) mal argumentado, con escaso rigor técnico, y merecedor de reproche o desdén); y 3º el escalón de lo “patéticamente fundado”(temerario). Bajo este modelo queda claro que la modificación de la Ley de agilización procesal va mas allá de sustituir la “temeridad” por la “falta de seriedad” (que no son equivalentes), pues aquélla encierra un reproche superior a ésta.

 b)  Criterio jurisprudencial (aplicando supletoriamente la pauta de la LEC: jurisprudencia de casos similares que evidencie la falta de seriedad). Se trataría de pretensiones (demandante) u oposiciones (demandados) que al tiempo de formularse no fuera conocida la existencia de jurisprudencia consolidada, pero no jurisprudencia en sentido amplio (reiteración de fallos de cualquier tipo de Tribunal, sino exclusivamente sentencias conformes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( o sentencias estimatorias en interés de ley, publicadas en el BOE), y que  a la hora de formular la demanda o la contestación estuviere disponible y accesible, ya el abogado o el letrado público tendrían que haber demostrado diligencia para su consulta antes de embarcarse en el pleito para impugnar o para oponerse).

 c)   Criterio jurisprudencial local. Se trataría de imponer las costas en los casos de asuntos cuya competencia sea de los Juzgados o Salas de una determinada localidad o comunidad, y en que al tiempo de la demanda o contestación, ya fueran conocidos o notorios  (por reiterados y unánimes- en el caso de Juzgados de una misma plaza) los criterios sobre la materia. Este criterio sería especialmente útil ante demandas planteadas de forma masiva por sindicatos frente a la Administración como patrono, o por defensas de Administración públicas frente a actos masivos que sistemáticamente fueren anulados (ej. Ibi, multas,etc).

 d) Criterio pragmático. Se trataría de aquéllos asuntos en que, bien la demanda o bien la contestación, ofrecen una estructura formal y rituaria, desnudos de argumentos o fundamentos concretos, dejando vislumbrar motivaciones inconfesables bien en la demanda o bien en la contestación (ej.utilizar el proceso como maniobra dilatoria temporal o para zaherir a la contraparte, etc).

 e) Criterio humanitario. Se trataría de los casos en que el particular se ve empujado a plantear un proceso contencioso-administrativo porque la Administración ha dado la callada por respuesta, esto  es, el silencio administrativo desestimatorio. En estos casos, resulta humanamente comprensible que el particular que ha expresado su creencia en su derecho a través de una solicitud o de un recurso, y dado que la Administración no ha desvanecido sus dudas (pese a poder y deber hacerlo) se ve empujado a un recurso contencioso-administrativo para que el juez aclare lo que la Administración no hizo. En tales casos,  la demanda se hace “a  ciegas” de la respuesta o criterio de la Administración, con la consiguiente sorpresa de que será el letrado público o abogado del Estado el que, con toda la artillería jurídica, conteste al demandante, no puede considerarse en modo alguno que “no había dudas serias”.

No puede pedírsele al ciudadano  que  domine el derecho administrativo y que si no le responde la Administración, aplique en su fuero interno un principio “contra cives” de manera que el mismo se convenza de su falta de fundamento, hasta el punto de que renuncie a un proceso contencioso-administrativo por la sombra de las costas.

El ciudadano tiene derecho a una respuesta, y la Administración tiene la obligación de resolver sus solicitudes y recursos, y además motivarlo, y solamente si pese a recibir la “opinión” o criterio de la Administración, el ciudadano contumaz insiste en plantear el recurso contencioso podría sopesarse judicialmente la falta de fundamento serio.

 En suma, considero que la motivación para no imponer las costas vendría dada por la sencilla circunstancia de que se impugna una desestimación presunta. Ese debiera ser un criterio general y además adecuado a la estructura y prerrogativas de la Administración ( ya que tal situación del silencio lógicamente es insólita en el ámbito civil).

 7. Por otra parte, se plantea el problema de si procederá o no la aplicación del criterio del “vencimiento” en los incidentes sobre medidas cautelares. A este respecto, hay que tener en cuenta que el precepto contencioso-administrativo (art.139.1 LJCA) es pariente próximo del precepto homólogo del proceso civil (art.3945 LEC)  y que la propia LEC al ocuparse de las medidas cautelares dispone en su artículo 736 que ” Las costas se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el art.394″, pero  elo solo si se deniega la medida, pero si se concede el art.735 no contempla la imposición a la contraparte.

Ahora bien,tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, el proceso contencioso-administrativo debe autointegrarse, sin acudir a la regulación supletoria de la LEC cuando priman los principios propios del ámbito contencioso-administrativo, y teniendo en cuenta tres cruciales circunstancias:

 A) La petición de la medida cautelar contencioso-administrativa se distingue de la propia del ámbito civil en que en la inmensa mayoría de los casos es el contrapeso de la potestad de la Administración (ejecutividad, y se pide suspensión; ejecutoriedad y se pide el restablecimiento de la situación anterior; sanción y se pide la paralización de su cobro o suspensión de la privación de derecho que encierra,etc). Por tanto, esa situación de desequilibrio y falta de simetría de las partes, que coloca al particular en una situación especialmente claudicante y le empuja a solicitar la medida cautelar impide que entre en juego la aplicación supletoria de la LEC en cuanto a aplicar el criterio del vencimiento para imponer las costas en las medidas cautelares.

B) El incidente cautelar contencioso-administrativo no admite la entrada de consideraciones jurídicas (dado el retroceso del fumus boni iuris, aunque si alguien prueba la existencia de un reglamento nulo o actos anulados equivalentes la medida cautelar se otorgaría y no habría lugar a costas). Además, en la regulación contencioso-administrativa se contempla el traslado a la Administración pero no una fase probatoria diferenciada (aunque en la práctica hay materias en que se lleva a cabo una sumaria práctica de prueba). Por tanto, si la decisión del incidente se ciñe a la “ponderación” de intereses, el del particular y el de la Administración, no se resuelven “dudas de hecho y derecho” (ni serias ni lúdicas), sino que se emite un juicio sobre los intereses en presencia. Y por tanto no procedería aplicar criterio del vencimiento sobre las costas.

 C) Y además, si se impusieran las costas al vencimiento, las mismas recaerían siempre sobre el particular promotor del incidente ya que la Administración no formula pretensión u oposición alguna, sino que evacua una mera “audiencia” (art.131 LJCA) con lo que no podrían imponerse las costas pues nunca habría “visto rechazadas todas sus pretensiones” (art.139.1 LJCA). Y por ello, el principio de igualdad de partes en el proceso quebraría si únicamente la parte recurrente estuviere sometida a la espada de Damocles de las costas.

 Por ello, considero con toda prudencia, que no debería entrar en juego la regla del vencimiento en el caso de las medidas cautelares. Y con mayor razón, tampoco en el caso de las medidas cautelarísimas.

8. Por otra parte, hemos de recordar que ha desaparecido el motivo para imponer las costas relativo a la “pérdida de finalidad legítima del litigio” si no se imponen, esto es, si a alguien le cuesta mas el pleito que el resultado del fallo estimatorio. Y por ello, incluso en los casos de ínfima cuantía no procederá la imposición de costas a la Administración, salvo que el juez se convenza de que no existían “serias dudas de hecho o de derecho”, y teniendo en cuenta que normalmente existen procedimientos o informes en el expediente, difícil será la condena en costas por esta vía.

O sea, que si alguien impugna una multa de tráfico de 100 euros que no cuente con recuperar los gastos de abogado y/o procurador salvo que la Administración haya obrado de forma irreflexiva, torpe o poco seria. Aunque también es cierto que la Administración tendrá que extremar su diligencia en poner en conocimiento del Juzgado la existencia de sentencias estimatorias firmes sobre asuntos similares, ya que si la Administración se lo calla en vía administrativa o en la judicial cuando es otro el ciudadano que litiga ahora(“por si cuela”), y el demandante lo pone en conocimiento del Juez, está claro que la mala fe de la Administración revela una actuación poco “seria” ya que siendo destinataria de sentencia firme similar no tenía dudas de hecho ni de derecho (siempre y cuando, lógicamente,  exista identidad en ambos extremos).

7. Finalmente señalaremos que la impugnación de la decisión judicial de imponer o no las costas, no sólo no alcanzaría la cuantía que abre la apelación o casación en la inmensa mayoría de los casos, sino que el propio Tribunal Supremo considera que la apreciación de la mala fe o temeridad para imponer las costas ( con doctrina que será aplicable a la de fijación de la “seriedad” o no de la demanda o contestación), pertenece a la soberanía del juzgador o Tribunal de instancia y no revisable por el superior. Así es elocuente la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 2010 (Recurso: 4857/2008 ), que establece:

En efecto, este Tribunal tiene declarado, en cuando a la temeridad o mala fe, que ” la aplicación de la penalidad de la condena en costas está sometida al prudente arbitrio de los Tribunales de instancia, no siendo revisable en casación (Sentencias de la Sala 1ª de veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y tres, ocho de julio de mil novecientos ochenta y tres, trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, diez de abril de mil novecientos ochenta y cuatro, catorce de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, veintisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco, veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, veintiséis de febrero de mil novecientos ochenta y seis, veinte de junio de mil novecientos ochenta y seis, diez de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho y dos de octubre de mil novecientos noventa y cinco ).

Con arreglo a esta doctrina “en orden a la condena en costas una uniforme jurisprudencia de esta Sala, como pone de relieve la sentencia de once de octubre de mil novecientos ochenta y dos y reiteran, entre las más recientes de veintiuno de marzo, veintiocho de abril, ocho de julio y trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres y catorce de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, tiene establecido que la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación”, (Sentencia de once de Octubre de dos mil uno ) “.

