La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 2010 resuelve un caso infortunadísimo por partida doble. En primer lugar, porque un padre de familia de 36  años mientras visitaba el Castillo de Calatañazor sufrió el desprendimiento de una piedra que acabó con su vida. En segundo lugar, porque el accidente tuvo lugar en 1995  y en el año 2010  zanja el litigio el Tribunal Supremo.

1. El interés de esta Sentencia radica en el criterio salomónico del reparto de culpas entre Administraciones. En el caso, nos imaginamos a los herederos del infortunado, desorientados ante tres Administraciones que se echan la culpa recíprocamente: el Ayuntamiento de Calatañazor (Soria), la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y la Administración del Estado. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla y León, y el Tribunal Supremo que confirma su sentencia zanjan el caso de forma salomónica. Así,  el Estado es responsable por ser el titular o “propietario” del inmueble; la Administración de Castilla y León es responsable, pues aun admitiendo que el citado Castillo es de titularidad de patrimonio del Estado y no transferido, se considera que las competencias de ejecución en materia de patrimonio histórico corresponden a la Comunidad Autónoma y debía velar por su conservación; el municipio sale libre de culpa, ya que no puede exigirse a un modesto Ayuntamiento que soporte la conservación de tal patrimonio mas allá de su voluntariosa cooperación. En consecuencia, condena de forma solidaria a la Administración del Estado y a la Administración de Castilla y León a pagar a los herederos 140.000 euros.

  Este criterio zanja el litigio pero despertará a las Comunidades Autónomas de sus obligaciones de conservar el patrimonio histórico de titularidad estatal en su territorio, lo que no es baladí en tiempo de crisis económica, donde las arcas públicas comienzan por ahorrar, como los hidalgos venidos a menos, en lo que se refiere a la conservación de su patrimonio inmueble. Imaginemos que se desploma un trozo de la fachada de la Universidad de Salamanca (que no es patrimonio histórico transferido) sobre un visitante que contempla la rana esculpida, o una gárgola de la Catedral de Burgos que se comporte como un kamikaze sobre un viandante. Ya puede la Comunidad Autónoma preparar la bolsa.

2. Al hilo de esta Sentencia, se plantea Sevach la tensión entre el interés público para mostrar los recintos histórico-artísticos y los monumentos en su esplendor y facilitando el acceso al ciudadano, y el interés de los visitantes de revivir por unos instantes la Historia deambulando por unas instalaciones que están pensadas para unos tiempos donde no había barandillas ni suelo uniforme. ¿ Quien no ha paseado por la muralla de Avila a escasa distancia de una caída libre?,¿Quién no ha explorado un castillo por una escalinata de caracol de pendiente cuasivertical y se ha arrepentido en el descenso?,¿ Quien no ha visitado una cueva de valor arqueológico con calzado inapropiado y pasa mas tiempo patinando que pisando?, ¿ Acaso no hay seres humanos en que el vestigio remoto de los antiguos primates- que se acrecienta con la juventud y se multiplica en grupo-  le provoca una tendencia exhibicionista, de manera que si integra un grupo de turistas o visitantes de un monumento, tal instinto animal se manifiesta en salirse del grupo, saltarse barreras y adentrarse a espacios inaccesibles o con riesgo? En fin, que en general hay que tener en cuenta, que quien se adentra en un escenario de riesgo bajo condiciones pretéritas, tiene obligación de soportar tal riesgo (cosa muy diferente es el paseo inocente, dentro de la prudencia, como el del infortunado visitante del Castillo de Calatañazor, víctima de un fatal accidente ajeno a su conducta). 

 3. Claramente lo expuso la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 24 de Septiembre del 2004 (Rec: 41/2002) se enfrenta a la reclamación de indemnización de un visitante a la zona de fortificaciones conocida como la “Batería de Santa María “ del Castillo de Peñíscola, donde tuvo la mala fortuna de caerse de espaldas a un foso situado en una explanada a 4,5 metros de altura:

 « no estamos hablando de una vía pública sino de un edificio histórico, construido de una forma concreta con los medios existentes y por las necesidades determinantes en su momento, situado en un enclave determinado con unas condiciones peculiares, todo ello ajeno a la Administración demandada, cuya obligación es de mantenimiento según las normas específicas aplicables, como tal monumento histórico “, que exige a los visitantes una especial atención y precaución y que en el presente caso el recurrente omitió.»

 En la misma línea, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Extremadura de 27 de Septiembre del 2002 ( Rec: 1686/1999), rechaza la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por una visitante del Anfiteatro Romano de la ciudad de Mérida que accedió a las gradas y se precipitó al vacío, aduciendo la falta de barandilla y señalización, respondiendo el Tribunal:

« La conclusión es que el lamentable accidente sufrido… no es imputable a la gestión del monumento visitado, cuyas visitas deben desenvolverse no sólo a través de señales de prohibición y carteles de advertencia, sino dentro de unos parámetros de lógica que deben regir en todo visitante a un conjunto histórico-artístico conservado en gran parte en su estado original»

 4. Similar solución aplicó la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Asturias por Sentencia de 23 de Diciembre del 2008 ( Rec: 1789/2005). La reclamante pedía indemnización por los daños y secuelas físicas sufridos al caerse en el recinto donde se hallan los restos arqueológicos de “el Castelón”, en el Castro de Coaña; la visita discurría por las ruinas del poblado y finalizaba caminando por encima de una muralla señalizada únicamente por una flecha, de tal manera que el acceso a la muralla se realizaba por un camino estrecho de fuerte pendiente; la muralla tenía una altura aproximada de tres metros y carecía de medidas de protección (vallas o agarraderas) de manera que la recurrente al pasar por la muralla resbaló y cayó desde una altura de tres metros. La Sala desestima la reclamación argumentando:

«Debe indicarse que no se ha acreditado tampoco que el paso por la muralla desde la que cayó la actora resultara obligatorio para la visita del monumento en cuestión, tal como afirma la parte recurrente, señalándose por el servicio técnico correspondiente (folios 30 y siguientes del expediente) que el lugar donde tuvo lugar el accidente no es punto de paso obligado, y que en el castro el recorrido de la zona visitable se encuentra cubierto de césped o con senderos de terreno natural con algunas zonas peldañeadas y resulta fácilmente practicable para personas sin dificultades motrices, de lo que resulta que el paso que realizó la demandante por la muralla por la que finalmente cayó fue debido a su propia voluntad y no a necesidades del recorrido de la visita. Por otra parte no se comparte que el pavimento irregular y resbaladizo sea motivo de crítica a la acción administrativa, pues si tenemos en cuenta que nos encontramos ante un monumento histórico, sujeto por ello a especiales obligaciones de conservación, no puede exigirse que el pavimento de la muralla se encuentre perfectamente alineado y sin irregularidad alguna, pues iría en contra de su esencia y configuración original de dicho monumento, lo que obliga al particular a extremar la precaución y prudencia. Por todo lo expuesto, no puede entenderse que la administración demandada haya incurrido en la responsabilidad patrimonial que se le reclama.»

5. Y finalmente resulta muy expresiva la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León del 20 de Junio del 2008 ( rec. 2625/2003). En este caso, un peatón reclamaba daños sufridos en la plaza de la Regla que soporta a la Catedral de León, al tropezar y resbalar el actor en la superficie transparente que se había dejado fija en el suelo para poder ver los restos de una terma romana descubierta en las inmediaciones de la catedral. La Sala desestima el recurso en los siguientes términos:

« El examen de las fotografías aportadas a las actuaciones permite inferir la existencia en la plaza, en una zona de tránsito peatonal, de la superficie transparente que se había dejado fija en el suelo para poder ver los restos de una terma romana descubierta en las inmediaciones de la catedral. Tal circunstancia, la existencia de dicha zona cerrada con una tapa transparente, no puede entenderse que resulte, por su entidad, difícil de apreciar por cualquier peatón mínimamente atento a las circunstancias del lugar por el que transita, sobre todo si se trata de un lugar destinado, en principio y como indica la información proporcionada, al disfrute pacífico de los ciudadanos y, en concreto, a la contemplación y aproximación a uno de los monumentos más destacados de la ciudad en una zona donde no es raro que, bien por razones arqueológicas, como es el caso, de permitir la contemplación de restos artísticos pretéritos, bien por razones distintas, como, por ejemplo, las derivadas de la necesaria iluminación de los propios monumentos, se coloquen cierres del suelo no uniformes y que permitan pasar la luz o la vista por ellos, adaptando así el suelo a las necesidades del entorno y de los propios peatones, entre los que se hallan quienes acuden a contemplar un monumento como es la pulcra leonina. Por lo tanto, no se está ante una especie de peligro oculto, como suele suceder con las baldosas que se mueven y pueden dificultar su percepción y que sólo se notan cuando se pisan, o de compleja apreciación, pues su entidad descarta totalmente que el tamaño del objeto permite su percepción sin grandes dificultades. Por lo tanto, ha de entenderse que si el suelo era fácilmente perceptible por los usuarios y don David no consta que tuviese ninguna deficiencia en el deambular, debe entenderse que si la caída se produjo efectivamente, ello se debió a que el actor no iba atento a las concretas circunstancias del lugar, y que una mínima diligencia le hubiese permitido eludir, sin ningún problema, un obstáculo claramente apreciable, sin que, por otra parte, haya datos que impidan entender que el paso era imprescindible hacerlo por ese lugar o que las circunstancias concretas -falta de luz, aglomeración de personas, etc.- impedían eludirlo. No está de más recordar que en su muy correcto y respetuoso primer escrito dirigido al ayuntamiento demandado, por el actor se hace referencia a que, “Huelga decir que en dicho lugar lo normal es ir mirando hacia arriba, hacia la fachada lateral de la catedral o hacia otras construcciones y no hacia el suelo”, lo que pone de relieve que, honestamente, se hace referencia por el actor a su falta de atención a las condiciones del suelo, quejándose, eso sí, de que no existe nada que impida caminar por encima del cierre, ni avise de su peligrosidad. Desde esta perspectiva debe considerarse la falta de responsabilidad imputable a la administración”.

6. Aquí Sevach no puede menos de recordar lo mal que lo pasó cuando tuvo la osadia en un viaje hace seis años de subir alegremente la escalinata de la Pirámide maya de Chichén-Itzá (Patrimonio de la Humanidad), ubicada en el estado mejicano de Yucatán, y al descender se percató de que aquello era una trampa mortal por la pendiente, así como por el desgaste y estrechez de los escalones, consiguiendo descender a duras penas, pues su inclinación de 45 grados impone bajar lateralmente o ayudarse con una cuerda, aunque lo mas seguro es bajar sentado dejándose caer de escalera en escalera. Como curiosidad nada menos que 91 escalones ( y si se suman los de los cuatro lados que representan los puntos cardinales, da 364, que es el número de días del año pues en la cultura Maya el último día del año es el día sin tiempo, representado por la plataforma superior). De hecho, hoy día está prohibido ascender ( y por tanto descender) por dicha escalinata. Años después, viendo la película Apocalypto, Sevach no pudo menos de pensar que no hacía falta tirar escaleras abajo a los enemigos para matarles…bastaría con darles una palmadita en la espalda para ayudarles en el descenso…

 MORALEJA: Bien está mirar el paisaje histórico pero no dejemos de mirar donde se pisa, porque el amor al arte merece entrega de tiempo y energías pero no  sacrificar la salud y la vida.

Parece que en tiempo de crisis los gobernantes comienzan a regalar los oídos de los electores anunciando severos recortes del número de altos cargos, que en los últimos años ha crecido desaforadamente. El Gobierno Central, ante la presión de la moción aprobada por el Congreso, está al borde de anunciar un plan de supresión de altos cargos en la Administración, e incluso el Ministro de Fomento ya ha anunciado la poda en las empresas públicas. Incluso los gobiernos autonómicos anuncian medidas para aplicar el bisturí, mientras los Ayuntamientos disimulan como si no fuera con ellos estas iniciativas. Lo mas curioso para Sevach es que no se conoce ningún alto cargo que haya dimitido por la sola razón de contribuir a aliviar las arcas públicas, por considerar autocríticamente que su labor es prescindible y su dimisión económicamente recomendable. Se ve que los altos cargos públicos no son como los lemures que cuando aprecian la superpoblación se lanzan por un precipicio al mar para limitar su número. Mas bien recuerdan a las manadas de ñus africanos que muestran los documentales en frenético galope en época de sequía y se aplastan para conseguir sobrevivir.

Lo cierto es que el anuncio del gobernante de suprimir altos cargos es recibido con complacencia por el pueblo. Sin embargo, esta medida (al igual que la publicidad de la telefonía móvil o la composición de las croquetas vendidas como caseras) ha de analizarse bajo la superficie para comprobar con tristeza que es un regalo envenenado pues el ahorro es ficticio. Veamos.

1. Suprimir altos cargos supone una fácil coartada contra los funcionarios, legitimando al político maquiavélico para recortar sus sueldos, plazas y condiciones.

2. Suprimir altos cargos permite mandar a la trinchera a los “enemigos políticos”, que frecuentemente son miembros del propio partido que por cuotas de reparto ocupan altos cargos (“cuidado, que vienen los míos”).

3. Suprimir algunos altos cargos permite que se mantengan los niveles, condiciones y prebendas retributivas de los que se quedan ( al fin y al cabo serán menos a repartir).

4. Suprimir altos cargos nunca perjudica seriamente a la bolsa y estómago de sus titulares.

A)    Si los altos cargos cesados no eran funcionarios, siempre se contará con el “paracaídas de oro” de otra Administración del mismo color ideológico (autonómica, provincial, local o institucional). Todo el mundo sabe que la pérdida de las elecciones (estatales, autonómicas o locales) del partido gobernante ha provocado un éxodo hacia los cuarteles de invierno de otras Administraciones que abren sus puertas de “personal eventual” para acogerles amorosamente en sus brazos. Hoy por tí, mañana por mí.

B)      Si los altos cargos cesados eran funcionarios, siempre podrán reincorporarse como funcionarios de a pie pero con sueldo de gobernantes (el complemento de ex -alto cargo goza de buena salud).

C)          Si los altos cargos cesados eran funcionarios pero no les dio tiempo a consolidar el complemento de alto cargo (dos años continuados), siempre podrán ocupar una apetitosa plaza de funcionario de libre designación, aunque el cesado sea arqueólogo y la plaza de asesor jurídico, pues al fin y al cabo, los nombramientos para puestos de libre designación, son discrecionales.

D)        Si los altos cargos cesados no eran funcionarios, siempre habrá una Fundación o sociedad de capital público que los acoja amorosamente en su seno, mediante contratos laborales de alta dirección, o contratos de servicio determinado u otra fórmula que siempre las hay, y además sin control.

Se ve que las leyes sobre los “altos cargos”, las aprueban quienes son o tienen expectativas o posibilidad de serlos. Nuestros políticos serán ángeles, demonios o jarrones chinos, pero no tontos.  Y por eso, nuestro Derecho mima a los “altos cargos”.  Lo que sí quiere dejar claro Sevach es que cuando la Administración Pública tropieza con el iceberg de la crisis económica hay que recordar que el Titatic sólo tenía botes salvavidas para los pasajeros de primera clase…

1. Buena prueba de ello son los vaivenes del legislador español en materia de contratación del sector público, donde parece que la Ley española se ha comportado como un gato juguetón ante el mastín de las Directivas comunitarias, cuyo último episodio ha sido la recientísima Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público que será modificada bajo la varita mágica de la inminente Ley de Economía Sostenible en aspectos tan capitales como es la prohibición de modificaciones sobrevenidas de los contratos ( práctica enraizada en España bajo el tácito pacto del “ Tú, presenta una proposición económica baja, para adjudicártelo por subasta, y luego ya modificaremos el contrato generosamente a tu favor”).

2. En esta línea de inmersión en el Derecho comunitario ( o mas propiamente, ahora sí, en “Derecho de la Unión Europea”), la revista Aranzadi de la Union europea en el actual número 2, correspondiente a Febrero- 2010 incorpora el artículo titulado “ La poderosa influencia del Derecho de la Unión Europea en el procedimiento administrativo español” ( por José Ramón Chaves García) y que analiza las discretas pero múltiples vertientes en que el Derecho comunitario ha afectado a nuestro clásico procedimiento administrativo ( plazos, silencio, publicidad, pruebas mediante informes comunitarios, revisión de oficio de actos firmes por incumplimientos comunitarios, etc) y poniendo de manifiesto el derrumbe de las tres clásicas manifestaciones de actividad administrativa que nos dejó el legendario Catedrático de Derecho Administrativo Jordana de Pozas: las técnicas de “policía” se ven desplazadas hacia fórmulas menos intervencionistas, sustituyéndose la autorización por la comunicación/declaración, y produciéndose un “desarme reglamentario”; el “fomento” queda bajo libertad vigilada comunitaria ya que las ayudas estatales no pueden falsear la competencia; y el “servicio público” como concepto ha pasado a mejor vida, por su reconversión hacia otras nociones comunitarias como “Servicio de Interés general” o “Servicio Público Universal”. Nuevos tiempos, nuevos lenguajes, y los odres viejos del Derecho Administrativo han de rellenarse con el fresco vino nuevo del Derecho de la Unión Europea.

3. Por ello, con el fin de facilitar a juristas, funcionarios, estudiantes y opositores, una aproximación de urgencia, de forma deliberadamente sintética, al significado del Tratado de Lisboa y al impacto de la Directiva de Servicios a través de las denominadas “leyes paraguas” y “ley ómnibus”, Sevach considera oportuno dejaros este resumen de ambos fenómenos que nos ayudarán a comprender como la “pareja de hecho” que eran el Derecho de la Unión Europea y el Derecho Administrativo van formalizando sus lazos para convertirse en una “pareja de derecho”, y como tal, con lazos jurídicamente exigibles mas reforzados.

P.D. Y al hilo de está comoda imagen conyugal no está de más recordar que antes del Tratado de Lisboa la integración o adhesión de un Estado a la Unión Europea era irreversible ( no se contemplaba regulación de mecanismo alguno), y en cambio tras el Tratado de Lisboa sí existe esta posibilidad reglada. ¡¡ El divorcio armonizado!!

Recientemente se ha puesto en marcha un sugerente buscador independiente denominado www.buscamultas.com que permite a cualquier ciudadano con la simple introducción de la matrícula del vehículo y del DNI, averiguar si existe alguna multa de tráfico que ha sido publicada en algún Boletín Oficial, o bien en alguno de sus trámites previos (denuncia, identificación del conductor,etc) o incluso posteriores ( embargo para cobrarla, etc).

1. Esta web independiente pone de relieve una triste realidad: que la publicación en Boletines Oficiales es una difusión puramente formal que rara vez es consultada por el común de los ciudadanos, pero que sirve de coartada a la Administración para invocar las temidas palabras de “acto consentido”, “acto firme”, “preclusión”, “recargo”,etc. Y así, una vez publicada oficialmente la denuncia, el pliego de cargos o la sanción, los plazos transcurren a espaldas del ciudadano, quien se ve obligado a aceptar los hechos consumados y pagar la sanción, incluso con recargos.

2. Para Sevach sería deseable que la Administración del Estado estableciese una web institucional con finalidad puramente informativa de todas las sanciones que se publican en todos los Boletines Oficiales, estatales, autonómicos, locales y provinciales. Puede parecer una tarea titánica, pero en tiempos de tecnología avanzada resultaría sumamente sencillo diseñar la web y formar unos funcionarios para explorar los boletines y permitir que cualquier persona con su DNI pueda saber en tiempo real el estado de los múltiples expedientes sancionadores que pueden gravitar sobre su cabeza, pero a sus espaldas (Ej. multas de tráfico, tributos locales impagados, sanciones por incumplimiento de ordenanzas de limpieza u horarios,etc). El beneficio en términos de derecho de defensa de los ciudadanos sería inmenso.

3. La respuesta de la Administración posiblemente sería negativa. Dirían que para eso ya están los Boletines Oficiales y que los particulares se molesten en asomarse a las webs respectivas y las rastreen ( pero siempre será mejor que se preste un servicio centralizado de interés general que dejar a cada ciudadano a su aire). Se dirá que cada Administración pública tiene sus competencias y que no puede la Administración del Estado interferir en las competencias autonómicas o locales ( pero la labor de informar es un servicio de interés general para un fin constitucionalmente legítimo como es que los ciudadanos se enteren de las decisiones administrativas que les perjuican y poder actuar en consecuencia). E incluso se opondrá que si esa información es errada podría generar responsabilidad administrativa de la Administración que mantiene la plataforma ( pero eso se sortea con la simple advertencia de ser “a título puramente informativo”). Todo excusas.

En fin, que hoy día las Administraciones asumen competencias que no son propias sin ningún reparo, y sin embargo, ninguna da un paso adelante en prestar un servicio tan sensato como es el de ofrecer una web o plataforma centralizada ( a modo de Tablón de Anuncios Electrónico, donde pueda saberse el estado de los expedientes sancionadores que afectan a los ciudadanos).

4. Así y todo el buscamultas citado tiene los días contados, cuando se implante el sistema de notificaciones a través de la Dirección Electrónica Vial (DEV) y el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico, ambos en formato digital, previstos en la Ley 18/2009, de 23 de noviembre (BOE del 24), por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico – recuérdese que entra en vigor en estos particulares a los seis meses de su publicación, y ya fue comentada en un anterior post-. La singularidad del sistema de notificaciones de sanciones de tráfico se justifica en el Preámbulo de la citada Ley en que “Treinta millones de vehículos y veinticinco millones de conductores arrojan en nuestras calles y carreteras más de quince millones de procedimientos sancionadores por infracciones a la normativa de circulación”, lo que se resuelve buscando simplificar el procedimiento (¿por interés de los ciudadanos o por interés de la Administración de tráfico?)

El nuevo art.78 de la Ley de Tráfico dispone en relación al Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico (TESTRA):

« 1. Las notificaciones que no puedan efectuarse en la Dirección Electrónica Vial o en el domicilio indicado, se practicarán en el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico (TESTRA). Transcurrido el período de veinte días naturales desde que la notificación se hubiese publicado en el TESTRA se entenderá que ésta ha sido practicada, dándose por cumplido dicho trámite y continuándose con el procedimiento.
2. El Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico será gestionado por la Dirección General de Tráfico. La práctica de la notificación en el mismo se efectuará en los términos que se determinen por Orden del Ministro del Interior».

Por consiguiente las personas físicas podrán indicar una Dirección Electrónica a tales efectos u otro domicilio. En ambos casos, si resulta infructuosa la notificación ( desconocido o ausente) se publicará la sanción en el Tablón Edictal ( o mas bien “Tablón digital”).

Queda por saber si los ciudadanos se acostumbrarán a consultar ese Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico (TESTRA) y si tal sistema se extenderá posteriormente a la generalidad de expedientes sancionadores. En fin, parece que un nuevo Derecho Administrativo se va abriendo paso…

La recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2010 afronta una de las cuestiones mas espinosas del ecosistema burocrático español. Se trata del fenómeno de la creación de una plaza laboral a través de la Relación de Puestos de Trabajo y de la queja de funcionarios que esgrimen su derecho a la promoción interna. Veamos la teoría, la práctica y el criterio del Tribunal Supremo.

1. En teoría, la Administración en uso de su potestad de autoorganización crea plazas en régimen funcionarial (para labores burocráticas) o plazas en régimen laboral ( propias de oficios o conocimientos especializados) a través de las respectivas Relaciones de Puestos de Trabajo de personal funcionario y de personal laboral. Además el legislador, siguiendo la doctrina del Tribunal constitucional ha recordado que la regla general es el modelo funcionarial y que no caben “plazas siamesas” esto es, que puedan con un mismo contenido profesional o funcional ser atribuidas a su cobertura indistinta por personal funcionarial o laboral.

2. En la práctica, la Administración siempre ha preferido crear plazas de funcionarios mediante el artificio de crear el cuerpo, la escala o la subescala (ej.escala subalterna, conductores,etc), y de ese modo sustraer bloques de funciones al personal laboral, con el fin de aplicar su poder de dirección con mayor comodidad que si se tratase de personal laboral (donde la fuerza del Convenio Colectivo, el derecho laboral proteccionista y unos sindicatos activos resultan incómodos para las autoridades y directivos públicos). Así y todo, los cantos de sirena de la “funcionarización” han conseguido vencer en Administraciones y para grupos de plazas concretas, las resistencias sindicales a fuerza de ofrecer mejores retribuciones funcionariales que las salariales de origen, unido a la golosa condición de “funcionario de carrera” ( y como tal, sin posibilidad de despido por causas objetivas o despidos improcedentes).

3. Sin embargo, el sistema también ha dado lugar a perversiones. La mas típica es la que viene dada por la necesidad de la Administración ( o mas bien, por el capricho o ocurrencia de alguna autoridad) bien de evitar que algún molesto funcionario se promocione a un determinado puesto superior funcionarial ( bajo una concepción feudal del poder político), o bien para conseguir incorporar a la Administración por la puerta mas flexible del concurso de méritos según el Convenio colectivo, a una tercera persona (amigo, recomendado, afín ideológico,compañero de reputado trabajador del sector privado). Debe quedar claro que la mayor parte de las plazas laborales se someten a concurrencia y competitividad pero siempre resulta fácil para la autoridad negociar algunas plazas concretas, so pretexto de ser de categoría superior, para su provisión por concurso de méritos según el baremo fijado por la propia autoridad y acompañado de la prueba de defensa de una Memoria o una entrevista, auténtico paripé que permite consumar la felonía al gusto del comendador.

4. No sabemos, ni nos interesa, lo que podía haber detrás del caso concreto analizado por la sentencia del Tribunal Supremo comentada de 20 de Enero de 2010 que podéis ver integramente aqui, pero resaltaremos dos aspectos de gran interés.

  Como antecedentes señalaremos que se trata de una funcionaria del grupo B de una Universidad que impugna la Relación de Puestos de Trabajo de Personal Laboral por la creación de una plaza de Titulado Superior en régimen laboral denominada “Técnico en Planificación Estratégica”. La funcionaria cree que dicha plaza debía estar reservada a personal funcionario y por tanto podría promocionarse. Sin embargo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla y León despacha el tema con la inadmisibilidad del recurso pues considera sustancialmente que aunque la plaza se calificase como funcionarial ningún beneficio obtendría la recurrente pues la promoción interna es una mera expectativa y además hay otras plazas funcionariales a las que puede optar por tal promoción.

5. Pues bien, el Tribunal Supremo, siguiendo el argot taurino, entra al tema con una embestida de gran ímpetu pero luego bajo las banderillas de la potestad de autoorganización, pierde fuerza y vuelve a los corrales.
Así, por un lado, considera que un funcionario está legitimado para impugnar la Relación de Puestos de Trabajo de Personal Laboral si hay una expectativa de promoción interna, pero en cambio considera que es razonable que tal plaza de “ Técnico de Planificación Estratégica” se etiquetase como reservada a personal laboral,

“ y se incluyera entre las propias del personal laboral, por cuanto que acreditaba que encajaba de lleno en las previsiones excepcionales del art. 15.c) de la Ley de Reforma de la Función 30/1984 , como plaza para ser desempeñada por personal con conocimientos técnicos especializados (en este caso en informática), cuando no existan Cuerpos o escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño, tal como se infiere del contraste que según el informe cabe apreciar entre las funciones y conocimientos que poseían los miembros funcionariales de los grupos A y B, que son los mas próximos a la plaza cuestionada, y el objeto del temario que les sirvió de base para la provisión de las plazas que ocupaban, con las que son propias del nuevo puesto de trabajo de Técnico de Planificación sobre el que gira el pleito.

6. El razonamiento del Alto Tribunal da que pensar, ya que se ha puesto en bandeja la receta para que las Administraciones eludan la calificación de plazas como funcionariales. Veamosla, al estilo Arguiñano.

Basta con poner a la nueva plaza una denominación difusa, postmoderna o ingeniosa añadida a la categoría de Técnico ( “Planificación Estratégica”, “Sinergias institucionales”, “ Globalización”, “ Calidad”, “Relaciones interadministrativas”, “Negociación colectiva”, “ Asuntos Forenses”, “ Observador Etico”… etc). Después se acompaña de un informe – que no se sonroje como Pinocho- al detallar las funciones o labores de tal plaza, debidamente sazonadas con un conocimiento exótico ( informática, idiomas, relaciones públicas, etc). Finalmente, se somete al baño María de una negociación sindical, todo ello dentro del puchero de la Relación de Puestos de Trabajo, donde se mezcla esa plaza junto con otros compangos clásicos. Y ya se puede servir en la mesa para ser consumida por un paciente comensal, mediante un concurso de méritos aligerado de pruebas.

7. Ahora bien, siguiendo el símil culinario, a veces tiene lugar una indigestión. Es el caso de quien ocupa esa plaza laboral “ a la carta” y tras un período de tiempo, o bien cae en desgracia frente a la autoridad que le apadrinó, o bien tienen lugar elecciones con renovación de gobiernos, y nos encontramos con alguien ocupando una plaza exótica de personal laboral, con el hándicap de no poder moverle o utilizarle en otros cometidos.

Y ya la perversión del sistema a la décima potencia. Casualmente la plaza de personal laboral defendida a capa y espada por la propia Administración, transcurrido un plazo razonable, es sometida a funcionarización. ¡ Voilá!. Ni Tamariz lo habría hecho mejor. Ya tenemos como flamante funcionario por la puerta falsa a alguien que jamás se ha examinado con pruebas y temario similares a los exigidos a quienes en su día superaron una oposición. La pena es que no podemos decir como Antony  Blake que “todo es fruto de nuestra imaginación”.

     La granja judicial está alborotada. Incluso un vocal del Consejo General del Poder Judicial ha renunciado  como miembro de la Comisión de Calificación para evitar ser comparsa o convidado de piedra en los nombramientos para cargos judiciales. No es tarea fácil seleccionar al llamado para ocupar el cargo de Presidente de Audiencia Provincial, de la Audiencia Nacional, Presidente del Tribunal Superior de Justicia  o para magistrado del Tribunal Supremo.  Malo es el escalafón, malo el academicismo y malo el amiguismo. No hay receta ideal. Muchos tienen condiciones para  ser llamados, menos los interesados y poquísimos los elegidos. La gran pregunta radica en si el sistema de designación por una Comisión integrada por vocales procedentes a su vez de designación por el Parlamento, es un sistema puro o mas bien lastrado por el riesgo de politización. Sevach no es quien para valorar los méritos de uno u otro candidato pero sí puede señalar que el sistema actual es manifiestamente mejorable.

 1.  La cuestión de los parámetros de control de las designaciones para cargos judiciales, la ha tratado con gran habilidad la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2010 (rec.72/2005), cuyo ponente es alguien de la máxima solvencia y legitimidad intelectual, D. Ramón Trillo Torres, presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y que examina la legalidad del nombramiento de Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante:

 « Por eso en la sentencia de 29 de mayo de 2006, después de indicar que el artículo 122-1 de la Constitución recoge las notas rectoras de un sistema de Carrera Judicial, entendido como un “cursus honorum” en el que se desarrolla una progresión o promoción profesional vinculada a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, señalábamos que dentro de este “llamado cursus honorum se alzan unos hitos más estrictamente ligados a su sustancialidad, cuales son, primero, los de pertenencia y ascenso a cada una de sus categorías, siendo por eso de especialísima relevancia el alcanzar la de Magistrado del Tribunal Supremo, cuyos méritos de referencia en el acto discrecional del Consejo habrán de ser en términos casi absolutos los de solvencia y excelencia en el ejercicio de la estricta función jurisdiccional; y, segundo, aquellos nombramientos o destinos que, sin suponer cambios en la categoría, impliquen también el ejercicio de actividades de dirección en las que están comprometidas otras aptitudes que la compleja composición del Consejo tiene -insistimos- un amplio margen de libertad para apreciar y valorar, en aplicación de su propia experiencia acerca de las ventajas o inconvenientes sobre la realidad institucional del sistema, aunque todo ello con referencia a criterios que sean reconducibles a las nociones de mérito y capacidad”.                       

                      En efecto, como añadíamos en la propia sentencia, “la labor de Presidente de una Sala como la de lo Penal de la Audiencia Nacional conlleva no solo la intensa labor técnico-jurídica propia del ejercicio de la función jurisdiccional en ese puesto, sino también la dirección, coordinación y gestión de medios materiales y humanos, para lo que se requieren aptitudes personales que trascienden de los puros conocimientos técnicos y cuya valoración no puede reflejarse en un baremo, por más que se trate en todo caso de aptitudes siempre referidas a idoneidad para el mejor desempeño del puesto y no a aspectos extraños y ajenos al mismo, como pudieran ser la empatía personal o la afinidad política.” y “Esa confianza no puede entenderse basada en apreciaciones de oportunidad política, afinidad personal o adscripción ideológica, sino en razones exclusivas de aptitud profesional para el desempeño del puesto concernido, que podrán tener en cuenta, por supuesto, no sólo la formación y experiencia técnico-jurídica, sino también la aptitud personal para la labor de dirección y gestión inherente a la Presidencia de un órgano jurisdiccional colegiado, pero que en todo caso deberán ser explicables y asequibles desde la perspectiva de los principios constitucionales de mérito y capacidad.”. (…)

 En definitiva, la motivación, que cuando se trata de cubrir plazas en el Tribunal Supremo debe referirse sustancial y preponderantemente a méritos vinculados al ejercicio de la función jurisdiccional o a aquellas otras que sean materialmente asimilables a ella(Sentencia de 27 de noviembre de 2007), de modo que a través de ellas quede acreditada la solvencia y la excelencia en el ejercicio de aquella función, sin embargo, en el supuesto de cargos de dirección, los datos objetivos a tener en cuenta como determinantes de la elección forman parte de una gama mucho más amplia de criterios por los que razonable y fundadamente puede optar el Consejo, al no implicar normalmente estos puestos un incremento cualitativo de la potestad jurisdiccional, en cuanto que el voto del Presidente es en este ámbito igual al de los restantes miembros del órgano jurisdiccional que va a presidir, por lo que siendo evidente que es absolutamente necesaria una base de experiencia y calidad jurisdiccional que lo habiliten para dirigir con “autoritas” el Tribunal que preside, pueden aparecer también con trascendencia en la motivación del acuerdo aptitudes personales que -como hemos indicado con anterioridad- rebasan los puros conocimientos técnico-jurídicos, para atender a la finalidad de dirección, coordinación y gestión de los medios materiales y humanos puestos a su disposición. 

 (…) Llegados a esta altura, debemos de recordar de nuevo que no estamos ante un concurso estrictamente baremado, sino ante una actuación discrecional del Consejo, cuya decisión no depende legalmente de una jerarquización estricta de cada una de las notas que concurren en cada candidato, de modo que la misma pueda ser controlada jurisdiccionalmente en tan estrictos términos, sino de una apreciación de los factores concurrentes en cada uno de ellos, valorados en términos de coherencia con las nociones de mérito y capacidad en relación con el puesto judicial a ser cubierto, de modo que si la motivación que aflora en el texto del Acta cumple esos requisitos nada debemos objetar a lo decidido por el Consejo.»

      Resumiendo la sentencia, que ya hemos ofrecido en extracto, a la hora de baremar hay que distinguir en el mundo judicial dos campos diferentes. De un lado,  el ámbito de la designación para la condición de magistrado del Tribunal Supremo donde lo reglado y el mérito han de objetivarse, explicitarse y ponderarse para cada candidato, y  de otro lado, el ámbito de cargos judiciales que comportan “mando en plaza” pero no plus de rango judicial ni jurisdiccional ( Presidentes de las Audiencias Provincial y Nacional, o de los Tribunales Superiores de Justicia) , donde tiene cabida un amplio margen de libertad en el Consejo General del Poder Judicial para decidir entre quienes no tienen mancha en el expediente.

   De este modo, la sentencia pretende salomónicamente poner una vela a Dios y otra al diablo, y salvando del naufragio de la arbitrariedad a los cargos de magistrado del Tribunal Supremo pero a cosa de abandonar a su suerte a los cargos de Presidente de Audiencia Provincial o de Sala de la Audiencia Nacional, o de los Tribunales Superiores de Justicia.  

 Sin embargo, es cierto y aquí radica el hallazgo de la sentencia, que en los cargos de Presidente de órgano judicial ha de tomarse en cuenta el parámetro del liderazgo, la capacidad directiva o aptitud representativa, puesto que la aplicación “ciega y fría” del mérito puede llevar a colocar a alguien muy sabio en términos cuantitativos  pero autista, déspota, huraño, insensato o intolerante. Y es que, al igual que un cirujano prestigiosos puede no ser el mejor Gerente de Hospital,  un magistrado cualificado puede no ser el mejor Presidente de Tribunal colegiado, sino factor de distorsión.  El problema como siempre, radica en el uso que de esta libertad de apreciación de la capacidad directiva o consenso pueda efectuar el Consejo General del Poder Judicial por el riesgo de que pueda emplearse no para situar alguien positivo y dialogante, sino alguien con el puro aval de la filiación ideológica.

 2. Al final, el Tribunal Supremo se ve obligado a un esfuerzo de dar coherencia a un sistema que nació lastrado. Y es que, si investigamos las raíces del problema, tenemos que recordar que el Tribunal Constitucional en la sentencia 108/1986 avaló la constitucionalidad de la designación de los vocales judiciales del Consejo General del Poder Judicial en su integridad por el parlamento, en vez de ser elegidos por los propios jueces, apartándose del criterio de la Carta europea sobre el estatuto de los jueces, aprobada por el Consejo de Europa en julio de 1988. O sea, la autonomia e independencia del poder judicial queda en manos de la decisión de los grupos políticos con representación parlamentaria. Será constitucional, como también lo sería que la designación parlamentaria se efectuase por sorteo, pero también un  desatino monumental. De aquéllos polvos vienen estos lodos. Y eso que en la misma sentencia en que el Tribunal Constitucional  bendecía el sistema de elección parlamentaria de todos los miembros del Consejo General del Poder Judicial, advertía de los riesgos que parecen haberse materializado hoy día, ya que

« ciertamente se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada en la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos pero no en éste, atienden sólo a la división de fuerzas existentes en su seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos y señaladamente al Poder Judicial”.

 O sea, el Tribunal Constitucional tiene el agravante de “inocencia angelical”.

 El problema, por lo que se ve, es que rectificar es de sabios, pero no de parlamentarios que parecen incapacies de ver el iceberg al que empujan al Poder Judicial,  o mas bien, de maniobrar para evitarlo…

El ingenioso Javier Muñoz nos informa de  una reciente convocatoria de oposiciones publicada en el BOE para una plaza de Operario enterrador que incluye como ejercicio práctico “ la realización de un enterramiento”. El comentario de Sevach es inevitable con cierto tono de humor negro pero sin perder la vista la perspectiva del Derecho Público.

I.  Así, tan original prueba práctica resulta ajustada al principio de adecuación entre las funciones de la plaza convocada y la naturaleza de las pruebas para obtenerla, pero se abren numerosos interrogantes:

1º ¿ Como se asegura la especialización del Tribunal Calificador?,¿ Alguno de los miembros del Tribunal “enterró a alguien”?.

2º   ¿Deben los aspirantes acudir con los útiles propios del caso práctico, al igual que en los exámenes escritos portan sus bolígrafos, o suministrará el Tribunal el pico, las correas… o el ataúd?.

3º ¿ La prueba debe realizarse solo, o se puede contar con ayudante?. Resulta difícil imaginarse la manipulación de un féretro por un solo operario, sobre todo en tiempos en que los obesos no están exentos de morirse.

4º  Para  garantizar una prueba real,  ¿el féretro irá cargado de piedras o muñecos?, ¿será un féretro de zinc, madera o poliuretano?. El aspirante tiene derecho a saberlo.

5º Así y todo el ejercicio será incompleto, ya que en el ámbito funcional del Operario Enterrador se debería incluir no solo “enterrar” sino “desenterrar”, o exhumar, labor mucho mas desagradable y compleja.

6º ¿ Podría imponerse como requisito o mérito positivo de los aspirantes, la posesión de un rostro triste o avinagrado?. Al fin y al cabo, es el único puesto de trabajo donde la situación impone frialdad y aspecto acongojado por respeto a los parientes del difundo.

7º ¿ Se aplicará, bajo principios de la ley de paridad, un distinto rasero en tiempo y objeto de enterramiento según el aspirante sea hombre o mujer?, ¿ o acaso, para disipar toda posible discriminación incluso a las puertas de la muerte, tiene sentido una plaza de enterrador especializado en enterrar hombres y otra de enterradora especializada en enterrar mujeres?.

8º ¿Cual será el complemento de destino y específico de este trabajo?. De hecho, los grandes Cementerios suele incluir el derecho a vivienda del enterrador en el mismo Camposanto. No con vistas al mar, pero con tranquilidad asegurada.

9º Lo que está claro es que el complemento de productividad no depende de su voluntad, iniciativa ni trabajo.

10º  También en caso de huelga, siendo único el enterrador, se dará la paradoja de que será el único que ejerce el derecho y además el único que será obligado a prestar “servicios mínimos”.

En fin, tengamos presente que  la “profesión mas antigua del mundo” ,  no es la prostitución, sino la de enterrador.Un trabajo que tiene sus ventajas ( trabajo “según demanda” con lo que visto el aumento de las incineraciones, irá a la baja, y tendrá mucho tiempo libre, o por decirlo con humor apropiado al caso, “mucho tiempo muerto”). Por eso, no es extraño que los funcionarios de tan digno cuerpo estén orgullosos de realizar su labor, con acopio de anécdotas, como refleja este  breve reportaje.

II.  No quiere dejar Sevach pasar la ocasión de comentar que tuvo ocasión el pasado verano de conocer una persona singularísima cercana a los 70 años de edad, a quien los vecinos de los pueblos de los alrededores de la Bañeza le pedían la realización del cometido de desenterrar y meter en una bolsa o saco, los restos de los parientes, cuando se trataba de cementerios antiguos y había que trasladarlos al nuevo. Sevach no desaprovechó la ocasión de escucharle porque el anecdotario era riquísimo. Comentaré telegráficamente algunos puntos de interés, dejando claro que el tal Basilio ( o como le repitieron a Sevach cuando preguntó por él en un bar:¿ Basilio, el de los muertos?) es un sujeto entrañable, menudo, atentísimo y humildísimo. Curiosidades del personaje:

-       El cobro “por servicio” es de 30 euros. ( Me pareció barato). Y menos mal, porque es un trabajo para el que no se encuentra a nadie, y tiene “overbooking”.

-       El “operario” acude a realizar el trabajo …¡ en bicicleta!, portando una cuerda y un martillo.

-       El “operario” solicita para su trabajo que esté presente algún familiar, y que le confirmen oralmente que cuentan con la autorización de la Comunidad Autónoma ( es un avanzado de la Administración sin papeles: “se le dice, y ya está”).

El “operario” le comentó a Sevach algunas incidencias:

-       Muy, pero que muy frecuentemente, se encontraba con cuerpos en buen estado al ir en ataúdes de zinc y con flores o perfumes, pese a haber transcurrido una decena de años; pero él, muy profesional, extraía al difunto/difunta y con el martillo o sus propias manos le quebraba brazos, piernas u otros huesos para que pudieran entrar dentro del saco de arpillera. De hecho, fue lo que sucedió en la operación que conoció directamente Sevach (aunque no la presenció) y de resultas de la misma, los familiares sufrieron desvanecimientos y depresiones sin cuento (¡Se pusieron malísimos de la impresión!).

-       En otras ocasiones, la penosidad del trabajo era extrema porque la fosa era permeable por estar cubierta de tierra ( como la mayoría de la viejas tumbas) y entonces el bueno de Basilio debía manipular un ataúd inundado, con huesos dispersados y trozos de carne pegajosa. ¡ Casi nada!

-       Cuando el “operario” se encontraba objetos (relojes, anillos, etc) le preguntaba a la familia si querían conservarlos,  pero normalmente todos le decían que podía quedarse con ello, a lo que el bueno de Basilio no le hacía ascos.