Doctrina que se mantiene íntegramente en nuestra reciente sentencia de veintinueve de junio de dos mil diez, recaída en el recuso de casación número 6510/2008 .”

8.En fin, queden ahí estos planteamientos y criterios con el puro afán de promover debate al respecto y clarificar extremos de tremenda importancia que, como es habitual, el legislador ha renunciado a aclarar y dejando tanto a jueces como letrados, sumidos en la incertidumbre.

   Es bienvenido todo comentario sobre tan importante cuestión que contribuirá a aclarar el panorama a la comunidad jurídica.

La tutela judicial no es solo que un juez aplicando Derecho zanje un litigio. La Constitución ha querido algo más: que la tutela judicial sea “efectiva” esto es, no formal sino que de respuestas en clave de justicia material. Viene al caso al tropezarme con un letrado “indignado” porque tras obtener una sentencia contencioso-administrativa estimatoria en primera y segunda instancia, la ingeniosa decisión de la Administración fue dictar un nuevo acto formalmente distinto pero derechamente orientado a burlar la sentencia y continuar perpetrando la ignominia, artimaña que recibió la bendición judicial en el sentido de que la expulsión de este acto bastardo no podía acometerse en el seno de un incidente de ejecución de la sentencia firme sino que lo suyo era iniciar otro procedimiento contencioso-administrativo con sus secuelas de trámites cautelares y  nueva apelación. O sea, otra vez en la casilla de salida.

 Sevach comprende la indignación del abogado  porque la obtención de una sentencia condenatoria para la Administración no es un camino de rosas. El particular lucha con un Derecho a la medida del poder (el Derecho Administrativo es instrumento de control del poder pero falta camino para recorrer); el combate tiene lugar en un campo procesal erizado de formalismos (la Ley procesal contenciosa y la Ley procesal civil son un campo de minas); el camino es  largo  ( la justicia “a cámara lenta”); y además en ese tiempo de pendencia judicial la regla general es la ejecución del acto impugnado. Por eso el guerrero-letrado que consigue un veredicto favorable al ciudadano muchas veces se enfrenta a la bestia-Administración , cuyos hilos mueve alguna autoridad sin escrúpulos, que intenta recuperar el terreno perdido mediante un ardid jurídico: lo que la sentencia quitó se recupera bajo un nuevo acto administrativo que resucita el escenario anterior. Por ejemplo, si se decreta la anulación de una licencia de apertura definitiva se concede una licencia provisional; si se anula un complemento específico ahora se retribuye a la misma persona como productividad; si se anula un pliego de contratación por una cláusula que favorece a un tercero, ahora se dicta un nuevo pliego con otra cláusula que sigue otorgándoselo al mismo; si se anula el nombramiento del interino acto seguido se le concede una beca remunerada, etc…

En ese escenario, en fase de ejecución de sentencia, la Administración esgrime que se trata de un nuevo acto administrativo sobrevenido y que debería ser impugnado nuevamente en vía administrativa y contenciosa ( o sea, Sísifo). Por su parte, el particular suele intentar abrir los ojos al juez y demostrarle que la Administración ha cambiado algo para que nada cambie, para que lo anulado goce de buena salud ( o sea, Lampedussa).

1. Veamos la doctrina general del Tribunal Constitucional sobre la ejecución de sentencias contencioso-administrativas, cuya claridad no tiene desperdicio.

a) Los artículos 24.1, 117.3 y 118 CE “en cuanto atribuyen a los Jueces y Tribunales la función de ejecutar lo juzgado -que, con la de juzgar, integra la finalidad o contenido de la jurisdicción- (art. 117.3 ), imponen el deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales y el de colaboración en su ejecución (art. 118 ) y, por último, reconocen, a quienes impetran la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, el derecho a la ejecución de tales resoluciones judiciales (art. 24.1 CE )” (STC 4/1988 ).

b) La ejecución de las sentencias forma parte del derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen o declaran no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna (SSTC 167/1987 EDJ 1987/167, 92/1988 y 107/1992 ).

c) La aplicación judicial de una causa legal de inejecución debe estar guiada por el principio “pro actione” que inspira todas las manifestaciones del art. 24.1 CE , de manera que debe adoptarse la interpretación más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial, en este caso del derecho a la ejecución. La denegación de la ejecución no puede, pues, ser arbitraria ni irrazonable, ni fundarse en una causa inexistente, ni en una interpretación restrictiva del derecho fundamental (STC 33/1987 ).

∑- Si el lobo (acto administrativo nulo) es una alimaña que ataca al rebaño ( Ordenamiento Jurídico) según ha determinado un juicio justo ante la asamblea de los guardianes ( jueces), ha de ser exterminado.-

2. Ahora oigamos a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de Noviembre del 2006 ( rec.309/2004) que con contundencia y claridad, afronta el caso de que tras producirse la anulación judicial de un nombramiento por falta de motivación, el ente público dispuso la ejecución de la sentencia con la consiguiente retroacción de actuaciones y tomando en cuenta otros méritos y perspectivas vuelve a nombrar al mismo, conducta que mereció la siguiente respuesta del Tribunal Supremo:

Esta tesis no puede prosperar: el artículo 103-4 de la Ley Jurisdiccional establece que “serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento”, añadiendo el ordinal 5º del mismo precepto que “el órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109 , salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley”. Más concretamente, el artículo 108 , referido a las sentencias que condenan a la Administración a realizar una actividad o a dictar un acto (como es el caso de la que ahora examinamos), establece en su apartado 2º que “si la Administración realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo, el Juez o Tribunal, a instancia de los interesados, procederá a reponer la situación al estado exigido por el fallo y determinará los daños y perjuicios que ocasionare el incumplimiento”.

Es evidente que estos preceptos que acabamos de transcribir permiten la promoción de incidente cuando la actividad de ejecución se ha llevado a cabo, bien que en sentido contrario a los pronunciamientos del fallo. La “ratio” de esta previsión legal es clara: se trata de evitar (en aras del mejor otorgamiento de una tutela judicial efectiva sin dilaciones ni entorpecimientos) el encadenamiento sucesivo de nuevos recursos contencioso-administrativos en relación con el mismo asunto, facilitando que en el curso del mismo proceso pueda revisarse si la actividad de ejecución de la sentencia ha sido en verdad respetuosa con lo resuelto o si se ha apartado del fallo bajo la solo aparente cobertura de un acatamiento meramente formal”.

Y en consecuencia, afirma el alto tribunal:

…podemos revisar con toda naturalidad en este incidente si los trámites procedimentales posteriores a la retroacción de actuaciones administrativas ordenada por la sentencia han incurrido en alguna infracción que contraríe lo acordado en ella”

∑- Si el lobo regresa disfrazado con piel de oveja para seguir atacando al rebaño, debe ser exterminado sin necesidad de nueva asamblea popular para juzgarlo.-

3. Considero que si le legislador contempla el mecanismo de la nulidad de pleno derecho para el caso de que la Administración intente eludir el fallo judicial firme es porque sospechaba que esta tendencia o patología es un peligro real, y el juzgador tendrá que hacer uso de ello cuando bajo una seria concepción de la justicia alcance la convicción de que la Administración aplica una triquiñuela, hace trampas o intenta sencillamente burlarse de la justicia.

 Para Sevach no son deseables los jueces Justicieros pero tampoco los pusilánimes. En el medio está la virtud. Ni teólogos de la liberación ni meapilas de sacristía. Unir Derecho y Justicia bajo el mismo yugo es un desafío pero también una responsabilidad para quien lleva toga. Y desde luego quienes merezcan la etiqueta de jueces puntillosamente formalistas podrán ser un prodigio del Derecho Procesal pero viven confundiendo el medio con el fin, la forma con el fondo. No se trata de obviar las formas sino de interpretar las reglas procesales bajo la sana lógica, ya que cuando existe una sentencia firme que debe ser ejecutada, no hay medias tintas. Eso es lo que el art.103. 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa intentó remediar. Digámoslo en términos gráficos: si una sentencia mata el acto administrativo no es admisible que el mismo resucite como un zombie disfrazado y vuelta a empezar…

4. Desde una perspectiva trasnochada, anclada en la idea del juez contencioso como  revisor de la Administración, podrá argumentarse  que si el acto anulado es distinto del acto fraudulento pues la cosa juzgada y la ejecución solo alcanza a aquél. Y por tanto, bajo esta estrecha visión habría que iniciar otra vez el viacrucis de un procedimiento de impugnación jurisdiccional.

Todos recordarán que en la obra El Mercader de Venecia es muy aplaudido el dictamen del juez (Porcia), considerando que si el deudor prometió “una libra de carne”, el acreedor tiene derecho a ello, pero sin una gota de sangre, piel ni nada más.

Aprovecharé para refrescaros con la traducción de la obra de Shakespeare y donde se ve el alborozo inicial del odiado Shylock:

PORCIA.- Te pertenece una libra de carne de ese mercader: la ley te la da y el tribunal te la adjudica.
SHYLOCK.- ¡Rectísimo juez!
PORCIA.- Y podéis cortar esa carne de su pecho. La ley lo permite y el tribunal os lo autoriza.
SHYLOCK.- ¡Doctísimo juez! ¡He ahí una sentencia! ¡Vamos, preparaos!
PORCIA.- Detente un instante; hay todavía alguna otra cosa que decir. Este pagaré no te concede una gota de sangre. Las palabras formales son estas: una libra de carne. Toma, pues, lo que te concede el documento; toma tu libra de carne. Pero si al cortarla te ocurre verter una gota de sangre cristiana, tus tierras y tus bienes, según las leyes de Venecia, serán confiscados en beneficio del Estado de Venecia.

Este criterio judicial es digno de aplauso en la literatura pero en la vida real y en el mundo jurídico sería censurable pues las reglas de la interpretación jurídica imponen que se atienda al sentido lógico y finalista de las palabras y no a literalidades gramaticales que pueden conducir al absurdo: si se prohíben perros en un bar, sería un disparate jurídico deducir que  los leones están permitidos pues “son distintos de los perros”.

Y por ello, si una sentencia anula el complemento específico de un funcionario complaciente con el poder, no se ejecuta la sentencia si se deja sin efecto el complemento específico y de inmediato se atribuye un complemento de productividad para garantizar el nivel de vida del funcionario malparado por la sentencia judicial. El juez debería anular este complemento de productividad en el incidente de ejecución de sentencia pues estaríamos ante una medida de efecto equivalente al acto administrativo expulsado del Ordenamiento Jurídico (“mismo perro con distinto collar”), y si el juez piensa de buena fe y bajo un criterio cartesiano de la jurisdicción, que el segundo regalo retributivo debe seguir pagándose hasta que una nueva y futura sentencia lo invalide, pues estaremos ante un bonito ejemplo de papiroflexia jurídica pero en términos de justicia, Ortega y Gasset gritaría aquello de “ ¡ No es eso, no es eso !”.

En tiempo de crisis económica aumenta el número de Administraciones locales que aporrean las puertas de las Administraciones autonómicas y éstas las de la Administración estatal reclamando subvenciones, compensación de deudas históricas o financiación complementaria que les permita pagar las nóminas, ultimar proyectos o equilibrar sus presupuestos.

Se trata de conseguir fondos y cuando la negociación política se convierte en un diálogo de sordos, algunas Administraciones formalizan la solicitud por escrito y tras pasar el plazo de tres meses sin recibir respuesta expresa, se aferran al instituto del silencio positivo, como un ciudadano cualquiera, para poder exigir judicialmente la ejecución del acto presunto.

Esta ingeniosa estratagema ha sido truncada por la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 2011 (rec.4317/20008) que parece inspirarse en la vieja máxima de “Dad al césar lo que es del césar y a Dios lo que es Dios”, en el sentido de “Dad el silencio positivo al ciudadano y dar las negociaciones políticas a las Administraciones”.

1. Así, el Tribunal Supremo en esta sentencia, zanja la reclamación de Castilla y León a la Administración del Estado (por supuestas deudas derivadas de las transferencias en materia sanitaria), remitiéndose a una anterior sentencia de 8 de julio de 2009 que solventaba similar reclamación de la Junta de Extremadura.

Oigamos al alto Tribunal:

Se trata de una cuestión que enfrenta a dos Administraciones Públicas territoriales y no a una Administración Pública con administrados bien sean personas físicas o jurídicas en sus diversas manifestaciones.

                          Por lo tanto esas relaciones entre Administraciones Públicas que en ocasiones pueden llegar al desacuerdo, se rigen por lo dispuesto en el art. 103.1 de la Constitución y por el Título Preliminar y el Título I de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1.992, en la redacción que le otorgó la Ley 4/1.999, de 13 de enero. Esas relaciones presididas, por tanto, por el mandato constitucional del art. 103.1 recogido por el 3.1 de la Ley citada, se orientan a servir “con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho”. Y ese mandato se plasma en el artículo 3 de la Ley y en los preceptos posteriores que desgranan los principios de respeto en su actuación de la buena fe y confianza legítima, de cooperación y colaboración, rigiéndose su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos, el principio de lealtad institucional y, en consecuencia, deberán: en sus relaciones entre ellas respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias, ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones, facilitar a las otras Administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias, prestar en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras Administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias, y, en particular, cuando de las relaciones entre la Administración General del Estado y la Administración de las Comunidades Autónomas se trata, el contenido del deber de colaboración se desarrollará a través de los instrumentos y procedimientos que de manera común y voluntaria establezcan tales Administraciones.

                          A lo que añade la Ley para este supuesto concreto que “cuando estas relaciones, en virtud del principio de cooperación, tengan como finalidad la toma de decisiones conjuntas que permitan, en aquellos asuntos que afecten a competencias compartidas o exijan articular una actividad común entre ambas Administraciones, una actividad más eficaz de los mismos, se ajustarán a los instrumentos y procedimientos de cooperación a que se refieren los artículos siguientes”. A partir de ese momento la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas enumera una serie de instrumentos de encuentro y colaboración entre las distintas Administraciones Territoriales que hagan realidad esos principios antes enunciados.

                          De ahí que las Administraciones Públicas tengan la obligación de resolver las posibles diferencias o discrepancias que entre ellas se susciten en el ámbito que delimiten las normas por las que se rigen esas relaciones y, en consecuencia, agotar los medios de solución que procedan, sin que en último término y agotados esos instrumentos que propicien el acuerdo, les esté vedado el acudir a los Tribunales para obtener una solución definitiva al conflicto.

(…)Al existir ese procedimiento a él debió someterse, y no fiar al albur de un pretendido silencio administrativo positivo que no prevé la Ley para las relaciones entre Administraciones Públicas, y que, en este caso, resultaba inexistente al haber prescindido del procedimiento previsto por la norma de aplicación. De ahí que en ese único sentido haya que negar la condición de interesado en un procedimiento administrativo a una Administración Pública, que es, lo que rectamente entendido, afirma la Sentencia de instancia.

                          Por otra parte es claro también que era preciso obtener el acto expreso o presunto de la Administración del Estado para seguir el procedimiento previsto en el art. 44 de la Ley de la Jurisdicción que de manera expresa se crea para regir los litigios entre Administraciones Públicas estableciendo un requerimiento previo que si bien es potestativo, dentro de ese marco de lealtad institucional entre Administraciones Públicas, ofrece una última oportunidad para evitar llevar a los Tribunales la resolución del conflicto.”

Por tanto, los conflictos entre Administraciones bajo esa idea de lealtad institucional han de solventarse mediante la colaboración, la negociación y acudiendo al requerimiento previo al conflicto judicial, sin que pueda beneficiarse una Administración de un supuesto silencio positivo.

2. Así aclaradas las cosas, a Sevach le quedan dudas. En primer lugar, si ese criterio se aplica también a las Administraciones institucionales, ya que la argumentación del Tribunal Supremo parece referirse solamente a las Administraciones territoriales. A este respecto, es razonable pensar que el criterio del Tribunal Supremo afecta a la universalidad de Administraciones y a cualesquiera conflictos entre Administraciones territoriales con Administraciones institucionales o de cada categoría entre sí.

3. En segundo lugar, si ese criterio se aplica también cuando el conflicto entre Administraciones se produce estando una de ellas en posición de “administrado” esto es, sin ejercer potestades ni competencias administrativas sino actuando como cualquier sujeto común; por ejemplo, una Universidad que solicita una licencia a un Ayuntamiento, o un Ayuntamiento que solicita una exención de tributo autonómico. En estas situaciones creo que podría operar el silencio positivo ya que la finalidad objetiva del instituto es reaccionar frente a la morosidad o inactividad en el ejercicio de potestades administrativas respecto a quien no tiene ni puede ejercer alternativas de orden político.

4. Por último, rizando el rizo, cabe preguntarse también  si los entes privados instrumentales (una sociedad de capital íntegramente público o una Fundación pública) que no son Administraciones Públicas, podrían beneficiarse del silencio positivo presunto ante la callada por respuesta dada por una Administración Pública territorial. En este caso, en principio, pese a las conocidas tesis del levantamiento del velo, tendría cabida el silencio administrativo si se cumplieran los requisitos generales.

Como vemos, escarbando un poco podemos encontrar oro…pero también estiércol, y es que profundizar en el mundo del Derecho como en los pantanos cuanto mas buceas mas turbio se ve.

Y todo ello sin olvidar desde una perspectiva pragmática que eso de que las Administraciones solucionen sus conflictos “como buenos amigos” resulta un poco angelical en tiempos de penuria presupuestaria y de tensión política por cambios electorales…De todos es sabido que, cualquiera que sea el partido que tenga la sartén presupuestaria por el mango, “al amigo, el magro emolumento, y al enemigo, el duro reglamento”.

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La sanidad pública puede ser prestada por personal sanitario estatutario ( procedentes del viejo Insalud o pertenecientes a los servicios de salud autonómicos) o por personal sanitario de entidades privadas que mediante un Concierto o Convenio con la Administración asumen la prestación de servicios sanitarios a los ciudadanos. Es cierto que tan médicos o enfermeros son unos como otros y que el mismo servicio prestan a los pacientes.

El problema viene dado cuando la Administración sanitaria tiene que valorar la experiencia o servicios prestados en tales entidades concertadas en múltiples procedimientos administrativos: reconocimiento de servicios previos a efectos de trienios,  fase de concurso de méritos para acceder a la condición de personal estatutario, valoración de tales servicios a efectos de la carrera profesional en la Administración sanitaria, etc.

En estos casos, la cuestión crucial radica en si debe valorarse por igual tal experiencia, haya sido adquirida como personal estatutario de la Administración o como personal laboral de entidades concertadas ( Fundaciones, Sociedades mercantiles,etc), y eso es lo que nos aclara una recientísima sentencia del Tribunal Supremo.