-       Le pregunté qué caso le había impresionado más, y me dijo, que el de un guardia civil que se había suicidado pegándose un tiro y que, al abrir el ataúd para el traslado del cadáver pues no había pasado mucho tiempo, conservaba intactas las facciones, con los ojos abiertos y desencajados y la boca abierta en mueca terrorífica.

III. En fin, si así son las pruebas para Enterrador..¡ Cómo serán las del cuerpo de astronautas al que se refirió Sevach en otro post!. De todos modos, y para darle un puntito de seriedad, recordemos que la buena gestión de un cementerio evita muchos problemas, pues no han sido infrecuentes las acciones de responsabilidad administrativa en tales ámbitos. Así, por curiosa cita Sevach la resuelta por el Tribunal Supremo cuando una visitante pisó la lápida para limpiar la tumba adjunta y cambiar flores, rompiéndose y provocándose daños, situación resuelta por el Tribunal Supremo aplicando el principio de concurrencia de culpas. O los casos frecuentísimos ya comentados de extravío de restos de parientes, ámbito donde parece que no existe unanimidad en la tarifa de compensación entre las distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, como comentamos en un post anterior.

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 El salario tiene su origen etimológico en la “sal” utilizada como medio de pago a determinados soldados de la antigua Roma.  Pues bien, actualmente,  en ocasiones la perversión de los políticos lleva a negar el pan y la sal a los empleados públicos incómodos recortando maliciosamente sus retribuciones. Y aunque es notorio el régimen de prebendas en forma de complementos, gratificaciones y condiciones de trabajo que pueden beneficiar a funcionarios afines, no falta la actuación de mala fe, a modo de miserable vendetta actuando sobre ese talón de Aquiles del empleado público que es la nómina, ya que normalmente por el régimen incompatibilidades y estabilidad, suele ser su única fuente de ingresos. Nadie está a salvo de ello, como demostrará Sevach en un rápido repaso de casos de Alcaldes, Secretarios y funcionarios comunes en desgracia.

1. Así, la recientísima Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. Uno de Lugo de 11 de Enero de 2010 se enfrenta con elegancia a un caso que rezuma malignidad. Una corporación municipal a dos meses de finalizar el mandato del Alcalde, aprovecha un debate en el pleno para suprimir las retribuciones del mismísimo regidor municipal. El alcalde, tras finalizar su mandato solicitó la revisión de oficio del acuerdo nulo de pleno derecho. La sentencia resulta admirable por cuatro razones:

 a) En primer lugar, porque aplica un caso de Manual de Derecho Administrativo. El acuerdo plenario se adoptó sin contar con la inclusión en el orden del día de la cuestión de la posible modificación retributiva del Alcalde. Por tanto, al incumplir una regla esencial de la formación de voluntad de órganos colegiados era nulo de pleno derecho.

b) En segundo lugar, porque frente a la consolidada línea de zanjar la estimación de las acciones judiciales de revisión de oficio con una sentencia formal limitada a condenar a la Administración a que tramite tal revisión, el juez de forma valiente y tomando el atajo del sentido común, declara directamente la nulidad del acto.

c) En tercer lugar, porque aprecia el daño moral (rara avis en la jurisdicción contenciosa) e indemniza al exalcalde con 1000 euros. Quizás es una subliminal compensación en la mente del juez por haberse dictado el acto nulo “en cuadrilla”, con alevosía y ensañamiento, y dado que no se ha apreciado la temeridad en la imposición de las costas.

d) Y en cuarto lugar, porque la sentencia incluye una pedagógica exposición para aviso de navegantes: « Y como reflexión final debe recordarse que en la democracia local el remedio por parte de los concejales que no forman parte del Gobierno municipal a lo que consideran una deficiente gestión de los asuntos municipales pasa, bien por la exigencia de las responsabilidades en sus diversas vías al Alcalde y/o equipo de gobierno municipal, bien a través de acuerdos de reprobación a la gestión o la presentación de la moción de censura, pero no por la supresión del sueldo del Alcalde con dedicación exclusiva que supone una afectación al derecho a ser retribuido por el ejercicio del cargo, y en consecuencia, a mantenerse en el mismo en condiciones que no atenten a la dignidad personal (art.23 en relación con el art.10 de la Constitución)».

  Ante tal situación, admirablemente captada por el juez y resuelta con justicia, bajo el experto impulso del letrado del recurrente, D. Rafael Rossi Izquierdo, solo cabe decir del grupo de concejales que perpetraron el acuerdo nulo, aquello de Romanones, “Vaya, tropa”.

2. Siguiendo en el mundo local, tampoco falta la vendetta en un escalón inferior. Así, no es infrecuente por desgracia que la corporación municipal “penalice” al Secretario o Interventor minorándole sus retribuciones ( complemento específico, por ejemplo) por alguna de estas inconfesables razones:

a) Por haber emitido informes que apoyaron tesis del equipo de gobierno anterior;

b) Por haber obtenido la plaza en el Ayuntamiento o Diputación pese a que había un candidato “oficial” llamado al cargo;

 c) Por el complejo del político de turno que desea darle una lección sobre quien manda en la Administración, por mucha oposición que se tenga;

d) Por seguir la tesis del “chocolate del loro” para combatir la crisis económica .

  Y así, por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 6 de Octubre de 2000 (rec.20/2000), aprecia discriminación por el cauce especial de protección de los derechos fundamentales por la decisión municipal, ante el cambio de secretario, de dejar reducido a cero el complemento específico, so pretexto de la experiencia y conocimiento superior del cesante:

« La discriminación o desigualdad constitucional se produce desde el momento en que utilizan los complementos de destino y específico para una finalidad distinta de la prevista en la norma – desviación de poder – y además su fijación queda condicionada a las condiciones personales del que resulte ser Secretario-Interventor titular y con independencia de las condiciones del puesto de trabajo.(…). En cuanto a cuales son las circunstancias personales que para el Ayuntamiento justifican un mayor o menor importe de los complementos, sólo sus responsables lo saben pero en todo caso las que utilizaron para justificar la modificación demuestran que éste es el criterio que rige la fijación de los importes. Así pues, existe discriminación constitucional cuando para un mismo puesto de trabajo se fijan complementos distintos en atención a circunstancias personales del que haya de ocuparlo y ajenas al puesto de trabajo y funciones atribuidas a éste. (..)Así pues, el demandante/apelado tenía derecho a acceder al puesto de trabajo en las mismas condiciones económicas que percibía el anterior Secretario titular, salvo que se justificasen alteración de las condiciones del puesto de trabajo o de sus funciones y en la medida en que la justificación de la rebaja vino dada por las condiciones personales de uno y otro, se consumó una discriminación constitucional entre los mismos. Lo anterior no impide el que el Ayuntamiento, en base a la alteración de circunstancias del puesto de trabajo o de sus funciones, y conforme a lo indicado en el RD 861/86, realice una nueva valoración del puesto de trabajo que se ajusten a dicha norma y, por supuesto, al art. 23.2° de la Constitución.»

 3. Por último hay que recordar que las Relaciones de Puestos de Trabajo (que serán sustituidas con el desarrollo del Estatuto Básico por “otro perro con distinto collar”) han sido para los funcionarios como el urbanismo para los propietarios, una especie de lotería bajo un ropaje de ordenación racional. En ocasiones, se ha buscado el “café para todos”, en otras se ha buscado la paz social con los sindicatos, y en otras se ha aprovechado para “gratificar” leales o “penalizar” disidentes. O sea, lotería amañada. A veces, como la Trinidad,  los tres efectos en uno. Todo ello bajo la coartada de la potestad de autoorganización.

4. En fin, que una cosa es rebajar el sueldo de los controladores y otra muy distinta hacer mella en los eslabones mas débiles de la cadena retributiva burocrática que al fin y a la postre refleja en las Autoridades-Manostijeras una falta de ética y buena fe en el modo de ejercer cargos públicos.

  Y desde luego, una cosa es la rebaja retributiva selectiva, bajo sospecha (con nocturnidad), y otra muy distinta la congelación retributiva e incluso la rebaja salarial de los funcionarios que para Sevach está a la vuelta de la esquina, ya que el castizo refrán nos recuerda aquello de las barbas del vecino puestas en remojo, en este caso, de los países europeos, en la línea aplicada por Irlanda en el 2009 y seguida por Grecia en el 2010…aunque siempre hay quien se salva del naufragio, como los eurócratas que el pasado Diciembre utilizaron el derecho de huelga para que sus “exiguas” nóminas (en torno a la media de 4000 euros, prebendas excluidas) sufrieran en el año 2010 una subida de “tan solo” … el 3,7 %, que finalmente quedó reducida e impuesta en el jugoso 1,8%, aunque la cuestión ha sido llevada por los eurócratas al Tribunal de Justicia europeo. Al fin y al cabo, la pela es la pela, aquí y en Bruselas .

Suele pensarse que el Derecho Administrativo es el reino del Derecho escrito. De las frías normas y las inexcusables formas. Diríase que el principio de buena fe, que pretende expulsar a los granujas del juego, tiene poco que hacer en la esfera de la Administración Pública. Por eso, es frecuentísimo que la sincera invocación de la buena fe del contratista (que hace la obra sin formalizar el contrato), del funcionario (que hace las horas extraordinarias sin pedir autorización expresa), del sancionado (que cometió una infracción pensando actuar correctamente o sin malicia), o del ciudadano (que consintió confiado un acto administrativo sin impugnarlo en plazo) tropiece con una negativa fundamentada en reglamentaciones y conceptos jurídicos.

1. Sin embargo, la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se ocupa de la buena fe. Por un lado, la referida a las Administraciones al disponer el art.3.1 que “ deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima”. Y por otro lado, en el art.110.3 sobre los administrados, al advertir que “ Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado”. Indirectamente también encontramos la buena fe disfrazada de la prohibición de la “desviación de poder” que suele encubrir la malignidad de quien dicta el acto formalmente impecable pero materialmente envenenado.

2. Así y todo, no faltan manifestaciones de la “mala fe” en la Administración ( o mas bien en sus autoridades, ya que imputar un vicio humano a una persona jurídica es una licencia expresiva pero irreal). En el fondo, subyace una insana prepotencia, esto es, abuso del poder público, y que presenta varias manifestaciones:

A) Prepotencia sobre los adversarios políticos. Es el caso de la Administración que provoca un proceso judicial por trasfondo político ( p.ej. impedir a un concejal de la opsoición el acceso a documentos municipales).

B) Prepotencia sobre los funcionarios incómodos. Es el caso de la autoridad administrativa ( Gerencia, Concejalía de Personal, Consejería o Subsecretaría) que considera a los funcionarios como peones que pueden ser ninguneado o sacrificados, por lo que adopta medidas variopintas, que sin llegar a la ominosa figura del mobbing ( esto es, guerra declarada de exterminio) se extiende en puntuales zancadilleos y ninguneos ( ej. denegación de permisos de asuntos propios, imposición de periodo vacacional, concursos diseñados para promocionar a otros mas dóciles, no concesión de productividad, etc).

 C) Prepotencia sobre los contratistas. Aunque hay muchos contratistas que son cómplices de las irregularidades de la Administración, no faltan quienes son víctimas de su buena fe, cuando la Administración les asegura que realicen urgentemente un suplemento de obra, o que presten un servicio al margen del pliego de contratación, que ya se formalizará el papeleo y luego se encuentran con un serio Interventor negando el pago por falta de crédito. Sevach recuerda un caso real que no se resiste a contar por su tinte tragicómico. En cierto Ayuntamiento, la oposición reprochó en el Pleno al equipo de gobierno que se hubiesen adquirido trescientos relojes de pulsera con fines de regalo institucional en los eventos municipales, en una relojería de la vecina Cantabria, cuando había en el municipio asturiano empresarios que podrían haber realizado idéntico suministro. La defensa del Alcalde se movió inicialmente en torno a la publicidad, concurrencia y oferta ventajosa, etc ( todo por el Libro), pero cuando un concejal de la oposición le hizo saltar de sus casillas, se le escapó un grito que hizo callar a todos: “ Ya está bien,…¡ se adjudicó en Cantabria porque si los adjudicamos a nuestros relojeros los hacemos quebrar, pues nunca iban a cobrar!” .

D) Prepotencia sobre los expropiados. Aquí la mala fe raya la ignominia, pues muchísimas expropiaciones se tramitan por urgencia, a sabiendas de que de este modo se evitan los trámites y garantías propios de la expropiación, procediendo a la expeditiva ocupación de la finca. El expropiado, apabullado por esta manifestación del poder público que le arranca su propiedad, se queda patidifuso al recibir un justiprecio ridículo o meramente consignado.

E) Prepotencia sobre los ciudadanos que creen en la Justicia. Es el caso de autoridades y altos funcionarios que tienen un sentido patrimonial de la Administración a la que sirven y para los que las garantías legales son meros obstáculos a salvar. Subyace un desprecio a los derechos e intereses del particular ( consagrado en triste frase que escuché hace veinte años a cierto Alcalde ante la advertencia de la posible ilegalidad de la Resolución que iba a firmar: “que recurra, mientras el expediente va y viene en el proceso, yo ya estaré lejos”), tratándose de casos rayanos, cuando no incursos, en prevaricación o desviación de poder (cosa distinta es que se pruebe y se dicte sentencia condenatoria penal o contenciosa apreciándolo).

3. Tampoco los ciudadanos son unos angelitos. No faltan los casos en que el particular, sirviéndose de la acción pública realmente persigue perturbar a la Administración o a sus autoridades y menoscabar la imagen pública de unos u otros, acarreando la difamación judicial (“pena de banquillo”). Hay funcionarios que abusando de su puesto, parasitan a su Administración. Y como no, también ciudadanos que, moviendo bien los hilos jurídicos, consiguen una jugosa indemnización, o un tratamiento privilegiado por parte de la Administración, a veces alzándose sobre hechos falsos sabiamente hilvanados o aprovechándose de la torpeza de los cargos públicos. Y no digamos ya de la fecunda cosecha de la garantía del silencio administrativo positivo que, a veces, provoca injusticias sin cuento (aunque todo hay que decirlo, la finalidad legítima del silencio administrativo es que la Administración aprenda la lección y no se repita).

 4. Lo cierto es que pocas sentencias se encuentran donde la buena fe sea el argumento decisivo. Sin embargo, Sevach quiere traer a colación una perla reciente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en que con naturalidad, apoyándose en la norma jurídica mas vieja del mundo (al fin y al cabo, Adán tras probar el fruto prohibido expuso su buena fe ante la acusación Divina), censura a un alumno de la UNED que pretendiese exigir responsabilidad patrimonial por no haberle facilitado la Universidad su datos académicos pese a que tenía pleno y directo acceso, instantáneo, con su clave personal. En otras palabras, el alumno podía acceder a la información pero como al señorito no se la facilitaron por escrito, le faltó tiempo para denunciar a la Universidad ante la Agencia de Protección de Datos, que con su gatillo fácil, declaró el incumplimiento culpable de la UNED con la consiguiente publicidad del reproche. Oigamos la clarividencia de la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26/1/10 (rc.3371/2006), teniendo presente que el acto administrativo impugnado es la resolución reprobatoria impuesta por la Agencia de Protección de Datos la UNED por no haber dado respuesta escrita al alumno en el plazo de un mes sobre sus datos personales:

“ la recurrente – la UNED- alega también que, aun admitiendo que el mencionado escrito contuviese una solicitud de acceso a datos personales, ésta resultaba injustificada desde el momento en que el solicitante disponía ya de la posibilidad permanente de acceso a sus datos personales por vía informática. Dado que este hecho ha de tenerse por cierto, es claro que la solicitud de acceso a los datos personales recogida en el escrito de 9 de febrero de 2004 era reiterativa, cuando no meramente retórica; y, por esta misma razón, presentar una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos por incumplimiento del deber de permitir el acceso a los datos personales supone, sin duda alguna, un comportamiento contrario a la buena fe. No es leal reprochar a otro no haber hecho algo que, en realidad, ya ha hecho. Y justificar esta imputación en la inobservancia de formas y plazos previstos en la ley no deja de ser un abuso de los requisitos formales, algo que ha sido tradicionalmente visto como uno de los supuestos arquetípicos de vulneración del principio general de la buena fe. Es más: no se trata sólo de que el solicitante dispusiera de la posibilidad permanente de acceso a sus datos personales por vía informática, sino que en su escrito de 9 de febrero de 2004 no especificó mediante qué concreto medio de acceso quería que su derecho fuese satisfecho; y, en estas circunstancias, afirmar que se le denegó el acceso en el plazo legalmente previsto resulta sencillamente una abusiva deformación de la realidad. Es pacífico, por lo demás, que el principio general de buena fe no sólo debe guiar la actuación de la Administración con respecto a los administrados, tal como dispone elart. 3 LRJ-PAC, sino que también ha de presidir el ejercicio de toda clase de derechos por los particulares por imperativo delart. 7 CC. Dado que el ejercicio desleal del derecho de acceso a los datos personales por el particular no es merecedor de tutela, la AEPD, en cuanto entidad administrativa encargada de velar por el cumplimiento de la legislación de protección de datos, no debió estimar que la UNED había vulnerado el derecho de don J. ; y lo propio cabe decir del tribunal a quo, al reputar ajustada a derecho la citada decisión de la AEPD. Por todo ello, el motivo segundo de este recurso de casación ha de ser estimado, lo que conduce a la anulación de la sentencia impugnada.»

En suma, el Tribunal Supremo tiene los pies en la tierra, pues si el alumno puede acceder a sus datos de carácter personal obrantes en los ficheros automatizados de la Universidad, con solo entrar en la página web de la misma ‘ciberUNED’ e introducir una clave o contraseña personal de acceso, qué sentido tiene denunciar a la Universidad por no facilitarle esa información, mas allá de la cabezonería o vendetta personal.

5. Por último, tampoco el ámbito judicial está sometido a juego limpio, y salvo excepciones llamativas, la buena fe no es moneda corriente. De hecho, el letrado de la parte recurrente y el letrado de la Administración, enfrentados en los litigios, frecuentemente se sorprenden recíprocamente con sus alegaciones y pruebas. Al fin y al cabo se trata de defender a su respectivo cliente a cualquier precio. Aunque no vale todo, tal y como Tribunal Constitucional recordó: “ No se obra con la necesaria probidad y buena fe al formular la demanda basada en premisas fácticas que tanto el actor como su letrado deberían saber que eran contrarias a la verdad, desconociendo así la obligación de buena fe que debe respetarse en todo tipo de procedimiento (art.11 LOPJ) e incurriendo en temeridad y abuso de derecho”(STC 104/1990).

6. En fin, que si todos actuásemos con buena fe, lealtad y sinceridad, sobrarían las formas y trámites, y desaparecerían los pleitos. Sin embargo, desde que Colón cambiaba espejitos por oro a los indios, y desde que las tribus formadas por sus descendientes confiaron en que el Gran Padre Blanco respetaría los tratados, parece que la buena fe no forma parte del código ético de los discípulos de Maquiavelo, ya militen en las filas de las autoridades públicas, o ya militen en las filas de los ciudadanos pícaros de solemnidad.

Ayer era noticia que un ciudadano al no poder aparcar con su vehículo en el aparcamiento público junto al estadio de fútbol de Gijón y encontrar un coche aparcado abusivamente ocupando dos plazas, se entregó a la tarea de rayarlo con una llave, labor por la que fue detenido. Esta situación conduce a Sevach a una reflexión sobre aquéllos momentos que la vida cotidiana ofrece que hacen aflorar el animal que llevamos dentro.

I. Se trata de situaciones cotidianas de falta de cortesía o de civismo, o en que somos víctimas de nuestra propia torpeza, a los que lógicamente el derecho no da respuesta, pero que contribuyen a subir la adrenalina y fomentar la fe budista sin saberlo. Veamos mis ejemplos favoritos, a los que pueden añadirse los que los lectores consideren oportunos.

1. Cuando alguien sufre un colapso de tráfico en la vía pública y observa coches abusivamente aparcados en doble fila con conductores chulescos.
2. Cuando quien espera ser atendido en una oficina pública observa como el funcionario se entrega a la tertulia relajada con los compañeros o se asoma al periódico.
3. Cuando se intenta infructuosamente que alguien con voz humana responda a nuestras quejas por los servicios contratados de telefonía.
4. Cuando algún vecino atrona con su equipo musical en horas de descanso.
5. Cuando alguien con su coche de alta gama nos adelanta a 200 km/hora por la carretera comarcal.
6. Cuando vas a trabajar mientras de reojo contemplas como un prejubilado de tu edad y un parlamentario preparan el equipo de esquí sobre su Todoterreno.
7. Cuando alguien te espeta en la misma frase las palabras cluster, sinergia y think-tank.
8. Cuando se espera el ascensor, cargado de bolsas, y se intuye que alguien está de cháchara en los pisos superiores con la puerta bloqueada.
9. Cuando se ocupa una mesa en un restaurante y se observa indignado que el camarero atiende antes a quien ha llegado después.
10. Cuando se contrata un fontanero o electricista del servicio de urgencias, y tras una brevísima intervención se reclama una factura astronómica
11. Cuando se repite infructuosamente la decimonona negativa al vendedor a domicilio.
12. Cuando el amabilísimo agente de seguros nos dice ahora que el siniestro no entra dentro de las condiciones de la póliza.
13. Cuando se recibe una notificación de embargo por una pequeña sanción que fue notificada por Boletines Oficiales que no nos hemos molestado en consultar.
14. Cuando llueve torrencialmente y al salir del establecimiento no hallamos nuestro paraguas por haber sido “adoptado” por un despistado.
15. Cuando el ordenador que compraste como lo más avanzado de la galaxia se queda anticuado a los pocos meses.
16. Cuando no comprendes cómo el brazo de Hacienda no llega a quienes no tienen razón para ser millonarios pero viven como si lo fueran.
17. Cuando te toca de compañero de asiento de avión el más pelmazo de tu promoción.
18. Cuando te preguntan con tanta educación si te molesta que fumen, que por reciprocidad en la educación contestas que no importa.
19. Cuando no recuerdas la clave o contraseña del ordenador que tan hábilmente ingeniaste.
20. Cuando tu sueldo queda congelado por la crisis mientras los jefes siguen con grandes despilfarros a costa de la empresa.
21. Cuando ves que en la vía pública hay personas con dificultad para encestar en las papeleras y los cubos de basura, sin molestarse en solucionarlo.
22. Cuando pensabas jubilarte en cinco años y ahora el Gobierno que la nación te agradecerá que te jubiles en siete.
23. Cuando eres funcionario y no te explicas porqué demonios tienes que ser tan discreto para confesarlo como si tuvieses una enfermedad venérea.
24. Cuando ves la televisión y no entiendes porqué el número uno es un programa de exhibición de vicisitudes conyugales y peripecias faranduleras.
25. Cuando se supone que el Museo nos muestra una valiosa obra de arte y realmente nos recuerda una “sobra de parte” de algo.
26. Cuando te ves obligado a explicar a un adolescente la importancia de la educación mientras mira de reojo la playstation.
27. Cuando la televisión informa del resultado de encuestas sobre políticos, sexo u opiniones pintorescas y curiosamente jamás te ha tocado responder a ninguna.
28. Cuando paseas por las calles de la ciudad un soleado día y un fresco excremento de perro le coge cariño a tus nuevos zapatos.
29. Cuando no nos suena el nombre del premiado, ni su obra, proclamado por un prestigioso Tribunal cuyos méritos tampoco nos suenan.
30. Cuando no encontramos la monedita que debemos introducir en los expendedores de ticket de aparcamiento, o en los carritos del supermercado.
31. Cuando las palomitas y la coca-cola del cine resultan mas caras que ver la película.
32. Cuando en la comunidad de vecinos que te ha tocado en suerte está sobrerrepresentado el colectivo de fundamentalistas y sabelotodos.
33. Cuando para llevar el períódico del domingo con sus suplementos y  accesorios se precisan los brazos de un pulpo o un carrito de la compra.
34. Cuando aquél sencillo pleito en que te embarcaste te consume mas energías y horas de sueño que lo que estaba en juego.
35. Cuando la billetera se llena de tickets de supermercado o de cajeros automáticos y boletos de lotería sin premio, entre los cuales ni hay billetes ni se les espera.
36. Cuando el mueble desmontado y recién comprado en centro comercial de bricolaje se convierte en un puzzle sin solución.
37. Cuando te atiborras de comida basura pese a que te arrepentirás al día siguiente.
38. Cuando te maravillas de la capacidad de los políticos para mentir a tiempo completo, y  para cambiar de cargo público como de oca en oca.
39. Cuando comprendes que si la gente hubiera leído todo lo que dice haber leído el mundo sería mejor.
40. Cuando alguien se te acerca sonriente y te dice lo mucho que vales…y tú, por instinto de supervivencia, te preparas para lo peor.

II. En fin, valga lo expuesto para mostrar como el Derecho es la técnica concebida para ordenar la vida social y solventar los grandes conflictos, pese a que la vida ( o intrahistoria, como decía Miguel de Unamuno) se teje con la anécdota, lo cotidiano y la perplejidad, fuera de leyes, reglamentos y jurisprudencias varias.

En fin, que hoy es sábado y tocaba algo de humor….Buen fin de semana…o  mejor buen fin de mes…¿ Y por que no…buen fin de año?

La función notarial posee en el tráfico jurídico privado gran utilidad y presta enorme servicio a la seguridad jurídica. Sin embargo, la sombra del Notario sobre el mundo público se encoge y debilita en la práctica.

1.   Sevach recuerda por su experiencia burocrática, que cuando en las oficinas de la Administración Pública se personaba el Señor Notario, invocando su condición y acompañado en ocasiones por el particular que le contrataba y/o un abogado, se producía un pequeño zafarrancho. Así, tras anunciar su presencia e identificarse, el común de los funcionarios confundía su figura con la de Autoridad pública, y no vacilaba en someterle toda la documentación que le requería por encargo de su cliente o responder a las cuestiones facilitadas por éste.

2. Sin embargo, la presencia notarial en la Administración, cumple hoy día un papel mas próximo al del farol de póker que de jaque al rey administrativo, ya que:

a)    La Administración cuenta con sus propios fedatarios (Secretarios generales) y con fuerza probatoria prevalente de documentos públicos lo por ellos atestiguado o certificado.

b)    La Administración cuenta con sus propias autoridades, quienes disponen cuándo, cómo y qué debe facilitarse a los particulares, vengan o no acompañados de notarios o del sursuncorda.

c)    Hoy día, existen tantos medios tecnológicos audiovisuales, asequible y exactos, que cumplen a las mil maravillas el papel del notario, cara a preconstituir una prueba que pueda surtir efecto en un procedimiento administrativo o judicial.

3. Es cierto que hay ámbitos procedimentales administrativos donde entra en juego la intervención notarial como alternativa probatoria idónea a la certificación administrativa, como el caso de la prueba por parte de los empresarios de no estar incursos en las prohibiciones para contratar con la Administración, que sólo podrá realizarse mediante testimonio judicial o certificación administrativa que podrá ser sustituida por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado. También hay un enorme campo de prueba mediante Actas notariales en el mundo del urbanismo cuando se trata de hacer constar la situación de una finca o edificación, acompañando fotografías tomadas in situ y a presencia notarial, o cuando se trata de exigir responsabilidad administrativa y  hay que probar una situación determinada antes de que el factor tiempo la altere.

4. Por otra parte, las leyes de procedimiento (artículo 23.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 en relación con el artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) exigen que ante los órganos colegiados de lo contencioso-administrativo actúe un Procurador habilitado, con poder otorgado en una forma concreta, a saber, ante Notario o “apud acta” esto es, mediante comparecencia ante el Secretario del Tribunal que conozca del litigio. Ambas formas son legítimas con la sola diferencia de que el poder notarial cuesta dinero y el poder “apud Acta” es inmediato y gratuito.

5. Y ya que estamos en el ámbito procesal, es habitual en algunos astutos letrados presentar Actas de manifestaciones realizadas ante notarios, cuya veracidad intrínseca o de lo afirmado no se revaloriza ni un ápice por ir envuelta en sellos, membretes y rúbricas. Subrayamos que una cosa es la presunción legal de lo visto u oído en persona por el Notario, con amparo expreso en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y otra cosa muy diferente es lo que el Notario hace constar que le dice el compareciente (testimonio de referencia), siendo esta última vertiente en la que insistimos en su exiguo valor.

A modo de resumen sobre el valor procesal de los documentos notariales que recogen declaraciones de particulares y que pretenden servirse dando gato por liebre, aludiremoa a la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre del 2009 (7788/2009):

“ Pues bien en el caso presente hemos de partir en cuanto a la llamada función probatoria del documento público de la doctrina que en la interpretación del art. 1218 Cc. Ha establecido de forma reiterada la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. 7.5.2008, 29.5.2007, 28.9.2006, 9.10.2003, 10.3.2003, 4.2.2002, 26.1.2001, 23.12.99, 2.7.98, 13.3.97, 30.9.95, 28.10.91 y 26.2.90 ), en el sentido que la fe pública notarial lo único que acredita es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y su fecha, así como que los otorgantes han hecho ante Notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de éstas que pude ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre las demás, vinculando al Juez sólo respecto de aquellos extremos -otorgamiento y su fecha- dado que el resto del contenido puede ser sometido a apreciación por otras pruebas (SSTS. 26.1.2001, 11.7.96, 30.9.95, 18.7.92 ).

Por ello esta Sala Segunda del Tribunal supremo sobre las declaraciones contenidas en acta notarial tiene declarado (SSTS. 1059/2007 de 20.12 y 823/2007 de 15.10), que tratándose de una prueba personal documentada de poco valen sus afirmaciones, sino las judiciales de los testigos o imputados, pues para “nada cambiaría el signo de apreciación judicial, al ser libre la valoración judicial sobre las pruebas personales, como son aquellas manifestaciones que no se transforman en prueba documental por estar documentadas en acta notarial.

En similar sentido las restantes Salas del Tribunal Supremo. Así, la  Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 13 de Mayo de 1991 (Ar.3663) señaló que:

“ El testimonio de las personas que formularon las manifestaciones recogidas en el acta notarial ni siquiera tienen el valor de prueba testifical, al haberse aportado al proceso en forma documental y, por tanto, sin ajustarse a las normas reguladoras de dicha prueba”.

En idéntico sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de Marzo de 1979 (Ar.1174), que subraya que el acta notarial no es prueba testifical, al no acomodarse a los principios de inmediación del juzgador y contradicción. Un caso  elocuente lo hallamos en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2006 (rec.10117/2003) que descarta el valor probatorio del Acta de Manifestaciones ante Notario para acreditar el hecho de la residencia de un ciudadano en los siguientes términos:

“En cuanto al valor probatorio de las manifestaciones efectuadas por D. Sebastián y D. Pedro Miguel en fecha 22 de abril de 1997 ante el Notario de Madrid, D. Manuel Martel Díaz-Llanos, esta Sala considera que no tienen la entidad suficiente como para poder deducir el hecho pretendido por Dña. Elisa pues se limitan a ratificar lo declarado de forma interesada por la actora sin que se indique cual es la razón de conocer a la actora ni las circunstancias que permiten efectuar la referida ratificación ni tampoco la posible relación familiar o de vecindad con la misma a los efectos de poder determinar la imparcialidad y veracidad de sus manifestaciones.”

Sobre cuales sean las razones que animan a presentar una prueba bajo esta cobertura notarial y sin la presencia inmediata del testigo ante el juez, pueden ser, desde razones humanamente comprensibles, tales como la economía de diligencias para evitar tomar declaración a alguien impedido físicamente o que está en el extranjero, o cuyo ánimo esté alterado por la intervención judicial, hasta razones inconfesables, tales como algunos supuestos de personas que formulan declaraciones espontáneamente ante el inspector de trabajo y posteriormente cambian de criterio tras la sanción al empresario y éste les sugiere la posibilidad de comparecer notarialmente para retractarse de lo dicho, a lo que acceden pero el propio pudor o el temor a verse sometido a un careo les lleva a eludir su presencia judicial, por lo que el propio letrado ni siquiera los propone como testigos mediante el artificio de aportar el Acta notarial de manifestaciones.

6.  Con ello no se pretende devaluar la función notarial sino mostrarla en sus justos términos en la vertiente pública que nos ocupa. También cumplen una función idónea cuando testimonian la constitución de sociedades mercantiles o fundaciones, y  al hilo de esta función, para dar una nota festiva en tema tan enlutado y solemne como es el notarial, Sevach recuerda la recientísima fundación constituida en escritura pública ante Notario y denominada ” Fundación Marquesa de Balboa Ancianos Solitarios Venidos a Menos”, tal y como expone el BOE de 25/1/10.

Los fines de la citada Fundación consisten en: «atender y cuidar a pobres vergonzantes y ancianos solitarios venidos a menos, que vivan solos o en condiciones precarias, con su familia o con personas a quienes también estorban, o en residencias que tienen deficientes condiciones de higiene y en donde, además les traten mal, atendiendo primero a las mujeres, y preferentemente a las que tuvieron una buena posición, con preferencia a las personas de la condición social que tuvo la extinta Excma. Sra. Marquesa de Balboa, que necesitan ayuda y no se atreven a solicitarla o no lo consiguen».

De tan curiosísima situación, propia de verbena decimonónica o de película de Berlanga, en que la Marquesa de Balboa dispuso en su testamento la dotación inicial para la Fundación con 601.012,10 euros, a Sevach le llama la atención la precisión de esos diez céntimos adicionales (?), de igual modo que se pregunta si los aranceles notariales van en función de tan generosa dotación.

También resulta llamativa la preferencia de las mujeres sobre los hombres a la hora de beneficiarse de la asistencia de la Fundación, y la preferencia de las de buena posición sobre el pueblo llano, pero al fin y al cabo, es mas razonable este capricho póstumo que los ejemplos americanos ( Fundaciones millonarias para atender canarios, o para cantar diariamente blues en honor de Elvis,etc).  Este caso publicado en el BOE quizá da ideas a la SGAE ( y gratis, sin pagar canon alguno), para embarcarse en la financiación de una residencia para artistas ancianitos, para que la gestione una Fundación cuyos Estatutos prioricen como beneficiarios los actores que hayan obtenido Goyas o que hayan prestado servicios eméritos a la SGAE o que hayan ostentado una prominente situación en los tabloides de la farándula, de manera que el cantautor del Metro y creadores de segunda división tendrá que prolongar forzosamente su jubilación hasta el infinito…y más allá.   

Pero sobre todo como curiosidad, Sevach indagó por el origen remoto de tales fondos de la Fundación de la Sra. Marquesa,  y parece ser que el título de Marqués de Balboa que ostentaba la generosa finada, fue otorgado a su abuelo por Alfonso XII el 15 de octubre de 1880,  a don José Navarro de Balboa y Montañés, que por entonces era…¡ ¡¡¡ Alcalde de La Habana ¡!!!.

Como descubran nuestros Alcaldes que el Rey actual puede hacerles similar merced ya me imagino una Ley de Grandes y Medianas Ciudades contemplando la posibilidad de tales prebendas….

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de Enero de 2010 (rec.6578/2005) afronta con sencillez la clásica práctica de ofrecer recurso de reposición frente a la aprobación definitiva de un instrumento de planeamiento urbanístico. Desde el punto de vista sociológico, todo el mundo sabe que el órgano que aprueba definitivamente el planeamiento (Ayuntamiento o Comunidad Autónoma, según el caso) suele ofrecer la posibilidad de interponer recurso de reposición frente al modelo final resultante de la información pública, y con ocasión del mismo, algunos desaprensivos en cargos públicos, suelen aprovechar para modificar ladinamente el plan. O sea, en términos penales, con premeditación ( “ No te preocupes – dijo el Concejal o Consejero- ya me pedirás la recalificación en el recurso de reposición”), alevosía (“nadie podrá evitar la estimación del recurso pues solo tú y yo sabemos que recurrirás y que será estimado”)  y nocturnidad (“ ya se publicó el plan completo en el Boletín Oficial, y esta resolución aislada estimando el recurso pasará desapercibida”). Veamos ahora el razonamiento estrictamente jurídico, e impecable, del Tribunal Supremo.  

1. Antes señalaremos que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Canarias analizó la impugnación de la Orden del Consejero con competencias urbanísticas que estimó el recurso de reposición de un particular frente a la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias de Planeamiento y le recalificó generosamente los terrenos alterando la ubicación de los equipamientos. La Sala de lo Contencioso-Administrativo anula la Orden Ministerial considerando que cuando se impugna un plan urbanístico el recurso de reposición solo puede fundamentarse y estimarse en cuestiones de legalidad o regladas, pero nunca en cuestiones de oportunidad; en otras palabras, que era posible el recurso de reposición pero lo que no podía el Consejero era cambiar la calificación urbanística por motivos de interés político o criterio discrecional.

Pues bien, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo llega a la misma conclusión práctica pero va mas allá al negar la premisa de la posibilidad de recursos de reposición frente a los planes. Así el Tribunal Supremo afirma que contra las disposiciones generales,  y los instrumentos de planeamiento lo son (Normas Subsidiarias, Planes Generales, Planes Especiales, Estudios de Detalle,etc), no caben recursos administrativos de reposición, que sólo son posibles frente a los actos administrativos y por tanto, debe anularse la decisión del Consejero que lo admitió y estimó de forma indebida. Ahora bien, la particular recurrente en reposición siguió este cauce impugnatorio porque la propia Administración se lo indicó así, y en consecuencia para no perjudicarla, el Tribunal Supremo dispone que tras su sentencia, dispone de dos meses para formular su impugnación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. En otras palabras, el Tribunal Supremo borra de la historia jurídica el lapso temporal entre la publicación oficial de las normas urbanísticas y esta sentencia final ( desaparece el recurso de reposición y su resolución) con el fin de que el particular pueda ahora, sin el rodeo de un recurso de reposición, acudir directamente a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

2.  Oigamos la Sentencia del Tribunal Supremo en su literalidad:

“ PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 6578/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección 2ª (Las Palmas), dictó en fecha 7 de junio de 2005, y en su recurso contencioso administrativo nº 1293/2000, por medio de la cual se estimó el promovido por la “Asociación de Vecinos la Viña” contra la Orden del Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 25 de mayo de 2000, que estimó los recursos de reposición interpuestos contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de 30 de marzo de 1990 de aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Santa Brígida, en el particular referido a la localización de determinados equipamientos en la zona del Monte Lentiscal de ese término municipal, con la consiguiente modificación de la ordenación.(…)

QUINTO.- El referido motivo de casación no puede ser estimado, por las razones que exponemos a continuación.

La razón dicha por la Sala de instancia para estimar el recurso contencioso administrativo (a saber, que el recurso de reposición no puede servir de medio para revisar los aspectos discrecionales o de mera oportunidad del Plan, sino sólo sus aspectos legales) es acertada hasta un extremo que la Sala de instancia no acepta, a saber, que a pesar de lo que la Sala de Tenerife razona en el fundamento de Derecho sexto de la sentencia,el recurso de reposición no cabía contra disposiciones de carácter general (y las NNSS lo son) pues lo prohibía el artículo 53-e) de la originaria Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de Diciembre de 1956, aquí aplicable, a cuyo tenor se exceptúan del recurso de reposición “las disposiciones de carácter general , en el supuesto previsto en el artículo 39-1º” (es decir, en el supuesto de impugnación directa, como aquí).

Esta es la auténtica razón en la que ha de basarse la estimación del recurso contencioso administrativo, pues no es que con el recurso de reposición puedan o no puedan revisarse aspecto de oportunidad del Plan sino que, sencillamente, contra las Normas Subsidiarias de Santa Brígida no cabía recurso de reposición, por prohibirlo el artículo citado.

Por esta razón debe confirmarse la sentencia de instancia, que estimó el recurso contencioso administrativo y anuló con toda razón una resolución que, estimando una reposición improcedente, modificó lo aprobado definitivamente por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias.

No es cierto, por lo tanto, la afirmación de la parte aquí recurrente de que el recurso contencioso administrativo debió ser desestimado.

SEXTO .- Ahora bien; la interposición del recurso de reposición fue un error de la Sra. Joaquina inducido por la propia Administración, la cual, en el anuncio publicado en el Boletín Oficial de Canarias nº 70, del miércoles 6 de Junio de 1990, (página 1868) ofreció a los interesados el recurso de reposición.

De ese error no puede seguírsele a la Sra. Joaquina ninguna consecuencia desfavorable, y por ello podrá impugnar directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la aprobación definitiva de las NNSS de Santa Brígida de fecha 29 de Febrero de 1990 en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de la notificación de esta sentencia del Tribunal Supremo, impugnación que, formulada en ese plazo, no será extemporánea.”

3. Notemos que pese a que el recurso contencioso-administrativo frente a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se interpone en el año 2000, el Tribunal Supremo aplica la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, puesto que  la indicación del recurso potestativo de reposición se efectuó en el año 1990 (por cierto, hay diez años en blanco hasta que se formula el recurso ante la Sala canaria ¿?). Sin embargo, su doctrina posee plena validez puesto que idéntica solución se contempla, mas tajante si cabe, en el art.107.3 de la Ley 30/1992 . de 26 de Noviembre de Administraciones Públicas (en la redacción original) : “ Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa”. Bajo esta prohibición general, en el caso de entes locales que aprobasen definitivamente un plan o su modificación, no podría oponerse el art.52 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985, cuando autoriza de forma genérica el recurso potestativo contra los acuerdos de los entes locales que pongan fin a la vía administrativa.

4. Ahora bien, el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio, que aprueba el Texto Refundido vigente de la Ley del Suelo introduce un artículo que bajo una lectura torcida puede llevar a otra conclusión:

“Artículo 50. Recurso contencioso-administrativo.

1. Los actos de las Entidades Locales, cualquiera que sea su objeto, que pongan fin a la vía administrativa serán recurribles directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

2. Los actos de aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación territorial y de los de ordenación y ejecución urbanísticas, sin perjuicio de los recursos administrativos que puedan proceder, podrán ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en los términos prevenidos por su legislación reguladora.”

Para Sevach, hay dos incisos clave que deben ser interpretados bajo criterios de finalidad y lógica, como mandata el Código Civil. El inciso del apartado uno (“cualquiera que sea su objeto”) deja claro que en el caso de los entes locales no caben recursos de reposición contra instrumentos de planeamiento. El inciso del apartado dos (“sin perjuicio de los recursos administrativos que puedan proceder”), es una cláusula de estilo, que además de no referirse a los actos de los entes locales (a los que ya dio respuesta el apartado uno) se limita a establecer una previsión vacía para el caso de que el legislador estatal establezca en el futuro algún tipo de recurso especial.

5. Por otra parte, no  hay que descartar que el precepto transcrito de la Ley del Suelo pretende plasmar una sencilla salvaguarda del legislador, consciente de las extralimitaciones de hecho de alguna  legislación autonómica que ha incluido recursos administrativos frente a los acuerdos de aprobación del planeamiento pese a que en materia de recursos administrativos el Tribunal Constitucional sentó el carácter básico de su régimen, y como tal indisponible (STC 277/1988). Claro que, en los tiempos actuales, no resultará descabellado sostener que si las Comunidades Autónomas poseen competencias sustantivas en materia de urbanismo también cabría amparar en su potestad de autoorganización el fijar un recurso de reposición o alzada frente a los actos autonómicos de aprobación de planeamiento; sin embargo, al modesto juicio de Sevach, las normas básicas son las que son y sirven para lo que sirven, para uniformar las garantías incluyendo el régimen de los recursos administrativos; es más, en ningún caso puede admitirse que el plazo de impugnación jurisdiccional – dos meses- pueda prorrogarse en algunos territorios con el mes del recurso de reposición si su Comunidad Autónoma así lo contempló.

Es el caso, por ejemplo,  del art.16.4 Ley 2/2002, de 124 de Marzo, de Urbanismo de Cataluña que frente a la aprobación definitiva de Planes e instrumentos urbanísticos contempla el recurso de alzada o  el de reposición potestativo, según lo apruebe autoridad inferior al Consejero o el mismo consejero.