 1.    El criterio que se adopte afecta a la vida profesional de miles de personas y las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales de Justicia no han dado respuesta unánime. Así, unas Salas han equiparado la valoración de tales servicios ( si la prestación sanitaria es la misma, la experiencia profesional es idéntica y su valoración ha de ser igual) mientras que otras Salas han considerado que está ajustada a derecho la distinta valoración ( si la experiencia responde a un distinto vínculo laboral de quien la presta y distintas condiciones y régimen, puede valorarse de distinto modo).

 2.   Pues bien, la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2011 (rec.314/2009)  zanja la cuestión y sienta el criterio para el futuro cumpliendo su papel de unificar criterios de los Tribunales de inferior rango. Escuchemos a la Sentencia:

  En primer lugar, aclara la idea de que prestar servicio sanitario al Sistema Nacional de Salud no comporta el cambio de naturaleza de un Centro, cuando la sentencia afirma:

De lo anterior se desprende la dependencia del centro sanitario de un específico organismo autónomo no es lo único que determina su pertenencia al Sistema Nacional de Salud. Lo decisivo es la titularidad pública de dicho centro y esa pertenencia se da, también, en los centros cuya titularidad directa corresponde a la Administración General del Estado, a la Administración General de cada una de las Comunidades Autónomas, a las Diputaciones y a los Ayuntamientos.”

En segundo lugar, se rechaza la automática equiparación de los servicios prestados en centros concertados y centros públicos:

se invoca la vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la CE , la sentencia impugnada aplica indebidamente los principios de igualdad, mérito y capacidad vulnerando así los preceptos citados como infringidos, en relación con el artículo 33 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . En efecto, consideramos acertadas las razones ofrecidas por el recurrente para defender que no se puede establecer como regla general la equiparación de todos los centros concertados con los centros públicos sino que se debe resolver caso por caso cuando haya de aplicarse el Acuerdo de selección, que según alegaba el Gobierno de Cantabria, no todos los centros privados concertados son iguales ni todos son equiparables a los públicos ya que en muchos sólo se conciertan determinados servicios y técnicas sanitarias y no toda la actividad del centro.

Por eso la mera homologación no basta para suponer sin más la equiparación de los centros sanitarios privados con los centros sanitarios públicos del Sistema Nacional de Salud, pues las condiciones de acceso a una y otra clase de centros sanitarios para prestar servicios en ellos son diferentes: en los públicos rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad, mientras que en los privados prima el principio de libertad empresarial.

También es diferente, igualmente, la actividad de unos y otros, pues no coinciden la cartera de servicios, el volumen de trabajo, el número de pacientes y usuarios y los medios técnicos utilizados y de ahí que sea distinta la experiencia adquirida en unos y otros.”

 3. A idéntica conclusión podría llegarse con un sencillo argumento. El Concierto es una figura que permite a la Administración, por su insuficiencia de medios, contar con entidades privadas para prestar servicios públicos o de interés público: ¿ debe considerarse idéntica la experiencia del profesorado de Centros educativos concertados cara al acceso por concurso-oposición a la condición de profesor de cuerpos docentes?. La respuesta negativa demuestra con mayor claridad el distinto régimen de unos y otros servicios, y las distintas consecuencias de la valoración de la experiencia en el ámbito de la función pública.

  Y todo ello, sin olvidar que en el caso de la experiencia en instituciones públicas, contamos con Registros de personal y certificaciones expedidas por funcionarios que acreditan la realidad, alcance, extensión y no duplicidad de experiencia. En el caso de las entidades privadas concertadas pueden surgir dudas razonables sobre “qué” se certifica y “en qué” condiciones de veracidad.

4.  En suma, volviendo al criterio del Tribunal Supremo, aunque deja la puerta abierta a demostrar la posible identidad de condiciones en cada caso concreto entre personal estatutario y no estatutario, con carácter general el Tribunal Supremo parece dar la razón a la conocida frase de “Rebelión en la Granja” (Orwell,1945): “ Todos somos iguales, pero unos mas iguales que otros”. Y con ello,  parece que la distinta valoración de los servicios prestados por personal estatutario y por personal de entidades concertadas no conculca el principio de igualdad.

 Parece que cierto juez se tomó la libertad de introducir en su sentencia varios párrafos en verso. Según la prensa, la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial no considera sancionable tal conducta apartándose de la propuesta de apertura de expediente de sanción con posible apercibimiento efectuada por los inspectores de dicho órgano. La sentencia en cuestión fue dictada por un juez de Tenerife en relación con una demanda en que una azafata de vuelo reclamaba una indemnización por una academia
Veamos algunos de los párrafos controvertidos. “El acta de exhibición. Prosiguiendo la razón el recorrido inverso del pleito, descubrimos en la audiencia- dolido, al fedatario, exhibido- otra vez el corazón. Ya las palabras no vuelan. Ya todo queda filmado, grabado, inmortalizado (…) Solo una postrera recomendación a las instancias superiores, para el hipotético caso de que esta mariposa fuera atrapada en sus redes: contemplen el último minuto de grabación, espectáculo sin par…la magia de la facundia….el poder de la razón”. La sentencia fue apelada, que estimó parcialmente el recurso al minorar la indemnización concedida y aprovecha para expresar que no comparte las formas de la sentencia de instancia.

1. Hemos de tener presente que la justicia “es cosa seria” pues tras los litigios subyacen disputas e intereses. Y aunque al que gana un litigio puede resultarle indiferente que la letra de la sentencia aplique rimas o se escriba en arameo, lo cierto es que a quien lo pierde maldita la gracia que le hace ( imaginemos alguien que en un funeral da el pésame “en verso”); y no digamos ya si la sentencia se dicta en el ámbito penal donde está en juego la libertad y reputación de las personas.

Por otra parte, imaginemos la reacción de un juez si un letrado ( o un testigo o perito) le ofrece su versión en verso.

2. Es cierto que Nerón tocaba la lira mientras Roma se incendiaba y que Shakespeare ha escrito en verso crónicas de mundos solemnes y trágicos. Pero ni aquél estaba en sus cabales ni éste respondía en verso a la guardia real. Cada cosa en su sitio.Y es que cree Sevach que una cosa es la irrenunciable libertad de expresión del juez en términos de argumentación y lenguaje y otra muy distinta utilizar un tono inapropiado pues la poesía es un noble arte pero su funcionalidad es para solazamiento de quien la formula o de quien la recibe, y en el caso de las sentencias judiciales no se dictan para lucimiento del juez ni para provocar emociones en el justiciable.

Una cosa es la rima casual o incluso ocasional ( “visto lo alegado el recurso debe ser desestimado”) y otra muy diferente la rima de choteo ( “ el recurso es tan temerario que no debe costarle al erario”). En el caso analizado, el juez tinerfeño introduce unos versos de supuesto lirismo que, personalmente creo que tampoco cuentan con el atenuante de ser especialmente brillantes.

3. En fin, creo que el apercibimiento, como sanción disciplinaria de orden simbólico cumple su función en casos como el expuesto, aunque eso sí, que a nadie se le dispare el gatillo para reivindicar prevaricación dolosa ni culposa, que eso es otra cosa (¡vaya, me ha salido en verso!). Y por supuesto, si tenemos en cuenta que hay cuatro mil jueces en España que ponen mas de 2 millones de sentencias anuales pues no pasa de ser una anécdota menor. Como dice un personaje de Moratín en “El sí de las niñas”, “por un melón insípido no voy a desacreditar toda la mercancía”.

4.Lo que sí puede todo juzgador es dar rienda suelta a su creatividad fuera del escenario judicial, e incluso parodiar la conocida estrofa de Jorge Manrique:

“Recuerde la Justicia dormida,
avive el seso y despierte,
contemplando como se ve consumida,
como no tiene suerte
con lo que se va legislando,
como después de tal desaguisado,
da dolor;
cómo a nuestro parecer,
cualquiera tiempo pasado,
fue mejor

P.D. Os recuerdo que releáis este viejo post sobre picardías judiciales”

Acaba de resolver el Tribunal Constitucional la adjudicación de seis becas para realizar actividades de formación jurídica teórico- práctica relacionas con la recopilación, clasificación y publicación de la doctrina del Tribunal Constitucional. Nada que objetar a que tan alta institución cuente con becarios que se formen en tan digna tarea, aunque alguna reflexión provoca el diseño del procedimiento selectivo.

Dado que se requiere la condición de licenciado en Derecho o equivalente, en tiempos de penuria laboral no es difícil pronosticar lo apetitoso de “meter el pie en la puerta” del Tribunal Constitucional, aunque sea como becario, y después ya se verá. Por otra parte, es de esperar que tratándose de un procedimiento selectivo para prestar servicio en la modalidad de becario para una institución pública y convocado por el mas alto garante del mérito y la capacidad, se establezca un procedimiento con altas dosis regladas.

Así las cosas, Sevach examinó con curiosidad la convocatoria y se encontró con algunas circunstancias llamativas.

1. La primera, que pese al aparente ropaje de méritos académicos que inspirará la primera fase del reclutamiento, el peso selectivo descansará en una Memoria y una segunda fase sobre una Entrevista. El sueño del reclutamiento “manos libres”.

2. La segunda, que la Memoria se requiere en las siguientes condiciones:
“4. Los participantes en la convocatoria podrán presentar una memoria en la que se expongan, de forma ordenada y clara, las razones que motivan al aspirante a optar a la beca y su perspectiva sobre la jurisprudencia constitucional. La memoria tendrá una extensión máxima de doscientas líneas y podrá presentarse en el plazo máximo de un mes, a contar desde el día siguiente al de la publicación de la presente Resolución en el «Boletín Oficial del Estado». La valoración de las memorias presentadas se ajustará a los criterios establecidos en la base sexta” . Esta base sexta nos aclara los criterios “ Memoria, hasta un máximo de veinte puntos” ( teniendo en cuenta que el expediente académico se valora hasta veinte puntos, no está mal).