Y dado que en materia de legislación, y especialmente en urbanismo, las Comunidades Autónomas utilizan el “copia, corta y pega”, no faltan soluciones similares en otras legislaciones autonómicas, ya que las autoridades políticas, conscientes de que el urbanismo es una materia compleja y propicia a la transacción, no quieren perder el control del planeamiento que ellas mismas aprueban y prefieren reservarse la “repesca” de los recursos administrativos frente a los actos de aprobación definitiva del planeamiento, ya que si la cuestión se judicializa directamente, todos (políticos y particulares recurrentes) saben que el asunto tardará tiempo en resolverse y además se hará en base a criterios jurídicos y no políticos o de conveniencia.

6. Para Sevach carece de sentido en términos jurídico-prácticos brindar un recurso de reposición para interponer en el plazo de un mes, frente a una disposición general (calificación inequívoca del planeamiento) que por definición se publica en Boletines que casi nadie lee (con lo que el plazo corre a espaldas del afectado), y que además serviría en su torcida admisión para combatir un reglamento que puede impugnarse en cualquier momento a través de sus actos de aplicación, y además que, si fuere inválido, sería nulo de pleno derecho.

Ello sin olvidar que el fundamento del recurso de reposición potestativo es servir de garantía frente a la ejecutividad de los actos administrativos inherente a su presunción de validez, prerrogativa esta última que no se predica de los reglamentos.

7. Por último, el supuesto analizado y referido al urbanismo, guarda cierto parentesco con las Relaciones de Puestos de Trabajo de Personal funcionario o laboral, que pese a tener naturaleza reglamentaria a efectos impugnatorios,  no faltan publicaciones oficiales de las mismas, que de forma errada indican la procedencia del recurso de reposición. Así que, ojo al dato.

8. En definitiva, que el Tribunal Supremo ha enterrado la práctica de ofrecer ( y admitir) recurso de reposición frente a los actos locales o autonómicos de aprobación de instrumentos de planeamiento. Aunque en este campo del recurso de reposición (donde la práctica o el interés político pueden llevar a continuar con su sutil ofrecimiento), puede suceder algo parecido al chiste andaluz: Transitaba por un cementerio un joven andaluz cuando de una tumba reciente se asoma un brazo y la cabeza de alguien que grita: ¡¡ Eh, que estoy vivo!!  El andaluz rápidamente pisotea el brazo y empuja la cabeza dentro de la fosa, y contesta: « Tú no estás vivo, lo que estás es mal enterrao».

1. En primer lugar, con carácter general, una convocatoria para tan solo tres plazas resulta un complejo montaje cuando mediante un simple concurso para provisión de puestos de trabajo permitiría reclutar funcionarios de cuerpos de élite tales como Abogados del Estado, Interventores, Inspectores de Hacienda o cualesquiera otro funcionario de cuerpo especializado. Realizar el tremendo montaje de una convocatoria, Tribunal y pruebas para reclutar funcionarios de nuevo ingreso, existiendo mecanismos mas rápidos, sencillos y eficaces es “matar pájaros a cañonazos”.

2. Sin embargo, dado que la autonomía del Tribunal de Cuentas puede justificar que exista un cuerpo propio de Letrados (se ve que cada Insula quiere su propia Guardia Pretoriana), lo lógico sería que las pruebas de la convocatoria y el temario se ajusten a las necesidades específicas del Tribunal de Cuentas. Antes de continuar, Sevach quiere dejar claro que  los letrados del Tribunal de Cuentas gozan de merecidísimo prestigio y su sólida formación está probada,  pero la crítica que aquí se efectúa es desde la perspectiva de la naturaleza de los conocimientos exigidos.

Así, a bote pronto, la convocatoria resulta llamativa:

A)  Se establece el requisito de tener mas de 16 años, lo que exigiendo el requisito de Licenciado en Derecho resulta chocante e insólito. Si un adolescente de dieciséis años pudiera examinarse de 415 temas jurídicos y aprobar los tres ejercicios sería la encarnación del niño Jesús en el Templo de los Doctores.

B) Se convoca la oposición en Diciembre de 2009 y se concede un tiempo razonable para su preparación pues se garantiza que no empezarán los exámenes…¡ antes del 28 de Febrero de 2010 ! ( Uf…menos mal).

C)  La estructura de las pruebas es la habitual, sobre tres ejercicios eliminatorios (Un teórico oral. Un teórico escrito tipo cuestionario. Un caso práctico.). Ahora bien, al examinar el  Temario, brotan las dudas sobre la adecuación entre los conocimientos exigidos y las plazas convocadas, e incluso cabe plantearse si no sería mas adecuado realizar una prueba de “Trivial” para cerebritos, puesto que hay ejemplos de temas y epígrafes del temario que provocan asombro o sonrisas. Hay de todo.

Así, puede resultar comprensible exigir temas de Derecho Penal (14) o Derecho del  Trabajo ( 10), y como no, de  Contabilidad y Auditoría (17), Derecho Presupuestario y Contabilidad (31), Organización y funcionamiento del Tribunal de Cuentas (19), Hacienda Pública y Derecho Tributario (38), o Derecho Mercantil (40 Temas). Sin embargo, no faltan detalles curiosos como los siguientes:

-  Para ser letrado del Tribunal de Cuentas podrá ser útil dominar ampliamente el Derecho Civil (81) como si fueran a actuar de Registradores de Propiedad, pero ¿ hasta el punto de incluir temas sobre la Emancipación o el relativo al Fuero de Baylío?, ¿ o de  exigir 21 temas de Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones (¿?). ¿ Y la utilidad de dominar los “Contratos cinematográficos” o los “contratos de navegación aérea”?.

-   El Derecho procesal debe conocerlo cualquier aspirante a letrado, aunque alguna duda surge de la utilidad en el ámbito del Tribunal de Cuentas del procedimiento de liquidación del régimen económico-matrimonial, o los procedimientos de jurisdicción voluntaria ( ¡¡Claro!! ¡¡ Son muchos los problemas de cónyuges y estado civil que aterrizan en el Tribunal de Cuentas!!).

-     También es natural incluir temas de “ Derecho Constitucional y Comunitario” (27) aunque sorprende que se requiera conocer para el Tribunal de Cuentas nada menos que la “Protección contra la violencia de género” (¡toma ya, modernidad!), sin olvidar la exigencia de conocer el importantísimo “Convenio de Cotonú” (¡¡ imprescindible, pardiez!!).

-        El Derecho Administrativo (50) es manifiestamente importante aunque sorprende que en tan exhaustivo temario que incluye las frecuentísimas “expropiaciones virtuales” ( toma ya erudición del Temario), así como la “Energía Nuclear” ( hay que estar prevenidos) se omita toda referencia a las “Agencias Estatales” ( quizás nunca serán objeto de control por el Tribunal de Cuentas) o que se imponga saber el “Ente Público RTVE” pese a que ha mudado en el año 2006 de naturaleza y denominación hacia la llamada “Corporación RTVE”. Sin embargo, el epígrafe que ha hecho brotar la sonrisa a Sevach es este, si se lee con cuidado: “ Funcionarios excluidos del régimen vigente” ( ¡¡Ah!! …¡ pero hay funcionarios fuera de todo régimen vigente!). Aunque también resulta inquietante que un temario del año 2010 no incluya ningún epígrafe relativo a la Administración electrónica o la Sociedad de Información (¡ No vaya a ser que los altos funcionarios se pasen el día navegando por la red!).

-     Por último, en el Tribunal hay dos funcionarios del Cuerpo Superior de Administradores Civiles, condición que a Sevach le merece máxima admiración, pero el Temario que para el acceso superaron éstos, mas allá del tronco común del Derecho Público que comparten, nada tiene que ver con el Derecho Civil, el Mercantil, Contabilidad o Tribunal de Cuentas exigido a quienes van a examinar para letrados del Tribunal de Cuentas. Asimismo, un vocal es Catedrático….¡ de Economía Aplicada! ( O sea, para él le resultarán que son tierras inexploradas casi tres cuartas partes del temario). Y el Presidente del Tribunal, que es Consejero del Tribunal de Cuentas…¡ es Técnico de la Seguridad Social!. En fin, que salvo los tres vocales que ostentan la condición de Letrados del Tribunal de Cuentas-  y habría que ver el temario y pruebas que superaron- posiblemente esta convocatoria dará la razón al dicho clásico de que los “opositores saben mas que la mayor parte de los miembros del Tribunal”. ¡ Ah!, por cierto, ¿no tenían los cargos de designación política cerrado el paso a formar parte de los Tribunales por el art.60.2 del Estatuto Básico del Empleado Público?; lo digo porque el Consejero del Tribunal de Cuentas nombrado por el Parlamento, que preside el Tribunal, no es precisamente un cargo técnico ( quizás es que el Tribunal de Cuentas cuenta con su propia regulación legal y autoorganización que le permite estar por encima de esas naderías propias de un Estatuto básico).

En fin, quede lo visto, como festivo ejemplo de convocatoria (que para mas inri se publica el 28 de Diciembre, el día de los Inocentes) en que se confunde el proceso selectivo con las pruebas de los marines americanos, aunque ciertamente es predicable de muchísimas convocatorias que pululan por los Boletines Oficiales.

3. Y es que el problema de las convocatorias de oposiciones es que normalmente son el fruto de la intervención de varios cocineros en el mismo pastel. Ahí va en primicia, la secreta receta para una Convocatoria de oposición memorable:

-     Calentar  la última convocatoria hasta que se ablande y dore. ( Suele tomarse como guión o punto de partida).

-   Añadir las aportaciones del Jefe de Personal, y revuélvalas enérgicamente ( el Jefe siempre se hace eco de los problemas de convocatorias anteriores).

-     Una negociación a fuego lento con la Junta de Personal o los sindicatos.

-    El resultado llevarlo a ebullición bajo las presiones de quienes ya están en el cuerpo o escala bajo ese principio de que una vez pasada la puerta, hay que dificultar el acceso de los nuevos.

-     Y como no, agregue la ocurrencia del político de turno “al gusto” que deja su sello de genialidad en algún epígrafe.

Colóquese el producto en el fondo de una convocatoria, a modo de sopera, y sírvala. Dará el pego en una ocasión especial… el problema es si se convierte en “menú del día”, ya que las convocatorias de oposiciones como las croquetas admiten todo tipo de relleno y siempre están bajo sospecha del consumidor…

Las oposiciones son la puerta a la estabilidad en el empleo público, por lo que no es extraño que algunas Administraciones manipulen los requisitos de acceso a esa puerta, bien para abrir posibilidades o bien para restringirlas. Tampoco es extraño que los Colegios Profesionales luchen por la exclusividad de sus profesionales para acceder a determinados cuerpos o escalas. Sevach analizará tres ejemplos de rabiosa actualidad en torno al apartado e) del art.55.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, que dispone el principio de “ Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar” , desde la perspectiva de la titulación exigida,  con el fin de aclararnos si es una directriz rigurosa o un camelo.

1. Así, ha sido noticia que la Administración Navarra convocó oposiciones para el ingreso en el Cuerpo Superior de Ingenieros Informáticos, en el que inicialmente se requería la titulación de Ingeniero Superior en Informática y posteriormente, mediante rectificación de errores, se exigía simplemente la titulación genérica de Licenciado, Arquitecto e Ingeniero. El resultado es una ampliación indiscriminada de los posibles participantes, y aunque el filtro real serán las pruebas de la oposición para demostrar el conocimiento y aptitud específica, merece la pena detenerse en la cuestión de hasta que punto puede una convocatoria de oposición exigir una titulación específica.

A este respecto, en el ámbito funcionarial, señalaremos que los requisitos de acceso a un cuerpo o escala, pueden incluir una titulación específica en tres supuestos tasados. En primer lugar, si viene establecido en la Ley o reglamentación de creación de dicho cuerpo o escala ( por ejemplo, la exigencia de ser Licenciado en Derecho para el Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado). En segundo lugar, si viene impuesta por la Relación de Puestos de Trabajo pero teniendo en cuenta las exigencias objetivas de la profesión correspondiente (por ejemplo, para plaza de Arquitecto sería exigible en la Relación de Puestos de Trabajo el título de Licenciado en Arquitectura). Y en tercer lugar, podrá una convocatoria incorporar dicho requisito siempre y cuando resulte acreditada la necesidad de formación específica propia y privativa de una profesión, teniendo muy presente que la regla general es la de las plazas abiertas y la excepción la de las plazas restringidas a determinadas titulaciones ( lo que comporta que la carga de probar esa exclusividad recae en quien pretenda invocarla).

Lo que resulta un exceso es exigir la posesión de un Master Universitario (STSJ País Vasco de 15 de Diciembre de 2003, rec.433/2002), de igual modo que tampoco puede exigirse una titulación universitaria inferior a la impuesta por la profesión (STSJ Andalucía, de 26 de Septiembre 2003, rec.1327/98).

Descendiendo al caso Navarro, hay que percatarse de que, por ejemplo, para el Cuerpo Superior de Sistemas y Tecnologías de la Administración del Estado, como requisito académico, es indispensable tener el Título de Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, sin reserva de plazas para titulación informática alguna. Ello se debe a que una mirada a la realidad del mercado laboral informático muestra la polivalencia de titulaciones de procedencia en quienes han asumido altas responsabilidades en este ámbito. Incluso se ha negado por el Tribunal Supremo el derecho de los ingenieros informáticos a constituir un Colegios profesional, como ya comentó Sevach en un post anterior.

Así pues, en el caso de Navarra la denominación del cuerpo es similar a la del Estado ( Técnico Superior en Sistemas Informáticos), y similar debe ser el criterio, por lo que en principio hay que entender que no está impuesta la restricción de la titulación en favor de los Ingenieros Informáticos, y por ello, la rectificación de errores era procedente ( quizás para evitar el riesgo de una futura impugnación).

Así y todo, hay que recordar que tales rectificaciones de errores sobre las convocatorias son admisibles, siempre que no tenga lugar el trámite de admisión de aspirantes al procedimiento, momento en que se cierra la posibilidad de la simple rectificación de errores y hay que acudir a una declaración de lesividad y ulterior impugnación ante los tribunales contencioso-administrativos. Mientras no tenga lugar un acto declarativo de derechos a favor de los aspirantes admitidos, la Administración podrá rectificar la convocatoria pero eso sí, volviendo a abrir el plazo de presentación de solicitudes a tenor de los nuevos requisitos.

2. En cambio, cuando se trata de plazas públicas en régimen laboral, hay que estar a los requisitos que establezca el Convenio Colectivo, pero como la inmensa mayoría remiten a la convocatoria la determinación de la titulación exigible, nos encontramos con el cauce  o “gatera” por el que los políticos sin escrúpulos diseñan las convocatorias a la carta. Y así, Sevach ha visto plazas laborales de “Técnico de Relaciones Públicas”, con el requisito de ser economista e incluso plazas laborales de asesor jurídico…¡cubiertas por Licenciados en Geografía e Historia!. La potestad de autoorganización y el poder empresarial soportan todo…o casi todo.

3. Veamos la doctrina general sobre la materia. La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26/10/2009 (rec.695/2008) examina la impugnación por la Asociación de funcionarios del Cuerpo de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos contra la Resolución estatal que convocó oposición libre para acceder a la Escala de Técnicos Facultativos Superiores de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente, limitándose a exigir el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente pero no reservándola como pretendía la entidad recurrente a la titulación de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos

La Sala realiza un espléndido resumen de la doctrina del Tribunal Supremo, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Octubre de 2007 que afirmaban:

“  En la jurisprudencia se detecta una clara tendencia a que sobre el principio de exclusividad y monopolio competencial prevalezca el principio de libertad de acceso con idoneidad (…), ya que al existir una base de enseñanzas comunes entre algunas ramas de enseñanzas técnicas éstas dotan a sus titulados superiores de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, permiten el desempeño de puestos de trabajo en los que no sean necesarios unos determinados conocimientos sino una capacidad técnica común y genérica que no resulta de la situación especifica obtenida sino del conjunto de los estudios que se hubieran seguido (…). Tales pronunciamientos confirman que las orientaciones actuales huyen de consagrar monopolios profesionales en razón exclusiva del título ostentado y mantienen la necesidad de dejar abierta la entrada a todo título facultativo oficial que ampare un nivel de conocimientos técnicos suficiente”.

Y tras esta amplia cita la Audiencia Nacional concluye y zanja el caso:

“Doctrina perfectamente trasladable al caso de autos en el que se pone de manifiesto por los contenidos del programa exigido para acceder a la Escala de Técnicos Facultativos Superiores de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente, en sus distintas ramas, que las materias cuyo conocimiento es exigible no se corresponden con las que de forma exclusiva se imparten para la obtención del título universitario de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, sino que muchas de ellas son comunes a otras titulaciones universitarias por lo que ningún sentido tiene restringir esta oposición a los referidos ingenieros.

El art. 15.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que se invoca como único fundamento jurídico de la pretensión actora, hace referencia a una situación diferente consistente en la adscripción de puestos de trabajo a un Cuerpo o Escala con carácter exclusivo, impidiendo su provisión a funcionarios pertenecientes a otros Cuerpos o Escalas, pero en modo alguno aparece referido a una exclusividad de acceso a un Cuerpo o Escala de los que ostenten una determinada titulación académica. Y aún en el caso de que se entendiera aplicable analógicamente este precepto, tampoco se darían las exigencias contempladas en el mismo para tal reserva exclusiva, pues la reserva debe derivarse necesariamente de la naturaleza y de la función a desempeñar, circunstancia que, como ya hemos visto, no se da en el presente caso.”

4. Por último, un caso interesantísimo con Bolonia de telón de fondo.  La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5/11/2009 (rec.629/2008) desestima el  recurso del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Aeronáuticos frente a una de una convocatoria de Diciembre de 2007 de plazas para el acceso por promoción interna, a la Escala de Técnicos Superiores Especialistas de los Organismos Públicos de Investigación. El interés de la sentencia radica en algo de rabiosa actualidad. El Colegio de Ingenieros Técnicos Aeronáuticos se apoyaba en el Estatuto Básico del Empleado Público y las titulaciones de Bolonia para postular su derecho a participar a las oposiciones de la Escala Técnica, ya que los Diplomados, Arquitectos Técnicos e Ingenieros Técnicos quedan equiparados a los actuales Licenciados, Arquitectos e  Ingenieros bajo la única titulación de Grado, por lo que no pueden ser discriminados a la hora de acceder a cuerpos o escalas.

La respuesta de la Sala, muy didáctica y analizando el impacto de las titulaciones de Bolonia,  es contundente:

“ La falta de equiparación académica de la titulación de Doctor, Licenciado, Ingeniero o Arquitecto con respecto de la titulación de Diplomado, Ingeniero Técnico y Arquitecto Técnico no ha desaparecido por la creación de la nueva estructura de las titulaciones académicas oficiales ni tampoco se ha establecido la equiparación automática de las extintas titulaciones ya cursadas a Grado de tal manera que no queda vetada la participación en el proceso selectivo que nos ocupa de todos los Diplomados, Ingenieros Técnicos y Arquitectos Técnicos siempre que obtengan los correspondientes títulos de Grado superando en su caso los créditos que sean necesarios”.

En otras palabras, no se disuelve la distinción entre las viejas titulaciones superiores y medias, sino que es precisa la implantación de las nuevas titulaciones para la obtención del Grado y habrá que estar a la normativa que pueda fijar o no las equivalencias cara al acceso a la función pública, pero hoy por hoy, los actuales “titulados medios” no ostentan la titulación de “Grado”.

En fin, confiemos en que el panorama de titulaciones  se clarifique y que las convocatorias se hagan “Prêt-à-porter” y no “trajes a medida”.

La divertida película “El dormilón” (Woody Allen, 1973) trata de un joven que es despertado doscientos años después de ser hibernado por un error médico, asombrándose al conocer las preocupaciones y asuntos que interesan en el mundo futuro.Pues bien, si Sevach  pudiese viajar al año 2040, posiblemente los titulares de las noticias referidas a asuntos relacionados con el poder público serían los siguientes:

1. La Familia Real española reunió a todos sus miembros para celebrar el segundo aniversario de los cien años cumplidos por el Rey Juan Carlos, en una fiesta de intimidad, en el Estadio de Fútbol del Santiago Bernabeu.

2. La crisis económica iniciada hace treinta años, según fuentes gubernamentales, comenzará a repuntar, en breve.

3. La portada del Diario El Mundo muestra la fotografía a todo color del chupete del nieto del perito químico que intervino en el proceso judicial del 11-M,  del mismo color que el Titadyn.

4. Ninguna Universidad española en el ranking de las mejores Universidades de España, según estudio de una Universidad también española.

5. Prescriben los posibles delitos del caso Gürtel pues no se ha conseguido terminar la instrucción ante la dificultad de inventariar los numerosísimos regalos recibidos por los imputados.

6. Aprobado por el Gobierno el anteproyecto de ley para desarrollar el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado en 2007.

7. Ante las jugosas subvenciones estatales, muchos municipios dispuestos a empadronar y albergar los “políticos tóxicos”, tras cumplir su condena por corrupción.

8. Las multas de tráfico que sean abonadas en el acto llevarán el descuento del 99% de su importe. Si el denunciado la paga antes de cometer la infracción, además del descuento, se le dará una participación para el sorteo de un casco homologado que la nueva Ley de Tráfico obliga a  llevar puesto dentro del automóvil.

9. Un guardia civil se denuncia a sí mismo por exceso de velocidad con su propio vehículo oficial, y en el juicio contencioso-administrativo se plantea la posible recusación del denunciante por amistad manifiesta así como la prevalencia de la palabra del denunciado frente a su propia versión como autoridad denunciante. Se espera la sentencia antes de la próxima glaciación.

10. La Unión Europea incorpora el Estado miembro número 323, y en agradecimiento los vecinos de Almendralejo declaran fiesta nacional.

11.Condenado un anciano por intentar huir frente a los puñetazos que le asestó un menor de 22 años, en vez de ser comprensivo y dejar que se explayase la personalidad del candoroso joven.

12.La impugnación de la desestimación presunta de un permiso de vacaciones solicitado por un funcionario en 1999, debe admitirse a trámite según el Tribunal Constitucional, pues el silencio de la Administración no debe perjudicar al particular que espera confiado su respuesta.

13. El Presidente Ching-Chao, de Estados Unidos, nombra magistrado del Tribunal Supremo americano al veterano exgobernador de California, Schwarzenegger.

14.De forma inminente se hará pública por el Tribunal Constitucional la sentencia sobre el Estatuto de Cataluña.

15.Entran Mario Conde y Ruiz-Mateos como participantes de la Edición 40 de Gran Hermano, mientras Mercedes Milá embalsamada presenta el Programa.

16. En la ONU se aplaude el Plan del Presidente español de promover una Alianza de Civilizaciones entre los Humanos y los Animales. Se celebrará una Conferencia anual, un Plan Estratégico y un Censo por la dificultad de calificación ya que hay Humanos que se comportan como Animales.

17. El Ministro de Justicia suprimirá la Oficina Judicial y promoverá los Juzgados de puertas abiertas, sin funcionarios y convirtiendo los jueces en árbitros, donde los demandantes y demandados podrán resolver a puerta cerrada sus diferencias, “a primera sangre”, o utilizar una ruleta electrónica para decidir el pleito.

18.El Presidente Hugo Chávez expulsa del país a toda su familia, golpeándoles con el bastón y la sonda, por ser contrarios a la revolución bolivariana.

19. Hoy comienzan a disfrutarse las primeras jubilaciones de los trabajadores que nacieron en 1960.

20. El Blog de Sevach se prohibe por las autoridades de Corea del Norte

Hace unos días fue noticia la interpretación de un reglamento de la Universidad de Sevilla que conducía a que los alumnos sorprendidos copiando o haciendo trampa en un examen, pudieran continuar su desarrollo hasta el final. Este tema es jurídicamente sencillo ya que cualquier acto fraudulento para realizar un acto personalísimo y solitario, como es un examen de capacitación, constituye una infracción formal determinante de la automática eliminación o suspenso. Basta el engaño durante el ejercicio de una oposición o examen del permiso de conducir, para la fulminante expulsión o suspenso, y ello de igual modo, que una infracción del juego limpio en una partida de póker , captada al vuelo, comporta la expulsión instantánea, y buena suerte tendrá el tahúr de que ya no está de moda aplicar brea y plumas como castigo. Sin embargo, todo el despliegue mediático sobre el caso resulta sorprendente cuando existen otras circunstancias de naturaleza jurídica que son síntoma altamente preocupante del modelo de alumno universitario que se está generando ( o degenerando). Ahí van tres elementos que Sevach considera de interés que sean de general conocimiento.

1. El Estatuto del Estudiante, o sea, la norma que debe plasmar sus derechos y obligaciones, fue anunciado por primera vez en la democracia, con la Ley 4/2007, de 13 de Abril de Universidades (mas conocida como LORU). Según su Disposición Adicional Decimocuarta el Gobierno disponía de un año para aprobar el Estatuto del estudiante, plazo que se ha superado nada menos que en 20 meses, y salvo algún borrador mezclado, barajado y repartido, ni está ni se le espera.  Y si no hay Estatuto, no hay reglas claras ni uniformes, ni seguridad jurídica para alumnos ni profesores.

2. El régimen disciplinario de los alumnos universitarios está recogido, nada menos que en un Decreto del año 1954. Toma ya. Ante la laguna normativa postconstitucional, el mismo se ha declarado vigente por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, eso sí, podado de sus numerosas estipulaciones inconstitucionales o anacrónicas ( las referidas por ejemplo a la falta disciplinaria de ofensa a la Iglesia Católica, o la falta de probidad del “escolar”), siendo la única norma que sirve de amparo por ejemplo, para expulsar al alumno que suplanta o es suplantado por otro en un examen. El problema es que, tratándose de materia disciplinaria, es materia sometida a reserva de ley, y dada la dificultad de alcanzar consenso político para aprobar una Ley formal en una materia susceptible de resucitar los movimientos de Mayo del 1968 en versión ibérica, pues se ha optado por el Estado en dejar que vayan abriendo paso alguna ley de Comunidad Autónoma y algún que otro Estatuto de Universidad para adentrarse en temas disciplinarios, con planteamientos jurídicamente cuestionables pero socialmente eficaces.

3.  En materia de aprobado de asignaturas, se ha generalizado en la Universidad pública española, aunque no en todas, la figura del “aprobado por compensación”. Se trata, para los que no lo sepan, de un sistema de aprobado de asignaturas, sin necesidad de examen, cuando no se consigue el aprobado por el sistema de examen ordinario, y siempre y cuando, se trate de la última o últimas asignaturas (1 o 2) para obtener el título oficial, y siempre  que en el resto de las asignaturas se haya obtenido un rendimiento medio aceptable. Cada Universidad regula esta figura con mayor o menor fortuna y requisitos, y lo cierto, para decirlo claro, es que con ello, se está permitiendo un médico que operará el día de mañana quizás sin haber aprobado los exámenes de “Cirugía”, o un “Arquitecto” que tampoco habrá aprobado la asignatura de “Cimentaciones”. El origen de este “comodín” o “cheque en blanco” a rellenar con la asignatura aprobada a favor del alumno, radica en una finalidad legítima, aunque el medio es extravagante. La finalidad legítima era evitar el embolsamiento de suspensos en asignaturas con profesores “hueso”, que impedían ultimar la titulación a estudiantes desesperados. El medio es extravagante ya que por un lado, desnaturaliza la finalidad de una titulación (que es acreditar una formación o capacitación con arreglo a un plan de estudios), y por otro lado, elude coger el toro por los cuernos, y adoptar medidas organizativas (incluso disciplinarias) que podrían reconducir al profesor que suspende por capricho o porque vio muchas veces el “Sargento de Hierro” de Clint Eastwood.

4. Y todo ello, sin olvidar la sombra de Bolonia que se cierne sobre las Universidades y cuya implantación pondrá a prueba la fuerza y meta de cada Universidad pública, zarandeada entre fuerzas de profesores y alumnos de distinta tendencia. O sea, mas embrollo y confusión sobre el régimen de los estudiantes.

5. Quizás habría mas temas preocupantes para la ciudadanía sobre los estudiantes universitarios. Sin embargo para Sevach lo más preocupante es esa enfermedad llamada “Apatitis”, ya que la apatía es el mal fundamental de buena parte de los estudiantes universitarios, y que podría resumirse así:  “Aprobar es primario, asistir a clase secundario y aprender algo estrafalario”. Como prueba de la vida real, recuerda Sevach hace unos cinco años cuando se estrenó como profesor universitario impartiendo su primera clase ante un grupo de unos treinta alumnos en una clase sobre Derecho Comunitario. Ni que decir tiene que Sevach, como profesor bisoño, preparó a fondo la clase y la salpicó de anécdotas y chistes para amenizarla. Al término de los 45 minutos de exposición oral unilateral, se alzaron dos manos de otros tantos alumnos. Sevach, con entusiasmo y dispuesto a apagar la sed de sabiduría, les invitó a plantear su duda. El primero de ellos, dijo: “ ¿Se puede aprobar con un trabajo, sin necesidad de examen?”. El segundo planteó: “ ¿Es obligatorio venir a clase?”. La respuesta, tras una invocación interna a los Dioses tibetanos de la paciencia, fue sencilla, con la ironía que caracteriza a Sevach. A la primera: “ Claro que se puede aprobar con un trabajo sencillo y de dos folios… siempre que se haya aprobado el examen escrito final”. Respecto a la otra cuestión Sevach zanjó: “ No es obligatorio venir a clase … para quienes prefieran dejar su asistencia para Septiembre o para el año que viene”.

En fin, quede la anécdota de muestra o síntoma de la media del interés que agita al alumnado universitario. Algo habrá que cambiar. Y no parece que el Derecho, o mejor, quien tiene que legislar, tenga mucho interés en salvar a la Universidad pública … En todo caso, estamos en vísperas de Santo Tomás de Aquino, patrono universitario (28 de Enero), y en festejarlo, toda la comunidad académica está de acuerdo…. Al fin y al cabo, como decía Larra, en España todo el año es carnaval…

Hay cosas en la vida cotidiana, al igual que en el  mundo del Derecho Administrativo que parecen notorias, pero que merece la pena recordarlas porque siempre hay alguien a quien le resulta útil el recordatorio. Así por ejemplo, todos hemos conocido la vida y milagros del Pato Donald pero pocos saben que su nombre completo es Donald Fauntleroy ( información cuya utilidad se limita a robustecer un estudiado alarde de pedantería). Y en el campo del Derecho Administrativo, pese a que la nómina es la Diosa mas adorada por los funcionarios públicos, muchos de ellos no saben que la paga mensual es único acto administrativo típico, periódico y en masa, que al igual que la salamandra resiste el fuego, se resiste a la firmeza, y con ello, pueden ser impugnadas o revisadas judicialmente al alza mucho tiempo después de haberse pagado e incluso de haberse gastado.  Así Sevach cree que merece la pena recordar cinco aspectos cardinales en materia de revisión de nóminas del funcionario.

1.              La primera singularidad que se presenta radica en que la inmensa mayoría de las Administraciones remite la liquidación o estadillo de la nómina al funcionario, pero por comodidad y economía no efectúa  una notificación formal (con firma de recepción) ni tampoco indica los recursos posibles contra la nómina. Y por ello, cualquier funcionario debe saber que en esas condiciones de notificación defectuosa no puede la Administración oponer a la demanda del funcionario por insuficiencia u omisión de conceptos retributivos, que la nómina cobrada hace meses fue acto firme y consentido, ya que hay que presumir que  el funcionario no sabia qué recursos interponer, ante quien y en qué plazo. Ello siempre, claro está, que la Administración no haya dictado un acto previo y singular en que se adopte la medida, se notifique al funcionario y se le indiquen los recursos (ej.acto de privación de complemento retributivo,etc).

2. La segunda especialidad radica en que la nómina de los funcionarios (régimen Estatutario), en cuanto incluye su retribución mensual, a diferencia del salario de los trabajadores (régimen laboral), puede ser sometida a controversia en los tribunales contencioso-administrativos para reclamar retribuciones de un máximo de cuatro años desde que debieron abonarse (plazo de prescripción de débitos de la Administración), a diferencia del trabajador de la Administración que debe andar vigilante pues solo dispone de un año para formular reclamaciones económicas ante los tribunales del orden social.

3. La tercera particularidad estriba en que en el mundo de las nóminas los conceptos retributivos vinculados a la prestación o trabajo (no el caso de los trienios) han de respetar el principio de igualdad. De manera que si alguien prueba que su complemento específico es diferente pese a la identidad de labor desempeñada por otro funcionario, tiene muchas probabilidades de conseguir una sentencia favorable a la equiparación ( eso sí, la carga de probar tal identidad recae sobre el funcionario, y no valen meros parecidos ni coincidencias parciales).

4. La cuarta curiosidad se centra en que buena parte de los conceptos retributivos de los funcionarios (los clásicos complemento específico y complemento de destino, hasta que se desarrolle legislativamente el Estatuto Básico), son fijados por esa dama caprichosa que podemos mencionar por sus iniciales, R.P.T. (Relación de Puestos de Trabajo), y aunque los Tribunales consideran la RPT un reglamento o disposición general,  también consideran que el funcionario no tiene obligación de impugnarla cuando se publica su aprobación o modificaciones, sino que podrá combatirla indirectamente el día que la misma tenga reflejo negativo en su nómina.

5. Y en quinto lugar, para evitar que cada funcionario deseoso de someter la legalidad de su nómina a los Tribunales, no tenga que afrontar un costoso y lento procedimiento judicial, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha creado en su artículo 110 un procedimiento aceleradísimo, denominado de “extensión de efectos” en cuya virtud si un compañero obtiene una sentencia favorable en caso idéntico de índole retributiva, podrán los restantes funcionarios en su misma situación limitarse a solicitar al mismo órgano judicial la extensión de la eficacia de aquélla sentencia. O sea un atajo judicial con feliz desenlace y menores costes.

Y como esta “subida al carro del victorioso” sufre la limitación legal de excluir a  quienes sufren un acto firme ( por haber dejado los plazos para formular los recursos administrativos preceptivos), en el caso de las nóminas el mismísimo Tribunal Supremo se ha cuidado de recordar que cada nómina es un acto diferenciado y aunque alguien mansamente, por dejadez o ignorancia, haya dejado de cobrar lo justo por nóminas anteriores, eso no impide que para las futuras pueda pedir que se le aplique con justicia la cantidad o concepto que su compañero consiguió mediante sentencia judicial.  Oigamos los contundentes términos de la recientísima  Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre del 2009 (Recurso: 4686/2008):

“ La jurisprudencia de esta Sala viene aceptando el carácter singular y autónomo de cada nómina a efectos de su impugnación individualizada ante la Jurisdicción contencioso administrativa. Así las sentencias de 18 de enero de 1985, 20 de abril y 21 de mayo de 1993 han venido afirmando que “el pago de haberes a los funcionarios mediante nóminas, no atribuye a cada una de estas el carácter reproductor del anterior, frente al que pueda hacerse valer la excepción del artículo 40.a) de la Ley Jurisdiccional , pues más que una reproducción o emanación reiterada de actos administrativos referida a idéntica situación fáctica y jurídica, se sitúan dichas retribuciones en una relación de tracto sucesivo, en que cada acto de pago remunera servicios prestados en distinto periodo y a los que puede acompañar distintas características de la situación del funcionario que los devenga”.

6.  Finalmente, como curiosidad sobre la materia, la también reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 2009 (rec.6765/2005) rechaza que la inclusión en la nómica, notificada personalmente y en sobre cerrado al funcionario, de la mención del sindicato al que está afiliado a los efectos de descontar la cuota sindical, pueda lesionar la normativa de protección de datos personales, precisando el Alto Tribunal

“ que la inclusión del concreto sindicato para que se efectúe la deducción no supone una revelación sobre la ideología de cada uno de los trabajadores, teniendo en cuenta sobre todo el ámbito privado y confidencial en que se hace constar dicho dato de afiliación a un concreto sindicato, al cual no se da ninguna publicidad, siendo mantenido en dicho ámbito  (la Administración) con independencia del uso que de la nómina se realice a voluntad del trabajador”.

En fin, aunque en materia de nóminas nadie está contento con su suerte, bien está saber estos detalles pues al fin y al cabo, como decía Alvaro de la Iglesia “ el dinero no da la felicidad, pero permite comprarla”.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 27/11/2009 (rec.603/2007) por la que se desestimó la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anómalo de la Oficina del Defensor del Pueblo presenta una gran riqueza de matices sobre asunto de la máxima transcendencia para el Derecho Constitucional y para el Derecho Administrativo español. Pese a que desestima la demanda, su doctrina encierra un paso de gigante en el control de las inmunidades de los poderes constitucionales.

1. El litigio se resume del siguiente modo. Un particular reclama indemnización de 7.000 euros por daños morales y  trastornos derivados del deficiente funcionamiento de la Oficina del Defensor del Pueblo, primero, por haber dejado transcurrir ocho mese desde la queja inicial hasta su admisión a trámite, y segundo, por haber extraviado la documentación original aportada, así como por retener dicha Oficina un valioso informe del Ministerio de Asuntos Exteriores que respondía a la queja del ciudadano.

La resolución recurrida ante el Tribunal Supremo es la Resolución de la Comisión de Peticiones del Congreso de los Diputados que acordó el archivo de la reclamación de indemnización.

2. La relevancia de la sentencia que puede examinarse en su literalidad e integridad aquí, ( y cuyos 16 folios me disculpan de la extensión de este resumen) deriva de las siguientes cuestiones:

1ª El Tribunal Supremo afronta un litigio promovido por un particular frente al Congreso de los Diputados y lo resuelve declarando que cabe la responsabilidad del parlamento, pero ha de solicitarse la indemnización al Gobierno. O sea, la división de poderes clásica sufre una tregua ya que el Poder Judicial resuelve un litigio en que están implicados el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. Por añadidura el origen del litigio es la actuación del Defensor del Pueblo, una institución constitucional de naturaleza independiente.

2ª La Sentencia es dictada por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ( o sea 32 magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo).

3ª La Sentencia cuenta con 6 votos particulares, de los cuales cinco postulaban la inadmisibilidad del recurso y otro una línea argumental diferente de la sentencia.

4ª El ponente de la sentencia es D.Joaquín Huelín Martínez de Velasco, magistrado especialista de lo contencioso-administrativo, uno de los más jóvenes de los magistrados del Tribunal Supremo y quizás el máximo experto en Derecho comunitario del alto Tribunal, trayéndolo a colación en la sentencia.

5ª En cuanto al fondo, precisaremos que la Sentencia no se pronuncia sobre la responsabilidad del Parlamento-legislador ( de la que podéis encontrar un brillante resumen de la situación jurídica vigente aquí ) sino sobre la responsabilidad del Parlamento-administrador en los términos que a continuación analizamos.

3. Se confirma la competencia jurisdiccional contencioso-administrativa sobre la actuación de los Órganos Constitucionales en materia de personal, administración y gestión patrimonial (tal y como contemplaba el art.3 a, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), pero el Tribunal Supremo va mas allá e incluye otro concepto conexo: la responsabilidad patrimonial o extracontractual derivada de esos actos de personal, administración o gestión patrimonial. Veamoslo con un ejemplo; la Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo consideraba que si el Parlamento por ejemplo, contrataba un servicio de catering, sancionaba a un ujier o vendía los sillones usados, tales actos debían ajustarse al Derecho Administrativo (Contratación, Funcionarios y Patrimonio público) y serían enjuiciados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. En la sentencia da un paso adelante, y añade la responsabilidad patrimonial, esto es, si el coche del Presidente del congreso en viaje oficial atropella una vaca o si un ciudadano cuando comparece a una Comisión de Investigación resbala por el pavimento en mal estado y se lesiona. Oigamos el razonamiento de la Sala para este importante avance:

” no cabe (…) como pretende el Congreso de los Diputados, que el acto recurrido no es susceptible de control jurisdiccional por su carácter de acto político parlamentario, pues, como se razona en dicho auto, la responsabilidad patrimonial es siempre una actividad típica de “administración”, siendo el tema debatido el de la «responsabilidad patrimonial contra la actividad administrativa desarrollada por el Defensor del Pueblo».

Esta última afirmación trae implícitamente a colación el artículo 2.e) de la propia Ley jurisdiccional, conforme al que, cualquiera que fuere la calificación que se otorgue a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, el conocimiento de los litigios que se susciten en torno a la misma corresponde siempre a nuestra jurisdicción. De este modo, en la medida en que los órganos constitucionales que se enuncian en el artículo 1.3.a) [entre los que se cuentan el Congreso de los Diputados y el Defensor del Pueblo] se reputan “Administración” a los efectos de la revisión judicial de los actos y disposiciones que produzcan en los ámbitos que menciona, pues participan de la misma sustancia que los propios de una Administración pública («no sólo la Administración administra»), la eventual responsabilidad derivada de la actividad desenvuelta en dichos ámbitos, de los que forma parte, sin mayor precisión, la “administración”, ha de ventilarse ante esta jurisdicción.”

O sea, los órganos constitucionales cuando ejercen funciones constitucionales de naturaleza política se escapan del control judicial ordinario, pero si ejercen funciones administrativas (con su personal, con su patrimonio o con sus procedimientos…) automáticamente el manto del control contencioso-administrativo cae sobre ellos. Y por derivación, también la responsabilidad patrimonial que se deriva de tales ámbitos. Nótese que con ello, se confirma que el Derecho Administrativo ya no es el Derecho de las Administraciones Públicas sino mas bien el Derecho de los poderes públicos cuando administran.

4. La Sentencia, enfrentada a la difícil cuestión de quién tiene que resolver en vía administrativa tales peticiones de responsabilidad de los órganos constitucionales,  afirma que la inexistencia de regulación del cauce para exigir responsabilidad a los órganos constitucionales por actuaciones administrativas no permite una situación de impunidad.

“Ahora bien, aquel margen de maniobra que se reconoce al legislador no autoriza, por lo dicho, a concluir que si se abstiene de regular la responsabilidad de un determinado poder o de un servicio haya querido crear un espacio inmune a las reclamaciones de los que sufran daños por su actuación, pues tal entendimiento queda impedido por la cláusula general delartículo 9.3 de la Constitución. En esa tesitura, si los tribunales detectan la existencia de una lesión antijurídica que deba resarcirse, así lo deben declarar, sin riesgo alguno de suplantar la labor de los legisladores, pues la acción ejercitada se enmarca en el núcleo indisponible que resulta delartículo 9.3 de la Constitución.”

Y en tales casos, aquí viene un importante hallazgo de la sentencia, la responsabilidad habrá de exigirse al Consejo de Ministros:

“El Defensor del Pueblo, vinculado, como acabamos de ver, con las Cortes Generales, no sólo por su condición de comisionado o delegado suyo, sino en razón de sus medios personales y económicos, se resiste a ser adscrito, a los efectos que nos ocupa, a un departamento ministerial en particular. En esta encrucijada, parece lógico considerar que las reclamaciones se resuelvan por el órgano que personifica el poder ejecutivo en su máximo rango, por dos razones. La primera reside en que tal solución, la del Consejo de Ministros, es la que ha adoptado esta Sala en el caso de la responsabilidad del Estado por actos normativos del poder legislativo estatal. En efecto, hemos declarado repetidamente [por todas,sentencias de 8 de enero de 1998 (recurso 310/95, FJ 2º) y 20 de abril de 2007 (recurso 6289/02, FJ 3º)] que en tales supuestos, por tratarse de una responsabilidad resultante de una actividad que no puede atribuirse a ningún ministerio en concreto, corresponde pronunciarse al Consejo de Ministros como órgano que encarna al mayor nivel las tareas de gobierno. Razones de parecida sustancia aconsejan adoptar aquí idéntica solución, ya que se reclama la responsabilidad por los actos de un órgano constitucional del Estado sobre la que no existe una previsión legal expresa, no siendo posible residenciarla en un ramo específico.

La segunda razón, que abunda en la primera, atiende al vínculo estrecho que el Defensor del Pueblo mantiene con las cámaras legislativas, en cuyo nombre actúa y de cuyo presupuesto participa, teniendo su personal la condición de servidores de aquellas, por lo que, si ante productos de las mismas (los actos legislativos) la jurisprudencia ha residenciado la decisión sobre la existencia de responsabilidad en el Consejo de Ministros, parece coherente situarla en el mismo órgano tratándose de los daños derivados de la actividad de una institución tan estrechamente ligada a las Cortes Generales.

Aquí el Tribunal Supremo, como Houdini, ha realizado un escamoteo admirable. Ha sustraído las peticiones de responsabilidad patrimonial de la vía administrativa ante el Parlamento, y las ha situado en la puerta del Gobierno.

5.  Finalmente, la sentencia tras recorrer un gran camino y con esfuerzo argumental, y diríase que agotada, desestima la demanda por considerar que no ha intervenido en el proceso el Consejo de Ministros, salvaguardando eso sí, el derecho del reclamante para iniciar la reclamación de la indemnización ante el mismo.

El voto particular mayoritario discrepa de la sentencia y muestra una visión mas restrictiva del control judicial, al rechazar que pueda controlarse la responsabilidad administrativa por actos de contenido político, naturaleza que atribuyen a una decisión de la Comisión de Peticiones archivando la petición de indemnización y que no tiene carácter de acto administrativo.

6.. Modestamente, Sevach, posiblemente equivocado, considera que la postura mayoritaria se queda corta en términos de tutela judicial efectiva, pues hay dos sombras en la sentencia.

- En primer lugar, porque cree que ciertamente el Defensor del Pueblo, como cualquier otra institución u órgano constitucional puede ocasionar daños por su actuación “administrativa” que deben indemnizarse a título de  responsabilidad administrativa, y por tanto, resulta loable el criterio del Tribunal Supremo de no refugiar tales situaciones en el cómodo criterio de la “decisión  política”, inmune a control judicial.

Ahora bien, residenciar la resolución de tales reclamaciones en el Consejo de Ministros resulta práctico, ingenioso y  razonado, pero …¿por qué no fijar la vía administrativa y la resolución en el propio Parlamento?. Al fin y al cabo tiene personalidad jurídica propia y lo mas importante, presupuesto propio. Y si las consecuencias de la responsabilidad por sus contratos es sometida al propio Congreso en vía administrativa y luego judicial, podría aplicarse idéntico criterio a la responsabilidad patrimonial. Y lo mismo puede decirse del Defensor del Pueblo o del Tribunal de Cuentas.

- En segundo lugar, la solución final de inadmitir el recurso por estar mal construida la relación procesal al no ser parte el Consejo de Ministros (mas bien la Administración del Estado) me parece un exceso ya que lo suyo sería, por un lado, no penalizar con tal omisión al abogado que bastante esfuerzo ha hecho de orientar su demanda frente al Parlamento (órgano constitucional con personalidad y autonomía del que depende el Defensor del Pueblo) en un campo donde la inexplorada responsabilidad del Consejo de Ministros pertenece al campo de una solución jurisprudencial no consolidada. Y por ello, bien podía la Sala del Tribunal Supremo haber decretado la nulidad de actuaciones y haber emplazado al Consejo de Ministros como codemandado y de este modo, bien constituida la relación juridico-procesal, pronunciarse sobre el fondo. Es cierto que el Consejo de Ministros no tuvo oportunidad de pronunciarse en vía administrativa sobre la cuestión pero también lo es que no había precepto alguno que le atribuyese esa competencia y no debe el ciudadano soportar una carga procesal sin amparo legal expreso.

Ello sin olvidar, que si examinamos los antecedentes del caso comprobaremos que el particular presenta su reclamación de indemnización al Congreso de los Diputados y es éste, de oficio, el que la envía a la Comisión de Peticiones, en vez, de remitirla al Consejo de Ministros como órgano competente para resolverla.

7. En cualquier caso,  esta Sentencia del Tribunal Supremo es digna de aplauso y posee valor histórico por varias razones:

- Las inmunidades del poder se reducen a la mínima expresión. Si los “actos políticos” del Consejo de Ministros fueron ya encajados en el control jurisdiccional por el apartado a) del ar.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ahora la “actuación administrativa en sentido amplio” de los Organos Constitucionales vinculados a cuestiones de personal, patrimonio o contratación, pueden generar responsabilidad administrativa, que se solicitará al Consejo de Ministros y será revisada  por el Tribunal Supremo. El círculo de actos vinculados a funciones constitucionales que se escaparía del control del Tribunal Supremo es interpretado restrictivamente por la sentencia analizada. Al fin y al cabo, el principio de responsabilidad del art.9.3 Constitución se refiere a ” todos los poderes públicos”. Nótese que el voto particular de la sexta parte de los magistrados del Tribunal Supremo se centra en considerar que el Parlamento cuando decide “peticiones” actúa como función parlamentaria, con criterios políticos, y por tanto, se sustrae al control por la jurisdicción contencioso-administrativa. Sevach considera que si hubiere prosperado el voto particular y se convirtiese en el fallo, los órganos constitucionales lo tendrían sencillísimo para eludir la responsabilidad patrimonial: bastaría con que cualquier  solicitud de responsabilidad patrimonial planteada al Congreso, este lo sometiera a la Comisión de Peticiones ( ¡ Se siente! ¡ Acto político!).

- La doctrina sentada resulta de aplicación al ámbito autonómico, y concretamente a la posible responsabilidad de las instituciones homólogas al Estado por conceptos similares: Asambleas legislativas, Defensores del Pueblo autonómicos, Sindicatura de Cuentas, etc. Imaginemos por ejemplo, que el Tribunal de Cuentas extravíe un expediente o que dañe la imagen de una persona al divulgar por error su eventual responsabilidad contable o similar.

- El Derecho Administrativo supera así la concepción clásica de Derecho Estatutario de un sujeto peculiar, las Administraciones Públicas para adentrarse en un concepto objetivo, como Derecho de la actuación administrativa del poder público. Ello supone reconocer el acierto en la visión de futuro demostrada por Garrido Falla en una conferencia titulada significativamente ” Reconstrucción de los límites formales del Derecho Administrativo” y que podéis encontrar transcrita aquí.

Y de este modo, también se da la razón en la afortunada concepción de la historia del Derecho Administrativo, acuñada por el maestro García de Enterría, como la lucha del Derecho contra las Inmunidades del Poder.

¡¡ Interesantísimo!! Y perdón por la extensión, pero el caso lo merece…

Mucho se ha escrito recientemente sobre este blog jurídico y si había sido vetado por una Administración autonómica. Sevach no desea entrar en polémicas y prefiere dejar que cada uno juzgue por sí mismo, pero no puede evitar dar cuenta de lo que ha dicho al respecto un prestigiosísimo abogado madrileño de extraordinario ingenio que ha glosado la situación vivida en provincias con el supuesto veto de este blog, y que podéis leer aquí, bien dispuestos para la sonrisa e incluso la carcajada. A ello hay que añadir otra excelente, aguda y admirable crónica del suceso efectuada por un periodista de pata negra y que podéis leer aqui. No os las podéis perder.

1. Como complemento, a cargo de Sevach, y a título estrictamente personal, hay que decir que en la hipótesis de que una Administración Pública cualquiera bloquease dolosamente el acceso a una página web destinada a cuestiones técnicas, sin tinte pornográfico ni apológico de posturas inconstitucionales, sería tanto como si tapiase con ladrillo una esquina de la ventana del despacho de  un funcionario para evitar que observe una parte del paisaje. Una niñería disfrazada de torpeza, y que evidencia una actuación pública contraria a derecho por estar incursa en prácticas tan aberrantes como:

a) En desviación de poder: utilizar la potestad administrativa de autoorganización y gestión de recursos informáticos para finalidades ajenas: envidias, vendettas, insidias, etc.

b) En vía de hecho, si la medida de censura se adopta sin haberse preestablecido una Instrucción, regla o criterio objetivo que lo ampare y disipe la posible arbitrariedad.

c) En conculcación del principio de igualdad:  bloquear  unas web y no otras.

d)  En menoscabo de la libertad de expresión, manifestada en un blog dentro de los confines constitucionales: se recorta su alcance para enmudecer a su autor.

e) En actitud obstruccionista del derecho a la formación del empleado público: se les priva de acceder a una fuente gratuita e interactiva de información administrativa.

f) En actitud difamatoria: equipara el blog con webs pornográficas, xenófabas y similares, para denigrar la reputación o imagen del bloguero.

g) En conducta administrativa ineficaz: no conseguirá evitar que quien quiera leer el blog lo siga leyendo.

h) En una velada presión a la independencia de la labor del responsable del blog, fuere cual fuere, su trabajo.

i) En una actuación irresponsable y dañina de la imagen de la Administración Pública: no hacen falta encuestas para percibir la pésima impresión que estas medidas producen en la ciudadanía.

En definitiva, un gobierno no es mas fuerte por lo que prohibe, sino por como impulsa los derechos y libertades, con la máxima imparcialidad política y la mínima intervención extrajurídica y quien no entienda esto, no debe ostentar un cargo público para no envilecerlo.  Y si alguien tiene “torpeza notable en comprender las cosas” (  significado que la Real Academia atribuye a la palabra “estupidez”), y se embarca en bloquear páginas webs inocentes desde un cargo público, haría bien en leer  el espléndido libro de Carlo M. Cipolla, Allegro ma non troppo, que expone en un capítulo titulado ” Las leyes fundamentales de la estupidez humana” una definición magistral en el caso que nos ocupa:

Una persona estúpida es una persona que causa daño a otra persona o grupo de personas sin obtener, al mismo tiempo, un provecho para sí, o incluso obteniendo un perjuicio.

2. Y es que los filtrados de direcciones en la Administración son convenientes siempre y cuando respeten unos criterios objetivos y razonados, pero hay que tener cuidado con el precedente de cercenar páginas inofensivas y útiles para el común de los funcionarios, pues aquí entra en juego el poema de Bertold  Bretch:

Cuando los nazis vinieron por los comunistas / me quedé callado; / yo no era comunista. / Cuando encerraron a los socialdemócratas / permanecí en silencio; / yo no era socialdemócrata. / Cuando llegaron por los sindicalistas / no dije nada; / yo no era sindicalista. / Cuando vinieron por los judíos / No pronuncié palabra; / yo no era judío. / Cuando vinieron por mí / no quedaba nadie para decir algo.

3. En todo caso, Sevach quiere aplicar la presunción de inocencia y  ser benévolo con el Gobierno y la Administración en su conjunto, a los que no puede imputarse el error o torpeza de algunos de sus cargos personalmente responsables de la felonía, que parecen esconderse esperando a que la tormenta escampe (  y  a los que resulta aplicable el castizo refrán: ” Si quieres saber quien es Gil, dale la vara de alguacil”). Forzoso es reconocer que no han faltado otros altos cargos, junto con funcionarios de todo rango, que le han comentado su bochorno a Sevach, por la incómoda y vergonzante situación en que se ven envueltos ante la opinión pública, sin comerlo ni beberlo.

A todos quiere Sevach transmitirles que no se preocupen y que contemplen la situación con el mismo relajo con que Sevach alimenta su blog, y  ver con humor el lado positivo de todas las situaciones. Quizás el caso del bloqueo de un blog jurídico entre con honores en el Libro Guinness de los Records por el ridículo espantoso. Quizás sirva de comidilla en todo Curso, jornada o seminario público pues la blogosfera es imparable. Quizás con el bloqueo del blog se produzca el efecto inverso, como la ley seca produjo un incremento de la ingesta del producto que se deseaba restringir.  Quizás sea el caso típico o anécdota de ponencia sobre Ciencia de la Administración o Administración electrónica, para contar en ese momento en que el auditorio se aburre, para desperezarlos y que se rian a mandibula batiente.

4. En fin, tales situaciones le recuerdan a Sevach el Index de los Libros Prohibidos por la Iglesia Católica ( Index Librorum Prohibitorum) que fue confeccionado en 1557 para flitrar los productos bibliográficos de la por entonces novedosa imprenta, y que incluía obras incursas en blasfemia, anticlericalismo o pornografía. Se ve que los tiempos cambian, la tecnología ha traído las publicaciones digitales,  y la verdad, sería un honor para su Web figurar como pionera en el Índice de Webs prohibidas.

Y ya que la organización “Reporteros sin fronteras” elaboró una lista de los “Doce enemigos de internet”, referido a países que vetan el acceso a la red de sus ciudadanos  (Arabia Saudí, Birmania, China, Corea del Norte, Cuba, Egipto, Irán, Uzbekistán, Siria, Túnez, Turkmenistán y Vietnam)  quizás, visto lo visto, algún día cercano Sevach proponga la creación de una organización rotulada  ” Juristas contra las fronteras en Internet” con el fin de elaborar  una lista de los “Doce enemigos de internet” a nivel autonómico, municipal o institucional. Sería triste que alguna Administración figure “con deshonores” en dicho listado por desvaríos de sus gobernantes, baldón que no merecen los ciudadanos.

Lo cierto es que la impunidad en los atropellos, aunque sean menores ( y es evidente que el caso de este blog no es comparable a la censura de los “Versos Satánicos” de Salman Rusdhie, aunque la malignidad subyacente es similar),  hacen un flaco favor a quienes tienen fe en un mundo mas libre y justo.

5.Aunque en realidad, el bloqueo de este blog en una islita del Océano de la Blogosfera no debiera tener mayor importancia. Al menos no la tiene para el irreductible galo que se resiste en la aldea de su pequeño blog jurídico a las tropelías de los romanos, contando con la poción mágica de su independencia, sus amigos y numerosísimos visitantes. Gracias a todos los que me habéis transmitido vuestro apoyo,  solidaridad y ánimo.

Siguiendo con el alcance de ese derecho naciente del funcionario a navegar por la red desde su despacho o dependencia oficial, hemos de abordar ahora la cuestión de  sus límites.

1.El principal viene dado por la atención al servicio publico que se le confía (mala excusa sería que el cirujano pospusiese la operación por estar navegando por la red).

Otro límite sería dedicar exceso de tiempo a la jornada colgado del ordenador. No se puede confundir lo accesorio con lo principal.

Y otro límite sería el acudir a páginas pornográficas, promotoras de violencia o discriminación u otras direcciones insanas, o al menos, impropia del ámbito del servicio público.  Y dentro de ellas, se incluirían las páginas web sospechosas de sembrar virus informáticos.

2. Ahora bien, tales límites tienen que tener en cuenta el hecho sociológico de internet y las circunstancias de cada caso concreto. Veamos como pondera las circunstancias el reciente Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 2009 (rec. 4320/2008) al comparar dos casos distintos en cuanto a conducta del empleado usando el ordenador con fines privados y la distinta consecuencia según el caso concreto:

« Pero la Sala de suplicación del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana considera que la sanción de despido resulta excesiva de acuerdo con la teoría gradualista que rige en materia sancionadora laboral, considerando que, en relación con la primera de las faltas imputadas, la utilización del ordenador se hizo en el transcurso de las rondas mencionadas y sólo durante unos minutos, lo que no puede considerarse abandono, ni tampoco cabe afirmar que ocupara puesto de responsabilidad, dado que el actor es un vigilante, y su función consiste en vigilar, no constando que dejara de hacerlo; además, dada la larga duración de la jornada , se deben permitir breves periodos de descanso que liberen la tensión. Y en cuanto a la segunda de las conductas imputadas, no consta que el ordenador utilizado tuviera clave de acceso, ni tampoco la realización concreta de ningún juego, salvo la entrada momentánea en alguna página de dicha naturaleza, sino sólo la consulta superficial de diversas páginas de Internet durante 17 minutos. Además tiene en cuenta que dichas conductas no causaron perjuicio a la empresa, y que se trata de una trabajador que llevaba caso ocho años trabajando para la demandada sin que conste fuera antes sancionado, lo que lleva a la Sala a estimar el recurso del actor y revocar la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido.

En el caso de la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, 4 de mayo de 2001 (R. 116/2001), el trabajador de otra empresa de seguridad fue también despedido por haber utilizado el día 28-6-1999, durante la jornada de turno de noche que tenía asignada, un ordenador de la empresa que vigilaba y un escáner para fines particulares, abandonando las funciones propias de su profesión habitual, y siendo declarada la procedencia del despido por el juzgado de instancia, la Sala de Cataluña confirma dicha decisión, por considerar que dicha conducta, prevista en el Convenio de aplicación del sector, constituye una clara infracción del deber de lealtad laboral, porque implica un efectivo y grave abandono del servicio.»

Ambas sentencias no son contradictorias, sino que cada una se apoya en distintas situaciones.

3. Pero tambien  la potestad del empleador público sobre el alcance del uso de internet por sus empleados tiene sus límites y es que, en un Estado de Derecho con su atmósfera de libertades,  y en tiempos de uso generalizado de Internet, en que Google es el asesor mas eficaz y rápido del mundo, serían inadmisibles ciertas prácticas impuestas por algunas Autoridades administrativas en alguna de las numerosísimas Administraciones Públicas españolas,  tales como:

A)    Discriminar niveles de acceso por Internet entre los empleados publicos según la categoría.  ¿ O es que sólo los inferiores son vencidos por la tentación de perder el tiempo?¿Acaso lo que es malo para unos no lo es para otros? .No es de recibo considerar que la misma zanahoria no hace salivar a los altos cargos y sí a los empleados.

B) Discriminar las páginas web por razones políticas o ideológicas.  Es sabido que a los políticos les gusta mas vender una buena imagen que decir la verdad, y nada mas práctico que garantizar que las huestes funcionariales sean debidamente adoctrinadas o al menos, que no conspiren en los despachos o a la hora del café. Y si una Administración puede llevar a cabo una discriminación selectiva sobre la prensa clásica y su color ideológico,  muy posiblemente sucumbirá a la tentación de cercenar con “filtros adecuados”  algunos medios de comunicación de signo contrario cuando se pretenda acceder a internet en su “territorio burocrático dominado”. 

C)     Discriminar el acceso a páginas web por filias o fobias inexplicables, debidas a malas experiencias o prejuicios infantiles. Cuando tal discriminación se efectúa desde un cargo público, la cuestión resulta gravísima ya que se está manipulando una organización pública para fines ilegítimos, con medios públicos y  en perjuicio de todos.

4.  La Administración debería ser ejemplar facilitando la máxima seguridad jurídica a sus empleados,  y en la fronda de Cartas de Servicios, Reglamentos, Pactos e Instrucciones debería aprobar, previa negociación con la representación de los empleados públicos, unos criterios de regulación o límites de los accesos a Internet. Y darles publicidad, claro. No se puede hacer un reproche a un empleado por hacer lo que no debe si no conoce de antemano las prohibiciones, y de igual modo si no las conoce, no podrá impugnarlas.

   Además, si una Administración no quiere que sus funcionarios consulten aquéllas páginas de Internet que,  a juicio de los jerarcas de turno puedan interpretarse como peligrosas (por un complejo de Gran Hermano venido a menos), la solución está en motivarles y darles incentivos, pero no parece que poniendo cercas sean mas felices las ovejas.

5.  Como sencillo ejemplo de una regulación específica de la navegación por Internet y sus límites, podía tomarse el Manual para la Administración y Uso del Servicio de Navegación de Internet del Estado de Yucatán ( Méjico) donde de forma sencilla se  incluyen tres reglas que servirían para acotar el alcance de la navegación prohibida:

- Queda expresamente prohibido el uso de sitios de intercambio de archivos punto a punto (como por ejemplo Ares, eMule, Torrents, Limewire).

- Al realizar declaraciones o expresar opiniones personales mediante el servicio de Internet, se deberá indicar claramente que éstas son de carácter personal y de  ninguna manera reflejan las del Poder Ejecutivo del Gobierno del Estado.

-  Se prohíbe el acceso a los sitios o páginas Web que contengan materiales amenazadores, pornográficos, racistas, sexistas o cualquier otro que degrade la calidad del ser humano, salvo aquellas requeridas por la naturaleza de las funciones institucionales del usuario.

Claridad, sencillez y publicidad. Es lo menos a lo que tiene derecho un funcionario público. Con esas simples previsiones bastaría para armonizar libertad de navegación cybernética con la visión institucional, y  quedaría claro el ámbito de acceso por la red de los empleados públicos. Y es que, mejor que prohibir “a machete” navegar por webs concretas, dado que los filtros suelen mezclar “justos con pecadores”, resulta permitir la navegación con unos límites generales claros. Si se incumplen hora será de adoptar medidas contra quien abusa de la confianza otorgada. 

En esta línea de deseable transparencia, sin llegar a regulación expresa, el Ministerio de Defensa el año pasado restringió los lugares de acceso en determinadas franjas horarias para evitar saturación, pero para evitar suspicacias, explicó las categorías genéricas afectadas por el filtrado. Sin embargo, rápidamente rectificó y permitió el acceso libre a funcionarios y militares. 

Y en este punto, habrá que dejar para la tercera y última entrega de este folletín, el examen de un caso práctico sobre algún blog jurídico bajo sospecha de ser vetado por alguna Administración Pública. ( Continuará… y por fin…terminará). 

Corren buenos tiempos para la Administración electrónica y es normal que buena parte de los funcionarios públicos cuenten en su oficina dotada con ordenador con acceso a Internet. Tanto para la Administración como para el empleado público, el ordenador conectado es una valiosa herramienta de trabajo y su utilización descansa en la buena fe de ambas partes. Sin embargo no siempre es así.

Para Sevach, adentrándose en el mundo de la Sociología de la Administración, diez son los beneficios o ventajas de que el funcionario público cuente con un ordenador con conexión abierta a la red :

1º Permiten que el funcionario en tiempo real consulte cuestiones directas o colaterales a su puesto de trabajo (normativa, trámites, direcciones de oficinas, etc), atendiendo con inmediatez las consultas, quejas y peticiones del ciudadano (dejando fuera el clásico “vuelva usted mañana”).

2º Permiten que el funcionario, en “tiempos muertos” (cuando no perjudica a nadie si tiene el trabajo al día y no hay ciudadanos esperando) navegue libremente por la red. No hay mejor estímulo que un breve pero oxigenante descanso dentro de una labor rutinaria, que además forma en una habilidad universal, útil como persona y útil como funcionario. ¿ Por qué prohibir lo que a nadie perjudica?. Y ello, teniendo en cuenta que si no tuviera ordenador conectado a la red, muy posiblemente estaría asomado a la ventana con ojos perdidos en el horizonte, dedicado a hacer pajaritas de papel u otros menesteres privados.

3º Permiten que el funcionario, en vez de ausentarse momentáneamente para muchas gestiones particulares ocasionales (como es propio también de los trabajadores de empresas privadas, y el que sea libre que tire la primera piedra), realice con celeridad las consultas o gestiones desde el mismo ordenador, donde encontrará de forma inmediata y sin abandonar la oficina, la información que precisa.

4º Permiten que el funcionario alcance mayor bienestar en términos de comodidad, autoestima y responsabilidad. No permitir el acceso a Internet, limitarlo en duración o en páginas de acceso, supone una desconfianza y tratamiento propio de menor de edad que no merece el empleado público.

5º Permiten que el funcionario se forme con espontaneidad en técnicas jurídicas, Derecho Administrativo y Derecho Constitucional. Todo está en la red: ponencias y publicaciones. Se insiste mucho en Leyes y reglamentos sobre la profesionalización del funcionario y la necesidad de formación continua, y sin duda se puede aprender mucho desde el puesto de trabajo con un simple ordenador con conexión a Internet. No se trata solo de acceder al frío BOE, sin interpretación ni explicaciones. Se trata de poder acceder a informes, sentencias y problemática en general relacionada con el puesto y caso concreto de cada funcionario, lo que jamás se logra con los estereotipados cursos oficiales de buena parte de centros de formación burocrática, de pupitre, siesta y canapé.

6º Permiten que el funcionario consiga acceder a webs que constituyen plataformas vinculadas directamente a sus derechos como trabajador, propias de sindicatos o de la propia Administración a la que sirve.

7º Permiten que el funcionario se apee del pedestal del poder público por unos instantes y entrar en esas numerosísimas webs de humor a que reenvían los correos electrónicos, con la consiguiente liberación de endorfinas y bienestar. No hay necesidad de convertir al funcionario en un esfinge con “cara de perro mal almorzado”.

8º Permiten que el funcionario pueda acceder a primera hora a las noticias locales, pues al servidor público no puede serle ajena la resonancia de la gestión pública ni las vicisitudes de sus autoridades, de manera que el termómetro de la prensas sirve para detectar carencias y buscar soluciones.

9º Permiten que el funcionario, mientras consulta para asuntos privados la red, ofrezca al ciudadano que se acerca a la ventanilla, y desde la distancia,  una imagen de ocupación y actividad que contribuye a no consolidar los prejuicios sobre los funcionarios. Es más, desde otras perspectiva, el acceso a la red permite incluso, que el funcionario evite tener que mantener conversaciones insulsas con sus compañeros y preservar su esfera de intimidad, refugiándose en consultas en la red. Una cosa es compartir oficina y otra convertirse en peña.

10º Y permiten que el funcionario se encuentre en idénticas condiciones que la inmensa mayoría de los trabajadores de las empresas privadas, donde el control de los empleados es por los resultados y no por la presunción de distracción de los mismos.

Y no se diga que dejar acceso a internet en la oficina es promover la holganza o la distracción, ya que cualquiera que tenga un poco de experiencia en el mundo burocrático sabe que, con o sin ordenador, con o sin internet, el que es trabajador y diligente seguirá cumpliendo con su trabajo, y en cambio, el que es un caradura, aunque tenga las mejores condiciones del mundo y sea vigilado, siempre conseguirá escaquearse. Como decía una película de Tarantino cuyo título no recuerdo, “Todos cambiamos hasta los treinta años. Después intentamos hacer creer a los demás y a nosotros mismos que cambiamos de convicciones, pero solo son ilusiones“. Y como decía el Catedrático de Historia C. Northcote Parkinson (autor de las célebres Leyes de Parkinson) cuando se trata del funcionamiento burocrático en las oficinas públicas ” el trabajo siempre lo hace alguien, no importando el rango ni la capacidad, sino la voluntad”.

Dicho esto, y dejandoos reflexionar sobre la cara dulce del acceso a internet por los funcionarios, pospondré para el próximo post la cuestión de los límites…

]]> http://contencioso.es/2010/01/18/elogio-del-funcionario-que-accede-a-internet-en-horario-de-trabajo-%c2%bfcrimen-sin-castigo-o-bondad-sin-premio/feed/ 15 http://contencioso.es/2010/01/15/inquietantes-novedades-para-los-empresarios-de-las-reclamaciones-de-los-consumidores/ http://contencioso.es/2010/01/15/inquietantes-novedades-para-los-empresarios-de-las-reclamaciones-de-los-consumidores/#comments Fri, 15 Jan 2010 20:33:50 +0000 sevach http://www.contencioso.es/?p=4041 Mucho se podría comentar de esa bomba-racimo que es la Ley 25/2009, de 22 de Diciembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y de hecho, entre las múltiples leyes sectoriales que modifica (¡ 48 !), y su profunda incidencia en todo tipo de colectivos (empresarios, profesionales,etc), podemos vaticinar un año 2010 preñado de quejas y dificultades de aplicación. El problema viene dado porque aunque la citada Ley sobre Servicios se inspira en una Directiva comunitaria anunciada con tres años de antelación, el español desde tiempos de Larra no se inmuta hasta que no ve las orejas al lobo. Cree que no va la cosa con él, y que los tambores de guerra normativa son lejanos, pero cuando recibe una orden o sanción administrativa, se le disparan las alarmas, cambia impresiones con los colegas y comienza el zafarrancho para intentar paralizar, o al menos aplazar la Ley. La citada Ley 25/2009 de Servicios ha sido comentada con gran fortuna y precisión en el mejor blog sobre consumo de la blogosfera, pero Sevach desea detenerse en un aspecto novedoso que dejará perplejos a propios y extraños.

1. Así, un caso interesantísimo y que parece pasar inadvertido en la fronda normativa de la Ley de Servicios es la modificación de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el particular relativo a la incorporación de la obligación para los prestadores de servicios ( comerciantes y profesionales, entendámonos) por un lado, de informar del modo de formular reclamaciones o solicitar información, y por otro lado, de dar respuesta en el plazo máximo de un mes. Fijémonos en la claridad del mandato legal:

«3. En todo caso, y con pleno respeto a lo dispuesto en los apartados precedentes, los prestadores de servicios pondrán a disposición de los consumidores y usuarios información sobre la dirección postal, número de teléfono y número de fax o dirección de correo electrónico en la que el consumidor o usuario, cualquiera que sea su lugar de residencia, pueda interponer sus quejas y reclamaciones o solicitar información sobre el servicio ofertado o contratado. Los prestadores comunicarán su dirección legal si esta no coincide con su dirección habitual para la correspondencia.

Los prestadores de servicios deberán dar respuesta a las reclamaciones recibidas en el plazo más breve posible y en todo caso en el plazo máximo de un mes desde la presentación de la reclamación”.

2.    En consecuencia, notemos que en este mismo año 2010 ya ha comenzado la obligación del vinatero, del abogado, del kioskero, del relojero, del tintorero, del funerario y cualesquiera otro empresario o profesional que imaginemos, de tener que “poner a disposición” del cliente el modo de hacer reclamaciones ( o sea un letrero, un folleto que lo indique, una dirección postal o electrónica, etc), pero además y aquí radica el problema tendrá obligación de “dar respuesta a las reclamaciones en el plazo máximo de un mes desde la presentación de la reclamación”. Aquí los problemas prácticos son numerosísimos. Cuando se trata de reclamar frente a  la Administración, ésta cuenta con un Registro general para constatar fecha de entrada y salida, y además existe un regulación de la suspensión de plazos en casos de deficiencias en la formalización de la reclamación o por instrucción del caso. Sin embargo, cuando hablamos de particulares-clientes que entablan una relación profesional o comercial con otro particular, la cosa cambia, y los problemas serán numerosos para determinar cómo asegurar la constancia de la respuesta a la reclamación enviada por la empresa al cliente ( ¿asumirá los gastos de  acuse de recibo el empresario?,¿ y si no está ese día y hora el reclamante en su domicilio?, ¿si se niega a recibirla o si formula una alegación frente ala respuesta? ¿ y si el empresario le envía una hoja en blanco? ) o el problema de cuando vence el fulminante plazo de un mes para resolver la reclamación, que puede resultar de difícil cumplimiento por problemas prácticos de la reclamación ( legibilidad, dificultad de comprensión, falta de justificación de la deficiencia, etc). Y es que las Grandes Superficies pueden asumir mecanismos y costes para dar cumplimiento a la obligación de forma puntual, pero el pequeño profesional o empresario:

a)    En primer lugar, no se ha enterado de lo que la Ley ha impuesto de regalo navideño.

b)    En segundo lugar, intentará cumplirlo con el uso tradicional, esto es, dando explicación personal o telefónica, que no deja “huellas” de la respuesta.

c)    Y en tercer lugar, no sabe que ese incumplimiento puede acarrearle una sanción por infracción de la legislación de consumidores.

Por eso, es deseable un pronto desarrollo de la Ley ya que hoy por hoy, los comerciantes tienen la espalda abierta, y nunca faltará un Pepito Grillo o Sabelotodo, que se luzca denunciando a un comerciante por no haberle dado respuesta a su reclamación en plazo.

Y quede claro, que Sevach es un gran paladín de los derechos de los consumidores; de hecho, junto a los servicios de arbitraje, la mayor conquista en este ámbito viene dada por las Oficinas autonómicas de protección del consumidor que de forma expeditiva sancionan a los empresarios o profesionales, sin dejar al consumidor indefenso por no enfrentarse a un lento y costoso proceso civil. Lo que sucede es que hay que ponerse también en el lugar del empresario o profesional de buena fe que quisiera saber de antemano a que atenerse ante la espada de Damocles de una sanción.

3. Para finalizar, nada mejor que dos ejemplos de la realidad sobre experiencias del propio Sevach que nos demuestra que hay mucho camino por recorrer en la defensa del consumidor o usuario. Veamos.

Primer Supuesto real.- Sevach solicitó el contrato de suministro eléctrico con Iberdrola para una segunda residencia. Iberdrola le envió un contrato para su firma en que incluía dos curiosas estipulaciones. Una se refería a que La empresa Iberdrola incluía un Servicio de Protección de Pagos por  una prima mensual de 0,91 euros mensuales (¡para cubrir el pago de la luz en caso de fallecimiento del cliente!), y un Servicio de Urgencias Eléctricas por una prima de 1,83 euros mensuales (¡ para cubrir un servicio urgente de atender las reparaciones por falta de suministro!). Aunque la cantidad era ínfima, Sevach se encontró con estas dos ladinas condiciones generales que “tacita o tacita” y por los siglos de los siglos irían cosechando ingresos para la empresa ( basta una sencilla multiplicación por el gran número de usuarios para comprender el negocio). Pues bien, antes de firmar ese Contrato, Sevach llamó al número de atención al cliente, y ahí empezó el calvario, pues tuvo que hablar y explicar su intención a cuatro telefonistas consecutivas (incapaces de entender que un cliente no quiere un servicio complementario aunque los dos primeros meses no le cobrasen la cuota). Por fin, la quinta telefonista, tras poner a prueba la paciencia y cortesía de Sevach, logró captar la idea y cursó la orden de expedir un  nuevo contrato con las dos estipulaciones suprimidas. Tan solo duró la gestión 42 minutos, pagados con llamada no gratuita de Sevach. De hecho, Iberdrola envió el nuevo contrato debidamente rectificado, se firmó  y se devolvió a Iberdrola. La sorpresa viene en la factura mensual, donde por arte de magia figuran ambos conceptos y se incluyen los importes de las cuotas mensuales por los dos servicios no contratados. Como la película “Atrapado en el Tiempo” Sevach se ha visto obligado nuevamente al peregrinaje Telefónico para aclarar el disparate que consumió tiempo y energías. En positivo, Sevach considera esta gestión aclaratoria como una clase impagable de autocontrol y budismo para Sevach, y en negativo, hay que considerar que en llamadas Telefónicas, Sevach ha consumido el coste equivalente a los malditos servicios durante varios meses.

Segundo Supuesto real.- Sevach fue al circo Roma Dola con dos de sus hijos. Pagó 21 euros por un palco central a pie de pista ya que la entrada y la invitación-anuncio incluía una leyenda expresa: “ Todos los animales anunciados salen a pista”, mostrando dibujos de colorines de elefantes, panteras negras y tigres. Pues bien, los únicos animales que salieron a pista fueron dos “tristes tigres” que despacharon en cinco minutos su pálida actuación. Una estafa en toda regla, con la consiguiente desilusión para los niños. En este caso, Sevach no formuló reclamación alguna ya que en el intermedio se percató que el domador era quien vendía las palomitas, y consideró que aunque había un engaño evidente contaban con la atenuante de estado de necesidad.

4. Y por eso, Sevach tiene especial sensibilidad como consumidor, pero especialmente ante los gigantes de la empresa, las multinacionales y las grandes superficies, que cuentan con medios mas que sobrados para dar respuesta clara, rápida y gratuita a las quejas, y aunque se ha avanzado mucho, sin embargo, a veces son un Goliat victorioso frente a un David indefenso. Y la paradoja con la nueva Ley de Servicios será que los pequeños empresarios  y profesionales tendrán que ponerse las pilas para poder atender a los clientes como a ellos les gustaría ser atendidos, cosa no fácil ni barata…

El texto íntegro del artículo de Juan Luis Cebrián en que critica despiadadamente al juez Ricardo Rodríguez en el diario El País del pasado domingo, está divulgado en su integridad por la red, pero Sevach no desea analizar el fondo de la cuestión ( si el periodismo digital ha de gozar de protección equivalente a los medios de comunicación clásicos)  sino única y exclusivamente el exceso de ácido cínico vertido en la crítica altamente ofensiva y personalizada al juez, como cómoda vía para crucificar su sentencia.

I.  Veamos los párrafos repletos de hiel:

« El juez de lo Penal de Madrid Ricardo Rodríguez produjo en las vísperas de Navidad, con la inestimable ayuda de la fiscal Pilar Joga, un bodrio intelectual en forma de sentencia, cuya pésima calidad nos permite interrogarnos sobre los criterios aplicados en su día para que accediera a magistrado desde su cargo de secretario judicial.

(…) La argumentación, revestida de la oscura dignidad de un lenguaje incomprensible, como acostumbran a hacer los malos médicos y los jueces torpes, es tan peregrina que sorprende que nadie pueda basarse en ella para decretar penas de privación de libertad.

No han sido pocas las voces que se han alzado en protesta por tan aberrantes hechos, entre ellas las de algunos representantes políticos que han aludido a que su discrepancia -o su silencio, como en el caso del PP, culpable y víctima a la vez de la corrupción desvelada-, se expresaba desde el respeto. Pero ni desde el punto de vista legal, ni desde el político, ni desde el gramatical, merece el texto firmado por el señor Rodríguez respeto alguno.

(…) Por último, como académico, no puedo sino lamentar el manoseo que hace del diccionario el juez Rodríguez, cuya impericia en el uso del idioma le impediría ocupar plaza de redactor en ningún medio, incluidos, mal que le pese, los de Internet.

(…) Por eso mismo, es necesario desvelar públicamente los excesos y estupideces que se cometan. La irrupción de la política en la justicia, mezclada con las manías, los errores y las carencias de algunos de sus miembros, así como la tendencia a judicializar los conflictos ideológicos, provoca situaciones tan curiosas como que un magistrado relevante por sus servicios a la comunidad se vea investigado por querer enjuiciar los crímenes de la dictadura franquista, mientras algunos jueces mediocres siguen campando por sus predios a la hora de imponer su particular criterio acerca del ejercicio de la libertad.»

II.  Ante esta lapidación en toda regla, Sevach se pregunta si Cebrián padece un ataque de amnesia, en el sentido afirmado por Maquiavelo de que la amnesia es la coartada de los malvados

1º ¿Ha olvidado Cebrián que un juez es un ser humano, y que los seres humanos se equivocan?, ¿acaso ha olvidado que el mayor avance de nuestro tiempo es la tolerancia, sin que nadie pueda arrogarse el papel de inquisidor infalible?

2º ¿ Ha olvidado Cebrián que el juez criticado tiene una familia y que los ataques han de dirigirse a la labor profesional pero nunca cargarlo de injurias denigrantes?

3º ¿ Ha olvidado Cebrián que estudió periodismo pero no cursó Licenciatura en Derecho para atreverse a juzgar en términos jurídicos la calidad, contenido y labor judicial?

4º ¿ Ha olvidado Cebrián que además de defender la libertad de expresión debería recordar que la independencia judicial está en la Constitución para evitar las presiones mediáticas y de gurus venidos a menos, entre otras?.

5º  ¿ Ha olvidado Cebrián cuando critica que el actual Juez procediese de la condición de Secretario Judicial, que la actual primera Vicepresidenta del Gobierno siguió idéntico y respetabilísimo itinerario judicial?. ¿ Ha olvidado Cebrián que su acceso a la Real Academia de la Lengua no es precisamente un ejemplo de méritos en el dominio del castellano sino un retiro dorado por los servicios prestados?

6º ¿ Ha olvidado Cebrián que estamos en un Estado de Derecho, donde hay medios de impugnación de las resoluciones judiciales, segundas instancias con Tribunal Constitucional incluido, resultando prematura su acerada crítica ya que la sentencia no es firme y las algaradas mediáticas son contraproducentes?

7º  ¿ Ha olvidado Cebrián que con arreglo al principio acusatorio, el juez no hubiera dictado la sentencia criticada, con lo que la responsabilidad de fiscalía y juez sería en todo caso compartida, pese a lo cual no son repartidos sus epítetos por igual?, ¿ Ha olvidado Cebrián que tanto fiscal como juez han servido a su oficio de forma razonada y motivada, lo que no impide la crítica sana, pero sí las críticas venenosas y desproporcionadas?.

8º  ¿ Ha olvidado Cebrián que la utilización como altavoz de  un periódico de prestigio en sus desatinos lo convierte en un muro de graffiti, una pared de urinario público, o balde para diarreas expresivas?, ¿ Ha olvidado que resulta facilísimo para sus enemigos percatarse que si cualquier periodista en su periódico local incluyese sus mismas palabras sería enérgicamente reprendido por el Consejo General del Poder Judicial y por otras instancias de  la “corte de lo políticamente correcto”?.

9º ¿ Ha olvidado Cebrián que siempre tuvo un aire o apariencia de elegancia y mesura con las instituciones, y que se ha evaporado de un plumazo por su evidente convicción de que difamar vehementemente a los jueces da resultado?, ¿Acaso se olvida de que las sentencias hay que criticarlas en lo criticable, duelan donde duelan, y olvidando el clásico “sólo me parece justo, lo que me da gusto?.

10º ¿Acaso todo es mas sencillo y Cebrián ha olvidado su úlcera, o sus delirios de Quijote tardío, y alguien debería recordarle que las sentencias son molinos que manejan leyes y no gigantes que amenacen imperios?

Así y todo, quizás Cebrián no es tan desmemoriado. Quizás es un deslenguado doloso. Quizás bajo ese vitriólico editorial descansa un objetivo subliminal encaminado a presionar a los Tribunales de revisión para que la sentencia en cuestión no resulte indemne del recurso de apelación. Quizás hay una Justicia de los Jueces y una Justicia de los Medios de comunicación, y se abrirá un pulso entre ellas.

III. Así y todo, dada la naturaleza de este blog, me limitaré a citar como el Tribunal Constitucional interpreta los límites de la libertad de expresión de los abogados en sus escritos procesales cuando se desvían al insulto a los jueces, cuyos confines me parecen coincidentes con los de quien, sirviéndose de la libertad de expresión en la prensa se adentran a la descalificación personal del juez. Así, afirma el  Auto 395/2006, de 8 de noviembre de 2006

Según hemos dicho, el derecho a la libertad de expresión no cubre el insulto ni la descalificación gratuita, y ello ni siquiera en el supuesto de que los mismos se hayan vertido por un abogado en el ejercicio de la defensa de una parte ante los Tribunales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que declara que el derecho a la libertad de expresión protege no sólo la sustancia de las ideas e informaciones expresadas, sino también el modo en que ello se hace, ha rechazado expresamente que la libertad de expresión del abogado haya de ser ilimitada (STEDH de 21 de marzo de 2002, asunto Nikula contra Finlandia, parágrafos 46 y 49). Ni aún en relación con los derechos fundamentales del art. 24 CE la libertad de expresión del abogado ampara, pues, el desconocimiento del mínimo respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento, y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial.

O sea, critíquese ferozmente la sentencia, y critíquese al juez si es necesario para apoyar la argumentación, pero si no gusta el plato cocinado por el chef, quejémonos a la Dirección, pero no utilicemos la prensa para calificarle de torpe, ilegítimo, aberrante, peregrino o estúpido. Y eso sí, no olvidemos, primero, que no se puede juzgar a un cocinero con amplia trayectoria culinaria y sin queja, por un plato no cocinado al gusto de un comensal que se cree portavoz de la guía Michelín; segundo, que no se puede juzgar a un cocinero por un solo plato, si este es complicado y novedoso (caso de Internet a la luz de los derechos clásicos); tercero, que no se puede juzgar a gritos en el comedor la labor de un cocinero, sin que éste pueda defenderse y responder de igual modo, pues el propietario se ha cuidado mucho de imponerle prudencia y templanza frente a las críticas pues está en juego todo el restaurante ( la justicia).

IV. En fin, volviendo al mundo práctico, lamenta Sevach que nuestros dignísimos académicos de la lengua tengan que compartir pupitre con alguien que merecería le asignasen la Sección de lenguaje chabacano. Y ya que tanto le gusta a Cebrián citar al Presidente del Congreso (” Manda huevos”) bien está recordarle la reciente frase del Rey : ¿ Por qué no te callas?.