Sin comentarios. Reto a los avezados lectores del blog a que sugieran que respuesta darían a tan sutiles cuestiones:
- “las razones que motivan al aspirante a optar a la beca”
- “ su perspectiva sobre la jurisprudencia constitucional”.

¡¡ Ya!! ¡¡ Tienen un mes para realizar las doscientas líneas, o sea cinco folios (éstas son las dimensiones máximas del trabajo y tiempo a emplear  que fija la convocatoria).

3. Y como el derby de Glasgow, si superan los aspirantes cuarenta puntos de la primera fase, “serán convocados a una entrevista personal que permita comprobar su preparación en la materia y que se valorará hasta un máximo de veinte puntos”. Tenemos que suponer que esa materia es la “doctrina constitucional”… ¡ toma ya!.

4. Claro que la Base 7.2 no tiene desperdicio: “La adjudicación de las becas objeto de la presente convocatoria queda sometida a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para su financiación” . Creía que había que tener crédito presupuestario antes de convocar las plazas, pero se ve que el Tribunal Constitucional demuestra gran clarividencia por un posible “tijeretazo presupuestario” que les prive de los becarios. La cadena siempre rompe por el eslabón mas débil.

5. Quizás estamos desorbitando la importancia del sistema de reclutamiento. Al fin y la cabo, Issac Newton consiguió obtener en 1664 una beca para el Trinity College de las veintiuna convocadas, pese al pésimo ejercicio de matemáticas realizado, gracias a la “intercesión” del veterano profesor Isaac Barrow, con lo que consiguió atender los gastos de manutención del College, una pensión de 13 chelines y 4 peniques para cada uno de los  cuatro años becado. O sea, que al final quizás no importa tanto el procedimiento selectivo ya que si hubiera sido exquisito la única ley de la gravedad que hubiera desvelado Newton sería la de su estómago.

La reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 15/2011, de 13 de Octubre condena al titular del un Juzgado de Familia se Sevilla que por decisión judicial alteró el régimen de visitas propio de un divorcio, al disponer como medida urgente la autorización para la salida en procesión de un menor de edad, e imponiéndole nada menos que  la pena de inhabilitación especial de dos años. La aparente desproporción entre sentencia y hechos invita a una reflexión.

1.En primer lugar, la lectura de la  sentencia revela que es un resultado laborioso y fundado y que no ha sido cómodo para el Tribunal juzgar a otro juez. De hecho, la sentencia destierra la prevaricación dolosa y aunque condena por prevaricación culposa, finaliza pero pidiendo el indulto para rebajar a seis meses la inhabilitación.

2. En segundo lugar, es cierto que la sentencia se cuida mucho de separar la cuestión de la legalidad o no de fondo de la medida (al fin y al cabo la decisión de autorizar la salida del menor fue confirmada por la Audiencia Provincial) para centrarse exclusivamente en si el juez actuó al margen de las reglas procesales con “desatención, ligereza o falta de cuidado grave”.

Oigamos el razonamiento central de la sentencia condenatoria:

La resolución dictada por el Sr. [...] es manifiestamente injusta por varias razones que enumeramos a continuación: a) por atemporal y precipitada, sin permitir la previa solución consensuada y extrajudicial entre los progenitores, tal y como venía preestablecido por un juez distinto y preordenado en principio, imponiéndola el juez de Familia sin mayores cautelas ni contraste de pareceres, b) por negar apresuradamente, sin peligro ni perjuicio inminente y grave, derechos individuales de audiencia y tutela efectiva de una parte esencial, como es la madre, y de una parte necesaria como el Fiscal, encargado de la protección jurídica de los menores, c) por hablar de peligrosidad moral o física del menor cuando ningún peligro ni perjuicio inminente y grave se exteriorizaba en ese momento previo, con 48 horas para la salida procesional, d) por partir de un posible prejuicio hacia una madre que no había querido escuchar, pudiendo perfectamente hacerlo en tiempo procesal, e) por apoyar su convicción en informaciones suministradas por vía extraprocesal, lo cual no resulta lo más ortodoxo, f) por convertirse en instrumento de una parte, aunque no sea de forma dolosa, en vez de garantía última de cualesquiera de los justiciables y ejemplo de equilibrio e imparcialidad, g) por no valorar la proporcionalidad del camino judicial seguido y el mayor perjuicio que introducía en el ámbito familiar y educativo del menor, tal y como venía acordado por un juez distinto que resolvió el divorcio de los padres, introduciendo de forma precipitada semejante convulsión en la vida de un menor para un simple deseo, como salir en una procesión, que no acarreaba peligro inminente, h) por favorecer con su resolución la instrumentalización del proceso y la publicidad del “menor cofrade”, aspecto perfectamente previsible y evitable, i) en fin, recapitulando, por convertirse el juez en instrumento, por temeridad o negligencia grave, de un ardid procesal sin desplegar las mínimas garantías y equilibrios procesales, aspecto que constituye la esencia del Estado de Derecho.”

3. Da la impresión de que el mismo reproche se acumula bajo muchas perspectivas ( me recuerda aquél dicho de que  ” Juan tenía un pura sangre persa de color blanco, y se vanagloriaba de tener tres caballos: el pura sangre, el blanco y el persa). Creo sinceramente que las cosas son mucho mas sencillas. Veamos. Una situación terminal en que faltan 48 horas para el viernes santo y en que el juez conoce por boca del abuelo y del propio menor su interés en acudir a la procesión. Una cuestión, la de acudir o no a la procesión, que resulta trivial y anecdótica y que no justifica “el ruido y la furia”, ni familiar, ni mediática, ni judicial. Una decisión judicial adoptada en cuanto al fondo con incuestionable buen hacer (tal y como confirmó la Audiencia Provincial).

 Es cierto que el juez se saltó las formas procesales pero también lo es que el resultado fue justo (judicialmente confirmado por la instancia superior) y que además no se las saltó por capricho ( el tiempo apremiaba) y no obtuvo ningún provecho personal mas allá de la satisfacción de zanjar una cuestión por el bien del menor. Si a ello unimos que tal juez no cuenta con antecedentes o quejas de prescindir de las reglas procesales (cosa distinta y cuestionable en otros planos son sus opiniones sobre la Ley de Igualdad), que no tiene reputación de cacique judicial y que además goza de gran respeto de letrados y compañeros, me parece que el traje de la prevaricación le queda grande. No creo que cuando el legislador tipificó la prevaricación judicial culposa estuviese pensando en castigar conductas como la analizada. Y de hecho el fiscal en sus conclusiones definitivas considera que no encajan los hechos en tal delito.

 Por ello confío en que el Tribunal Supremo estime el recurso de casación y devuelva las turbulentas aguas al cauce de la serenidad y el juez recupere su honor y tranquilidad de conciencia, y sobre todo, que la ciudadanía no pierda la perspectiva de lo que es grave y lo que no lo es.

 4.  Para Sevach, no haber observado formalidades procesales, que con ser importantes en términos generales (ya que tras las formas hay garantías) en el caso concreto no hubieran alterado para nada el desenlace sino que hubieran enredado mas el asunto y enfangado más la situación, con mayor perjuicio al menor,  lo que nos sitúa ante una conducta judicial acorde con lo que la sociedad del siglo XXI espera de un juez. Que resuelva pronto y bien, ya que como dijo San Pablo (vers.6, cap.3) , “la letra mata, y el espíritu vivifica”, y como declaró el Tribunal Constitucional bajo otra perspectiva pero con certera expresión en su STC 128/1991: “Según reiterada jurisprudencia constitucional, constituye función propia del Tribunal constitucional, a través del recurso de amparo, preservar el derecho a la tutela y evitar su violación o lesión por el uso de formalismos o rigorismos excesivos o de interpretaciones de un texto legal absolutamente lineales o literales (“la letra mata”) que impidan de hecho la normal consecución del fin que la norma o normas persiguen, omitiéndose el estudio de fondo del problema en consideración a la norma y sólo a ella”.

   En suma, creo personalmente y como ciudadano, que no se deben matar pájaros a cañonazos, que no deben alzarse las reglas procesales como crimen de lesa humanidad si se prueba que su inobservancia no perjudicó al fondo del litigio, y que el proceso penal no debe servir de instrumento de vendettas personales, ni de lo políticamente correcto, ni de buscar un cabeza de turco para demostrar que los jueces “también lloran” o que “el que se mueve, no sale en la foto”.  A la vista del caso me vino a la mente la frase de Atticus, el abogado de la célebre novela  “ Matar un ruiseñor” (Harper Lee, 1960) cuando dice: ”Los ruiseñores no hacen otra cosa que crear música para que la disfrutemos. No se comen los jardines de la gente, no hacen nidos en los graneros, no hacen otra cosa que cantar su corazón para nosotros. Es por eso que es un pecado matar a un ruiseñor”. 

  La gran pregunta que debe hacerse cada uno es si ese es el modelo de juez del siglo XXI que queremos los ciudadanos, el juez que por lo visto, debe santificar las normas procesales, no debe tomar iniciativas,  y en cambio mostrarse como una esfinge impasible ante lo que realmente se agita en un pleito.

 Supongo que el juez bíblico Salomón tras juzgar el caso de la disputa de las dos madres por el niño, también sería reo de prevaricación puesto que buscó una solución práctica, rápida y justa a un problema que si se desarrollase con testigos, pericias, alegaciones y recursos de las madres, muy posiblemente el niño hubiese alcanzado la mayoría de edad en un orfanato de Galilea.