“CUARTO .- La parte recurrente dedica el grueso de las páginas de su escrito de demanda a combatir los hechos reflejados en el acta cuestionada con escasa dedicación a los fundamentos de derecho en que apoyar su pretensión anulatoria.

Tras identificar jurisdicción, competencia, legitimación, procedimiento y cuantía, con mención de diversos preceptos de la LJCA y de la LOPJ, dedica un apartado a “fondo del asunto” en que continúa con una argumentación fáctica contra el acta y la resolución sancionadora similar a la consignada en el apartado “Hechos” mas sin citar una sola disposición jurídica que repute conculcada por la resolución sancionadora.

Del mismo modo que corresponde a la parte actora la obligación de definir de manera inequívoca cuál es el concreto objeto de su “petitum”, en este caso la anulación de la resolución impugnada, le incumbe también la carga de expresar en el cuerpo de su escrito de demanda, en términos claros y concluyentes, cuáles son las normas legales o reglamentarias infringidas por el acto impugnado sin que tal labor pueda ser realizada por el órgano jurisdiccional sustituyendo a la parte pues, ello, lesionaría la igualdad de armas procesales que rige cualquier proceso judicial.”

Este rapapolvo al letrado de la parte recurrente le sirve al Tribunal Supremo para centrar su análisis en cuestiones de hecho, y posiblemente dejaría al letrado sumido en la angustia de cómo explicarle a su cliente tan flagrante olvido.

2.  Varias cuestiones se desprenden del máximo interés.

En primer lugar, los conocidísimos aforismos del iura novit curia (el juez conoce el derecho) y el aforismo clásico dami facti, dabo tibi ius ( dame los hechos y yo pondré el derecho) son una milonga, ya que la demanda ha de esforzarse en exponer el derecho o fundamentos jurídicos que ampara, so pena de ser desestimada de plano.

En segundo lugar, no hay que olvidar que frente a la exquisita posición arbitral o distanciamiento propio del juez civil (principio dispositivo que impide que el juez pase la barrera para introducir su propio criterio), en el caso del juez contencioso, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) parte del principio dispositivo en el art. 33.1 ( deber de juzgar dentro del límite de las pretensiones y de los motivos), pero posteriormente haciendo guiño a los interes públicos que están en juego en todo litigio contra la Administración, abre un portillo al principio inquisitivo, habilitando al juez para “tomar parte” en el litigio: planteamiento de posibles motivos nuevos a iniciativa judicial (art.33.2 LJCA), facultad del juez para acordar pruebas de oficio (art.61.1 LJCA) , sometimiento a las partes del reconocimiento de hechos o documentos (art.77 LJCA) y  diligencias para mejor proveer (art.61.2 LJCA).

A juicio de Sevach el mas relevante “cheque procesal en blanco” a rellenar por el juez, viene dado en el plano de los hechos, por su potestad de plantear pruebas de oficio, como diligencias para mejor proveer (similares a las diligencias finales civiles) que pueden resultar decisivas ( en cambio, en el proceso civil, las diligencias finales sólo pueden pedirse por acuerdo de ambas partes). En segundo lugar, otro regalito en el plano del derecho, viene dado porque el juez contencioso puede someter a las partes nuevos motivos para recurrir o para oponerse al recurso. Así pues, en el mundo contencioso-administrativo se pueden dar situaciones insólitas en el mundo de la jurisdicción civil, pues existe habilitación legal (para su uso moderado) para que el juez pueda condicionar el resultado del pleito supliendo la pasividad, ignorancia o dejadez del abogado que no se le ocurrió o no quiso proponer una prueba concreta, e incluso trayendo a colación fundamentos jurídicos que demandante o demandado olvidaron o ignoraban.

En tercer lugar, puede hablarse de forma grandielocuente de la igualdad de las partes en el proceso contencioso-administrativo, pero realmente si se escarba en los autos, la Administración Pública juega con ventaja ya que la mayor defensa  radica en el expediente administrativo, elaborado con arreglo a un procedimiento formal y por funcionarios especializados, hasta el punto de que frecuentemente el letrado de la Administración se remite escuetamente al expediente bajo una forma ritual (“nos oponemos a la demanda en lo que contradiga, no coincida o no resulte del expediente” y ya está vendido el pescado), o incluso hasta el punto de que si la Administración ni siquiera se molesta en comparecer en el procedimiento ni por tanto en contestar a la demanda, puede resultar que el juez se apoye en lo que deriva del expediente ( lo motivado o justificado en el procedimiento) para desestimar la demanda.

3.Por último, bajo el prisma de la sociología forense, cabe pensar cómo es posible que un abogado olvide exponer la fundamentación jurídica en su demanda (algo así como un médico que informa al cirujano limitándose a explicarle los síntomas pero sin diagnosticar o calificar la enfermedad).

Varias explicaciones son posibles:

-       El error material. Puede producirse al utilizar programas informáticos, al grapar folios o al fotocopiarlos y que pueden dar lugar a demandas truncadas, cuya argumentación experimenta saltos o donde se han esfumado algunos apartados por simple error técnico en la manipulación del escrito y por dejadez al no supervisarlo justo antes de su presentación.

-       El error subconsciente. En el mundo administrativo, existen tantos trámites y ases para exponer y reiterar argumentos que puede ser que el letrado de por argumentado el tema en sus alegaciones (trámite de audiencia, descargos, etc) o en el recurso administrativo (reposición o alzada), o en la primera instancia. Y por eso cuando cansinamente el letrado elabora su demanda puede traicionarle el subconsciente y dar por expuesta la argumentación jurídica que debería reiterar en su demanda.

-    El error por ignorancia del derecho. Es el caso del abogado, con poca práctica contencioso-administrativa y que confunde el contenido del “escrito de interposición” con el de la “demanda”, o sencillamente, tiene la intuición de la ilegalidad del acto impugnado pero no encuentra el fundamento jurídico concreto.

-       El error estratégico. Es el caso del procedimiento abreviado ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, donde puede el abogado presentar una demanda brevísima y genérica (p.ej. “es inconstitucional o ilegal la sanción”) y reservarse para la vista oral otros alegatos jurídicos, que son vertidos tras ratificarse en la demanda. Ello al amparo de la conocida autorización legal y jurisprudencial para incorporar “nuevos motivos impugnatorios” en tal vista oral (no nuevos hechos ni nuevas cuestiones).

4. Esta es una práctica viciosa y anómala que, en la jerga de los tahúres, es propia de abogados de ventaja”, pues el astuto letrado se reserva los “Ases” de su argumentación para sorprender al letrado de la Administración en el tapete judicial de la vista oral, con la consiguiente dificultad de reflejos para responder “a bote pronto” al motivo impugnatorio sobrevenido. Pero como el proceso tiene mucho de estrategia y mucho de incertidumbre, pueden ocurrir dos cosas.

O bien, el juez actúa como un árbitro estricto y rechaza de plano el planteamiento de tales motivos impugnatorios (que sorprenden en la vista oral tanto al letrado de la Administración como al propio juez), pues si nada tiene que ver con la demanda inicial se lesionaría la buena fe procesal al construir una demanda diferente de la inicial, con la consiguiente desviación procesal (una demanda “desnuda” es un mero escrito de interposición).

O bien, el juez actua como un árbitro flexible y admite tales motivos impugnatorios bajo la benévola creencia de que el abogado los plantea porque los ha descubierto con posterioridad a formular la demanda, tras el examen del expediente administrativo.

5. Lo cierto es que la moraleja que nos enseña la sentencia citada del Tribunal Supremo es que hay que extremar la diligencia en las demandas y recursos y “mas vale pasarse que no llegar”, pues tal y como decía el aforismo procesal clásico: vigilantibus non dormientibus iure sucurrunt (El litigante que no vigila para convencer de su derecho, no merece ser salvado”).

6.  En fin, para aligerar el tono procesal del post, nada mejor que una nota simpática referida al contenido de las demandas o de los alegatos de los abogados y de la correlativa atención que les presta el juez, en palabras del insigne Catedrático Piero Calamandrei, en su conocida obra “Elogio de los Jueces”(que por cierto, Sevach ha conseguido de una editorial argentina y es una obra maravillosa y amenísima).

“ Decía un juez, con cierta fantasía, a un Catedrático de Derecho Procesal:

–       Os pasáis la vida enseñando a los estudiantes lo que es el proceso; mejor sería, para obtener buenos abogado, que les enseñarais lo que el proceso no es. Por ejemplo: el proceso no es un escenario para histriones; no es un escaparate para exponer las mercaderías; no es una academia de conferenciantes, ni un salón para desocupados que cambian entre sí conceptos ingeniosos, ni un círculo de jugadores de ajedrez, ni una sala de esgrima…

– … ni un dormitorio- continuó tímidamente el profesor.”

1º ¿La intervención judicial será de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.?

2º ¿La intervención judicial será con el carácter de requisito previo (“autorización”) al “cerrojazo de páginas web” o será con el carácter de resolución final (“orden”) con fuerza de cosa juzgada a propuesta de la Comisión de Propiedad Intelectual?

3º ¿El plazo de cuatro días en que debe el juez resolver, es suficiente para practicar las pruebas del caso? (no olvidemos que habrá que acreditar quién posee la titularidad de los derechos de propiedad y la actuación lesiva en toda su dimensión así como identificar al responsable, quien a su vez, tendrá el derecho constitucional a la presunción de inocencia y defensa) ¿El procedimiento de intervención judicial culminará por auto, o por sentencia? (las implicaciones procesales son distintas en cada caso).

4º ¿Si el procedimiento de intervención judicial se justifica en la existencia de un derecho fundamental, a qué derecho fundamental se refiere?, ¿Al Derecho de propiedad intelectual de los autores, o al Derecho de libre expresión, comunicación e información de los internautas? (la respuesta sería fácil para Montesquieu), o en  palabras mas pragmáticas… ¿el procedimiento judicial especial lo es en garantía de los autores o en garantía de los internautas?.

5º ¿Qué composición tendrá la Comisión de Propiedad Intelectual? ¿técnica, política, gremial, o mixta?, ¿reclamarán presencia u órganos con funcionalidad equivalente las Comunidades Autónomas? ¿Existirán recursos administrativos contra sus decisiones?

6º ¿Será recurrible el auto o sentencia que autorice u ordene el cierre, y en qué plazos y condiciones?, ¿Con efectos suspensivos del cierre, o no?. ¿Cabrá proceso judicial plenario contra la decisión de “cierre de páginas web, para conocer en un procedimiento ordinario ulterior el fondo del asunto?, ¿o por el contrario toda la contienda se zanjará en ese juicio sumarísimo de cuatro días, y sin recurso ulterior? ¿ y en caso de que una ulterior sentencia anulase el cierre de la web, quién deberá indemnizar por los daños y perjuicios?.

7º ¿Puede la Comisión de Propiedad Intelectual llevar a cabo un procedimiento de “cierre de páginas web” con la sola audiencia a la entidad o persona responsable de la web sospechosa, sin abrir una información pública para que los miles de interesados puedan formular alegaciones?. ¿Podrá personarse como interesada en tales procedimientos una Asociación de Cibernautas?

8º ¿Podrá la Comisión de Propiedad Intelectual pedir auxilio judicial al órgano jurisdiccional que autorice u ordene el “cierre de páginas web” para llevar a cabo la efectividad del mismo, dada la posibilidad real de u origen en otros países o por extranjeros no identificados?.

9º ¿Tendrá algo que decir el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la posible conculcación del derecho a un juicio equitativo, ya que la intervención judicial se anuncia como un proceso judicial híbrido – administrativo/ judicial, con plazos de defensa efímeros, con recursos ilusorios y en definitiva con una regulación especial que se aparta de los principios de juez natural y de igualdad en cuanto a tutela de derechos del mismo rango?.

10º Y la pregunta del millón… ¿Qué interés público está presente en este berenjenal, cuando la mayor parte de los países de la Unión Europea no han considerado deseable, ni prioritario establecer un procedimiento judicial para sembrar el pánico en la red y truncar uno de los mayores avances tecnológicos y educativos de esta era?.

En fin, como decía Bob Dylan, la respuesta está en el viento, y la encontraremos en el huracán que se avecina….

P.D. Ello sin olvidar otros interrogantes no procesales, sino jurídicamente sustanciales, sobre los presupuestos para la adopción por un órgano administrativo de tal medida de clausura de una web. La clausura de una web es un acto administrativo de gravamen como respuesta a una posible contravención legal (curiosamente el Anteproyecto de Ley “administrativiza” un interés privado al intervenir la Administración en su tutela).

Pues bien, o  este acto de gravamen no es una sanción, y por tanto se ha creado una figura insólita en el Estado de Derecho ( las cuasisanciones de plano) o es una sanción y como tal deberá respetar todos los principios propios de una potestad sancionadora ( tipicidad, culpabilidad, irrectroactividad, presunción de inocencia, prescripción, proporcionalidad…).

En cualquier caso, el drástico planteamiento de la medida ( o cierre o nada) pone en entredicho el principio de proporcionalidad como principio general del Derecho, ya que a tenor de la escasa información ofrecida, el juez – Audiencia Nacional, según parece- frente a la propuesta de cierre formulada por la Comisión de Propiedad Intelectual, deberá pronunciarse con un “lo tomas o lo dejas” (esto es, clausura o no clausura de la web, pero sin figuras intermedias: apercibimiento, suspensión, multa,etc). Y ello con el agravante de que salvo que la Ley no diga otra cosa, la Comisión de Propiedad Intelectual, ante un rechazo judicial frente a una web concreta, podrá reiterarlo una y otra vez, so pretexto de que las visitas a la página han cambiado (el que la sigue la consigue).

En definitiva, y aquí radica la preocupación de Sevach como jurista y ciudadano, las páginas web como soporte de la libre expresión y del derecho de información no son un ámbito en que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que la Administración pueda dejar al cibernauta en peor situación que un delincuente penal o un infractor administrativo. Eso es muy preocupante.

]]> http://contencioso.es/2010/01/09/cuatro-leyes-buscadas-por-el-autor-frente-a-las-descargas-ilegales-modelo-para-armar/feed/ 18 http://contencioso.es/2010/01/08/un-regalo-envenenado-contra-las-descargas-ilegales-se-incluira-con-rango-legal-la-intervencion-de-la-audiencia-nacional/ http://contencioso.es/2010/01/08/un-regalo-envenenado-contra-las-descargas-ilegales-se-incluira-con-rango-legal-la-intervencion-de-la-audiencia-nacional/#comments Fri, 08 Jan 2010 15:54:51 +0000 sevach http://www.contencioso.es/?p=3994 Hace escasos treinta minutos Sevach se entera de lo acordado por el Consejo de Ministros sobre el culebrón normativo para atajar las “descargas ilegales”. Se trata del primer Consejo de Ministros del año y el regalo está envenenado. He de advertir que no tengo a la vista el borrador literal de la norma y me apoyo en la propia información facilitada por el Gobierno, e intuyo que bajo la piel de cordero de la Disposición Adicional ahora maquillada del proyecto de Ley de Economía Sostenible se encuentra el lobo que sembrará de pánico a quienes pululan por el bosque de la red.

Someto a título personal, varias reflexiones.

I. El sistema ahora diseñado (otra vía para el mismo objetivo) básicamente será el siguiente en fases sucesivas: denuncia del particular o entidad representativa de autores afectados ante la Comisión de Propiedad Intelectual; estudio del caso y si su dictamen es negativo se solicitará autorización ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, quien tras conceder una audiencia o alegaciones por tres días, autorizará el bloqueo o cierre de la web sospechosa. Recibida la autorización, la Comisión de Propiedad Intelectual será quien lo ejecutará de  forma  perentoria, con el consiguiente cierre de la web. Y a partir de aquí, con la web bloqueada, el afectado iniciará su titánica lucha, comenzando por plantear recursos administrativos o contencioso-administrativos.

II. Cuestiones problemáticas que someto a debate:

1ª Tal y como expuse en el post anterior se mantiene la vía privilegiada para los titulares de propiedad intelectual que contarán con el brazo protector del Ministerio de Cultura para defender sus derechos, frente a los titulares de otras propiedades, incluso por ejemplo, los titulares de propiedad industrial (patentes,etc) que se verán obligados si peligran sus derechos a acudir ante un procedimiento en la jurisdicción civil. En cambio, los autores cuentan con una prerrogativa de tinte feudal, ya que la Corona (esto es, el Ministerio de Cultura) correrá en su auxilio y hará el trabajo sucio de cerrar las webs molestas o sospechosas.

2ª  Se establece la “autorización” judicial previa al cerrojazo de la web. O sea , la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictará posiblemente un simple Auto, y no una Sentencia (nada sabemos al respecto), y el mismo será por un procedimiento sumarísimo (cuatro días) y de carácter puramente formal y de apariencia de legalidad.

Así, si el Proyecto pretende modificar la Ley de lo Contencioso-Administrativo de 1998 y crear un procedimiento especial para tutela de derechos fundamentales similar a la tutela del derecho de reunión, hay que reconocer que estamos en un paso adelante ya que, por un lado, se reconoce como derecho fundamental el mantenimiento libre de una web, y por otro lado, el procedimiento será ultimado por resolución judicial, pero en todo caso, es un procedimiento sumarísimo y expeditivo, cuya urgencia no está justificada.Es más, si la tutela del derecho de los autores se inspira en el procedimiento de tutela del derecho de reunión, en este la resolución judicial final es “sin ulterior recurso”, o sea, carpetazo.

3ª  Se atribuye el poder de proponer e impulsar la toma de decisión del “cerrojazo” a la Administración, pero no a una Administración independiente y con personalidad jurídica, como es la Agencia de Protección de Datos o la Comisión de Telecomunicaciones, sino a un órgano integrado en el Ministerio de Cultura, con el riesgo evidente de parcialidad .

4ª Se atribuye la competencia para autorizar el “cerrojazo” a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, lo que supone otorgar un estatuto y rango privilegiado a tales cuestiones, además de una inadmisible desconfianza en los órganos jurisdiccionales periféricos, Juzgados o Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, que de forma inmediata y expeditiva podrían resolver las contiendas. No deja de tener maldita la gracia que si a alguien le expropian su vivienda el asunto es resuelto por las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, y en cambio si alguien denuncia que le han descargado su versión de Paquito el Chocolatero, el asunto será resuelto en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con mayores demoras y costes.

5ª   Por otra parte, al atribuir estos asuntos a la Audiencia Nacional  se reducen enormemente la probabilidades de que se plantee una cuestión de inconstitucionalidad de la Ley (la Audiencia Nacional es una,  mientras Salas territoriales hay 15, Juzgados contencioso-administrativos unos 200), o incluso una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

CONCLUSION PRELIMINAR: No es que el Proyecto de Reglamento de la Comisión de Propiedad Intelectual se haya rectificado, ni que el Proyecto de Ley de Economía Sostenible haya reforzado las garantías de los derechos de los internautas, sino todo lo contrario. Con esta reforma del anteproyecto de Ley de  Economía Sostenible se persiste en el error: se eleva el rango de la coartada legal (de reglamento a Ley), y se concreta lo que antes se silenciaba (se autoriza expresamente a la Comisión de Propiedad Intelectual al cerrojazo, bajo un trámite judicial, pero eso sí, un trámite judicial “Light”).

III. Así y todo, el tema tendrá que dar muchas vueltas, pues tal y como, explicaba en el post anterior, los proyectos de ley para lo bueno y para lo malo, pasan por el Congreso y el Senado y sufren tantas modificaciones que a veces de lo “pintado a lo vio” hay un gran trecho. Por otra parte, habrá que modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que se atribuyen competencias a la Audiencia Nacional, y ahí habrá que obtener una mayoría política reforzada en el Congreso. E igualmente habrá que modificar la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

IV.     De todos modos, el panorama se presenta sombrío para los derechos de libre expresión y resucitará el sesgo inquisitorial de una Comisión de Propiedad Intelectual, pues cualquier politólogo sabe que una vez puesto en marcha un engranaje administrativo y una vez la Comisión de Propiedad Intelectual “dispare al cabecilla” (la web mas representativa y sospechosa), se producirá la dispersión del rebaño, y el miedo cuidará la viña, volviendo los internautas a lamerse las heridas, mientras en alguna parte un colectivo privilegiado de tener a su lado un Ministerio poderoso, se frotará las manos complacido…Y es que nadie puede considerarse paladín del arte, si no lo comparte, ni paladín del derecho, si no respeta la mayor conquista de libertades de nuestros tiempos: la libertad de la red, que a su vez soporta el derecho a la educación y formación de las presentes generaciones.

En todo caso, nadie debiera subestimar el poder de la red, de los cybernautas, ni perseguir con tretas pintarrajeadas jurídicamente a quienes están dispuestos a luchar por sus libertades en todos los frentes. Lo que está claro es que, tal y como señalaba en el post anterior, el derecho y las leyes lo soportan todo. No se trata de que exista o no una garantía judicial para adoptar una medida restrictiva, sino que se trata de que no debiera existir tal medida restrictiva: por ejemplo, imaginemos que el gobierno aprueba un proyecto de ley que permite que el Ministerio del Interior prohiba la libertad de desplazamiento por España y para acallar las voces críticas incluye la intervención de la Audiencia Nacional para ratificar la medida; nada que objetar a la garantía, pero… ¿por qué demonios tiene el ciudadano que estar sometido a tal restricción cuando la libertad de circulación por el territorio nacional es un derecho tan básico como el derecho a respirar, o como el derecho a la libre circulación de datos por la red?.

ADDENDA: Como no hay dos sin tres, y a lo largo del día se ha ido perfilando el alcance de la información disponible sobre las intenciones gubernamentales, me he permitido hacer otro post, exponiendo los grandes interrogantes jurídicos que se abren sobre esta cuestión.

Y es que, ante la polvareda armada en la red por la chapucera versión inicial del anteproyecto de Ley, se adopta por el Gobierno una estratégica reconsideración ante los medios de comunicación. Se insiste y subraya que no se cerrarán páginas webs de usuarios sino de operadores. Se insiste y subraya que se pedirá autorización judicial. Y para ello, como remedio milagroso, se anuncia que el reglamento de funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual contemplará la autorización judicial como requisito previo antes de bloquear páginas web sospechosas de atentar contra la propiedad intelectual. En esta situación, ante la voz de alarma dada por Enrique Dans (que salvando las distancias temporales, recuerda el grito del Alcalde Móstoles alertando de la invasión napoleónica de España), se impone una reflexión de urgencia.

1. La gran cuestión no radica en si el Reglamento de funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual incluye o no la intervención o autorización de un juez, ya que la gran amenaza para los derechos de internautas se encuentra en la Disposición Adicional Primera del Anteproyecto de Ley Economía Sostenible cuando aprovecha para modificar la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de Información y establece: “4. Corresponde a la Sección Segunda el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8, 11 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información.  Reglamentariamente se determinarán la composición y funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas”.

Aquí radica el gran peligro. La premisa mayor es la Ley, y la premisa menor el Reglamento, y aquélla es el “tapado”,  la gran amenaza para las conquistas de libertades en la red. El esfuerzo del Gobierno en desviar la atención hacia el contenido del reglamento es una maniobra de distracción en toda regla.

2. Por otra parte, ante la propaganda mediática del Ministerio, hay que tener presente que una cosa son las palabras políticas y otra muy distinta la redacción definitiva de las normas. El momento actual es crucial, ya que tanto la Ley como el Reglamento están en fase de gestación y ahora es el momento de rectificar y dejar claros los puntos vitales.

En el caso que nos ocupa, mantener la redacción actual del anteproyecto de Ley Sostenible, en cuanto convierte a la Comisión de Propiedad Intelectual en el “Gran Hermano” que garantiza la propiedad intelectual, resulta un torpedo en la línea de flotación del Estado de Derecho. No tranquiliza la explicación gubernamental de que se trata simplemente de atribuir la tutela de la propiedad intelectual a un órgano colegiado público (donde caben “todos y todas”), ya que las palabras las carga el diablo y no es la primera vez, sino mas bien técnica legislativa frecuente en temas espinosos, el que el Gobierno apruebe un proyecto con una letra, la cual es retocada hábilmente a su paso por el Congreso o por el Senado so pretexto de enmiendas técnicas. El político conseguidor sabe que se trata de “meter el pie en la puerta” con el anteproyecto inicial y ya se conseguirá franquearla posteriormente. El político conseguidor sabe que no hay oposición de colectivo desvertebrado (como los cibernautas) que aguante una travesía del desierto con la misma energía, pues el desgaste hará mella con el tiempo, máxime cuando basta una medida promesa u otro retoque en el proyecto para cambiar el escenario y dejar perpleja a la tribu de internautas mientras se reorganiza. Con promesas similares del Hombre Blanco, los indios acabaron en reservas.

En el caso del proyecto de Reglamento de la Comisión de Propiedad Intelectual, que contemplará, según el Gobierno, la garantía de la intervención judicial para autorizar las decisiones de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, todo resulta mas fácil para alcanzar la solución definitiva frente a las descargas ilegales. Y es que los reglamentos se pueden aprobar hoy y cambiar mañana, y además siempre puede desarrollarse el Reglamento aprobado por Consejo de Ministros mediante la oportuna Orden Ministerial que precise o vaya mas allá. En efecto, los Reglamentos pertenece al señorío del gobierno y como tal pueden aprobarse con una redacción, y luego, cuando pase el temporal, modificarse a la carta en el momento oportuno (“Cuando escampe el temporal”).

3. En materia de intervención judicial hay una gran manipulación o confusión de la información sobre el resultado de la previsión reglamentaria. Intentará Sevach aclarar la fronda de garantías frente a la posible aplicación de la “Cláusula de Exterminio” (como Sevach ha bautizado el precepto que contiene la autorización a la Comisión de la Sección Segunda del Ministerio de Cultura – y que alguien ha calificado ingeniosamente como las S.S., en referencia a la brigada policial nazi).

Pues bien, tal y como resultaría de la aplicación combinada de la Ley de Sociedad de Información (según la Disposición Adicional de la Ley de Economía Sostenible), y del Reglamento de la Comisión de Propiedad Intelectual, según la voluntad y términos gubernamentales (caso de ser finalmente aprobados), la Comisión de las SS podría decretar el cierre de las webs de los operadores con la previa autorización judicial.

Tal autorización judicial correspondería otorgarla a los jueces de lo contencioso-administrativo y es una garantía puramente formal, puesto que si existe amparo normativo para la medida (directa del Reglamento de la CPI e indirecta de la Ley de Sociedad de Información según la redacción dada por la Ley de Economía Sostenible) y se ha seguido un mínimo expediente, los jueces suelen autorizarlo puesto que es notorio que, al igual que el procedimiento de autorización judicial de entrada en domicilio, el poder y análisis del juez se mueve en el ámbito de la mínima supervisión formal, ya que donde debe discutirse la legalidad de la medida es en un proceso plenario y autónomo. Veamos un ejemplo. Si alguien es expropiado y la Administración solicita entrar en la vivienda para ocuparla, por un lado, la Administración solicitará autorización judicial para la entrada, que el juez otorgará siempre que la “apariencia” de legalidad sea mínima; y por otro lado, el afectado podrá impugnar los actos que acordaron la expropiación, asunto en que el juez analizará en profundidad la legalidad o no de la medida (y además al impugnar este acto expropiatorio podrá el afectado solicitar la medida cautelar de que le permitan seguir viviendo en la casa, etc). Parece un trabalenguas jurídicos, pero para ser gráficos, la autorización judicial es como el estampillado en una receta de un farmacéutico  y la sentencia judicial sobre la legalidad del cierre es un diagnóstico médico en toda regla.

Así pues, volviendo a la hipótesis del “cerrojado webero”, la intervención del juez contencioso-administrativo será doble.

En primer lugar, la anunciada garantía reglamentaria de la previa autorización judicial, que tendrá carácter previo a adoptar la decisión la Comisión de Propiedad Intelectual, es una autorización formal y casi automática pues basta con esgrimir una norma y mostrar la “apariencia de procedimiento legal”.

En segundo lugar, lo anterior no impide que de forma autónoma, el afectado pueda impugnar el cierre de la web ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y solicitar del juez que adopte la medida cautelar o cautelarísima de posponer el cierre efectivo hasta que se zanje el conflicto por sentencia. Esta medida cautelar se adoptará,  según la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin tomar en consideración razones jurídicas, sino mediante una estricta ponderación o balanza de los intereses públicos y privados en conflicto ( no puede pronosticarse en cada caso el desenlace de la medida cautelar pero en principio solo hay intereses privados en liza, lo que haría mas proclive la suspensión cautelar de tales clausuras administrativas). Así pues, siempre existirá una garantía judicial.

4. Sin embargo, esta garantía judicial tiene los pies de barro, si nos percatamos del problema del requisito del previo agotamiento de la vía administrativa. Si la decisión la adopta una Comisión ministerial de composición mixta (u otro órgano ministerial de medio fuste), tal acto no pone fin a la vía administrativa, con lo que no puede el particular afectado por la clausura acudir inmediatamente al juez contencioso ante la “agresión administrativa”. Tendrá que formular el recurso de alzada ante otro órgano ministerial y contra la resolución expresa, o bien contra la desestimación presunta (por transcurrir tres meses sin respuesta) entonces, y solo entonces, podrá acudir al juez solicitando que levante la clausura decretada administrativamente. Y dado que la decisión de clausura es ejecutiva (o sea, de aplicación instantánea), nos encontraremos con que el juez llegará tarde, cuando por varios meses se ha suprimido de la red la página sospechosa. O sea, el medicamento llegará cuando el enfermo ha fallecido.

5. Por otra parte, no es menos cierto que utilizar una Ley de Economía Sostenible para introducir por la puerta de atrás una medida relativa a la tutela de propiedad intelectual resulta extravagante y sospechoso, ya que es sabido que  de este modo, el debate y trámites parlamentarios se centrará en “todo o nada”, sin abrirse un debate específico sobre el alcance de la modificación de matute de la Ley de Sociedad de Información.

A ello se suma, que un Reglamento organizativo, que disciplina el funcionamiento de una Comisión de Propiedad Intelectual, no es el instrumento normativo adecuado para regular las condiciones del ejercicio de los derechos. Ni para atribuir funciones a los jueces. Así y todo, so pretexto de su naturaleza organizativa, posiblemente el Gobierno eludirá someterlo al dictamen del Consejo de Estado, y so pretexto de que no se incide en los derechos fundamentales y libertades públicas tasados (y fijados por una Constitución del año 1978 en que no podía soñarse con el fenómeno Internet y los derechos inherentes), el Gobierno rechazará tramitarlo como Ley Orgánica.

6. En definitiva, opina Sevach que no puede llevarse el debate al terreno técnico ya que con técnica jurídica, todos los fines se consiguen (“las leyes van donde van los reyes”). Las leyes soportan todo sin ponerse coloradas, y no faltarán abogados del Estado y tecnócratas que diseñen un reglamento o ley para el fin marcado por los gobernantes de turno, sean del color ideológico que sea, y que pase los controles de legalidad.

El debate a juicio de Sevach debe ser mas sencillo y girar en torno a tres ideas fundamentales:

A) La propiedad intelectual no es una propiedad privilegiada respecto del resto de la propiedad clásica. No hay razones por las que el granjero al que le hurtan una vaca, se ve obligado a denunciar el hurto o a demandar civilmente al supuesto cuatrero, mientras que en cambio, un autor que sospeche que le están esquilmando en sus derechos podrá contar con una vía privilegiada para garantizarlo consistente en que la Administración hará el trabajo de forma gratuita y expeditiva. En otras palabras, no hay interés público para la actual regulación legal (ni mucho menos reglamentaria) sino pura tutela de intereses privados. En liza están los derechos de los autores, de naturaleza privada y clásica (derechos de primera generación), y los derechos de los internautas, de idéntica naturaleza y de corte vanguardista (derechos de cuarta generación).

Un principio de civilización avanzada está plasmado en la regla jurídica de la “prohibición del ejercicio arbitrario del propio derecho” ( que no es otra cosa, que la prohibición de que nadie se tome la justicia por su mano), y si el aparato administrativo del Estado se pone al servicio de garantizar un derecho de un grupo organizado estamos ante una inadmisible perversión del principio de imparcialidad de la Administración y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la Justicia, ya que habrá unos ciudadanos de primera (por ejemplo, los artistas que se sientan agredidos en su propiedad por los internautas) y unos ciudadanos de segunda (por ejemplo, los internautas que se sintieran agredidos en sus derechos por los artistas). En el primer caso, los artistas contarán con el primo de Zumosol que es la Administración, y en el segundo caso, los internautas contarán con las manos desnudas y la posibilidad de acudira  a los Tribunales, asumiendo los costes en tiempo, dinero e incertidumbre.

B) La Unión Europea no ordena ni impone que el legislador autorice a un órgano administrativo para el “cierre de webs sospechosas”. Sencillamente, Europa autoriza que cada Estado opte libremente por su modelo de control. En otras palabras, no sirve de coartada apuntar que Francia o el Reino Unido adopten sendas similares a las del anteproyecto pues nada impide, como ha sido en muchos otros ámbitos con menores intereses en juego, que España adopte solución diferente, y teniendo presente que la Unión Europea son veintisiete países, con lo que la opción mayoritaria es la más respetuosa y menos restrictiva con los derechos de los ciudadanos.

C) Por último, la Carta de Niza, si bien reconoce en términos genéricos y voluntaristas un lapidario “Se protege la propiedad intelectual” dedica un contundente precepto a la Libertad de expresión y de información (art.11), en los siguientes términos:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras.

2. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.”.

Dicha Carta de Niza, tras la autorización por Ley Orgánica para la ratificación del Tratado de Lisboa, forma parte de nuestro bloque constitucional de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, y como tal debe ser respetada e interpretada en forma extensiva para su máxima efectividad.

En definitiva, se trata de convencer al Parlamento de que los guiños a los artistas salen caros en materia de respeto a los derechos fundamentales, de manera que abrir el melón del control administrativo de corte castrense y al servicio de intereses gremiales, es preocupante para todo ciudadano de bien.

P.D. Tras la elaboración de este post, el Gobierno ha optado  por atribuir a la Audiencia Nacional la autorización para el corte de las webs, lo que me ha inspirado el siguiente post.

]]> http://contencioso.es/2010/01/06/del-intolerable-parcheo-de-un-reglamento-ilegal-contra-las-descargas-ilegales/feed/ 87 http://contencioso.es/2010/01/05/de-regalo-de-reyes-leyes-para-la-ciudadania-y-no-para-la-galeria/ http://contencioso.es/2010/01/05/de-regalo-de-reyes-leyes-para-la-ciudadania-y-no-para-la-galeria/#comments Tue, 05 Jan 2010 10:28:44 +0000 sevach http://www.contencioso.es/?p=3974

Hace unos días, la prensa se hacía eco de este expresivo relato del Presidente de una Asociación local de comerciantes sobre la indignación de los pequeños empresarios ante la impunidad de los hurtos navideños.  El relato no tiene desperdicio por su espontaneidad y por constituir un síntoma del panorama que se respira en la vida cotidiana.

1.  Veamos el relato periodístico en su literalidad:

“Como ejemplo de esta situación, De la Uz puso ayer un caso ocurrido durante estas mismas navidades. Dos personas sustraen seis productos de gran valor de una tienda introduciéndolos en un bolso preparado para pasar los detectores. Las empleadas se dan cuenta y una persigue a uno de los ladrones hasta que lo atrapa y lo retiene, con el consiguiente riesgo. Cuando llega la Policía Local lo reconoce como reincidente, le requisan los artículos robados y se redacta un informe en el que se deja constancia de la mercancía robada y su importe.

La Policía pide al comerciante que denuncie en la comisaría al día siguiente y éste así lo hace. Acude a la comisaría y tras formalizar la denuncia le citan para un juicio rápido al que le piden que lleve la citación y su DNI. El día del juicio, hacen esperar al comerciante hora y media y cuando le toman declaración le piden los tickets de los productos robados, lo que para De la Uz es un despropósito: ” Quién tiene el ticket de caja de un objeto robado?” Pues resulta que sin ellos “no había nada que hacer” y eso que los productos aún tenían la etiqueta de la tienda. Al día siguiente el comerciante volvió con las facturas de compra de esos productos, por si servían, pero el ladrón ya estaba libre. En resumen, “un montón de horas para nada, es como si se rieran de uno”.

Para De la Uz, la “impotencia” e “indefensión” del comerciante ante el delincuente es total: “Vas a juicios en los que el juez habla con los ladrones, llamándolos por su nombre, porque se conocen de hace tiempo, son reincidentes y aún así no hacen nada. Si yo no voy al juicio me multan, pero ellos casi nunca aparecen, todo es increíble”.

Una situación tan desesperante que los comerciante optan por no denunciar si los trastornos no son importantes. “Queremos denunciar la indefensión en la que vivimos, cada vez hay más robos, la mayoría cometidos por profesionales que actúan por encargo, pero la justicia no hace nada, la ineficacia es total”.

2.  El relato habla por si mismo, pero para Sevach se impone una reflexión más sobre sus implicaciones jurídicas. Si la norma sigue a las necesidades sociales, hay que dejarse de la pintoresca moda de los Observatorios (eufemismo políticamente correcto para despejar todo vestigio de vigilancia inquisitorial pública), y encarar reformas legales.

No hace falta ningún pomposo “ Observatorio” para captar  lo que el ciudadano siente cada día en sus propias carnes. Vejaciones grandes y pequeñas. Tiempos en que los propietarios de inmuebles se ven indefensos frente a los okupas. Tiempos en que no faltan empresarios sin escrúpulos que burlan los derechos de los trabajadores. Tiempos en que la policía local confiesa no poder frenar los abusos de gamberros que cobran a los niños por utilizar las canchas públicas. Tiempos en que los empresarios se quejan del abuso deliberado de la insolvencia para no pagar. Tiempos en que bandas del Este van de robo en robo y tiro porque me toca. Tiempos en que los traficantes de droga van dos pasos por delante de las medidas policiales. Tiempos en que las condenas por delitos urbanísticos y medioambientales son tan insólitos como un cachorro de dos cabezas. Tiempos en que los inmigrantes del top-manta se van a la cárcel por no poder pagar pequeñas multas. Tiempos en que la medida mas eficaz contra los graffitis es pagar para que los limpien. Tiempos en que los prebostes de gabardina escudados en resquicios legales escapan a la prisión y con el bolso lleno. Tiempos en que la corrupción política ha pasado de anécdota a deporte nacional de élite…

3. En definitiva, corren tiempos de debilidad para el Derecho Público que tutela la seguridad. En que las sanciones administrativas son mas temidas que las sanciones penales. En que el temor al mundo penal no es tanto a la condena final como a sufrir la prisión preventiva o la acusación (“pena de banquillo”). En que las penintenciarias se colapsan con pequeños delincuentes que, además, suelen ser los inquilinos habituales. En que las sentencias que anulan actos administrativos suelen representar meros rodeos en tiempo y trámites para que el político consiga llegar al mismo resultado.

4. Resulta curioso que a los afectados o víctimas de tales situaciones de “indefensión” (real, nada de palabrería) les resulte políticamente incorrecto endurecer las medidas de vigilancia, sanción o penalidades, pero cambian radicalmente de parecer cuando ellos mismos son las víctimas del expolio o actuación.

Sin embargo, algo debe cambiar en la legislación penal, penitenciaria y sancionadora. Bajo ningún concepto quiere Sevach cambiar el valioso sistema de libertades que disfrutamos (no debe pasarse jamás la barrera del “está permitido lo que no está prohibido” hacia el “está prohibido lo que no está permitido”). Sencillamente se trata de explorar el Derecho comparado de países europeos con democracia avanzada e “importar” su solución legal y procesal, evitando que los proyectos de reforma se enreden en el monstruo de trámites, audiencias, alegaciones, transacciones y apariencias en que parece haberse convertido el procedimiento legislativo español.

De ahí, que el regalo mas práctico de los Reyes magos sería hacer efectivo el derecho ya consagrado por aquélla Constitución americana de 1776 con bellísimas palabras: “ el derecho a la libertad, a la seguridad y a la búsqueda de la felicidad”. Debemos desear que el Parlamento ( con mayúsculas) se ocupe de buscar soluciones.

Para Sevach, no estaría de más orientar alguna reforma en línea de reforzar los trabajos sociales al estilo americano. En EEUU no importa el rango, condición, categoría o poder del sujeto condenado a colaborar con la comunidad: se le enfunda en un mono naranja y a recoger hojas, a limpiar lápidas o a sujetar una señal para que pasen los niños la calzada. En España, tales medidas son escasas y ha sido difícil su puesta en práctica bajo el fácil y liviano argumento sindical y municipal de que supone privar de trabajo a los ciudadanos de bien. Habrá que pensar sobre ello.

5. Mientras tanto, unos delincuentes son de guante blanco y se ven libres de todo mal gracias a sus abogados de alto standing. Otros delincuentes se benefician de conformidades estratégicas con la fiscalía, y bendecidas por el juez, para eludir la prisión (“firmando” condenas a dos años que “no se cumplen” con tal de no pasar tras las rejas). Otros se benefician de las grandes cifras de impunidad de los delitos en España porque el CSI es propio de telefilmes y los medios policiales y fiscales son lo que son ( eficaces pero insuficientes). Y finalmente, entre indultos, prescripciones y absoluciones, mil millones.

Lo dicho, deseemos un año con pocas leyes, pero mejor hechas y realmente eficaces. Es compatible la libertad con la seguridad. Leyes para la ciudadanía y no para la galería.

]]> http://contencioso.es/2010/01/05/de-regalo-de-reyes-leyes-para-la-ciudadania-y-no-para-la-galeria/feed/ 6 http://contencioso.es/2010/01/04/la-necesaria-humildad-del-derecho-espanol-para-aprender-del-proceso-contencioso-administrativo-de-costa-rica/ http://contencioso.es/2010/01/04/la-necesaria-humildad-del-derecho-espanol-para-aprender-del-proceso-contencioso-administrativo-de-costa-rica/#comments Mon, 04 Jan 2010 16:06:20 +0000 sevach http://www.contencioso.es/?p=3966

Se cumplen dos años desde la entrada en vigor del Código del Proceso Contencioso-Administrativo de Costa Rica, aprobado en 2006 y con vigencia el 1 de Enero de 2007. El interés para el Derecho español viene dado por la curiosa circunstancia de que el proceso contencioso-administrativo de Costa Rica ha ido a remolque e imagen del español ( su derogado Código de 1996 se inspiraba enormemente en la vieja Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo de 1956 de España) hasta que nos ha adelantado por la derecha y ha aprobado un Código del Proceso Contencioso-Administrativo en el año 2006 con sensible inspiración en nuestra Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo de 1998, pero mejorando algunos aspectos puntuales y posiblemente marcando líneas de futuro para el proceso español. De hecho no podemos olvidar la participación e influencia en el Derecho Procesal de Costa Rica nada menos que del sabio Catedrático de Derecho Administrativo, D. Jesús González Pérez, quien allá por el año 2004 analizó en la REDA la ambiciosa propuesta de un modelo Código Procesal para Iberoamérica.

Así, Sevach expondrá algunos de los aspectos mas llamativos del Código costarricense, insistiendo en que su interés reside en que el resto de la Ley es un calco indisimulado de nuestra vigente Ley de la Jurisdicción Contenciosa de 1998.

1. Leamos su artículo 56:

1) Si en forma antijurídica, cualquier ente u órgano de la Administración Pública, impide u obstaculiza el acceso, el examen, la lectura o la copia del expediente administrativo, el perjudicado podrá requerir, aun antes del inicio del proceso, la intervención del juez, quien entre otras actuaciones, podrá presentarse directamente a la oficina respectiva, por sí o mediante la persona designada por él, a solicitar y obtener el expediente administrativo completo, el cual será devuelto, una vez reproducido, mediante copia certificada según los términos del artículo 51 de este Código.

2) El juez tramitador impondrá al funcionario que incumpla o retarde, sin justa causa, el requerimiento judicial, una multa de uno a cinco salarios base, en los términos establecidos en el artículo 159 de este Código; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal y administrativa a que haya lugar.