Ante la inminente entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 11 de Octubre,de Agilización Procesal, analizada en un anterior post, recibió Sevach el relato de un desinteresado corresponsal sobre las reacciones y debates en el seno de un noble Colegio de Abogados de provincias, el de Lugo, demostrando que existen abogados indignados contra estas reformas procesales y que no se quedan cruzados de brazos. A continuación expongo casi literalmente la crónica recibida de un testigo de excepción que juzgo de extraordinario interés y digna de aplauso (además de ingenio expresivo, pues la tragicomedia es arte admirable).

Estimado  Sevach, te escribo desde una pequeña aldea gala del noroeste de la península, rodeada de romanos, aunque curiosamente el nombre más conocido de la villa es de origen latino Lucus Augusti. Por si acaso fuere preciso su localización adjunto mapa de situación, más o menos actualizado.

Es justamente esa del medio, que puedes observar con la lupa, las guarniciones están perfectamente apostadas en las inmediaciones, pero con la A6 se ha hecho más dificil el control de los desplazamientos de sus habitantes, y ahora incluso es posible ver algún nativo por otras localidades como A Coruña, Madrid u Oviedo (muchas veces de incógnito).

La cuestión es que esta pequeña e irritante plaza no acaba de gustarle la reciente ley de agilización procesal, e incluso se ha atrevido a realizar una charla coloquio (más bien asamblea extraordinaria) en relación con el tema, de la que se han podido sacar algunas cosas en claro:

1.- Me alegro mucho de pertenecer a un pequeño colegio, con una junta no profesional (ningún cargo es remunerado ni recibe retribución alguna por su desempeño, siendo vocacional), en la que cualquiera puede hablar con el decano y convocar una charla coloquio, y puedes decir lo que opinas con absoluta libertad de criterio (incluso LA VERDAD) sin que intereses de otra índole se entremezclen favoreciendo la ley del silencio.

2.- Si bien la respuesta a la Ley ha sido nula, y cuando digo nula no es en sentido figurado, haciendo dudar incluso del interés de los profesionales de la abogacía, la asistencia fue masiva para lo que es Lugo, y es que nos comentaba el decano que la existencia media no solía superar la veintena, y en este caso superó el centenar (número muy significativo para un colegio para Lugo).

3.- Se comenzó hablando del Tribunal Constitucional y la reforma LO 6/2007 (aperitivo de la presente reforma), la presente ley (segundo plato) y lo que nos espera para los postres, cafe y chupito, se fue desgranando la exposición de motivos y los maravillosos e impagables videos de YouTube sobre la bondad de la reforma, así se comparaba el incremento del 33% en la entrada de asuntos en la década 1999-2009, con el incremento de la población (superior al 15%), y el PIB (superior al 30%) y la ratio española de jueces por 100.000 habitantes en comparación con Europa, estando en el furgón de cola ligeramente por encima de Armenia, Azerbayán y otros, pero muy lejos de Portugal, Alemania, Croacia o Serbia por decir algo. Se comentaron las estadísticas del CGPJ sobre el porcentaje de estimaciones en la segunda instancia en civil y contencioso, y muchas otras cosas, las conclusiones finales fueron:

a) Unanimidad, no nos gusta.

b) En Lugo al menos se realizará una protesta formal, aunque seguramente estemos casi solos (próximamente el CGAE se reunirá en Cádiz pero ni tan siquiera está en el orden del día tratar el asunto, en todo caso me enteré de algunas cosas interesantes para tratar en alguna comida) y se intentará la difusión en prensa del rechazo del Colegio y sus motivos.

c) Se intentará que al menos el Consejo Gallego se posicione claramente con la aldea gala (a saber).

d) Parece que el Ministro de Justicia no será invitado al Colegio de Lugo para que haga campaña, porque aquí se conoce la fechoría.

e) Queda abierto un periodo de reflexión para que cualquier colegiado pueda hacer las sugerencias que estime oportunas. Algunas fueron desechadas por ser difícilmente practicables y seguramente se volverían en nuestra contra como colectivo y otras se verán.

 Por parte de unos pequeños irreductibles galos, por nuestra cuenta y riesgo haremos:

a) Continuar con el defensor del pueblo, intentando que haga valer su legitimación en el recurso de inconstitucionalidad. El expediente ya está abierto.

b) Desempolvaremos los libros de internacional público y veremos si puede existir algún tratado que aún de modo difuso garantice o apoye nuestras tesis del derecho a la apelación en el orden contencioso e incluso civil.

c) A lo mejor me da por recopilar un poco más de información y usar la que ya tengo para dar una respuesta u opinión razonable y justificada del porqué no es tan buena esta reforma, y porque sus premisas son inciertas cuando menos, para que exista al menos un mínimo debate ante tal avalancha de parabienes a la reforma.

Por cierto foto figurada de las disquisiciones posteriores a la charla coloquio por parte de algunos de los colegiados.

PARA FINALIZAR, Sevach cree oportuno añadir  la cita del Prefacio a la Lucha del Derecho, del Dr.Rudolph von Ihering en que tan insigne autor expone su concepción del Derecho de forma lucidísima e inigualable. Escuchar lo que en 1891   decía el maestro:

Al que no siente que, cuando su derecho es despreciado en forma ofensiva o pisoteado, no sólo está en juego el objeto del mismo, sino su propia persona; al que en tal situación no siente el impulso a sostener su persona y su buen derecho, no vale la pena ayudarle y yo no tengo ningún interés en convertirlo. Es un tipo que hay que reconocer simplemente como el del  filisteo del derecho, según quisiera bautizarlo; el egoísmo y el materialismo mezquino son los rasgos que lo distinguen. No sería el Sancho Panza del derecho, si no viese un don Quijote en cualquiera que persiga intereses de otra especie que los de la mochila, en la afirmación de su derecho. Para él no tengo otra palabra que la de Kant, que he conocido después de la aparición del escrito: el que se hace gusano no puede quejarse después de que sea pisoteado. En otro lugar llama Kant a este arrojar sus derechos bajo los pies de otros, lesión del deber del hombre contra sí mismo y del deber en relación con la dignidad de la humanidad en nosotros toma la máxima: No dejéis que vuestro derecho sea impunemente pisoteado por otros”

El pasado domingo publicaba el Diario El Mundo un brillante artículo de José Antonio Marina, titulado “Corrupción Legal” que me parece necesario compartir y comentar a la vista del mundo que nos toca vivir, en que la zozobra forma parte de nuestras vidas. Forma parte de los vecinos de la isla de Hierro sobre si entrará en erupción el volcán, de forma similar a como todos vivimos atenazados por el miedo al estallido del modelo económico, y al que parece sumarse una sensación de estupor ante un sistema jurídico que se agrieta y presenta mas agujeros que un queso Gruyére.

1. Conozcamos el citado artículo que no tiene desperdicio.

Corrupción legal. Co-rromper significa romper la integridad de un organismo,lo que provoca el mal funcionamiento de sus órganos y al final su destrucción.Por eso, el sabio lenguaje opone al corrupto el íntegro. Hay una corrupción criminal suficientemente denunciada, pero hay una corrupción legal a la que nos estamos acostumbrando
Entiendo por corrupción legal la que está permitida por las leyes, o por los vacíos legales,o por interpretaciones hábiles, o porque la ley es demasiado rigurosa y hay que enmascarar su incumplimiento.Estas situaciones producen un deterioro sistémico.
No olvidemos que el corrupto es siempre corrompido y corruptor, por lo que su influencia es expansiva .Un ejemplo de corrupción legal: las indemnizaciones a los directivos de Cajas de Ahorro quebradas y nacionalizadas: CAM Y NOVACAIXAGALICIA.Supongo que son legales como lo fueron algunas indemnizaciones astronómicas en la Banca española y extranjera , o las jubilaciones especiales, gastos de representación, gastos reservados y otras bicocas.Las comidas de trabajo -si las paga la Adminstración son corrupción legal.Y la mayoría de los viajes oficiales.Determinadas exenciones tributarias lo son también .El máximo éxito de la corrupción legal es que nos hemos acostumbrado a ella , o sea , que , en parte, somos corruptos pasivos. Como los fumadores pasivos sufrimos las consecuencias sin disfrutar de las causas .La pasividad ciudadana es una ejemplificación perfecta del dicho popular:cornud@ , pero content@.

2. Ese es el análisis descriptivo de la situación. El resultado de las pruebas analíticas es que el paciente de la Justicia tiene débiles las defensas y sufre múltiples infecciones, aunque se ha acostumbrado a vivir con ellas. Sin embargo, se impone intentar mirar hacia allá a las causas de esta situación, esto es, de la existencia de coartadas legales para tales bribonerías.

La primera causa viene dada posiblemente por la confusión entre la teórica condición de los parlamentarios como representantes del pueblo y la pragmática realidad de los parlamentarios como “representantes de facto” de su partido político. Ese Estado de los Partidos que etiquetó García Pelayo ha alcanzado su mayor grado de perversión y el resultado son numerosas leyes que no responden al interés general, sino al “interés general dentro del partido”. Eso explica que hay ámbitos donde el interés de los partidos ideológicamente antagónicos sorprendentemente se vuelve común (“entre bomberos no debemos pisarnos la manguera”) y pese a que el interés del pueblo va en otra dirección, jamás en su sano juicio ningún partido que gobierne promoverá la aprobación de tales leyes; es el caso de la Ley de Régimen Electoral que reclamaría un sistema de listas abiertas o la corrección del sistema proporcional para evitar injusticias flagrantes, o de la lucha contra la corrupción que jamás anudará la inhabilitación para todo cargo público a quien sea responsable de no ejecutar sentencias judiciales firmes ( no interesa, no); tampoco interesa reformar la forma de elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial para recuperar la elección por y entre jueces de su órgano de gobierno, y evitar que quede sometido al reparto de cuotas políticas; tampoco se debe retocar la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para robustecer las garantías y evitar que un pacto de última hora permita alzar como magistrado del mismo a cualquier enredador con trazas de jurista. En definitiva hay una zona de sombra donde el legislador no entra porque los partidos políticos no quieren.