La utilidad de este precepto en el ámbito español es mayúscula, ya que no es infrecuente que cuando alguien intenta formular una demanda frente a una Administración española, y se esfuerza por acceder al expediente o a ciertos extremos del mismo, se encuentre con obstruccionismo y bloqueos. Es cierto que el derecho de acceso al expediente y obtener copias está en el Derecho español, y el letrado ninguneado por la Administración puede, en el caso del procedimiento abreviado, tras formular la demanda, solicitar judicialmente que se complete el expediente. Sin embargo, este “carro delante de los caballos” impide que se formule la demanda teniendo a la vista el expediente en su integridad con las consiguientes distorsiones, e incluso demandas formuladas “a ciegas”.

2. El artículo 60 no tiene desperdicio:

“1) En caso de que el juez tramitador, de oficio o a gestión de cualquiera de las partes, estime que el asunto bajo su instrucción reviste urgencia o necesidad o es de gran trascendencia para el interés público, directamente lo remitirá al conocimiento del tribunal de juicio al que por turno le corresponda, para que este decida si se le da trámite preferente, en los términos de este artículo, mediante resolución motivada que no tendrá recurso alguno.(…)

4) El señalamiento de la audiencia tendrá prioridad en la agenda del tribunal.”

En el caso español nos encontramos con que la autovía procesal está en permanente atasco y sólo poseen preferencia los procedimientos de derechos fundamentales, expropiación forzosa, electorales y algún campo puntual más. Los restantes procedimientos quedan sometidos al férreo criterio temporal de interposición del recurso o formalización de la demanda, sin que exista una habilitación legal expresa que permita saltarse tan castrense ordenación, pese a que existen asuntos en que la sentencia prevista para varios años mas tarde los priva de toda utilidad o interés para su titular.

3. El art.72 es extraordinario:

“1) La Administración Pública podrá conciliar sobre la conducta administrativa, su validez y sus efectos, con independencia de su naturaleza pública o privada.

2) A la audiencia de conciliación asistirán las partes en litigio o sus representantes, excepto los coadyuvantes”.

Es decir, se abre una brecha en el sacrosanto principio de la falta de transacción sobre los intereses públicos o de la exigencia de una rigurosísima autorización para transigir o para allanarse por parte de la Administración. Es evidente que podría perfectamente abrirse el cauce para la transacción en asuntos tributarios o recaudatorios, cuestiones económicas de funcionarios, o en materias de responsabilidad administrativa, donde siempre sería mejor un buen acuerdo que una sentencia voluntariosa pero con el riesgo de no contentar a nadie, al determinar la existencia del daño y su valoración.

4. Interesante el artículo 88:

“Durante las audiencias, las resoluciones se dictarán verbalmente y quedarán notificadas con su dictado.”

Piensese que las “audiencias” son pequeños incidentes de forma verbal para solventar nuestras “alegaciones previas” de posible inadmisibilidad del recurso o sobre determinación de la necesidad de las pruebas, en tiempo real y escuchando oralmente a las partes. Por ello, la posibilidad de resolución verbal agilizaría notablemente las mismas y permitiría su reconsideración en el acto de manera espontánea, si llega el caso.

5. El artículo.94 resuelve un problema práctico:

“3) Si resulta indispensable o manifiestamente útil para esclarecer la verdad real de los hechos controvertidos, la jueza o el juez tramitador podrá ordenar, de oficio, la recepción de cualquier prueba no ofrecida por las partes. Las costas de la recepción de la prueba serán fijadas prudencialmente por la jueza o el juez tramitador.”

En nuestro proceso contencioso-administrativo no está solventada normativamente la cuestión de quién debe pagar las costas de las prueba que de oficio considere oportuno el juez contencioso ( a veces incluso contra el criterio de las partes, o a veces resultando inútiles para el proceso). Pues bien, el Código costarricense da una valiosa herramienta al juez al servicio de la equidad.

6. El.Artículo 128 se adentra en el enigmático mundo de la ejecución de las sentencias sobre materias discrecionales:

” Cuando la sentencia estimatoria verse sobre potestades administrativas con elementos discrecionales, sea por omisión o por su ejercicio indebido, condenará al ejercicio de tales potestades, dentro del plazo que al efecto se disponga, conforme a los límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico y por los hechos del caso, previa declaración de la existencia, el contenido y el alcance de los límites y mandatos, si así lo permite el expediente. En caso contrario, ello se podrá hacer en ejecución del fallo, siempre dentro de los límites que impongan el ordenamiento jurídico y el contenido de la sentencia y de acuerdo con los hechos complementarios que resulten probados en la fase de ejecución.”

Con ello, se da un paso adelante en el control de los actos discrecionales, fijando pautas y criterios para que el juez pueda combatir la renuencia de la Administración a acatar fallos, escudándose en su potestad discrecional.

7. El Art.168 se ocupa de avisar a la autoridad que desprecia las sentencias:

” El director del Departamento de Presupuesto Nacional o el superior jerárquico supremo de la Administración descentralizada, estará obligado a incluir, en el presupuesto inmediato siguiente, el contenido presupuestario necesario para el debido cumplimiento de la sentencia, so pena de incurrir en responsabilidad civil, penal o disciplinaria; de no hacerlo así, el incumplimiento de la obligación anterior se presumirá falta grave de servicio.”

De este modo, queda claro el aviso para los navegantes de aguas del incumplimiento de las sentencias. Se abre la responsabilidad civil, la penal y la disciplinaria, con una curiosa presunción legal de infracción disciplinaria para el incumplidor.

8. El art.193 es una perla para el sistema de imposición de costas:

” En las sentencias y los autos con carácter de sentencia, se condenará al vencido al pago de las costas personales y procesales, pronunciamiento que deberá hacerse de oficio. No obstante lo anterior, la parte vencida podrá ser exonerada del pago de las costas, cuando:

a) La sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia verosímilmente no haya conocido la contraria y, por causa de ello, se haya ajustado la oposición de la parte.

b) Por la naturaleza de las cuestiones debatidas haya existido, a juicio del Tribunal, motivo bastante para litigar.”

Este precepto solventa la temeridad como la negligencia del litigante, tanto de la Administración como del particular, sentando la regla general del vencimiento y no la excepción como está configurada en nuestro Ordenamiento. Regla valiente, pero necesaria.

En fin, hasta ahí algunas de las aportaciones del Código de Costa Rica, sin perjuicio de que el que lo desee puede ampliar información sobre el texto completo aquí. O si desean ver la opinión sobre los procesos contencioso-administrativos en Iberoamérica, con especial atención al caso mexicano, puede verse un espléndido artículo del profesor Jesús González Pérez aquí.

De todos modos, para finalizar no puedo menos de recordar que allá por los años 80 tuvo Sevach acceso a la Ley de Procedimiento Administrativo de Costa Rica, la cual ya demostraba una claridad que para sí quisieran nuestras leyes. Decía algo así, y lamento no poder exponer el texto literal: ” Cuando el funcionario o autoridad no encontraren norma aplicable o la que fueren a aplicar admitiese varias interpretaciones o modos de aplicación, se optará por actuar de la forma menos gravosa para el ciudadano, con la máxima agilidad y menores trámites”. Maravilloso.

1. Haciendo balance, resulta satisfactorio constatar que en este año se han recibido en la web del blog de Sevach nada menos que 208.241 visitas, y ello respetando la disciplina mínima de dos post semanales sobre cuestiones de actualidad que ofrezcan vertiente jurídica. Como autocrítica debo reconocer que en ocasiones los post son muy extensos o muy técnicos, aunque en contrapartida intento deslizar post mas breves, livianos o con gran carga de humor. En todo caso, pido disculpas a quienes pueden considerarme engolado o quienes me tilden de frívolo. Posiblemente soy ambas cosas, y otras muchas más, tanto buenas como malas. Lo que es cierto es que a partir de cierta edad ya no se cambia, y aunque hay aspectos en los que soy inmune al cambio (tales como mi férrea defensa por el exquisito respeto y educación que debe imperar en todo foro, jurídico o civil), en la región cerebral de las convicciones jurídicas soy tremendamente permeable. Tan permeable y mutable como es el legislador, el ejecutivo o la propia jurisprudencia. De hecho, confieso que, cuanto mas estudio el mundo del Derecho Administrativo, mas abierto me encuentro a la posibilidad de estar equivocado, y ahí habéis contribuido mucho los comentaristas habituales de este blog pues me habéis mostrado perspectivas o planteamientos dignos de toda reflexión y cargados de razón.

2.   Por eso, muchas gracias a todos los que generosamente habéis colaborado en el blog bajo nombres o apodos tan crípticos como William H. Rehnquist, Pere JNS, Mu, Func, Alvaro, Atila, JuanFran, Angeles G.S., Policía Local, Juan Manuel del Valle, Pablo Soto Mirones, Alfonso P.C., Pablo, Fideitor, Gestioiuris Alegret, Javier Muñoz. Carlos, Herrero, SSll, Luz, Libreoyente. Pentapolin, Sef, Joselu, Inmaculada Pena,  Litel. Andrés, Vestidita de Rosa, Reposicion,AB,Tetras, Rafael, Kas, Crasel, Samuel Parra, Enrique,Tesorero, Claudia,Vicky, Peterlove,Andrés Boix, Sandra,Julián, Matías,Nicolás de Cusa, Sed Lex,Robespierre, Gatopardo, Jotaf, Contencioso, José Fco. Adserias y muchísimos cientos más que sabréis disculparme la omisión de cita nominal, pues la memoria flaquea y laborioso resuelta la recopilación exhaustiva. Sé extraoficialmente que en vuestras filas hay magistrados, abogados, Catedráticos, funcionarios, sociólogos, opositores, otros blogueros y algún que otro outsider (para evitar suspicacias, allí donde se utiliza el género masculino se entenderá incluido el género femenino). En fin, vosotros, con la espontánea aportación de comentarios al blog (a veces ardorosa, a veces calmosa), y con vuestra opinión (a veces fundada, a veces intuitiva), habéis contribuido a forjar esta modesta cyberbiblioteca de Derecho Público, donde se abordan muchos interrogantes pero también se aportan soluciones sobre el Derecho Administrativo vivo y sobre otras disciplinas hermanas sobre el poder público.

3. Personalmente este año 2009 me ha permitido disfrutar especialmente con el post titulado Diccionario Básico de Humor en el Léxico Judicial así como con el “Cuento de invierno para opositores a funcionario”, y con el placentero saludo a los cyberjuristas del Maestro García de Enterría

4. En fin, el año 2009 se va, y aunque algún avance objetivo en el escenario del Derecho Público se ha producido ( caso de la aprobación del Reglamento de la Ley de Parimonio de las Administraciones Públicas, R.D.1373/2009), ha sido un año bastante calamitoso para el Derecho Público, comenzando por las grandes ausencias ( la falta de desarrollo del Estatuto Básico del Empleado público aprobado por Ley 7/07; la falta de sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto Catalán) y finalizando por dos bombas de relojería jurídica (Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico; y la ley ómnibus: Ley 17/09, de 23 de Noviembre de libre acceso de servicios). Así y todo, no han faltado dos leyes orgánicas de potente impacto en el mundo jurídico-público. De un lado, la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de Junio por la que se autorizó la ratificación del Tratado de Lisboa y de otro lado, la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre sobre la nueva Oficina Judicial. Grandes cambios en el horizonte: los tambores suenan mas cercanos.

5. Parece pues, que habrá materia de que hablar en el futuro en este blog, que tiene abiertas las puertas no sólo para vuestros comentarios sino para vuestras sugerencias. Cosa diferente es que Sevach pueda afrontar el reto, ya que cada día se parece más al hombre-orquesta (familia, trabajo, aficiones, amigos, chollos varios) y eso repercute en la calidad, intensidad y duración de la melodía que interpreta. Por eso, como decía un letrero de la cantina del lejano Oeste, no disparen al pianista que toca lo mejor que sabe…

Lo dicho, feliz año 2010 y seguimos en la brecha…

1. Quede claro que para Sevach toda violencia es rechazable, venga de donde venga, y la ejerza quien la ejerza. En efecto, no es admisible la violencia doméstica…ni la violencia salvaje. Tampoco la violencia masculina…ni la femenina. Ni la violencia física…ni la psicológica. Ni la violencia emocional…ni la violencia sexual. Se puede hablar como licencia expresiva de la violencia por su contexto: violencia en las aulas (bulling), violencia en el trabajo (mobbing), violencia en el deporte, o incluso violencia doméstica. Lo que no se puede es caer en la trampa psicológica y elevar la circunstancia a categoría subjetiva con relevancia jurídica que conduzca a una presunción de inocencia debilitada respecto de todos los que forman parte de un grupo por el solo hecho de tener tal rasgo (sexo, etnia, nacionalidad, afición,etc). La violencia o agresión, sea cual fuere su ámbito, debe ser atajada con firmeza. No hemos evolucionado desde los primates ni aprendido de la Revolución francesa para alzar un delito sobre la premisa de que el varón nace bajo el signo de Caín y como tal, las medidas preventivas deben extenderse a todo el género masculino.

2. Sin embargo, la perspectiva de Sevach que ahora le preocupa es la libertad de expresión de los jueces. Si un juez fuese profesor asociado, podría desde las aulas universitarias estar amparado por la libertad de cátedra. Si un juez publicase un artículo doctrinal en revista jurídica especializada podría desde tal plataforma ampararse en la libertad de investigación. En cambio, si un juez expone públicamente, en una entrevista periodística o una carta abierta su opinión sobre la aplicación de una Ley vigente, se le somete a lapidación y se le niega la libertad de información que disfrutan todos los que, con carné o sin carné de periodista, cuentan con la fortuna de disponer de una tribuna en un medio de comunicación.

3. Si las sentencias están amordazadas por la Ley Orgánica del Poder Judicial ( que prohibe “expresiones innecesarias y extravagantes” bajo la sombra de expediente disciplinario), ¿acaso un juez no puede sin invocar su condición judicial expresarse como ciudadano sobre las leyes que le pueden ser aplicadas ?,¿acaso no puede un juez invocando su condición judicial, opinar al igual que un cirujano expone públicamente su discrepancia sobre el protocolo hospitalario seguido ante una epidemia?,¿ es razonable pedirle al sacerdote que se limite a recitar el evangelio y administrar los sacramentos, sin permitirle opiniones, aclaraciones o críticas, que los feligreses agradecen?.

Y es que una cosa es que las Leyes sean o no constitucionales, y otra muy distintas que sean o no justas, o que sean o no eficaces. Su valoración desde el punto de vista moral o de eficacia social, debe estar abierta a todas las personas, jueces incluidos. Ya Sevach se ocupó de la Ley de Violencia de Género criticando que la estadística se convirtiese en fuente de derecho en un post anterior. El legislador puede cometer errores y a la vista de la experiencia, justo es que se abra el debate sin restricciones, y llegado el caso, rectificarlos.

Para Sevach, como ciudadano le resulta preocupante que quienes estén llamados a aplicar la Ley, por la fuerza del monstruo de “lo políticamente correcto” se conviertan en una versión siniestra y distorsionada del papel que les asignaba Montesquieu: La boca muda de la Ley.

4. El punto de equilibrio, poniendo en conexión la libertad de expresión de los jueces con la violencia de género, lo ofrece la visión con gotas de humor, cuyo magnífico ejemplo lo hallamos en este brillante artículo publicado por un magistrado asturiano en la prensa y que deja sentada a la perfección la posición que, a mi particular opinión, debería tenerse ante la denominada Ley de Violencia de Género.

Por Auto adoptado por unanimidad del Pleno del Tribunal Constitucional se ha acordado someter el Estatuto de Autonomía de Cataluña al Tribunal europeo con el fin de determinar si su contenido sobre lengua, tributación y justicia resulta ajustado al Tratado de Lisboa en cuanto a la uniformidad de libertades de circulación de personas, trabajadores y capitales. Esta decisión supone dejar en manos del Tribunal Europeo una decisión previa que  pospondrá varios años la resolución final sobre la constitucionalidad del Estatuto.

1. Según los analistas jurídicos es previsible que el propio Tribunal de Justicia comunitario plantee a su vez como cuestión previa ante el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo la compatibilidad de los derechos del Estatuto con el Convenio de Europa de Derechos Humanos. A su vez, avezados juristas consideran que nada impide que el Tribunal de Derechos Humanos someta la cuestión ante el Tribunal de Justicia de la ONU con sede en la Haya.

2. El auto judicial del Tribunal Constitucional ha sido acogido con alborozo en los medios políticos ya que, por un lado, demuestra que es posible alcanzar la unanimidad en el alto Tribunal ( pudiéndose ya suprimir los cacheos de los vigilantes a los magistrados antes de entrar a la sala de deliberaciones), y por otro lado permite que, mientras el Estatuto va y viene, se pueda aprobar un nuevo Estatuto catalán mas ambicioso, que a su vez podrá ser impugnado ante el Tribunal Constitucional y así sucesivamente.

3. Por otra parte, Cataluña ha decidido personarse ante el Tribunal comunitario como parte interesada pese a no tener la condición de Estado, y si se le niega tal derecho, se reserva otro recurso por indefensión ante el Tribunal de Estrasburgo, no descartándose que los Consellers acometan en el aeropuerto de Bruselas una huelga de hambre a la catalana ( esto es, con dieta exclusiva de butifarra) para reivindicar el derecho a la autodeterminación del pueblo catalán.

Este auto judicial, adoptado el 28 de Diciembre de 2009 hará historia.

Las Administraciones suelen tardar en corregir sus prácticas si el cambio de criterio perjudica a las arcas públicas. En cambio, el contagio de técnicas al servicio de la recaudación es tentador e imparable. Viene al caso porque seguramente, tras las iniciativas fructíferas de varios Ayuntamientos ( Gijón, Valladolid, Zamora, Salamanca, Valencia, etc), el año 2010 será posiblemente el año de la implantación generalizada en la inmensa mayoría de los municipios españoles de tecnología de PDA y fotografías a cargo de controladores de la ORA, con el consiguiente impacto positivo recaudatorio y correlativo rechinar de dientes de conductores. No plantea problemas la implantación de agendas electrónicas (PDA) y su utilización por agentes de la policía local para formalizar denuncias, contrastar información y enviarlas a la central, con la consiguiente economía de papel, tiempo, trámites así como beneficios de seguridad jurídica. Los problemas o dudas brotan por el paso adelante de confiar tal responsabilidad a los controladores de la ORA, en tanto personal contratado sin condición de autoridad, aunque se supedite a la validación a distancia y  electrónica por policías con mando en plaza.

1. De entrada, para fijar el estado de la cuestión, señalaremos que si bien es cierto que supone una suerte de “privatización” del poder sancionador, al prescindir de la presencia como denunciante de un policía local, no es menos cierto que ya el Tribunal Supremo abrió las puertas a considerar la validez de tales medios, tras varias oscilaciones jurisprudenciales. Así, entre conceder a las denuncias de los controladores de la ORA un estatuto similar al de las formuladas por agentes de autoridad o bien negarles toda eficacia probatoria, el Tribunal Supremo ha optado por un término medio (ni tanto ni tan calvo): considerar su testimonio un medio de prueba no cualificado, equivalente a testimonios de particulares, y como tales, susceptibles de sostener una sanción, siempre y cuando se enriquezca tal testimonio con la identificación precisa del denunciante, su ulterior ratificación y en su caso, reportaje fotográfico. En otras palabras, no importa tanto quién denuncia (controlador, empleado de limpieza o pizzero), ni cómo se comunica el hecho denunciado ( por PDA, por teléfono o por carta) sino que la acumulación de testimonios, indicios y otras pruebas debe revestir tal fortaleza que permita otorgar verosimilitud al hecho denunciado, y que no se vea desvirtuada por pruebas de signo contrario por el denunciado.

2. Por su interés y claridad, reproduzco el valioso razonamiento de la sentencia dictada el 25 de Enero del 2007 (rec.1048/2005) por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Salamanca sobre la naturaleza, validez y eficacia de las denuncias de la ORA formuladas por controladores municipales:

“TERCERO.-Se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la C.E . y en cuanto al procedimiento administrativo sancionador en el art. 137 de la Ley 30/1992 , basándose en que no resulta suficiente la denuncia del controlador de la ORA, dado que la misma no goza de presunción de veracidad y no ha sido ratificada en el expediente por el referido agente.(…)

Resulta indiscutible la ausencia de carácter de agente de la autoridad del empleado denunciante de la empresa adjudicataria del Servicio de Estacionamiento Regulador de Vehículos en la Vía Pública (ORA), pues aquél sólo lo ostentan los miembros de la Policía Local y por tanto, no gozan las denuncias de aquellos de la presunción de veracidad que para los agentes de autoridad otorga el art. art. 76 del RDLeg. 339/1990 de 2 Mar. (Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y el art. 14 del R.D. 320/1994 de 25 Feb . que aprueba el Reglamento del procedimiento sancionador en materia de tráfico, circulación de vehículos de motor y seguridad vial (…). En este sentido ya la STS de 1 de octubre de 1991 dijo que “el controlador del Estacionamiento vigilado no tiene la consideración de agente de la autoridad y por ello su simple denuncia equivale a la denuncia de un particular y al no ser adverada por pruebas posteriores, no tiene fuerza suficiente para acreditar los hechos denunciados”; referida sentencia declaró en ese supuesto que el acto de imposición de multa debe ser declarado no ajustado a derecho, por falta de prueba y anulado. Ahora bien, la anterior conclusión no ha de llevar necesariamente a negar cualquier valor a las afirmaciones de una persona que manifiesta haber presenciado unos hechos y los pone en conocimiento de la autoridad competente, de modo que la versión ofrecida por el controlador ha de entenderse equiparada en cuanto a su valor probatorio, al menos, a la que hubiere podido ofrecer un particular ajeno a la vigilancia del cumplimiento de las normas relativas al estacionamiento y parada, según declara el TS en el recurso de casación en interés de ley núm. 2754/1994 , sentencia de 4 de octubre de 1996 (…). En similares términos la sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 1999 declaró: «No es admisible el criterio de reputar carente de todo valor la denuncia efectuada por un Controlador de Tráfico a los efectos de acreditar una infracción de este tipo, como no lo sería el privar de valor a la denuncia efectuada por cualquier particular que observe la comisión de la misma. Con carácter general el artículo 75 de la Ley de Seguridad vial prevé que el procedimiento sancionador sobre la materia puede incoarse, tanto de oficio, como a instancia de los agentes de la autoridad encargados del servicio de vigilancia del tráfico, o de cualquier otra persona que tenga conocimiento directo de los hechos. La denuncia de quien tuviere ese conocimiento será siempre un elemento probatorio a tener en cuenta, conjugándolo con el resto de las circunstancias que puedan dar o negar verosimilitud a la misma y constituyendo un elemento de valoración discrecional -aunque razonablemente apreciada- por parte del órgano administrativo al que competa sancionar el hecho, valoración en todo caso revisable por el Tribunal de instancia en la posterior vía jurisdiccional. Por último, la sentencia de 16 de abril de 2002 «el testimonio-denuncia del controlador es un elemento más de prueba que ha de ser ponderado racionalmente cuando se emite en la forma reglamentariamente prevista, ratificando su denuncia inicial con expresa mención de sus circunstancias personales, estableciendo también referida sentencia que ha de ser valorado racionalmente en conjunto con cualesquiera otros elementos probatorios.”

En el caso que se examina, el denunciado ha negado terminantemente la realidad fáctica de la infracción que se le imputa como consecuencia de la denuncia de la persona encargada de controlar los aparcamientos limitados, la cual carece de la condición de agente de la autoridad encargado de vigilar la circulación viaria, sin que tampoco se acredite que la persona que realizara las fotografías unidas a las actuaciones sea agente de la autoridad, de modo que ningún valor probatorio podría darse a la denuncia formulada por el controlador de la ORA ni a tales fotografías, cuando habiendo negado el denunciado la realidad de los hechos denunciados, ninguno de aquellas personas que pudiera acreditar esa realidad se ha ratificado en el expediente.

A falta de otros elementos probatorios, se considera quebrantado el principio de presunción de inocencia que recoge el art. 24 CE , no pudiéndose otorgar valor probatorio como prueba testifical a la denuncia del controlador de la ORA al no constar su ratificación en el expediente ni tampoco se puede otorgar valor probatorio como prueba documental a las fotografías incorporadas al mismo en las que no consta cuál sea su fecha completa ni tampoco quién fue su autor “.

3. Y si vamos a la Ley de Tráfico, tras la reciente redacción dada por la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre BOE del 24), encontramos en sus artículos 73 y 76.2 b, la validación tácita del novedoso sistema, siempre y cuando hay que tener presente:

a) La denuncia por controlador no investido de la condición de policía, mediante PDA o equivalente, reviste la naturaleza de mera “propuesta de incoación” y su testimonio documentado (escrito o fotográfico) constituye elemento de prueba no cualificado, pero suficiente para sostener el cargo imputado; eso sí, la sola palabra del controlador, aun reiterada y vehemente, bien por carecer de otros testimonios adicionales, o bien por no acompañarse de reportaje fotográfico u otras pruebas concurrentes, resulta inidónea para prevalecer sobre la palabra en contrario del denunciado ( el Estado de Derecho presume la buena fe del controlador, pero también del denunciado).

b) La denuncia del agente de la autoridad, policía local, con o sin tales medios tecnológicos, si se notifica en el acto al denunciado constituye “acuerdo de incoación del procedimiento sancionador”, y si no se notifica en el acto constituye propuesta de incoación, cuyo testimonio dará fe o constituirá presunción “salvo prueba en contrario, de los hechos denunciados…”.

4. A juicio de Sevach, los problemas de “abrir el melón” de la “particularización” en la formalización de las denuncias (esto es, efectuadas por controladores u otros sujetos privados) con fuerza de cargo sancionable, sin la presencia “in situ” del agente profesional,  son los siguientes:

- Propiciará que serán aliviados los policías locales de esta labor directa con la consiguiente reordenación de tareas y efectivos del cuerpo.

- Se podrá extender tal técnica a infinidad de campos, y no solo al control de la ORA, p.ej. denuncias urbanísticas, denuncias por ruidos en locales públicos, etc. Los principios y garantías en juego son las mismas.

- Incluso pronto algún avispado Alcalde con fiebre recaudatoria pondrá la PDA en manos del conductor de la grúa municipal, o de los encargados del servicio de limpieza o de mantenimiento para que, aprovechando que patean la vía pública, vayan comunicando las infracciones.

- En el ámbito forense, nos encontraremos ante un fenómeno de “balanza judicial” al enjuiciarse la legalidad de la sanción, enfrentada al principio de presunción de inocencia: de un lado, la fotografía tomada por el controlador sumada a su testimonio sin cualificar, y de otro lado, el testimonio del denunciado o terceros testigos o reportajes fotográficos que puedan demostrar lo contrario. Al final, el juez sopesará el material probatorio y con arreglo a la “sana crítica”, esto es, con su leal criterio desprovisto de prejuicios, determinará si considera probada o no la comisión de la infracción del aparcamiento sin ticket o excediendo la hora.

5. El riesgo de la implantación generalizada de esta técnica (“mancebos despachando recetas farmacéuticas al estilo MacDonalds”) radicaría en un rígido automatismo de denuncia y sanción que puede provocar situaciones de indefensión en casos singulares. El problema no está tanto en constatar la existencia de un coche mal aparcado o un local que emite ruidos, sino que sólo debiera comunicarse o denunciarse tal situación cuando la misma, a juicio de un agente especializado, carezca de cobertura o justificación. El examen ocular de la situación de un agente especializado, con las circunstancias coetáneas -, desde su experiencia, desde su conocimiento de la norma, desde su criterio de lo admisible,- no puede sustituirse por una cómoda constatación de una situación de hecho, y dejar la explicación del denunciado para un engorroso pliego de cargos que, tras pruebas, desembocará en una Resolución dictada en frío, cuando un “criterio en caliente”, con espontaneidad tanto del denunciado como del agente, puede evitar enojosas situaciones de injusticia. Hablamos de sanciones y no de repartir boletos de feria. Recordemos el clásico caso de denunciado que, tras observar como su coche incopora en el parabrisas el boletín de denuncia de la hora, suele espetar al agente aquello de “fue solo un minuto” o “era una urgencia”, o excusa similar; no es lo mismo el controlador que, ni le va ni le viene, ni impone respeto por su condición de mero trabajador, que un policía local que sabe distinguir por experiencia entre situación abusiva y situación disculpable, y de este modo atemperar los efectos de la norma al caso concreto.

Por otra parte, el controlador, por no contar con la formación adecuada ni ser su obligación, no participa de la templanza y serenidad que normalmente posee un funcionario policía local (régimen disciplinario, promoción profesional, etc), siendo mas propicia la colisión de “temperamentos” entre denunciado y controlador que entre denunciado y policía local (la condición de autoridad de éste, rebaja la “temperatura”). A título de reciente ejemplo citaré la Sentencia de lo penal de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de Enero del 2009 ( rec.2/2009) que aborda la trifulca entre denunciado y controlador denunciante y concluye:

“TERCERO.- En el presente caso, el Juez a quo sustenta la condena del recurrente, en que siendo contradictorias las declaraciones vertidas en juicio tanto por los acusados como por los testigos de una y otra parte, y estando acreditado que los dos discutieron, se enzarzaron y resultaron lesionados, ha de estimarse que ambos aceptaron mutuamente la riña y se agredieron mutuamente.

No es ésta sin embargo la conclusión a la que llega la Sala tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio. Sin bien, tal como se dice en la sentencia apelada, las declaraciones del los testigos son contradictorias respecto a quien de los dos acusados inició la agresión, y quien de los dos actuó en defensa propia, manteniendo diferentes versiones según hayan sido propuestos por uno y otro, entiende la Sala que merecen una mayor credibilidad los testimonios prestados por los testigos Fidel y Santiago y ello por un dato de carácter objetivo, como es, que estos testigos no guardaban ninguna relación con los acusados ni los conocían, especialmente Santiago, quien afirmó haber presenciaron los hechos en su totalidad, indicando que pasaba por allí cuando vio como discutían dos personas y como el Sr. Hugo, controlador de estacionamiento, en un estado muy agresivo y exaltado “hecho un bestia”, de repente agarró fuertemente del cuello al Sr. Miguel , el acusado Jose María,- sin que este golpeara en ningún momento al otro.

Esta versión de los hechos, dada en juicio con toda claridad y firmeza es corroborada por la declaración del testigo Fidel y concuerda además con el resultado lesivo que se produjo, pues Jose María resultó lesionado en el cuello con un enrojecimiento según el informe del médico forense, consecuencia lógica de la acción ejecutada por Hugo de agarrarle del cuello. Sin embargo Hugo no consta que tuviera lesiones en el pecho, cuello o cara, donde según su versión y la de las testigos compañeras suyas de trabajo, había sido golpeado por Jose María . Hugo , tuvo lesiones en el dedo de la mano izquierda, que él mismo declaró que no sabe expresamente como se produjeron.

Llegados a este punto, conviene recordar la doctrina jurisprudencial según la cual la agresión ilegítima es incompatible con las situaciones de riña mutuamente aceptada, porque conforme a lo que el propio criterio jurisprudencial expresa categóricamente, la situación de riña no exonera al Tribunal del deber de averiguar la génesis de la misma, su origen y desarrollo, determinando quién la inició, no sea que aparezca como reñidor quien fue precisamente objeto de un ataque o agresión injusta, limitándose a replicar la misma, repeliéndolo, o bien que, aún habiendo surgido una riña mutuamente aceptada, aparezca en su curso un cambio cualitativo determinante de una inoperancia de la riña misma desde el puto de vista de la estructura esencial de la reyerta y de una especie de instauración de una situación “ex novo” de ataque que pueda ser calificado de legítimo.

En definitiva, estima la Sala que queda debidamente acreditado que se produjo una agresión ilegítima por parte del acusado Hugo hacia el también acusado Jose María al agarrarlo del cuello fuertemente, y que la conducta posterior de éste sujetándolo a su vez de la camisa para intentar separarse no supuso una aceptación de la riña, sino que tuvo como única finalidad la de defenderse, sin que se evidencie exceso en tal defensa. Y finalmente no consta probado que exista una provocación suficiente por parte de Jose María para que Hugo iniciase la agresión física respecto del mismo, lo cual no se puede justificar por mantener una discusión previa cualquiera que sean los términos empleados.

En consecuencia, procede estimar el motivo analizado y revocando la resolución impugnada, absolver al penado de los delitos de los por los que fue condenado.”

6. Quizás Sevach es un romántico de la función pública, que cree en los principios clásicos de autoridad con garantía, y por eso, sigue prefiriendo que en el aeropuerto de Barajas le cachee un guardia civil en vez de un tal Perico Palotes, contratado por empresa de seguridad y cuya vocación no es precisamente el servicio público.

7. Así pues, los problemas de la ORA por este flanco del valor probatorio de los controladores armados con PDA se van esclareciendo, aunque quedan otras cuestiones por plantearse. De un lado, habrá que aclarar la naturaleza de tales sanciones, que unas ordenanzas califican de infracciones de tráfico, otras de infracciones tributarias ( por no abonar la tasa por ocupación de dominio público) e incluso otras de mero precio público. De otro lado, el ingenio de los letrados hará aflorar vertientes interesantes de la nueva técnica; en unos casos posiblemente serán rechazables, tales como la exigencia de control metrológico de los parquímetros o certificados de idoneidad de la propia PDA, y en otros casos, tales como el derecho al cobro en tiempo real, sin que el Ayuntamiento se apropie del exceso, posiblemente serán reconocidas en el futuro, cuestión que ya fue abordada por Sevach en un post remoto.

En estas fiestas en que todo son candilejas, buenos deseos y reencuentros familiares.

En estas fiestas en que las comidas navideñas de empresa, de compadres, de peñas y de grupos varios, nos recuerdan que no estamos solos.

En estas fiestas en que el Derecho Público no baja la guardia para garantizar la seguridad, la libertad, los derechos de los ciudadanos y el funcionamiento de los servicios públicos, no faltan quienes son víctimas de sus desaciertos.

En estas fiestas deseo ofrecer mis mejores deseos para los infortunados, que vean un nuevo año próspero donde se solucionen sus problemas o al menos, que recuperen la fe en el Derecho y la Justicia. Y en particular…

Para quienes son expropiados y el justiprecio es todo menos justo.

Para quienes ven su finca recalificada urbanísticamente en una lotería sin pedrea.

Para quienes no entienden que un delito tenga mayor pena si la víctima es mujer.

Para quienes se sienten atropellados por la Administración de Tráfico.

Para quienes son embargados por una Administración Tributaria insensible.

Para los extranjeros expulsados sin justa causa por una Administración kafkiana.

Para los contratistas perdidos en el laberinto de la normativa de contratación pública.

Para los profesores indefensos ante energúmenos con apariencia de alumnos.

Para los investigadores universitarios que ven recortada su financiación.

Para los funcionarios de carrera que se ven ninguneados por políticos.

Para los interinos que no ven la luz del túnel de su estabilidad.

Para  los opositores que esperan y se desesperan con esperanzas.

Para los desempleados que sobreviven confiando en una Administración zarandeada por una crisis interminable.

Para quienes son víctimas de un error médico, policial o judicial y no encuentran explicación ni remedio.

Para  los funcionarios que deseaban la jubilación parcial y verán como llega antes la jubilación total.

Para los internautas que sienten la amenaza de sus libertades por leyes insostenibles.

Para las familias que confiaban en que la Ley de Dependencia solucionase los problemas de sus familiares antes de su fallecimiento.

Para quienes recurren ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se sienten embarcados en el viaje hacia ninguna parte.

Y en fin, para todos los colaboradores, comentaristas y lectores del Blog de Sevach,  que hacen posible abrir un espacio de debate, sensatez y humor en el mundo del Derecho Público. Para todos aquéllos que desde la confianza me decís que me paso, que me quedo corto, que sea prudente, que sea mas osado, que no sea tan frívolo, que no sea tan serio, que me meta mas con los unos que con los otros, que meta más con los otros que con los unos, que cierre el blog, que lo continúe…. En fin,   Gracias sinceras a todos, y ….

¡¡ Felices Fiestas y próspero año nuevo!!!

¡¡¡ Y que lo veamos desde la red con una sonrisa !!!

Allá por 1999 la Declaración de Bolonia suponía la consagración de los principios del Estatuto de libertades para las Universidades europeas, bajo el eje de la autonomía y sobre el trípode de las libertades de cátedra, de estudio y de investigación.  El principal desarrollo a escala comunitaria vendría dado por el llamado Proceso de Bolonia inspirado en un régimen uniforme de enseñanzas y titulaciones como garantía para la movilidad de alumnos y profesores. Se trataba de conseguir un lenguaje único u homologación de mínimos entre las enseñanzas universitarias de toda Europa, o sea, adaptación y cambio de las estructuras españolas. Así y todo, pese a las resistencias y dificultades de su implantación, las prioridades de las Universidades a tiempo real pasan por atender sus necesidades presupuestarias ( o en términos coloquiales “para pagar las nóminas”). Atrás quedan las quejas universitarias por la insuficiente financiación para atender los costes de ajuste a Bolonia. Hace quince días un post de Antonio Arias se titulaba significativamente ” Rectores en busca del arca perdida”; y esta semana la prensa se ocupaba de las quejas de Rectores frente a la escasez del desembolso autonómico para cubrir sus presupuestos. Las quejas de los Rectores madrileños frente a la Comunidad de Madrid se han visto secundadas por tensiones de sus homólogos frente a las Comunidades Valencia, Gallega, Castellano-Leonesa y Asturiana. Y creciendo.

1.    Sin embargo, no es un problema nuevo. Desde que Sevach aterrizó en el mundo universitario español, allá por el año 1985, esto es, con la recién estrenada Ley de Reforma Universitaria de 1983, y bajo flamantes Estatutos Universitarios, con plantillas que estrenaban fajín de profesor (reconversión de los “penenes”, nuevas Universidades y nuevas titulaciones,etc), siempre los Rectores se han caracterizado por su condición mendicante, posición legítima pues al fin y al cabo, bien está que el rugido del león reclame atención para los cachorros, y que la leona autonómica cace para ellos. Así es el ecosistema universitario.

2. Da rubor recordar que la penuria económica es global ( afecta a las Administraciones Públicas y a los prebostes privados de la banca, seguros y grandes superficies), y aunque sea obvio hay que recordar a la comunidad académica que tal crisis no es ajena a las propias Comunidades Autónomas, por lo que las Universidades pueden y deben afrontar planes de austeridad. No puede aceptarse “que la crisis no va con ellos”, “que la investigación no admite recortes” o “que la excelencia está en juego”, ni chantajes velados sobre posible cierre de aulas o barbecho del proceso de Bolonia.  La lealtad institucional y la buena fe son impuestas por el Ordenamiento Jurídico a todas las Administraciones Públicas y a sus autoridades. En otras palabras, la sociedad financia todos los servicios públicos, y no hay razón legal ni racional que ampare un superior y sagrado estatus del servicio universitario, que le dote de intangibilidad presupuestaria o primacía respecto de la sanidad, la educación u otros servicios sociales.

3. En cuanto al origen del problema, mucho se ha escrito: problemas de corporativismo,  mala gestión de los recursos, prebendalismo derivado del sistema electoral del equipo rectoral, ramalazos de burocratización y politización, perversiones de la autonomía universitaria, asunción por las Universidades de funciones asistenciales propias de otras Administraciones, etc.  Son lugares comunes que casi constituyen señas de identidad del sistema universitario español, y de los cuales ya se ocupó J.R.Chaves en un conocido trabajo titulado “ La necesaria reorganización universitaria: Racionalizar la gestión y el gasto”, que pese a haberse publicado hace doce años, no ha envejecido y que podéis encontrar aquí.

Así y todo,  el balance de la Universidad pública, en términos de rendimiento académico e investigador es satisfactorio. El problema es que la Constitución no solo impone a las Administraciones públicas “eficacia” (conseguir los objetivos) sino “eficiencia” (conseguir los objetivos con el mínimo coste).

Para Sevach, la situación actual de déficit de financiación universitaria constituye un fenómeno de irresponsabilidad global. Entre todos la mataron y ella sola se murió. De un lado, las Universidades han vivido como la cigarra de la fábula (alegres pese a acercarse el invierno presupuestario), de otro lado, las Comunidades Autónomas se han portado como los avestruces ( enterrando la cabeza para no enfrentarse al peligro que acechaba en forma de inflación universitaria de plantillas), y el Estado ha actuado como un viejo León del Serengueti: bostezando en la sabana mientras las hienas luchan con las mangostas para repartirse las osamentas. Junto a ello, y como cómplices de la situación, el mundo de lo políticamente correcto y los zalameros medios de comunicación. Es fácil aplaudir a la ciencia, sin levantar la alfombra del laboratorio o del aula.

4.              El resultado es una Universidad pública que tiene el grandísimo mérito de contar con una mayoría de  extraordinarios profesores, con grandes dotes docentes y productividad investigadora fecunda y útil, pero como dice el frontispicio del manicomio de Zaragoza, “ni son todos los que están, ni están todos los que son”, ya que no faltan profesores desencantados ni profesores parasitarios.

Los profesores desencantados son aquéllos que tras un gran esfuerzo personal, con consumo de tiempo y energías, se encuentran tras superar varios años de callado sacrificio,  con un puesto de trabajo estable en una Universidad que no se parece al templo de la ciencia que soñaron, donde anida el mercantilismo y la burocratización, y donde es posible medrar con la conspiración y el compadreo.

Los profesores parasitarios son aquéllos que, gracias a una Disposición Transitoria o a un padrino ilustre, se encuentran subidos de polizones al carro de los profesores vocacionales, y despilfarran el valioso regalo de tiempo y medios para enseñar e investigar.

5. Desde la perspectiva de la racionalidad de la gestión universitaria, no debemos olvidar que los profesores son “recursos humanos” aunque en ocasiones sean tratados como “recursos divinos”, por su resistencia a su encuadramiento burocrático. En las Universidades públicas españolas se ha seguido el diseño de las plantillas del profesorado universitario propio de un ornitorrinco: un fenómeno asimétrico de la creación, que se agita y reproduce, pero francamente mejorable. Así, lo racional, si nos creemos que estamos ante un Sistema Universitario Nacional, sería: a) Que cada Universidad contase con una Relación de Puestos de Trabajo que reflejase racionalidad, publicidad y seguridad jurídica; b) Que cada área académica de cada Universidad respetase un sistema de tendencia piramidal (varios Catedráticos en la cúspide y un número tres veces mayor de Profesores titulares, y a su vez, un número tres veces mayor que éstos, de becarios y personal contratado en formación); y c) que el mismo área académica de distintas Universidades pero con número de alumnos y presupuesto similares, contase con semejante dotación de profesores.

Nada de eso se cumple en la Universidad española. Si el diablo Cojuelo volando sobre los tejados de los Campus españoles se asomase a su interior, se quedaría asombrado al encontrar : a) Que las Relaciones de Puestos de Trabajo, legalmente preceptivas para el profesorado, o brillan por su ausencia o son meros listados para salir del paso; b) Que las áreas de conocimiento desde el punto de vista de plazas docentes adscritas, podrían representarse como un paralepípedo e incluso como pirámides invertidas ( con mas Catedráticos que Titulares); c) Que la misma disciplina, por ejemplo, Derecho Administrativo o Constitucional, en Universidades de similar financiación y necesidades objetivas, ofrenden cifras de profesores diametralmente opuestas.

6.  Basta ilustrarlo con un ejemplo real, y no hay mejor ejemplo que el que se tiene a mano por haberlo vivido personalmente. Pues bien, en el año 1998 el entonces Director General de Universidades e Investigación de la Comunidad Autónoma del Principado efectuaba las siguientes declaraciones a la prensa  como justificación de su oposición a la pretensión del Rector de incorporación de más de 250 plazas de profesorado y de implantar por entonces 38 nuevas titulaciones:

“ Si se implantan 38 titulaciones como propone el rector podemos acabar con una catástrofe universitaria. Un crecimiento desaforado frente a una baja demográfica que, según el Consejo de Universidades, hará que los alumnos pasen en siete años de 38.000 a 22.000, es como dos trenes circulando por la misma vía en sentido contrario. El choque es inevitable. Dentro de unos años puede haber una masa de profesores prejubilados y de jóvenes con una flamante titulación inadecuada en ese mercado laboral” (Diario La Nueva España, 15/11/98).

La profecía se cumplió. El tiempo da la razón, aunque sea tarde para remediarlo.  En 1998, había 1.800 profesores y 38.000 alumnos en la Universidad de Oviedo. Once años después hay 2100 profesores y 24.000 alumnos. Y muchas titulaciones agonizan por falta de alumnos. Por favor, releer en silencio estos datos y dejar la mente libre, como recomienda la sabiduría oriental.

7. Ante este dato objetivo expuesto, a Sevach le brotan dos preguntas claves para reflexionar, teniendo en cuenta que el caso de la Universidad de Oviedo fue el modelo generalizado en las Universidades españolas, y por tanto el problema es general:

A) Si la tendencia demográfica del alumnado iba en caída libre, y la Universidad se lanzó a incrementar la plantilla (algo así como construir Catedrales cuando los feligreses disminuyen): ¿No hubo un estudio económico-financiero, un Plan estratégico, un informe del Consejo Social o de la Comunidad Autónoma, o del Estado que mirase mas allá del presente ?.  Respuesta: No. El único Plan Estratégico era dar respuesta inmediata a las demandas corporativas de crear plazas.

B) En la década de 1990 a 2000, cuando los alumnos propiciaban la masificación de las aulas con cifras mareantes, todas las demandas de financiación de la Universidad se asentaban sobre un mantra simple: el número de alumnos. En cambio, desde el 2001 al 2009, todas las demandas de financiación de la Universidad se apoyan en un criterio matemático: el número de profesorado. ¿ Por qué cambió el argumento básico de la exigencia de incremento presupuestario?. Respuesta: Como el lema de la cadena Media-Market, porque los Rectores no son tontos y hay que esgrimir sólo los datos que benefician. La paradoja es que ahora las Comunidades Autónomas tienen la respuesta muy fácil: “no es cierto que hayamos reducido la financiación de la Universidad, sino que la hemos aumentado, pues basta ver la financiación per cápita de alumno”. Y claro, como los alumnos descienden , aunque no se aumente un euro la subvención autonómica anual, la financiación parece aumentar pues todos saben que si el dividendo se mantiene ( cantidad subvencionada) y el divisor disminuye (número de alumnos), el cociente aumenta ( financiación per cápita de alumno).

Al final, es un diálogo de sordos. La Universidad pide y la Comunidad Autónoma se resiste a los requiebros como la mozuela que ya fue engañada en el pasado por el apolíneo galán, y sabe que mas tarde o temprano sucumbirá nuevamente a sus asechanzas.

8.  Por eso Sevach cree o quiere creer que, al igual que las empresas públicas de la minería española y los grandes corporativismos ibéricos, la solución sólo puede venir de Europa. Y así sería deseable que Bolonia, aprovechando los nuevos vientos del Tratado de Lisboa, no significase sólo reconversión de titulaciones y estatuto de movilidad de alumnos, sino que desde Europa se adoptasen medidas para unificar el régimen del profesorado, su dedicación, su forma de contratación y forma de extinción, la ratio de plazas entre las distintas categorías académicas y .. ¿por qué no?, sus retribuciones.

Y de paso si el Proceso de Bolonia va acompañado de unas líneas básicas de un sistema de financiación homogéneo, previsible y objetivo que de seguridad a las Universidades, pues podemos darnos por satisfechos …pero eso sí, no olvidemos que la boloñesa es una salsa que acompaña a la “pasta” , que es justamente la que necesitan las Universidades.

Se dirá que Europa tiene otras finalidades, que hay que respetar la autonomía política de las Comunidades Autónomas, que no puede Europa poner sus sucias manos sobre la purísima autonomía universitaria, y se abrirán muchos debates, jornadas, estudios, dictámenes y Libros de todos los colores que, como siempre, culminarán con el autobombo de las Universidades, para asegurarse de que los cambios sean pocos, lentos y con un pan bajo el brazo.

Es de justicia señalar que voces de gran prestigio reivindican mayores cotas de autonomía en las Universidades, particularmente en la vertiente financiera,  situándola como una asignatura pendiente de la Unión Europea que ha puesto mucho énfasis en la autonomía universitaria, pero no se ha conseguido su efectividad ya que las grandes decisiones quedan en manos de los gobernantes en clave política.  Y en este punto, Sevach desea señalar que no es incompatible la armonización del Estatuto del profesorado universitario europeo con la autonomía universitaria en sus justos términos ( libertad de cátedra a tope, libertad de investigación sin dirigismos y un estatuto digno en medios y tiempo para su noble tarea); nada mas lejos del ánimo de Sevach que recortar la autonomía universitaria pero sí el atajar los desafueros de esa autonomía cuando afectan al corazón de la institución: al reclutamiento del profesorado y sus condiciones de trabajo.

Y si Europa falla, pues alguien con bisturí de hierro tendrá que coger el toro por los cuernos y establecer criterios imperativos para que se rediseñe el enloquecido mapa de titulaciones universitarias (multitud de oferta con gran proximidad geográfica y pocos clientes) y se pueda acometer la reconversión de profesores excedentarios hacia áreas o cometidos donde pueda aprovecharse su ciencia.

Bien está la autonomía universitaria, como la mayoría de edad para los hijos, pero bueno sería que las Universidades recordasen la parábola del hijo pródigo, y obrasen en consecuencia. Lo curioso es que los responsables no son los profesores individualmente considerados, ni los sindicatos, ni las asociaciones de alumnos, pues al fin y al cabo cada uno lucha por sus intereses legítimos. Además el problema de insuficiencia financiera es crudo puesto que  “el cáncer está avanzado”, y  las plantillas son rígidas a la baja y hay poco margen para el ahorro presupuestario. En fin, que todos eran felices hasta que el Titanic universitario chocó con el iceberg de la crisis económica. Y no hay botes salvavidas para todos.

Un sindicato impugnó la Resolución de la Agencia de Protección de Datos que archivó la denuncia contra la Administración de Justicia por permitir que los funcionarios del juzgado accedan a las bases de datos de la Agencia Tributaria, por orden del secretario y sin retribución específica, pese a la gran transcendencia de esta indagación en la vida privada de terceros. No es extraño que los sindicatos se preocupasen por la posibilidad de que el menor día un humilde funcionario judicial se encontrase bajo sospecha de haber accedido o difundido datos tan sensibles como la renta o patrimonio de un ciudadano. Basta pensar en el valor del mercado cuché de los ingresos de la Pantoja o del mismo Juez Garzón para comprender que nadie quiera ser acusado de garganta profunda ante su posible divulgación si muchos son los que poseen tal acceso.

1.    La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por sentencia de 19 de Noviembre de 2009 (rec.15/2009) considera que el acceso por los funcionarios judiciales a los datos protegidos de la Agencia Tributaria con ocasión de sus funciones y según ordene el Secretario judicial no supone intromisión alguna en la privacidad ni precisa consentimiento del afectado:

«TERCERO: En relación a lo establecido por la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos que es objeto de impugnación, es necesario partir de lo que señala el articulo 6 de la LOPD cuyos dos primeros párrafos señalan que: 1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.

2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias

De lo expuesto por la resolución objeto de recurso resulta claramente acreditado que la utilización de los datos del personal del Cuerpo de Gestión y Tramitación para hacerles titulares de las claves y contraseñas necesarios para acceder a determinados ficheros públicos es una actuación realizada claramente en el ejercicio propio de las funciones de los Juzgado y Tribunales y que deriva del cumplimiento de las funciones propias de las Administraciones que se encuentran obligadas a facilitar determinados datos a juzgados y tribunales. Por lo tanto, y en aplicación de lo previsto en el articulo 6.2 de la LOPD , el tratamiento de los datos de los concretos funcionarios a los que se atribuyen estas funciones, no exige la prestación del consentimiento.

Es importante para justificar la razonabilidad de las funciones señaladas, citar lo previsto en el articulo 590 de la LEC en cuanto permite que los tribunales puedan dirigirse a entidades, registros y organismos para que estos faciliten la relación de bienes de las personas que sean objeto de ejecución; a su vez, es importante lo que señala el articulo 435 de la LOPJ en cuanto atribuye al Secretario Judicial la función de la dirección del personal de la oficina judicial y la correspondiente a la impartición de las ordenes precisas para el cumplimiento de las misiones que tienen encomendada.

Por lo tanto, no puede compartirse el criterio de la demanda en el sentido de que la atribución de estas funciones sea contraria a la ley de protección de datos, sin perjuicio de que no sea el momento de plantear otras cuestiones de sometimiento a la legalidad del sistema instaurado para la conexión entre administraciones.»

2.       Quede constancia de esta sentencia por su interés en los tiempos actuales en que existe un gran celo de la privacidad y del derecho a la intimidad económica, que cede cuando está en juego la actuación de la justicia hasta el punto de que el juzgador, por ejemplo para conocer si hay solvencia o bienes embargables, puede ordenar al secretario y éste a su vez al funcionario judicial que acceda a las bases de la Agencia Tributaria donde todos los ciudadanos están “retratados” con minuciosidad.

La responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de sus servicios públicos es  un instituto clásico que todo  manual de Derecho Administrativo y temario de oposiciones ha considerado parte esencial para demostrar como la Administración Pública  es responsable (“el que rompe, paga”) y como los particulares víctimas de su actuación, normal o anormal (con o sin culpa de la Administración), pueden demandarla ante los Tribunales (“La Administración baja del pedestal y se sienta en el banquillo”) con el fin de obtener el derecho a la indemnización por los daños y perjuicios causados. Tan clásico instituto está de moda por tres circunstancias que revelan como el Derecho Administrativo se va enredando en sus avances, provocando el trabalenguas jurídico propio de la repetición de la infantil versión de los tres tristres tigres.

1.  PRIMER TIGRE.   Se constata un curioso fenómeno en tiempo de crisis. Por un lado, aumentan las reclamaciones administrativas y posteriores demandas judiciales por posible responsabilidad de la Administración Pública (un error de la medicina pública, un bache en la calzada, una clausura ilegal de un establecimiento, etc). Por otro lado, aunque no hay estudios estadísticos, según la percepción de los letrados, en tiempo de crisis los Tribunales adoptan criterios mas restrictivos a la hora de estimar tales demandas o de valorar los daños. Sin embargo, a juicio de Sevach la razón del retroceso de la generosidad judicial indemnizatoria radicaría mas bien, en que la teoría clásica de la “responsabilidad objetiva” de la Administración está perdiendo la batalla frente a la teoría del “estándar mínimo exigible” (ej. no puede la Administración responder por todo bache mínimo de aceras y vías públicas) y al ensanchamiento de la “obligación jurídica del ciudadano de soportar el daño” (ej. no puede la Administración responder por construir un nuevo acceso a una autovía que perjudica a un restaurante tradicional).  O sea, la tendencia jurisprudencial que se abre paso, con la complicidad de la doctrina avanzada, es que no basta que la Administración sea la causa material del daño o causante de la situación de riesgo, sino que además tiene que ser culpable  ”el aparato administrativo” (o que no intervenga la culpa de la propia víctima, p.ej.espontáneo corneado en espectáculo taurino municipal), y ello en términos similares a la responsabilidad civil exigible a un particular (cuando hay culpa o negligencia).

Recordaremos que desde el punto de vista constitucional, el art.106 de la Constitución, pese a que sólo excluye de la responsabilidad administrativa a la “fuerza mayor”,  para nada alude a la responsabilidad de la Administración por funcionamiento “normal o anormal” , distinción introducida por la Ley 30/1992, y además que la reforma de esta última por la Ley 4/99, abandona la “responsabilidad objetiva” al exonerar de responsabilidad los casos de difícil previsión del riesgo dañoso “según el estado de la técnica” ( criterio ya presente dentro de la “lex artis” como criterio para apreciar la responsabilidad sanitaria de la Administración, ya que si se prueba que el médico o cirujano aplicó la ciencia médica con arreglo a los protocolos y recomendaciones científicas, no habrá responsabilidad de la Administración sanitaria). En todo caso, el mismo Tribunal Supremo va marcando pautas alejándose de la responsabilidad objetiva como ya expuse en un post reciente.

Asimismo, desde el punto de vista del derecho comparado el sistema francés, italiano y sajón no son tan generosos como el ordenamiento español sino que vinculan la responsabilidad pública a la idea de culpa (ilicitud o funcionamiento anormal), y recordemos que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho de toda persona a ser indemnizado por la Comunidad Europea de los daños causados por sus instituciones o agentes ” de conformidad con los principios generales comunes a los derechos de los estados miembros”.

La tendencia está marcada, y aunque ello provoca una ampliación de los supuestos en que el ciudadano debe “soportar” el funcionamiento de la Administración que le ocasiona el daño, tiene el efecto contrario de evitar el abuso a costa de las arcas públicas; y es que la responsabilidad objetiva llevada a sus extremos produce resultados injustos ya que por ejemplo, ante un daño provocado en el parabrisas de un vehículo por la gravilla catapultada por el coche precedente, si este es  un coche privado, la jurisdicción civil no apreciaría culpa ni por tanto responsabilidad, y en cambio, si un coche es oficial, respondería la Administración en todo caso y ante la jurisdicción contencioso-administrativa en una aplicación automática de la responsabilidad objetiva.

2. SEGUNDO TIGRE. La reciente  Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, modifica el apartado 5 del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y extiende la responsabilidad nada menos que al mismísimo Tribunal Constitucional, en los siguientes términos:

“El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar, cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad”. Y añade, a renglón seguido, que “el procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia al Consejo de Estado”.

Sin embargo, el triunfalismo de una primera lectura (¡Albricias, el Tribunal Constitucional responsable como los restantes órganos del Estado!) se esfuma, como certeramente ha señalado Leopoldo Tolivar ( un Catedrático de Derecho Administrativo con la virtud de conciliar sabiduría y humor), en un recomendabilísimo post, al comprobar que quien está llamado a la “autoinculpación” como responsable es el propio Tribunal Constitucional y sólo luego, quedará abierto el procedimiento para fijar las indemnizaciones; además, queda fuera la responsabilidad por la deficiencia mas grave y común del Tribunal Constitucional: por dilaciones indebidas. En otras palabras, algo así como si la Ley para atajar los daños de los osos pardos en libertad, contemplase la indemnización por el Estado siempre y cuando los daños no fueren ocasionados con sus zarpas, dientes o embestidas.

Así y todo, hoy mismo se ha conocido una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que declara la responsabilidad del Tribunal Constitucional por las dilaciones indebidas por aplicación del art.9.3 de la Constitución, de lo que se ha hecho eco la prensa, reflejando tres curiosos votos particulares, aunque la victoria del recurrente es pírrica pues el Tribunal Supremo sencillamente reconoce el derecho del recurrente a que su solicitud sea examinada por el Consejo de Ministros y resuelva lo procedente.

3.     TERCER TIGRE.- La Disposición adicional primera del proyecto de Ley de Economía Sostenible incorpora la regulación de un fenómeno novedoso, rubricado:  Responsabilidad por incumplimiento de normas de Derecho comunitario. Dispone literalmente:

“ 4. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus competencias, incumplieran lo dispuesto en las normas de Derecho comunitario, dando lugar al incumplimiento de las obligaciones de España frente a la Unión Europea, asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que de tal incumplimiento se hubieran derivado.
La Administración del Estado podrá compensar dicha deuda contraída por la administración responsable con la Hacienda Pública estatal con las cantidades que deba transferir a aquella (…) Lo establecido en esta Disposición Adicional se aplicará especialmente a los incumplimientos que generen consecuencias financieras para el Reino de España, derivadas de sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o de resoluciones de la Comisión Europea.”

Estamos sin duda, ante un precepto necesario, dado que el Estado español es el único sujeto con personalidad jurídica-internacional, de manera que cualesquiera acto llevado a cabo por las Comunidades Autónomas incumpliendo el derecho comunitario (ej. Ayudas ilegales, legislación contra los Tratados, discriminación con nacionales comunitarios, contratos barriendo para casa,etc) provocaba que el único Paganini y responsable era  Papá-Estado. En otras palabras, para compensar los desafueros autonómicos cuando el Estado español desembolsaba las multas coercitivas sólo cabía la negociación política, que como es sabido, tratándose de dinero, si no contaba con amparo legal, era infructuosa. Por eso, y teniendo en cuenta el incremento de obligaciones comunitarias así como de poderes de la Unión Europea que vendrán de la mano del Tratado de Lisboa, estamos ante una regla necesaria y oportunísima. Sin embargo,  a nadie extrañará que dicha norma en el futuro se retuerza y sufra relecturas para suavizar su impacto según el color ideológico o la situación política de la Comunidad infractora respecto del existente en el Estado.

4. En fin, Tres tristres tigres en el trigal jurídico:  la superación doctrinal de la responsabilidad objetiva; la ocasión perdida para la responsabilidad del Tribunal Constitucional; y la inminente regulación espinosa de la responsabilidad derivada de derecho comunitario… Queda por ver cómo se soluciona el trabalenguas en clave jurisdiccional…, aunque la copla tradicional nos da la respuesta: Tres tristes tigres comían trigo en un trigal. / ¿Cuántos tristes tigres comían trigo en un trigal? /Los tres tragaban trigo por igual

5. Y por enlazar con la actualidad, un caso práctico y desafío a los lectores. ¿ Tendría responsabilidad la Administración del Estado por el caso Haidar si tuviere fatal desenlace?.

P.D. Afortunadamente, hoy día 17 de Diciembre  al filo de la medianoche han informado que ha abandonado la huelga de hambre y retorna a Marruecos. Bien está lo que bien acaba…y por lo que interesa a este post, desaparece el presupuesto de la responsabilidad administrativa: no hay daño efectivo, luego no hay responsabilidad.

El pasado viernes se hizo público un estudio que revelaba que en la Universidad de Oviedo el 40% de las profesoras se sentía o había sentido acoso en su trabajo. Casi simultáneamente se hizo pública una investigación demostrativa de que un 25% del profesorado de la Universidad de Alicante sufrió acoso o hostigamiento psicológico.

O el clima mediterráneo es un antídoto para el acoso o algún estudio falla ( quizás la formulación de la pregunta de la encuesta o el espectro de encuestados no era idéntico). En cualquier caso queda patente la “paradoja universitaria”:  si bien el nivel de cultura o dedicación científica parece indicador de mayor garantía del respeto a los demás, lo cierto es que los niveles de acosados en el ámbito académico son mas elevados que en otros sectores de actividad y sensiblemente superiores que en las restantes Administraciones públicas no universitarias.

1.Sevach intentará explicar este curioso fenómeno por los cinco agentes o factores del acoso, específicamente universitarios, y que están en su origen:

- La revancha del aprendiz aventajado. Es la transposición al ámbito universitario de un fenómeno cuartelario: cuando el soldado era novato le hostigaron y cuando ascendió a sargento se dedicó a fastidiar a los demás. La humana condición en su vertiente mas miserable se caracteriza por el revanchismo y por la infantil reacción de convertirse en aquella figura que siendo víctima denigró. No es infrecuente que alguien atraviese el vía crucis de ser becario, ayudante, doctor y profesor titular interino, antes de alcanzar la ansiada titularidad o cátedra, momento en que todos sus demonios interiores se liberan y aplica dura disciplina, desdén y abuso de autoridad similar al que recibió cuando era débil discípulo.

- Las escaramuzas del ascenso académico. La carrera académica es altamente competitiva, y mientras se suben peldaños hacia la cátedra, hay quien piensa que lo mejor es “no  hacer heridos ni prisioneros”, no vaya a ser que el compañero brillante  se cruce en el camino en el futuro ante una plaza codiciada por todos. Hoy se hace la pelota al maestro, mañana se ponen voces críticas en boca del rival, en el camino se boicotea la publicación de un artículo o resultados de investigación. Y todo ello, debidamente cocido y caldeado entre colegas, en laboratorios y despachos, con ocasión de lecturas de tesis doctorales y exámenes a plazas, en homenajes y jornadas de todo pelaje. El zumbido llega a hacerse insoportable para quien sólo se dedica a investigar y cree en la pureza de la carrera académica.

- Los botines electorales. El sistema electoral universitario, encabezado por la madre de todas las elecciones ( la del Rector) se caracteriza por la inexistencia de sindicatos ni partidos políticos sino grupos organizados por afinidades, filias y fobias, y pactos inconfesables, lo que se traduce en un sistema manqueo de “vencedores y vencidos”  de manera que el reparto de cargos y prebendas siempre favorece a los prosélitos de los vencedores y posterga a los perdedores (¡Vae victis!), que deben afrontar el camino del desierto hasta una nueva contienda electoral. Y ese camino de perdición puede estar sembrado de campos de minas: plazas que no se convocan, becas que no se otorgan, comisiones de servicio que no llegan, licencias escurridizas, despachos que no se remodelan y recortes presupuestarios en bibliografía y hasta en fotocopias.

- La concepción espartana del esfuerzo académico. La ciencia y la investigación no son fáciles y requieren dotes de talento y entusiasmo, pero sobre todo de disciplina para conseguir resultados. Y la disciplina genera austeridad,  seriedad y con ello, rigor consigo mismo y con los colaboradores o discípulos. El trabajo en equipo y la urgencia de los resultados (¡publica o muere!) provoca la tiranía del Titular sobre el becario, y del Catedrático sobre el Titular, y del Maestro sobre los comunes catedráticos. Un sistema duro pero quizás el único posible para garantizar los avances del conocimiento y no la dispersión y holganza.

- La lealtad rota. Roma no paga traidores. No pocos profesores traicionaron la confianza de su Maestro aceptando una invitación a dar una conferencia sin pedir el plácet, o publicando donde no debían, o discrepando doctrinalmente, o andando con “malas compañías”, y se encontraron con su carrera truncada, con el signo de Caín para sus compañeros de Escuela y condenados al ostracismo académico.

2. Mas que tratarse del tristemente célebre mobbing, hay que explicar que las tensiones y percepción de hostigamiento están muy vinculadas a la esencia de la Universidad. Las Universidades son centros donde se investiga y se lucha por la ciencia, pero es un mundo competitivo: por las becas, por los discípulos, por los contratos, por las plazas, por los cargos directivos, por los complementos retributivos, por el ascenso, por ser un primus ínter pares, por los despachos, por el reconocimiento público, por la publicación de mayor impacto… De hecho, los trabajos de investigación sobre animales en cautividad revelan que aunque tengan suficiente alimento y espacio, la coexistencia obligada propicia mordiscos y feroces ensañamientos.

3. Recuerda Sevach como el Maestro procesalista Francesco Carnelutti por una discrepancia teórica sobre el proceso acabó enemistado fuertemente con su eminente colega Salvattore Satta (ambos discípulos del Gran Chiovenda), acusándolo de bárbaro, ignorante e ingrato pues le sucedió en la Cátedra de Padua, y este último le respondió en un elegante trabajo titulado ” Orientaciones y desorientaciones en la Ciencia del Proceso”(1937) del cual extracto el primer y último párrafo altamente elocuentes:

” El profesor Carnelutti ha publicado un artículo para combatir mis ideas. El tono del artículo es poco menos que injurioso; y yo habría debido irritarme, o dar la impresión de estar irritado, y responder en el mismo tono. Pero yo no puedo olvidar que hasta ayer Carnelutti ha sido amigo mío y, a su modo, mostraba apreciar mi amistad. Puesto que no pertenece al orden de las cosas que las ideas, al menos las jurídicas, hagan de un amigo un enemigo, debo atribuir, pues el tono del artículo a un ímpetu de ira o de intenso dolor, como decía el viejo código penal, no determinado, sin embargo, como quiere el nuevo código, por hecho injusto ajeno. Ira y dolor pasan, y la amistad queda; y yo estoy seguro de que el día de mañana será el propio Carnelutti quien se arrepentirá de lo que ha escrito”.

Tras ahondar en explicaciones jurídicas y procesales sobre el tema litigioso, el artículo termina:

” Debería ahora responder a la referencia relativa a la cátedra de Padua. Carnelutti dice que no habría esperado nunca que desde su cátedra se hiciera “nudismo procesal”. Vaya por el nudismo. Prefiero ir desnudo mas bien que disfrazado. Por lo demás, yo me doy cuenta de que un hombre como Francesco Carnelutti tiene el derecho, en relación a su sucesor, cualquiera que él sea, más válido que yo, de decir como San Pedro: ” El lugar mío, el lugar que vaca”, con aquello que sigue. Pero lo que no puede humanamente pretender es que, recogiendo inmerecidamente su sucesión en la cátedra, yo esté obligado a recoger también… su sucesión en las ideas”.

4. Lo cierto es que los datos referidos a la Universidad de Oviedo y de Alicante ( pero fácilmente predicables de las restantes Universidades), son preocupantes en términos jurídico-administrativos, ya que si acudimos al Estatuto del Empleado Público aprobado por Ley 7/07, y aplicable en estas cuestiones al profesorado universitario, el acoso es el enemigo a batir. Así, el apartado h del art.14 sienta como derecho de los empleados públicos: ”   Al respeto de su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y por razón de sexo, moral y laboral”. Y el artículo 95 h) , tipifica como falta muy grave: “… el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso moral, sexual y por razón de sexo”. Por si no quedara claro, el apartado o) tipifica como falta específica grave: “o) El acoso laboral”.

Ya Sevach comentó en un curioso post anterior la postura del Tribunal Constitucional proclive a condenar a la Administración o patronal que tolera el acoso, como responsabilidad independiente de la que pueda exigírsele al agresor.

5. Sin embargo, parece que no estamos ante un fenómeno de la Universidad española sino que aqueja a las Universidades de todo el mundo, y posiblemente las españolas sigan los caminos de garantía que han seguido las Universidades europeas. Sevach no se resiste a transcribir el fenómeno de la Universidad de Oxford, tal y como hace ya diez años lo describía el célebre periodista Paul Johnson:

” En Oxford, por ejemplo, hay ahora 267 asesores en acoso. Hay 93 departamentos universitarios – ¡ oh dioses!- y cada cual tiene dos. Hay una Junta Central de siete. Los asesores son obligatorios aun en los parques de la Universidad, los archivos, la unidad de transporte y, -quizás con cierta justicia- el temido cuerpo docente de Teología. Ser asesor no es una sinecura. Hay que llenar un formulario, todos los años enumerando los casos que uno ha tratado. Si hay pocas delaciones, o ninguna, se presume que las chicas- perdón, las mujeres- están demasiado asustadas para presentar denuncias, y en consecuencia, el asesor deja que desear. En cambio, si hay demasiadas, ello justifica la incorporación de más asesores, y el sistema se expande.(…) El acoso está definido con tal amplitud y vaguedad como para que cualquier aspirante a Torquemada se restregué las manos con ávida anticipación: Es “conducta indebida hacia otra persona, que atenta contra su labor o reduce la calidad de vida de dicha persona”. Esa conducta no solo incluye el “atropello” o el “insulto verbal” sino la “creación o mantenimiento de un entorno estudiantil, laboral o social hostil u ofensivo”.

6. En fin, para terminar nada mejor que un par de citas. Por un lado, una del mencionado Salvattore Satta que sobre sus colegas universitarios opinaba: “Me sentiría más a gusto si tuviera que discutir con Al Capone y compañía que con ellos”. Y otra de su rival Francesco Carnelutti, deliciosa, de que “el hombre que sólo sabe leyes no sabe Derecho”, y que Sevach podría transponerla al tema del acoso universitario que nos ocupa, en los siguientes términos: ” El Catedrático que sólo se respeta a sí mismo y sólo sabe de su disciplina no sabe ser Catedrático”.

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo demuestra que la suprema institución judicial del país tiene sensibilidad y los pies en la tierra, cuando un cartero sancionado con la separación del servicio por apropiarse de varios giros, solicitó la rehabilitación como fucionario postal, y tras apreciar que bastante había tenido con la condena penal, valorando su arrepentimiento y que ningún peligro representaba, estimó su recurso frente al acuerdo del Consejo de Ministros del año 2007 que parecía considerarle “enemigo público” y en consecuencia se reconociö su derecho a reincorporarse al servicio en el Cuerpo de Auxiliares Postales y de Telecomunicación (Escala de Clasificación y Reparto).

1.  Oigamos como razona la Sentencia del 28 de Octubre del 2009 (Rec. 533/2007) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo:

«En esas circunstancias hay bastantes datos que permiten aceptar razonablemente la convicción de la capacidad del recurrente para desempeñar en el futuro su cometido funcionarial correctamente y, por el contrario, las razones que podrían justificar una sospecha de lo contrario son muy reducidas y también de muy escasa entidad.

Como desarrollo de lo anterior debe declarase lo siguiente:

a) De los “hechos probados” de la sentencia penal de la Audiencia Provincial (que le condenó por malversación de fondos públicos y falsificación documental) resulta que el montante total de las sustracciones osciló en torno a las 200.000 pts, y en esa sentencia penal consta, además, la conformidad del aquí recurrente con las acusaciones y que éstas apreciaron la circunstancia atenuante de arrepentimiento.

b) Lo anterior ya pone de manifiesto que el propio tribunal penal aminoró la entidad del comportamiento del recurrente y, unido a la corta duración de las penas impuestas, determina que, por lo que hace al criterio de “gravedad de los hechos y duración de la condena” , éste deba ser ponderado de manera favorable para el recurrente.

c) En las actuaciones no figuran antecedentes de otros comportamientos profesionales negativos del recurrente y consta que procedió de manera inmediata a restituir el importe a sus destinatarios en la mayoría de las sustracciones. Por otro lado, no consta que la conducta tuviera una gran difusión más allá de la que comporta necesariamente todo proceso penal y la sentencia de la Audiencia Provincial expresamente declara que no hubo grave daño a tercero ni a la causa pública.

d) Lo acabado de expresar permite igualmente la ponderación favorable de los criterios orientadores referidos a la conducta y antecedentes previos y al daño y perjuicio al servicio público. Como también juega a favor del demandante el largo tiempo ya transcurrido desde que ocurrieron los hechos determinantes de la condena penal.»

En definitiva, que el Tribunal Supremo aprecia que habiendo estado separado del servicio postal durante diez años por la sustracción de menos de 200.000 pts (o sea, 1200 euros de hoy día) ya había pagado bastante por su felonía y por tanto podría reintegrarse al servicio público.

2. Distinta fortuna tuvo otro funcionario de Correos condenado en el año 1994 a similar condena por idénticos delitos, y en que la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de Marzo de 2009 (Rec: 463/2006) zanjó negativamente su rehabilitación en los siguientes términos:

« Sin embargo, en cuanto al fondo del asunto ha de desestimarse el mismo, pues, aun siendo ciertas las circunstancias alegadas por el recurrente, no lo es menos que como se hace constar en el informe negativo antes citado y en la resolución impugnada, el recurrente fue condenado en su día precisamente por delitos relacionados con la condición de funcionario de correos, y es evidente que dicha condena conlleva un grave perjuicio para la imagen y perjuicio del Organismo, y en consecuencia el deterioro en la confianza de los ciudadanos en el servicio público de Correos, sin que sea razonable que la Administración reincorporé a quien en su día incumplió la relación de confianza de todo servidor de la Administración Publica».

Está clara la mala suerte de este funcionario con el ponente o con la coyuntura judicial que le tocó, aunque por ironías del destino, la propia Sala admite que el cartero recurrente contó en la vía penal con la atenuante de ludopatía para tales sustracciones, y está visto que la ruleta judicial no le ha favorecido.

3. Curiosamente, si alguien se molesta en efectuar un inventario de las sanciones de separación del servicio como funcionario en la última década, mas de la mitad corresponden a funcionarios de correos ( un veinte por ciento a funcionarios policiales). Y si alguien examina los procedimientos de reintegro por alcance seguidos por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas comprobará un elevadísimo número de carteros implicados.

No es que los carteros sean personas con perfil delictivo, ni mucho menos. Sencillamente, se trataba de un colectivo enorme encargado del reparto, y cuanto mayor es el rebaño mayor número hay de ovejas negras, que pueden encontrarse con la ocasión propicia para la rapiña: el giro postal que se debía entregar en un domicilio donde le informaban del fallecimiento o desconocimiento del destinatario se alzaba en una fuerte tentación ya que bastaba una burda falsificación de firma o sellito en la libreta de entrega para apropiarse de tal cantidad. Hoy día tal delito e infracción disciplinaria (en el mejor de los casos) es casi imposible de cometer, o mas bien, es facilísimo de detectar, ya que la tecnología permite conocer en tiempo real el estado de los envíos por el remitente así como por los numerosos controles del numerario manejado aplicados por la empresa Correos y Telégrafos. Ello sin olvidar como señaló Antonio Arias en un interesante post que el correo electrónico mató al cartero tradicional.

En suma, los carteros afectados por tales condenas eran meros aprendices del célebre Dioni (el guardajurado tentado por las sacas repletas de dinero que transportaba cada día).

4. Así pues, volviendo al caso de la sentencia citada, el Tribunal Supremo demuestra un sentido de clemencia, y de acoger al hijo pródigo altamente loable. Quizás se aproximaba el espíritu navideño que siembra benevolencia en los Tribunales, como lo prueba la noticia del reciente Auto del Tribunal constitucional que suspende el embargo de las fincas del ex secretario de Estado, Rafael Vera para afrontar la responsabilidad civil de sus delitos, tal y como fue declarada por el Tribunal Supremo. Lo que no sabe calificar Sevach es si este último caso es realmente loable.

Nada que objetar a la nobleza de la defensa del derecho a la efectiva autodeterminación del pueblo saharaui y de la necesidad de poner fin a la  opresión reprobable en Marruecos, sostenida por una Monarquía religiosa poco amante de los derechos y libertades. Sin embargo, la huelga de hambre mantenida por la activista saharaui Aminatu Haidar en el aeropuerto de Lanzarote presenta vertientes altamente criticables a juicio de Sevach.

1. No es de recibo que Haider critique despiadamente al Gobierno español (“Se vulneran mis derechos y me están llevando hacia la muerte”, afirmó), que haya denunciado a España por atentar contra sus libertades ante el Juzgado  (¡¡ por secuestro y malos tratos!!), sin olvidar su denuncia contra la Guardia Civil, la compañía aérea Canarias Aeronáutica y el comandante del vuelo que la llevó a Lanzarote.  Esperpéntico e injusto.  Resulta esperpéntico, porque una víctima no debe morder la mano que la acoge y auxilia, e injusto porque el Gobierno español ha hecho lo humanamente posible y lo legalmente imposible, llegando a retorcer la legislación sobre asilo y extranjería para realizarle una oferta única que sería el sueño de todo inmigrante con patera: acogerse al estatuto de asilado, concederle la nacionalidad española, o un permiso temporal. Un menú a la carta, y Haider pide algo que está fuera del menú y además fuera del alcance del hostelero.

2. No es de recibo que Haider pida un imposible. Es una torpeza pretender que el Estado español presione o doblegue a Marruecos.

Haidar, ciudadana del pueblo saharaui, pretende que Marruecos se “humille” y le devuelva el pasaporte con el estampillado de la nacionalidad “saharaui”, mientras que el cónsul de Marruecos ha puesto como condición que Haidar pida perdón al Rey. O sea, posiciones extremas y no armonizables.

No puede olvidarse que Marruecos ha despreciado olímpicamente todas las recomendaciones de Naciones Unidas poniendo trabas a la realización del referéndum saharaui, y es un Estado que se caracteriza por su “fundamentalismo político”. Recuérdese el caso Perejil, la negociación de los caladeros  o cualquier gresca entre Marruecos y España, y nos percataremos que la intransigencia diplomática marroquí sólo es comparable a la fama de sus camellos (tercos, rebeldes y propensos a moriscos y coces).

3. No es de recibo que se presione a España por una “cabezonería testimonial” ( por avanzar una casilla en el Monopoly de la autodeterminación del pueblo sharaui) , y que se juegue toda su política internacional hacia el norte de Africa y perjudicar a los miles de marroquíes y saharahuis que viven de la buena relación a ambos lados del estrecho. Ellos son las víctimas de este topetazo entre “soberbias”, la de la activista saharaui y la del monarca alauíta.

Marruecos siempre ha sabido sacar tajada de sus tibias “concesiones”. No en vano cuenta con los mejores vendedores de alfombras y regateadores del mundo.

4. No es de recibo que quien se coloca en una posición complicada y puede salir de la misma ( en aroma de santidad y con aires de victoria, aunque no consiga su propósito),  la reduzca a un dilema falaz ( todo o nada) y traslade su problema a un Estado que la acoge.

No puede un Estado soberano (España) presionar a otro Estado soberano (Marruecos) por una situación en la que se ha colocado voluntariamente Haidar.  Esa es la diferencia  respecto del secuestro de los cooperantes en Mauritania, quienes sin comerlo ni beberlo, se han visto en un laberinto infernal, donde el Gobierno puede y debe hacer lo imposible, para presionar a quien haga falta,  sin escatimar diplomacias, medios y coacciones.

En el caso de Haidar, si España no anduviese con componendas políticas, lo suyo hubiera sido ( ante la confiscación inicial por Marruecos del pasaporte desafiante y negarse a admitirla en tales condiciones), y al carecer Haidar de pasaporte, la fulminante devolución al país de origen, o sea, EEUU. Resulta fácil comprender por qué Haidar no hubiese adoptado la misma conducta en la Terminal del aeropuerto estadounidense.

En definitiva, el Derecho Internacional no puede conculcarse al servicio de estrategias particulares, pues el camino para el cumplimiento de las Resoluciones de la ONU es lento y jamás pueden quedar los pequeños avances diplomáticos al albur del capricho o chantaje particular.

5. No es de recibo ni justo que el caso Haidar requiera atención mediática descomunal, honores diplomáticos de embajadora y trato policial de víctima, cuando existen decenas de miles de inmigrantes hacinados en Centros de Internamiento, o abandonados a su suerte en la península sin permiso de residencia ni trabajo. Cualquier saharauhi o marroquí en su misma situación sería expeditivamente desalojado del aeropuerto.

6. No es de recibo que el aeropuerto canario se convierta en la pasarela donde famosillos, faranduleros e intelectuales “del séptimo día” van a estampillar su credencial de progresistas, avivando el fuego de un problema que día a día se vuelve más peligroso.  Mejor seria que, además de fotografiarse con la activista, contribuyeran con donativos para sufragar los enormes costes para las arcas públicas que la peripecia está acarreando.

7. No es de recibo que en el Estado de Derecho español las leyes  de extranjería se inapliquen por razones de política. Las leyes están para ser aplicadas  y la Ley de Extranjería ha excepcionado a Haidar del requisito del pasaporte y  de las medidas de devolución o expulsión que constituye el protocolo habitual marcado por la Ley.

8. No es de recibo que  la víctima de este jaque al Rey del juego que ha empezado Haidar,  han sido policías españoles que se limitaron a pedir las órdenes gubernamentales por escrito cuando Haidar pretendía retornar después de embarcada en el avión ( ya que el salvoconducto español sólo permitía la salida pero no la entrada), lo que es una exigencia natural  pues cualquier funcionario al que se le pide algo manifiestamente ilegal, tiene derecho a que se le ordene por escrito, pues cuando las cosas se enfrían vienen las responsabilidades sobre el eslabón más débil. Sin embargo, el Gobierno ha actuado con arreglo al “Código de Mala Conducta”, o sea, destituyendo al policía díscolo y sustituyéndolo  por un compañero más dócil. Una barbaridad. Se sacrifica la justicia por la eficacia.

9. No es de recibo que en un contexto mundial complejo, con Estados fallidos, Estados dictatoriales, Estados sin gobierno y gobiernos sin Estado, la actitud de una sola persona consiga pasar a la primera plana de las prioridades políticas la cuestión del Sahara. Hay muchos motivos para alzar la voz frente a la injusticia: es cierto que en el Sahara habita  un noble pueblo que no alcanza su autodeterminación; pero también en China hay provincias oprimidas y las libertades civiles están bajo mínimos; en Corea del Norte la miseria va unida a la opresión ideológica, y en numerosos países africanos los gobiernos expolian a los ciudadanos, de igual modo que hay focos de tiranía en algunos Estados sudamericanos o incluso ciudades en estado salvaje (Ciudad Juárez).

Y no se trata de abandonarlos a su suerte. Ni a unos ni otros. Bajo ningún concepto. Se trata de promover la reacción internacional en foros institucionales,  o de adoptar medidas unilaterales o concertadas por Estados poderosos que no enquisten la situación ni dañen a terceros. Lo que es gastar pólvora inútilmente y gangrenar la situación del Sahara es que Haider, con su bien ganada popularidad y mérito,  lance un órdago tan fuerte a España poniendo en juego su propia vida  y lo que es peor las condiciones de vida de cientos de miles de personas que pueden verse perjudicados por el vengativo frenazo de Marruecos a su cooperación internacional en materia de inmigración explotadora, tráfico de drogas o el terrorismo islámico.

10.  En definitiva, que nuevamente estamos ante una situación en que lo políticamente correcto conduce a lo jurídicamente incorrecto. El Derecho Internacional, el Derecho Administrativo de Extranjería y el Derecho disciplinario de funcionarios son víctimas de una anécdota elevada caprichosamente a categoría.

Y no se diga que Haidar  es la Ghandi India, pues jamás pondría contra las cuerdas con su voluntaria actitud a su pueblo ni a otro pueblo amigo.  No en vano, una célebre frase de Mahatma viene al caso como anillo al dedo: “La causa de la libertad se convierte en una burla si el precio a pagar es la destrucción de quienes deberían disfrutar la libertad”. En fin, bien están los símbolos, los testimonios, los actos de  los mártires, pero ya Haidar ha conseguido lo máximo que puede conseguir con su órdago. Tensar la cuerda más resulta contraproducente.

Parodiando el mensaje de Stevie Wonder, la reciente Ley 18/2009, de 23 de Noviembre introduce una reforma de gran importancia práctica. Su art.87 establece que « El titular de un permiso o licencia de conducción no podrá efectuar ningún trámite relativo a los vehículos de los que fuese titular en el Registro de Vehículos cuando figurasen como impagadas en su historial de conductor cuatro sanciones firmes en vía administrativa por infracciones graves o muy graves». De este modo, se está admitiendo que la clásica recaudación forzosa mediante el apremio o embargo de los bienes no funciona, y que es mas práctico para la Administración esperar a que “Mahoma venga a la montaña burocrática” a solicitar una transferencia del vehículo, que perseguir bienes del deudor por todas las esquinas.

1. Es cierto que el precepto está rodeado de garantías para no atosigar al infractor ocasional, ya que penaliza a quien debe cuatro sanciones, que todas lo sean por infracciones graves o muy graves, y además firmes en vía administrativa. O sea, se orienta al “infractor e insolvente profesional”.

Sin embargo, la aplicación práctica no está exenta de matices, pues las dudas brotan si se lee cuidadosamente el precepto legal.

2. En primer lugar, la “congelación de trámites” afecta a todos los vehículos de los que fuere titular el infractor, lo que plantea dudas sobre la proporcionalidad de la medida. Así, por ejemplo, supone garantizar el pago fulminante por parte de las sociedades mercantiles o empresas de transporte que cuenten con varios vehículos ya que les resultará fácil llegar a las cuatro sanciones impagadas y el efecto será demoledor sobre toda su plantilla de vehículos.

3. En segundo lugar, existirán sanciones que para la Administración son “firmes” en vía administrativa y no son lo son a juicio del denunciado. p.ej. falta de notificación idónea de la sanción o desestimación presunta del recurso de reposición. Así, el infortunado se tropezará en la oficina de Tráfico con la sorpresa de que debe algo que desconoce, y se verá obligado, o bien a comulgar con ruedas de molino y pagar para evitar demoras, o bien impugnar aquéllas sanciones para destruir su firmeza y validez, con petición al Juzgado Contencioso-Administrativo de medida cautelar. Y mientras tanto la ventanilla de tráfico seguirá cerrada, porque para eso son ejecutivas las sanciones.