La segunda causa quizás radica en que el legislador es lento, formalista e impronosticable. En efecto, teóricamente nuestros representantes aprueban leyes para dar respuesta a los fenómenos de la vida que no van por donde la sociedad querría. Sin embargo, esa función legislativa se parte (o comparte) con los legisladores autonómicos, y con los “reglamentadores locales”. Todo con su parafernalia de informes, informaciones públicas, dictámenes de Consejos de todo pelaje,etc. Si además el funcionamiento legislativo pasa por Comisiones, Enmiendas y eso tan peligroso que se llama “transaccionales” (mas sospechosas que las croquetas de un restaurante barato), muy posiblemente el bonito y bienintencionado proyecto de ley, elaborado por los técnicos del Ministerio y por las autoridades que saben lo que quieren, se parecerá poco al resultado final, que además llegará tarde. Decía Romanones aquello de “darles la ley y dejarme los reglamentos” y hoy día diríase que los grupos parlamentarios son felices pensando “ darles el proyecto de ley al Gobierno y darme a mí las enmiendas”.

De ahí, que el resultado frecuente serán leyes cada vez con técnica mas deficiente, y los defectos técnicos son los huecos por donde se cuelan buscavidas, oportunistas y rufianes, siendo el talón de Aquiles de la Ley por donde el hábil abogado conseguirá defenderlo. En este sentido, hace poco un veterano letrado del Consejo de Estado le confesaba a Sevach que en la última década la factura de las leyes es cada vez mas sonrojante. Se ha pasado del traje de espiga al prét a porter y de ahí a leyes vestidas por El Corte Chino.

Y la tercera causa posiblemente está en la naturaleza del español, heredero del pícaro Lazarillo de Tormes y visionario como el Quijote, que si se ve nombrado para un cargo público, aprovecha todas las holguras del sistema para su propia egolatría, para sus conspiraciones y para prosperar. Bien está ser ambicioso pero no utilizar un cargo público para satisfacerlo. El español típico – y quizás siendo autocrítico debería incluirme- aplaude al Dioni por robar un furgón blindado; critica un juez por utilizar una expresión zorruna sin haberse leído la sentencia; se queja del clientelismo pero intenta que su amiguete concejal le busque trabajo a su pariente; reclama igualdad pero vitorea y sigue el casorio de la Duquesa de Alba; hay que apretarse el cinturón pero el móvil es irrenunciable; adora el pequeño comercio pero compra en las grandes superficies; sale a la calle para protestar por la supresión de la fiesta local, pero como está lejos, no se inmuta ante el reciente suicidio de varios monjes tibetanos por la represión China… Quizás el mediterráneo aproxima la legislación española y la italiana y no precisamente por el lado bueno.

En fin, Sevach ha dado un paso adelante al intentar determinar las causas de la penosa situación de nuestro Ordenamiento Jurídico ( incluso cierto día avanzó la fórmula matemática de la corrupción) y admito que solo falta apuntar soluciones…pero claro que cuento con la atenuante de que es muy español  denunciar y no dar soluciones. Y ya que no se puede luchar jurídicamente contra esos inmorales que cobran indemnizaciones millonarias ( que al final paga la Administración) pese a ser corresponsables del descalabro de sus respectivas Cajas de ahorro, al menos me desahogaré:

El Tribunal Supremo en una reciente sentencia ha puesto fin a una situación esperpéntica desde el punto de vista jurídico. El personal estatutario contaba con una parca regulación de la jubilación parcial en la Ley de Personal Estatutario 55/2003, de 16 de Diciembre y el personal funcionario común contaba con precepto similar en el Estatuto Básico del Empleado Público 7/2007, de 12 de Abril. En el caso del personal estatutario se remitía a la aprobación de Planes de Ordenación de Recursos Humanos y en el caso del personal funcionario se remitía al desarrollo reglamentario.
La jurisdicción social asumió un criterio contrario al reconocimiento del derecho, confirmado por la  Sala 4ª del Tribunal Supremo, y consideraba que el derecho del personal estatutario estaba condicionado a la aprobación de tal Plan de Ordenación de Recursos humanos, de manera que si la Administración no lo llevaba a cabo, el derecho se evaporaba.
La jurisdicción contenciosa en su mayor parte asumió el criterio favorable a la jubilación parcial, confirmado por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y consideraba que el derecho del personal funcionario podía ser efectivo directamente ante la pasividad de la Administración en llevar a cabo el desarrollo reglamentario.
En la práctica los funcionarios que obtenían el reconocimiento contencioso-administrativo de su derecho tropezaban a la hora de ejecutar su derecho en  la vertiente de la pensión de la Seguridad Social con la frontal negativa. En suma, lo que la Justicia le daba con una mano (jurisdicción contencioso-administrativa) se la denegaba con la otra (Jurisdicción Social). Y en esta tesitura, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2011 (rec.54/2008) parece rectificar su criterio inicial y lo cierto es que rechaza que la jubilación parcial del funcionario sea un derecho que pueda ejercerse si su desarrollo reglamentario. Oigamos el razonamiento clave de la Sentencia.

1. La conclusión es contundente y se extiende a todo el personal no laboral:

En suma, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha reconocido la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social(art. 166.2 LGSS), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena(art. 12.7 ET), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS), respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios”.

La Sentencia completa la tenéis aquí. Y con ello, queda enterrado lo expuesto en otros post anteriores sobre los avances en este campo. Señalaremos que la sentencia formalmente desestima el recurso en interés de ley porque considera que se le pedía una doctrina legal muy general, pero materialmente da la razón a la Administración que se niega a jubilar parcialmente si no hay desarrollo reglamentario.

En fin, pueden irse a la papelera las toneladas de legajos y autos que están pendientes ante cientos de juzgados de lo social y contencioso-administrativo. Los letrados pueden explicar a sus clientes que “fue bonito mientras duró”. Los sindicatos tendrán presente que en el futuro hay que amarrar la letra de las normas. Y la Administración de la Seguridad Social respirará aliviada pues en tiempos de crisis bien viene posponer la jubilación.

  Para Sevach resulta curioso- por no decir inquietante- la facilidad con que lo que el legislador manda, queda en suspenso hasta que el Ejecutivo quiera desarrollar. Si Montesquieu levantara la cabeza… abriría los ojos como platos y al estilo del personaje también francés, Obelix, diría : “Están locos, estos romanos”.

Opositor perplejo

Aquél buen día el apóstol Santiago paseaba por las nubes y le dijo a San Pedro que estaba cansado de estar todo el día en el cielo sin hacer nada y que con tal experiencia quizás podría obtener plaza de funcionario en España, pues le apetecía conocer a los millares de peregrinos que anualmente seguían su camino. San Pedro le replicó que no era tan fácil ser funcionario en tierra española, y para demostrárselo tomó el BOE, que desde que era virtual lo consultaban todos los días en el cielo, concretamente el de 30 de Septiembre de 2011 y posó su dedo aleatoriamente sobre una página, y escudriñando su contenido encontró una “Convocatoria de una plaza de Técnico/a medio de apoyo a la dirección (calidad- planificación). Gabinete Técnico del Rectorado. (grupo II)”, aprobada por la Universidad pública de Tarragona, la Rovira i Virgili. Y veamos la escena que se desarrolló a continuación, cuando San Pedro empezó a comentarle el contenido de la convocatoria al cándido Santiago:

1. El aprobado será difícil-  expuso San Pedro con lentitud- ya que no se trata de una Oposición sino de un procedimiento de Concurso, así que no habrá prueba competitiva de demostración de capacidad. En fin- continuó San Pedro- No deja de ser curioso que siendo una plaza directiva y para la que existe cuerpos y escalas de funcionarios capacitados, la misma se oferte en régimen laboral, pero como en el Cielo no podemos pensar mal, hemos de rechazar que la Universidad esté optando por la “gatera” de un concurso de méritos en vez de un “arco metálico de control” que es una oposición.

2. También la plaza tiene una curiosa singularidad – Carraspeó San Pedro mientras leía- porque su denominación “ Técnico medio de apoyo a la dirección (calidad-planificación)” no ayuda mucho, ya que no hay ninguna titulación oficial que encajase en tan genérica denominación, y hablar de “apoyo a la dirección” , salvo profesiones cinematográficas cubre el puesto de asesor, ejecutivo, chivato, directivo, mayordomo, mamporrero, tiralevitas, confidente o similar; tampoco ayuda la referencia a “Calidad” o a “ Planificación” sin mayores precisiones (calidad ¿ de qué? , o planificar ¿el qué?). Es verdad que Cristo nos enseñó a eludir a la gallega las preguntas incómodas con aquello de “ Yo soy el que soy”, pero me parece que hablar de “ Calidad” o “ Planificación” a secas nos deja en el “limbo” (mejorando lo presente).

3. Aun siendo laboral- aquí se detuvo unos segundos y continuó-, la naturaleza de la plaza según afirma literalmente el Boletín, da que pensar. ¡ Vaya! Es una plaza de “contratación laboral indefinida”, o sea, ya no habla de la clásica y normal plaza de contratación “fijo”, pues es sabido que para la jurisprudencia no es lo mismo “indefinido y fijo” ( estable y con plaza eterna) que “indefinido y no fijo” (estable hasta que se cubra la plaza por un procedimiento “como Dios manda”). Vamos, Santiago, para que lo entiendas, el indefinido no fijo está en el limbo ( ni en el cielo ni en la tierra) y el indefinido fijo está en el cielo.

4. Pero vayamos al grano- San Pedro se puso nervioso- Tras consultar la convocatoria, he visto que el BOE se remite a las bases del Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña, y he encontrado que se valoran dos conceptos distintos que califica de “ Méritos” y de “Competencias”.
Mira Santiago, ahí tienes los méritos:
- Idioma, inglés.
- Ofimática : Bases de Datos, Hojas de cálculo, procesadores de textos, programas de presentaciones.
- Aplicaciones específicas: las propias del ámbito de actuación(¿ ehhhh?)
- Conocimientos específicos. Metodología específicas del ámbito de actuación… (¿ehhhhhhhh?).
- Legislación universitaria y otras disposiciones generales (¿ehhhhhh?)
- Normativa propia de la Universidad. Legislación propia del ámbito de actuación (¿ehhhhhh?).

San Pedro apuntó en su agenda: Averiguar qué diantres es “el ámbito de actuación”, y determinar si saber “otras disposiciones generales” supone conocer los dos millones de reglamentos del Ordenamiento Jurídico español.

Un poco molesto, siguió leyendo lo que la convocatoria llamaba “Competencias” de los aspirantes, y decía:

A) Genéricas.
-Sentido de la pertenencia y compromiso con la Universidad.
- Aprendizaje continuo.
-Flexibilidad y adaptabilidad.
-Organización y Planificación.
-Poractividad-Iniciativa.
-Integridad, ética y manejo de la información.
-Orientación al cliente.
-Trabajo en equipo.

B) Específicas:
- Comunicación.
- Autocontrol/Resiliencia
- Capacidad de análisis y de síntesis.
- Negociación.

Estupefacto, San Pedro anotó que debía buscar en el diccionario la palabra “Resiliencia” pues pensaba que era una palabra catalana pero San Judas que pasaba por allí, no perdió la ocasión de ponerle en evidencia y le espetó: eminencia según el Diccionario de la Real Academia,” Resiliencia” significa: “Capacidad humana de asumir con flexibilidad situaciones límite y sobreponerse a ellas”. O sea, buscan un tipo duro.

San Pedro, meditando sobre todas esas “competencias” o virtudes pensó para sus adentros que ninguno de los que estaban en el cielo afirmaría reunirlas para no mentir, y ninguno de los que estaban en el infierno que dijese reunirlas podía creérsele por mentiroso.

Ni el mismísimo Santiago tenía esos conocimientos directivos, informáticos y de liderazgo. No obstante, tuvo una idea y pensó que acababa de llegar al cielo Steve Jobs, persona con probado dominio directivo y del mundo de la informática y los negocios, que posiblemente era el único que reunía tales competencias. Podía mandarle a la tierra en comisión de servicios y nadie le quitaría la plaza en buena liz. Rompería la leyenda urbana de que las plazas están dadas. Frotándose las manos, le indicó a Santiago que le leyese las pruebas que tenían que superar los aspirantes.

5. Santiago leyó las pruebas selectivas.

1ª Prueba. Ejercicio de conocimiento de la lengua catalana y de la lengua española. Eliminatorio.

( Vaya, el bueno de Steve lo va a tener crudo, pensó San Pedro)

2ª Prueba. No eliminatoria. Realizar un test de capacidades y habilidades. Su resultado será “orientativo para el Tribunal”.

( Toma ya, pensó San Pedro, una prueba selectiva, ni eliminatoria ni meritoria, sino “orientativa”. Quizás habría que pensar en definir unas conductas de los humanos ni buenas ni malas, sino orientativas, para poder mandarles al infierno o al cielo según los casos)

3ª Prueba. Eliminatoria. Valoración de conocimientos generales sobre el sistema universitario y sobre las funciones y tareas a realizar como “Técnico de Apoyo a la Dirección” que podrá incluir uno o mas supuestos teóricos y prácticos

( ¡Caramba! – musitó San Pedro, pues el Código de Conducta del Cielo no permite palabrotas- no sabemos las funciones, tampoco el número de supuestos, ni si va a ser una prueba teórica, práctica o mixta).

Finalmente, la convocatoria incluye literalmente “ El estudio del curriculum del aspirante” que valorará especialmente la formación relacionada con las tareas del puesto de trabajo y la experiencia en trabajos similares”.

( ¡ Cáspita! – dijo perplejo San Pedro- No hay manera de saber si esto es una prueba, o si el Tribunal lo hará por entretenimiento, tampoco dice la convocatoria si esa valoración curricular es eliminatoria o no).

Curiosamente, fuera de las pruebas figura de forma llamativa lo que se denomina “Entrevista. Eliminatoria.”

( ¡ Diantres!- farfulló San Pedro- las bases ni dicen sobre que va la entrevista, ni como se puntúa!…Me recuerda a la entrevista de Pilatos a Jesucristo pues la suerte ya estaba echada)

La Comisión hará públicas las valoraciones.

( ¡ Demonios! – a San Pedro se le hinchó una vena- ¡ Pero si la convocatoria no dice cuantos puntos son el máximo y el mínimo de cada prueba o filtro selectivo).

6. Al menos, dijo San Pedro, estoy seguro que el Tribunal será una garantía. Siempre hay alguien justo. Es cierto que cuando el Jefe quemó Sodoma y Gomorra dijo que los perdonaría si encontrase un hombre justo y se llevó una gran decepción, pero me cuesta creer que un Tribunal Colegiado no cuente con alguien serio y objetivo.

Rápidamente San Pedro leyó que el Tribunal estaba formado por cinco personas que se identificaban por sus nombres completos, sin la menor indicación de su cargo, titulación o formación, ni vinculación con la Universidad convocante. No había manera de saber ni la especialización de los vocales ni si podrían estar incursos en alguna causa de recusación ni a qué título formaban parte del Tribunal.

7.  San Pedro pensó que aquéllas pruebas no las aprobaba ni….el Jefe. Diríase que Satanás había ganado esta batalla, pues no en vano las convocatorias de oposiciones eran un semillero tentador para autoridades pecadoras y aspirantes sin escrúpulos. Se pasó la mano por su barba blanca y tras arrancarse un mechón ( que se mezcló con los algodones de las nubes que les circundaban) dictaminó:

- Quien sepa descifrar esas bases, por su talento merece la plaza.

- Quien ha conseguido que le aprueben unas bases así, por su astucia merece la plaza.

- Quien sea tan inocente que crea que con esas bases tiene posibilidades de aprobar, por su candidez merece la plaza.

- Quien sea capaz de quemarse a lo bonzo delante del Rectorado para protestar, por su valentía merece la plaza.

8. Santiago, visiblemente irritado, le dijo a San Pedro:¿ Maestro, que harás al respecto?

Y San Pedro dijo. Mira, las reglas del juego del control del acceso al empleo público las han hecho los “vivos” en la tierra, para que las aprovechen los “vivales”. Entre esas reglas han dicho que si pasan los plazos para impugnar la convocatoria, queda consentida y firme y ya no se podrá cuestionar. Eso es lo que pasará con esa convocatoria.

Si alguien lo recurre sin participar en la convocatoria, quizás le dirán en la Universidad o los Tribunales que no está legitimado puesto que si no participa ningún interés tiene en anularla.

Y si alguien lo recurre y participa en la convocatoria, que se olvide de la plaza pues el Tribunal posiblemente tomará su vendetta al valorarle, y que se despida de trabajar para la Universidad en toda su vida.

Y como la Administración autonómica y la Administración del Estado tienen sus propios problemas y no quieren lesionar la autonomía universitaria, callarán y mirarán para otro lado.

Y como la comunidad universitaria está acostumbrada a cierta endogamia y manipulación del mérito y la capacidad, pues asiste silenciosa al fenómeno.

9. Sin embargo- añadió San Pedro para consolar a Santiago-. Haré algo trascendente. Y entonces le arrancó una pluma de las alas a San Miguel que volaba por allí, la mojó en pintura que se había dejado un pintor amigo de un tal Machín que pintaba con mucho amor, y cogiendo una tabla de la Ley ( uno de los borradores que había utilizado Moisés, puesto que en tiempo de crisis hay que ahorrar papel y tablillas hasta en el cielo, y basta con escribir por el lado contrario de los diez mandamientos), despacito y con buena letra ( porque en el Cielo no hay prisa, ni horario ni fecha en el calendario) escribió: “ Yo San Pedro, Padre de la Iglesia, mando al Gerente de Asuntos Terrenales, allí conocido como Benedicto XVI, que de instrucciones a todo el personal para que a partir de ahora en las homilías cuando toque decir ` Es mas fácil que un camello pase por el ojo de una aguja a que un rico entre en el Reino de los Cielos, debe decir: “Es mas fácil que un rico entre en el Reino de los Cielos, que un opositor preparado entre por acceso libre a ser personal de la Universidad Rovira i Virgili”.

P.D. En fin, aunque las referencias a la convocatoria son reales ( podéis encontrarla aquí , junto con otras convocatorias de plazas del mismo sesgo), ruego tómese como un ejercicio lúdico y creativo, que pretende mas sugerir y despertar debates que sentar críticas generalizadas. Gracias por vuestra atención, si habéis llegado hasta aquí.