4. Y en tercer lugar, la dicción legal precisa que el titular del vehículo no podrá “realizar ningún trámite relativo a los vehículos de los que fuese titular en el Registro de Vehículos”, expresión que deberá concretarse reglamentariamente ya que parece claro que la transferencia de vehículos no se autorizará pero no está tan claro si el trámite de someterse a la ITV ( que es función pública y requisito de eficacia de la autorización de circulación del vehículo) queda cerrado, con lo que se daría la paradoja de que la propia Administración de Tráfico obstaculizaría el control de seguridad de los vehículos.

5. Así y todo, la eficacia recaudatoria no justifica todo. Algo chirria jurídicamente en tal medida, puesto que, al fin y al cabo, quien es sancionado y además por no pagar la sanción, ve bloqueado su derecho a transferir el vehículo, parece que es sancionado dos veces por el mismo hecho (bis in idem). Por otra parte, los ecos de la desviación de poder están presentes ya que para una finalidad (la recaudatoria) se utiliza otra potestad con fin diferente ( la autorizatoria que vela por la seguridad del tráfico).

6. Lo cierto es que la medida se ha “blindado jurídicamente” con norma de rango legal, y sigue la línea de los llamados tributos-tenaza cuyo pago era condición para otro trámite, como el caso del abono del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales o del Impuesto de Sucesiones, como condiciones para tramitar la transferencia del vehículo. O en la línea de los procedimientos de contratación pública, o concesión de subvenciones, donde se requiere que los licitadores o solicitantes estén al corriente de sus obligaciones con Hacienda y la Seguridad Social. De este modo, el Estado parece decir como una conocida cadena comercial de electrodomésticos “ Yo no soy tonto”: si me quieres para lo bueno, también para lo malo.

7. Para Sevach nada hay que objetar salvo que, como siempre, se abuse y extienda desmesuradamente la aplicación de esta vía a otros ámbitos, y con toda probabilidad la Federación Española de Municipios y Provincias, mas pronto que tarde, solicitará una modificación legal para asegurar el pago de sus multas y sanciones vinculando el impago a la negativa a otros trámites ( p.ej. licencias de obra, apertura, vados, certificados de empadronamiento, etc). Confiemos en que no nos encontremos algún día, por ejemplo, con que, por aparcar en zona de carga y descarga, nos quede suspendido el carné de la biblioteca o que nuestros hijos no puedan matricularse en un colegio público.

8. Claro que siempre es mejor esta medida para garantizar el pago de las multas de tráfico que la expeditiva técnica aplicada en Estados Unidos, y que hemos visto en multitud de telefilmes: « Tiene una multa de tráfico pendiente, queda detenido y esposado, e ingresará en prisión hasta su Abono». Veamos aquí un divertido ejemplo que nos resultará familiar:

]]> http://contencioso.es/2009/12/06/si-no-pagas-las-multas-de-trafico-no-conduzcas/feed/ 6 http://contencioso.es/2009/12/02/proyecto-de-ley-de-economia-sostenible-sobre-internet-una-chapuza-juridica-insostenible/ http://contencioso.es/2009/12/02/proyecto-de-ley-de-economia-sostenible-sobre-internet-una-chapuza-juridica-insostenible/#comments Wed, 02 Dec 2009 20:32:54 +0000 sevach http://www.contencioso.es/?p=3575

El proyecto de Ley de Economía Sostenible recientísimamente aprobado por el Gobierno incluye esa bomba de relojería, en forma de Disposición Final Primera, consistente en atribuir potestades cuasipoliciales a una Comisión administrativa, de composición difusa, para garantía de la propiedad intelectual. Para Sevach, mas allá de la gresca habitual entre cibernautas y autores, nos hallamos ante una auténtica chapuza jurídica.

Así la Disposición Adicional Primera, tras crear una Comisión de Propiedad Intelectual en el Ministerio de Cultura, con dos Secciones, establece: « Corresponde a la Sección Segunda el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8, 11 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información».

Pues bien, desde el punto de vista de la técnica normativa, el propio Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible se incumple a si mismo, pues pretende fijar unos criterios de calidad de toda normativa española, para lo que su artículo 4 afirma: “Principios de buena regulación aplicables a las iniciativas
normativas de las Administraciones Públicas. 1. En el ejercicio de la iniciativa normativa, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia.”

Y es que paradójicamente todos y cada uno de esos pomposos principios son incumplidos con la previsión de la Disposición Final Primera. Veamos a continuación el afán didáctico del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible que nos enseña cómo hay que legislar, y comprobemos a renglón seguido cómo su propia Disposición Final sobre los poderes de la Comisión de Propiedad Intelectual los incumple palmariamente.

2. En virtud del principio de necesidad, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general.

Veamos el caso de su Disposición Final: No hay necesidad de interés general. Sólo interés particular o corporativo. Si la Ley ha optado por un modelo de entidades gestoras de derechos de propiedad intelectual de cuño privado no puede la legislación general estar al servicio de intereses de corte gremial u oligopolios. Al contrario, el interés general demanda la libertad de Internet y la ausencia de “patadas en la puerta tecnológica” para cercenar libertades de cuarta generación.

3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa normativa que se proponga deberá ser el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas y menos distorsionadoras que permitan obtener el
mismo resultado.

No hay necesidad de crear una Comisión con poderes de policía, correctivos o intimidatorios. Hay otros cauces menos expeditivos que llamar al bombero pirómano y procedimientos con garantías plenas, tal como contemplar la intervención de los jueces o, al menos, una Administración independiente al estilo de la Comisión Nacional de la Competencia o la Agencia de Protección de Datos.

4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, las facultades de iniciativa normativa se ejercerán de manera coherente con el resto del ordenamiento para generar un marco normativo estable y predecible, creando un entorno de certidumbre que facilite la actuación de los ciudadanos y la adopción de sus decisiones económicas.

No hay seguridad jurídica alguna en la redacción actual de la Disposición Final Primera. En primer lugar, se introduce la reforma con alevosía en una Ley que pretende regular la Economía Sostenible, que no tiene nada que ver con la tutela de intereses económicos de gremios ( o sea, mezclar peras con manzanas en el mismo cesto). En segundo lugar, se introduce con nocturnidad pues se coloca en la Disposición Final Primera, a los postres de la Ley, donde el lector o parlamentario suele pasar por alto su ojo crítico. En tercer lugar, no hay seguridad jurídica pues se atribuyen a la Comisión la tutela de unos fines (salvaguarda propiedad intelectual) pero sin enumerar las funciones y procedimientos para ello y lo que es mas grave, se desconocen sus garantías. Un cheque reglamentario en blanco. Para mayor escarnio de la seguridad jurídica, este “trocito” de Ley-mosaico, se remite a un “reglamento” ( sin concretar si se tratará de un reglamento aprobado por el Consejo de Ministros o por la Ministro del ramo).

Por si fuera poco, la incertidumbre está servida en los términos actuales ya que ante la alarma social desatada, no faltan las precisiones y explicaciones ministeriales en los medios de comunicación, pero eso sí, sin reflejo en el proyecto de Ley que sigue su andadura parlamentaria.

Y es que, aunque el proyecto alude a que las acciones de la Comisión únicamente penalizarán a «los responsables de servicios de la sociedad de información» y no a los cibernautas como personas físicas o usuarios navegadores, es sabido que nada impedirá la oportuna enmienda de urgencia que elimine ese párrafo o enchanche su ámbito. Como en la película “Tiburón”: “ellos fueron los primeros” .Además, no puede tranquilizar la redacción actual del proyecto a los cybernautas pues es lo mismo que si se dijese a los feligreses de una religión que estuviesen tranquilos ya que sólo iban a clausurar las Iglesias,

5. En aplicación del principio de transparencia, los objetivos de la regulación y su justificación deben ser definidos claramente y consultados con los agentes implicados.

No ha habido consulta alguna con los agentes mas implicados. Al menos con los agentes del otro lado de la pantalla del ordenador. Sí parece que se ha consultado a la parte favorecida por la regulación pero, al mejor estilo feudal, la mejor ley es la consumada sin consultar, porque si se abre debate, se malogra. En suma, la participación de los internautas brilla por su ausencia.

6. El principio de simplicidad exige que toda iniciativa normativa atienda a la consecución de un marco normativo simple y poco disperso que facilite el conocimiento y la comprensión del mismo.

¿ Acaso esa maldita Disposicion Final Primera añade una brizna de simplicidad al mundo de Internet?, o por el contrario, ¿no contribuye a enredar mas todavía la cuestión, mezclando una Ley de Economía Sostenible, con una Ley de Sociedad de la Información, una Ley de Propiedad Intelectual, una legislación fiscal del canon digital, y las libertades de comunicación?

7. En aplicación del principio de eficacia, la iniciativa normativa debe partir de una identificación clara de los fines perseguidos, estableciendo unos objetivos directos y evitando cargas innecesarias y accesorias para la
consecución de esos objetivos finales.

No hay identificación alguna del fin perseguido, ya que hablar de “salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual” es como hablar de la cruzada por el Santo Sepulcro de Jerusalén: anacrónico, impreciso y absurdo. La Ley “habla con lengua de serpiente” cuando realmente pretende hacer un guiño, con palmada en la espalda y deslizamiento subrepticio de detonador, a las entidades gestoras de los derechos de propiedad intelectual.

8. En todo caso, los poderes públicos procurarán el mantenimiento de un marco normativo estable, transparente y lo más simplificado posible, fácilmente accesible por los ciudadanos y agentes económicos, posibilitando el conocimiento rápido y sencillo de la normativa vigente que resulte de aplicación y sin más cargas administrativas para los ciudadanos y empresas que las estrictamente necesarias para la satisfacción del interés general.

Esa pura palabrería del Anteproyecto se resume como los mandamientos en dos mandatos: las leyes deben ser claras y las leyes deben traer mas beneficios que cargas. No es el caso. La Disposición Final Primera viene cargada de problemas jurídicos de gran calado ya que la gran conquista del Estado de Derecho es que un juez intervenga cuando se trata de intervenir en la propiedad ajena o de limitar derechos. Si sustituimos la garantía judicial por otorgar “un chaleco reflectante” dentro de una Comisión a quien es “juez y parte” como cotitular de los derechos de propiedad intelectual, y si le dotamos de poderes de inspección o policía, y si además cercenamos la mas importante vía de comunicación tecnológica por el puro interés crematístico corporativo, la economía será sostenible pero al precio de una sociedad insostenible.
Es cierto que si la Comisión de Propiedad Intelectual es un órgano administrativo, sus decisiones serán recurribles ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y podrán solicitarse medidas cautelares para el levantamiento de la clausura de la web en tal hipótesis, pero lo cierto es que tal y como viene el Proyecto, la actividad inquisitorial de la Comisión de Propiedad Intelectual está cargada de incertidumbres y anuncia tambores de guerra.
En todo caso, en la peor de la hipótesis, si la Ley saliera adelante con un reglamento abusivo, no faltarían cuestiones de inconstitucionalidad por los jueces de lo contencioso-administrativo pues tal y como comenté en el pasado una Ley de punto final de las descargas ilegales sería un lobo feroz de colmillos inconstitucionales.
Por eso, me sumo a Enrique Dans, respecto de su brillante Manifiesto en defensa de los derechos fundamentales de Internet.

P.D. Con posterioridad, y gracias a toda la blogosfera y a los cybernautas, al mejor estilo de Mayo del 68, han conseguido que el propio Presidente arriara velas y se comprometiese a aclarar la Ley explícitamente en el sentido de no cercenar o clausurar webs, blogs ni herramientas conexas sin la previa y preceptiva autorización judicial. Habrá que estar atento a su cumplimiento. Está visto que la letra de los Anteproyectos de Ley que escribe la Ministra Sinde tienen la misma suerte que alguno de sus “guiones” cinematográficos como el de la película “Recóndita armonía” por cuya realización percibió 12.000 euros del Ministerio de Cultura antes de acceder al cargo, y que nunca vio la luz como película. Confiemos en que tenga el mismo destino su guión-remake sobre “Como acabar con las libertades de internet de una vez por todas”.

1. Al Preámbulo de la reforma operada por Ley 18/2009 solo le falta música para evitar que los denunciados lloren de alegría ansiosos para estrenar tal procedimiento:

« El procedimiento abreviado ahora diseñado es similar a los coloquialmente conocidos en el ámbito penal como «juicios rápidos». Se trata ahora de ofrecer al infractor la posibilidad de suscribir un pacto con la Administración sancionadora que le permita cumplir rápidamente el castigo impuesto a cambio de una rebaja sustantiva en éste. De las ventajas evidentes que para Administración e infractor se derivan del acuerdo hay que añadir el refuerzo del principio antes apuntado de la sanción como elemento de seguridad activa, toda vez que se afianza en los conductores la configuración de una justicia administrativa vial que actúa con inmediatez y se aleja de sensaciones de impunidad.»

2. Sin embargo, Sevach desea mostrar en todo su esplendor las finalidades reales del procedimiento abreviado:

En primer lugar, la economía procesal. Cuanto mas denunciados paguen sin efectuar alegaciones, proponer pruebas y recurrir, menores costes de la Administración burocrática de tráfico.

En segundo lugar, para incentivar la transacción. Para la Ley no es importante ser culpable o inocente sino si el denunciado se conforma o no con el castigo, y para eso, nada mejor que ofrecer la opción entre el “palo” de una sanción cuantiosa tras enojosos trámites, y la “zanahoria” de un sustancial descuento.

En tercer lugar, para recaudar más. Está claro que una Ley que opera en el ámbito de actuación de la Administración con mayor potencia recaudatoria es una herramienta útil para recaudar en tiempos de crisis.

Y en cuarto lugar, para facilitar la eficacia de la actuación policial. Con este incentivo, las denuncias policiales se verán consentidas por el denunciado en mayor medida, y evitándose el desaliento de los agentes que veían como se discutía su labor ante los tribunales con “trucos de leguleyo” y siendo ocasionalmente desautorizados sobre lo que hicieron o vieron.

3. Pero veamos este “procedimiento abreviado” en su configuración legal e implicaciones.

« Artículo 80. Procedimiento sancionador abreviado.
Una vez realizado el pago voluntario de la multa, ya sea en el acto de entrega de la denuncia o dentro del plazo de quince días naturales contados desde el día siguiente al de su notificación, se tendrá por concluido el procedimiento sancionador con las siguientes consecuencias:
a) La reducción del 50 por ciento del importe de la sanción de multa.
b) La renuncia a formular alegaciones. En el caso de que fuesen formuladas se tendrán por no presentadas.
c) La terminación del procedimiento, sin necesidad de dictar resolución expresa, el día en que se realice el pago.
d) El agotamiento de la vía administrativa siendo recurrible únicamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
e) El plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo se iniciará el día siguiente a aquél en que tenga lugar el pago.
f) La firmeza de la sanción en la vía administrativa desde el momento del pago, produciendo plenos efectos desde el día siguiente.

4. Si se consiente en la multa y se paga, se reduce el 50% de su importe. Esta bonificación por su elevada dimensión produce en el común de los mortales un efecto automáticamente disuasorio de recurrir, con visos de inconstitucionalidad por poner en entredicho la tutela judicial efectiva, tal y como fue analizado en un post anterior.

5. Si se consiente en la multa y se paga, se renuncia a formular alegaciones; en el caso de que fuesen formuladas se tendrán por no presentadas. O sea, al renunciarse a las alegaciones se está aceptando el planteamiento de hechos efectuado por el agente denunciante, de forma que con arreglo a la doctrina de los actos propios no podrá cuestionarse su versión fáctica en vía jurisdiccional, donde sólo tendrán cabida fundamentos jurídicos para evidenciar el error en la calificación y consecuencias de la conducta infractora. Así y todo, el alcance de la revisión jurisdiccional en estos casos de pago-express ( dada la casuística y división doctrinal) dará mucho juego en los litigios y posiblemente acabará diciendo la última palabra el Tribunal Supremo en un recurso en interés de ley o el Tribunal Constitucional en un recurso de amparo.

No resulta reprochable que si hay un escenario fáctico de incertidumbre (autoría, culpabilidad, vehículo, circunstancias…) en que colisiona la versión policial con la versión del denunciado, pueda eliminarse esa incertidumbre mediante acuerdo de las partes en vez de dejar su determinación al resultado de las frías reglas procesales (unido a las poderosas presunciones policiales). El problema no radica en la situación de quien es culpable y sopesa en su fuero interno, como “precio” de la admisión de su culpa, un suculento descuento en la sanción; lo grave es la situación de quien es inocente y se ve obligado a declararse culpable para evitar el riesgo posible de que la multa se duplique.

La solución legal no resulta cuestionable bajo criterios de racionalidad jurídica ( al fin y al cabo, es una decisión libre del denunciado el aceptar el pacto, o jugar a la ruleta judicial) pero es criticable desde la perspectiva de la legitimidad de un sistema en que el Derecho de este modo renuncia a la verdad, olvidando que la finalidad de la potestad sancionadora no es que prime la “verdad” del policía ni la “verdad” del denunciado, sino la única realidad del hecho infractor; y si se paga pronto, no importa la verdad. Y por ello será posible que dos hechos infractores idénticos y con el mismo vehículo y lugar, uno sea sancionado con descuento y otro sea exculpado por haber recurrido y obtenido sentencia favorable.

6. Si se consiente la multa y se paga se produce “ la terminación del procedimiento, sin necesidad de dictar resolución expresa”. O sea, junto a las formas típicas normales de terminar el procedimiento (resolución expresa, resolución presunta) y junto a las formas típicas anormales que requerían una resolución administrativa apreciándolas ( terminación “convencional”, desistimiento, renuncia, caducidad) se incorpora una originalísima forma de terminación “tácita”: el pago del denunciado produce los efectos de una resolución administrativa implícita de aceptación. Es decir, el pago material decidido y realizado por el particular ultima un procedimiento administrativo.

7. Y desde este momento, por ese acto material de abono por el particular se produce el “precipitado” de tres fenómenos jurídicos conexos:

A) El agotamiento de la vía administrativa siendo recurrible únicamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. O sea, la Administración acabó su trabajo y no caben recursos de reposición ni alzada. El problema es que la Ley no nos dice qué diantres es recurrible en vía contenciosa ya que no se contempla acto expreso alguno de la Administración de Tráfico. Lo cierto es que en vía contencioso-administrativa hay que identificar el acto impugnado que posiblemente será el “acto tácito inherente al pago de la multa y consistente en la sanción así confirmada”.

Aquí viene una curiosa precisión que va mas allá del art.146 de la Ley 29/2003, de 8 de Octubre que modificó la Ley 16/1997 de Transportes, que innovó el pago-express como terminación del procedimiento, y que precisaba que “Incluso en aquellos casos en que el procedimiento sancionador se dé por terminado de esta manera, el interesado podrá interponer idénticos recursos a los que le hubieran correspondido en el supuesto de que el procedimiento hubiese terminado de forma ordinaria mediante resolución expresa”. En el ámbito de tráfico ya sólo queda acudir a la Jurisdicción contencioso-administrativa ( o sea, se esfuman los recursos administrativos, con el consiguiente efecto disuasorio ya que lo contencioso es lo costoso, formal y lento).

B) Se abre el plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo al día siguiente a aquél en que tenga lugar el pago. O sea, al menos es posible interponer recurso contencioso-administrativo, pero queda pendiente de clarificar qué objeto tendrá y qué será revisable.

C) Se produce la firmeza de la sanción en la vía administrativa desde el momento del pago. Con ello se abre paso a la ejecutividad de la sanción…aunque en la práctica si ya pagó la multa es irrelevante que sea firme o no en vía administrativa. Eso salvo que se entienda que frente al “pago-ultimador” ya será posible el recurso de revisión del art.118 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Procedimiento Administrativo, y por tanto se abre el plazo de cuatro años por posible error de hecho.

8. Lo mas llamativo es que nos hallamos ante una derogación del régimen común del procedimiento administrativo típico (instrucción, alegaciones, propuesta de resolución,etc) donde las garantías están para algo, y para ello, la comentada Ley 18/2009 nada menos que incorpora una Disposición Adicional Octava bis, en cuya virtud la Ley 30/1992, básica y común, pasa a ser supletoria. Un golpe de Estado de Derecho Administrativo en toda regla.

De este modo, se acoge este procedimiento de pago-express en en el ámbito sancionador de tráfico, tras el éxito obtenido en el ámbito sancionador de transportes ( y siguiendo la ruta abierta por las actas de conformidad tributarias). No anda descaminado Sevach cuando piensa que, ya que las leyes administrativas suelen impulsarse desde dentro de la Administración, es muy posible que la inmensa mayoría de los procedimientos sancionadores (estatales, autonómicos, locales) sientan el dulce canto de sirena de la fácil recaudación y este procedimiento “abreviado” que debería calificarse de “excepcional” pase a ser un procedimiento común. Malos tiempos para la lírica jurídica.

1. La Diputación de Lugo, temerosa de abrir un melón que convirtiese la Diputación en juguete de impugnaciones por parte de sus propios Diputados, pretendía que se declarase ” Que el art.63.1 b de la Ley de Bases de Régimen Local solo legitima para interponer recurso contencioso-administrativo contra los actos y acuerdos de las Entidades Locales a los miembros de las Corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos, sin que puedan impugnar los actos de otros órganos de la Entidad de la que no forman parte”.
La reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2009 (rec.27/2007) avala la legitimación procesal de los Diputados para impugnar los actos de su Administración.

2. Básicamente, la Diputación partía de una premisa conceptual, consistente en que la personalidad jurídica única de la Administración Local impedía que un Diputado cuya vinculación legal se limitaba a su participación en determinados órganos colegiados, pudiera impugnar cualesquiera acto de la Diputación, mas allá del propio órgano colegiado a que servía. Y completaba su tesis precisando que la legitimación representativa del diputado no podía extenderse a ámbitos ajenos a interés concreto, como en el caso de la impugnación examinada, en que se pretendía recurría una convocatoria de selección de personal temporal.

3. Pues bien, tanto el Juzgado de Lugo como el TSJ de Galicia ratificaron la legitimación del diputado provincial con amparo en la doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias 173/2004 y 108/2006.. En la misma línea, el Tribunal Supremo desestima el recurso en interés de ley partiendo de que la representatividad popular de los miembros de las Corporaciones Locales o Provinciales obliga a interpretar con amplitud la legitimación de los mismos para impugnar los actos de la Administración en que se integran.

4. Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo que rechaza el recurso en interés de ley cumple un efecto boomerang frente a la Diputación pues con ello afirma la tesis contraria a la pretendida: Que los concejales y diputados pueden impugnar los actos de los entes locales respectivos sean dictados por los órganos colegiados de que forman parte o por los órganos unipersonales.

Así pues, no solo el Tribunal Constitucional ha establecido una especie de legitimación universal o de “acción representativa” en manos de concejales y diputados, sino que el Tribunal Supremo no efectúa ninguna interpretación que rompa la línea generosamente marcada por el Tribunal Constitucional, com lo que queda fijado el rumbo para todos los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos del Estado.

5. El problema radica en la potencial perversión del nuevo sistema de legitimación, si se abusa del mismo por concejales o diputados. Veamos.

a) No será infrecuente que tales impugnaciones tengan raíz política con el puro afán de sumar puntos de victorias judiciales en la contienda política.

b) Tampoco sorprenderá que tales impugnaciones se efectúen en nombre de la pureza administrativa y detrás se encuentre la presión de un sindicato, un colectivo o incluso un mero amigo, los cuales no deseen dar la cara ante los tribunales y la propia corporación.

c) Tampoco debería sorprendernos que algún concejal o diputado tránsfuga, tras su felonía, adopte un actitud combativa ante los Tribunales “disparando a todo lo que se mueve”.

Es cierto que tales abusos deberían ser frenados con la imposición de costas procesales, pero lamentablemente en el mundo de lo contencioso-administrativo no suelen imponerse, y menos a quienes enarbolan la bandera de la representación popular.
Por otra parte, sobre la patología circunstancial debe prevalecer la regla del derecho a la transparencia local y del derecho por quienes son representantes democráticos a someter al juez la valoración de la adecuación a derecho de una iniciativa.

6. En efecto, cree Sevach que nadie debería tener miedo a que un asunto sea juzgado ante los Tribunales. El instituto de la “legitimación” es la barrera procesal que, por fines de economía procesal (evitar pleitos por la pura jactancia y sin interés real del impugnante), presta coartada a muchas injusticias.

Ningún Alcalde o Presidente de la Diputación debería temer el ejercicio de estas acciones o control por los concejales o representantes. Todo lo que sea avanzar en la existencia de supervisión judicial debe ser bienvenido ya que de este modo se suplen las carencias de legitimación universal o de acción pública en ámbitos tales como el “acceso a la función pública”, “modificaciones presupuestarias” o “contratación administrativa” donde por desgracia los pactos entre las fuerzas políticas, unido a la ausencia de acción pública, conducen a la práctica impunidad de tales conductas. No olvidemos que en algunos corralitos políticos de nuestro país se concibe, a la política, como el mundo de lo negociable, a la legislación como una herramienta que si no sirve hay que obviarla, y a los tribunales contenciosos como molestos moscardones que, pican poco, lo hace tarde y a veces a la persona equivocada.

7. Y por eso, considera Sevach que el papel del abogado lucense Rafael Rossi al servicio de la transparencia y consiguiendo la desestimación del recurso en interés de ley por el Tribunal Supremo, resulta encomiable, pese a que, como suele suceder, el esfuerzo alegatorio de un letrado expuesto en sus escritos procesales es inversamente proporcional al desarrollo de la respuesta por el juez, en este caso, por el propio Tribunal Supremo.

Ese sería el probable veredicto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para salvaguardar el derecho a un juicio “sin dilaciones indebidas”, pues tomarse nuestro Tribunal Constitucional mas de tres años para pronunciarse sobre la constitucionalidad del Estatuto de Cataluña “pasa de castaño oscuro” y no tiene excusa ni coartada legítima.

1. Para Sevach, esta pendencia indefinida supone un fraude masivo.

- Un fraude a la Constitución. Porque la Constitución depositó la confianza en el Tribunal Constitucional como institución que colmase sus lagunas e interpretase su alcance, no para hacer encaje de bolillos, papiroflexia ni eternizarse sobre si se trata de “galgos o podencos”

- Un fraude a la propia naturaleza “jurisdiccional” del Tribunal Constitucional. Porque la legitimidad de su decisión reposa en la aplicación de ciencia jurídica y las deliberaciones mediante sucesivas ponencias y enmiendas interminables sitúa la decisión bajo criterios políticos.

- Un fraude al modelo kelseniano del Derecho positivo. Porque se sitúa el parámetro de validez del sistema, y de la Ley Orgánica que aprueba el Estatuto catalán en consideraciones metajurídicas, con el consiguiente menoscabo de seguridad jurídica y riesgo de mutación constitucional encubierta.

- Un fraude a la credibilidad del Ordenamiento Jurídico. Porque el Tribunal Constitucional se harta de reprochar a la Administración que se escude en el “silencio negativo” y se harta de reprochar a los jueces que señalen los juicios con demoras exasperantes, mientras que paradójicamente el asunto de mayor calado de su historia duerme el sueño de los “justos”.

- Un fraude a los jueces. Porque la ciudadanía no distingue con precisión entre órganos jurisdiccionales y Tribunal Constitucional, metiendo en el mismo saco de la indolencia a toda la clase judicial.

- Un fraude a los juristas. Porque según la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional las deliberaciones son secretas y las sentencias se publican en el Boletín Oficial del Estado, y es intolerable el baile de filtraciones a la prensa, ya sirvan de “sondeo”, “vendetta” o “liebre mecánica”.

- Un fraude a la población de Cataluña. Porque, para lo bueno o para lo malo, tienen derecho a contar con un Estatuto de Autonomía bajo criterios de certeza y sin sospecha o tacha de inconstitucionalidad, y no a vivir en precario.

- Un fraude al resto de la población de las restantes Comunidades Autónomas. Porque el Estatuto de Cataluña cumple el papel de avanzadilla o modelo a seguir por otras Comunidades, que tienen derecho a saber el “umbral de lo constitucionalmente posible”.

- Un fraude a la ciudadanía. Porque los hechos consumados del Estatuto catalán, desarrollado con leyes y reglamentos, y aplicado en miles de actos administrativos, serán difícilmente reversibles una vez cumplido un trienio de vida.

- Un fraude a los letrados del Tribunal Constitucional . Porque los letrados gozan del máximo prestigio y cualificación y se ven irremediablemente salpicados por la demora.

- Un fraude a los exmagistrados del Tribunal Constitucional que de un modo u otro, construyeron un sistema constitucional con credibilidad y ven como a golpe de demoras y maniobras políticas, se devalúa el prestigio del máximo “guardián constitucional”.

- Un fraude a la prensa, puesto que curiosamente determinados medios de comunicación son privilegiados con filtraciones mientras otros son postergados.

- Un fraude a las reglas del juego político. La democracia se asienta en el pluralismo, la libertad de expresión y el respeto a las reglas constitucionales, particularmente a las fijadas por el árbitro constitucional. Con sus demoras decisorias, unidas a las filtraciones, se ha desatado una insólita ola de críticas de políticos y medios de comunicación catalanes abiertamente orientados a presionar a un órgano que por definición debe ser inmune a las presiones. Está en juego el respeto institucional y las bases democráticas. Salvando las diferencias, el Estatuto se ha convertido en un nuevo Alakrana, donde se practica la piratería para hacer chantaje al Tribunal Constitucional. Y lo peor para Sevach, es que posiblemente el conflicto se cierre también en falso.

2. No cabe la excusa de la complejidad, puesto que una cosa es que la norma enjuiciada sea importante ( y la Ley Orgánica que aprueba el Estatuto lo es) y otra muy diferente que la decisión jurídica sea compleja. Para resolverlo, el Tribunal cuenta con los alegatos y contraalegatos de las partes, con los solventes informes de los letrados del Tribunal Constitucional, con la doctrina sentada por el propio Tribunal Constitucional y con la doctrina sentada por otros Tribunales constitucionales del entorno europeo. Si a eso añadimos que los doce miembros del Tribunal son expertos juristas, fácil resulta saber que tras la deliberación se impone una votación, y no un sistema de enmiendas o transacciones que resulta mas ajustado a un procedimiento legislativo que jurisdiccional ( y mas propio de la venta de una yegua que de la emisión de un dictamen jurídico).

3. Por otra parte, tampoco cree Sevach que todos los magistrados tengan idéntica responsabilidad, ya que es innegable que quien marca el ritmo de las deliberaciones, votaciones y asuntos es el Presidente del Tribunal Constitucional, y deberá rendir cuentas, no a la historia, pero si al presente.

4. En todo caso, recuérdese el célebre caso fallado por el Tribunal Supremo de EEUU, Marbury vs. Madison que sentó los cimientos de la estructura constitucional norteamericana al atribuir al Tribunal Supremo la posibilidad de revisar la constitucionalidad de los actos legislativos, y que fue resuelto por sentencia del año 1803 sobre asunto originado en las elecciones dos años antes, tomando tan crucial decisión sin los actuales medios tecnológicos ni elencos de jurisprudencia. El Tribunal Constitucional español ya ha superado con creces ese tiempo de decisión pese a contar con mas medios personales, materiales y tecnológicos.

5. En definitiva, que produce escándalo jurídico y “rechinar de dientes” la parsimonia del Tribunal Constitucional sobre este asunto. No deja de ser paradójico que la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuando están en juego derechos fundamentales, contempla mecanismos para acelerar los plazos de resolución, e incluso habilita los días inhábiles. En cambio, el Tribunal Constitucional se toma tres años y medio, otorga idéntica prioridad al recurso de amparo del propietario de un jilguero sancionado de plano que a los recursos de inconstitucionalidad acumulados frente a un Estatuto de autonomía, y lo que es mas grave, curiosamente vuelven a citarse para deliberar semana a semana, o incluso en su día “tras las vacaciones” o “después del té”.

6. ¿Quizás tienen mucho trabajo, mas allá del Estatuto catalán?. La respuesta la da muy claramente el profesor de Derecho Constitucional Enrique Arnaldo quien señala:

“ Si el ser o no ser hamletiano del TC se juega en esta Sentencia (excepcionalmente escrita con mayúscula) sobra la autocomplacencia que se contiene en la última Memoria de la institución, la de 2008, en la que se presenta un denominado “récord de actividad” consistente en haber dictado nada menos que 13.353 resoluciones, ocultando que el 96 por 100 son simples providencias de inadmisión, es decir, asuntos que el Tribunal simplemente se niega a examinar y lo hace con dos simples líneas: “carece manifiestamente de contenido constitucional que justifica una resolución sobre el fondo”. ¡Ah! y sin recurso alguno.”

7. En esas condiciones, Sevach considera que se impone aplicar a los magistrados del Tribunal Constitucional el mismo sistema que se aplica a los cardenales cuando deben nombrar Papa, y se demoran: deben ser encerrados en la Capilla Sixtina a pan y agua hasta que tomen una decisión. Esta medida extrema se tomó en una ocasión en la que los purpurados estuvieron más de dos años sin ponerse de acuerdo. Así pues, volviendo al Constitucional, la sentencia sobre el Estatuto sería la fumata blanca y respirarían aliviados. Al fin y al cabo se trata de que cumplan con su deber. Esperemos que Papa Noel o los Reyes Magos traigan ese regalo esperado por los ciudadanos de bien y tan simple: una sentencia sobre el Estatuto Catalán, sea como sea, pero fundada jurídicamente, y recordar que si alguien disiente, para eso están los votos particulares.

8. A la mente de Sevach le viene cierto eco de un poema clásico:

Recuerde el Constitucional dormido,
Avive el seso y despierte
contemplando
cómo se ejecuta el Estatuto,
cómo se pudre políticamente
tan callando,
Cuán presto se va el placer,
cómo, después de deliberado,
da dolor,
Cómo, a nuestro parecer,
cualquiera tiempo pasado
fue mejor

9. Y para finalizar, la Fábula de Iberilandia que se le ocurre a Sevach:

En la tribu india de Iberialandia, el Gran Jefe otorgó a los distintos clanes de la tribu el derecho a fijar su propio menú de alimentación para los miembros de cada clan, siempre y cuando se garantizase una dieta equilibrada (omnívoros) y siempre y cuando un Comité de expertos dictaminar si algún alimento dudoso era o no venenoso. Estaba en juego la supervivencia de la tribu.

Transcurrido un tiempo, algunos clanes se cansaban de la dieta, así que un de ellos aprobó un Menú Especial en cuyo Preámbulo se declaraba hervíboro y fijaba varios platos con obligación de un postre de setas autóctonas. Los restantes clanes sometieron al Comité de expertos que dictaminase si era compatible declararse hervíboro en el preámbulo del Menú con la condición de omnívoro, y si las setas eran venenosas.

Pues bien, transcurrieron mas de tres años y el Comité de Expertos discutía sin llegar a un acuerdo sobre si declararse hervíboro era compatible con ser omnívoro, y sobre si las setas podían o no comerse; por entonces el clan seguía alimentándose de setas, cultivándolas y alardeando de plato autóctono, mientras los restantes clanes esperaban el dictamen del Comité de Expertos.

Ante el rumor de que el Comité iría en contra del Menú especial, el clan hervíboro declaró que no lo considerarían experto en nutrición y además no les interesaba formar parte de una tribu con un Comité que no coincidía con su criterio. En esa situación el Gran Jefe apaciguó los ánimos ya que sus consejeros le sugirieron que no pasaba nada por que los clanes dejasen de ser omnívoros ni por tomar setas venenosas o no, ni porque se tomasen a chirigota el Comité de Expertos. Al fin y al cabo, lo que realmente importa es seguir siendo Gran Jefe…o al menos parecerlo.

1. Así, sería deseable y hasta necesario en tiempo de crisis ( y da hasta rubor, sugerir tal evidencia), que con carácter general en la Administración Pública se prohibiese lisa y llanamente el uso de todo medio de transporte oficial, o rechazar el pago de dietas y viajes, cuando sea posible mantener la reunión mediante Videoconferencias con múltiples participantes y en tiempo real. Las ventajas son notables:

- Economía pues se ahorran medios de locomoción de los participantes.

- Eficiencia pues las reuniones se pueden mantener a distancia, interrumpirlas al gusto, y retomarlas en el momento oportuno, tras consultar los archivos o informes, ello sin necesidad de volver a encontrarse en sucesivas reuniones con otros tantos viajes.

- Eficacia, pues permiten que si el alto cargo precisa el apoyo de un funcionario, cuando se planteen cuestiones técnicas, basta con llamarle y reclamar su presencia en la oficina desde la que se emite o recibe la videoconferencia.

- Y además, si se desea grabar el encuentro, puede hacerse de mutuo acuerdo, con lo que constan los términos de discusión y pactos, evitándose la habitual amnesia de los acuerdos alcanzados en las reuniones de “corte gastronómico”.

2. Es cierto que hay avances tímidos en algunas Administraciones en línea a utilizar y recomendar la videoconferencia, pero dista mucho de lo que es propio del mundo empresarial privado y de lo que es habitual en Estados con alta descentralización, federal o admnistrativa (caso de EEUU o de Alemania) donde la videoconferencia tiene lugar con la misma naturalidad con la que hoy día en España se telefonea al colega, homólogo o autoridad administrativa de otra Administración.

Parece ser, tal y como nos informó puntualmente en su blog Juan García Rapa, que hace mas de dos años el Ministro de Administraciones Públicas, Jordi Sevilla, presidió la primera reunión por videoconferencia de la Administración española, informando el MAP de la instalación de 56 equipamientos de videoconferencias de sala en los servicios centrales así como en Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, todo ello instrumentado bajo la red SARA (Sistema de Aplicaciones y Redes para las Administraciones). Quizás como el homónimo personaje bíblico, Sara, la esposa de Abraham, tendrá la red informática que esperar noventa años para concebir un hijo… y que se propague la videoconferencia por todo el orbe administrativo…

En fin, justo es referirnos al loable ejemplo que se dio este año cuando las reuniones en el seno de la Mesa de Negociación para la elaboración de un anteproyecto de Ley de la Función Pública de Castilla-La Mancha se iniciaron bajo el formato de videoconferencia con lo que se dio respuesta, por un lado, la hecho disperso de la Administración autonómica y por otro lado, a las existencias de modernización de la Administración.

3. Y es que, en tiempos de Códigos de Buen Gobierno, de austeridad cacareada por el Estatuto Básico del Empleado Público, de crisis económica que está recortando gastos sociales, de imparable Administración Electrónica, Sevach no se explica por qué demonios no se impone este criterio a golpe de Instrucción del Subsecretario, Consejero o Alcalde, obligando a canalizar toda reunión de su personal en lugares distantes, mediante Videoconferencia en la propia sede o en la de la Delegación del Gobierno o de la Administración autonómica que oferte tal servicio técnico a las demás Administraciones que lo precisen. Al fin y al cabo, el art.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas sienta el deber de lealtad, apoyo,auxilio y cooperación entre las Administraciones Públicas.

Precisaremos que nada impide que las “Cumbres negociadoras” se celebren cara a cara y en presencia física de las partes, pero el problema tiene lugar en las numerosísimas reuniones de Consejos, Comisiones, Grupos de Trabajo y otros encuentros interadministrativos que se celebran un día sí y otro también, y viajo de oca en oca porque tiro lo que me toca.

4. Lo que es un despilfarro inaceptable es mantener las cabalgatas de emisarios a la corte madrileña o los periplos negociadores a otras Comunidades Autónomas ( o dentro de Comunidades Autónomas interprovinciales), e incluso a otros países, y que son enfocadas en su fuero interno por la inmensa mayoría de los altos cargos como una actividad de “turismo-administrativo” que, por lo demás, es inagotable ya que cada viaje suele terminar con la promesa de devolver la visita, y así sucesivamente. Y los presupuestos lo aguantan todo…

Suele atribuirse al Catedrático alemán Carl Schmitt la frase de que “El Derecho Administrativo está motorizado” para mostrar su rápida mutabilidad a golpe de ley, reglamento y jurisprudencia, a diferencia del Derecho Civil que resiste el paso del tiempo. En los tiempos actuales podría decirse que “Los altos cargos están motorizados” en el sentido de que se trasladan a motor, con coche oficial y chófer incorporado. Pues bien, quizás los tiempos cambien por imperativo de la crisis económica o de los valores ecológicos, y el pionero del nuevo rumbo sería el Director General de Política Forestal del Principado de Asturias que ha solicitado y obtenido con cargo al presupuesto público, una “bicicleta oficial” con la cual trasladarse a las reuniones propias del cargo.

Es cierto que ya el Alcalde de Londres, Boris Johnson, utilizaba su propia bicicleta para ir desde su domicilio a las oficinas municipales pero en el caso español tiene especial mérito la medida, ya que tradicionalmente el coche oficial va tan unido al cargo como la corona al rey, de forma que prescindir del coche oficial resulta equiparable a cortarle el cabello a Sansón.

Si en la Administración española cundiera el ejemplo, nunca faltaría algún tecnócrata con afán regulatorio para promover la aprobación de una regulación bajo una denominación tan chic como ” Ley de Transporte Oficial Sostenible”, pero su elaboración estaría cuajada de problemas.

- ¿ Tal norma sobre uso preferente de la bicicleta para transportes oficiales tendría carácter imperativo u orientativo, básico o no, o incluso cabe preguntarse si procedería armonizar la normativa autonómica para establecer velocípedos de idéntica factura?.

- ¿ Habría de negociarse con los sindicatos este sistema de transporte, si se tiene presente que habitualmente los altos cargos funcionariales comparten el coche oficial del cargo político superior?.

- ¿ Ha de establecerse el mismo medio de transporte con bicicleta para todos los altos cargos, con independencia de su rango, o la calidad y prestaciones debe ir asociada a la jerarquía?.

- ¿ Ha de establecer alguna compensación económica para aquéllos que opten por ir a pie o haciendo foot-ing?

- ¿ En el caso de altos cargo que por edad o enfermedad no puedan pedalear, debe la Administración proporcionar un servicio de “coolies” o sea carrito con trabajador tirando de él?.

- ¿ En caso de condiciones atmosféricas adversas habría que contemplarse un medio de transporte alternativo u otorgarse un plus de penosidad al ciclista por la mojadura?.

- ¿El avituallamiento del cargo-ciclista debe ir por cuenta del interesado, o devengar dieta completa ya que el viaje dura más en bici que en auto?.

- ¿ Deberían establecerse bicicletas oficiales tipo tándem para cuando viajen dos o más autoridades a la misma reunión?.

- ¿ Si le da un síncope al alto cargo en la bicicleta estaríamos en fallecimiento por acto de servicio con los consiguientes efectos sobre pensiones?.

- ¿En el caso de altos cargos de Baleares o Canarias, debe proporcionarse una piragua o canoa para acudir a la península?, ¿ Y si la reunión tiene lugar entre sedes de Comunidades Autónomas distantes, habría que acudir en bicicleta hasta la estación para tomar un tren y en la estación de destino retomar la bicicleta?.

Parece que, visto lo visto, lo mejor es dejar que cada uno con su conciencia haga lo que crea oportuno. Eso sí, sin necesidad de imponer que los altos cargos pedaleen, resultaría digno, merecedor de aplauso, y mas económico que los cargos públicos para sus funciones utilizasen medios de transporte público como autobuses o trenes (¿o alguien es tan presuntuoso para considerar que su tiempo es tan valioso que no puede prescindir del avión o del coche oficial?).

Esta semana ha sido noticia el caso del profesor que, por hacer copiar a una alumna cien veces “debo hacer lo que me manden” y confinarla sola al fondo de la clase, ha sido sometido a juicio penal por la acusación particular de