La reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 (rec.56/2010) aborda una cuestión del máximo interés en los expedientes sancionadores:¿ cabe la impugnación del acto del Instructor de un expediente sancionador que deniega las pruebas propuestas por el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales sin esperar a la decisión final del expediente?.

Los antecedentes son los siguientes: un funcionario municipal es sometido a un expediente disciplinario por falta muy grave y en el pliego de descargos propone la práctica de prueba de múltiples testigos, de manera que el Instructor admite únicamente unos pocos. Esa decisión es impugnada, a través de un Catedrático de Derecho Administrativo, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.5 de Oviedo por el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, el cual dicta un Auto que inadmite el recurso por considerar que la denegación de pruebas es un acto de trámite no cualificado y que tendría que esperarse a la Resolución final.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias estima el recurso de apelación del Catedrático y anula el Auto del Juzgado pues considera que cuando se trata del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales basta con identificar el acto recurrido y la potencial lesión del derecho constitucional a la presunción de inocencia. La Administración del Principado interpuso un recurso en interés de la Ley postulando que  se declarase que “ la simple denegación de prueba acordada por el instructor de un procedimiento sancionador en el trámite de instrucción no es actuación impugnable por el procedimiento especial de protección del derecho fundamental reconocido  en el art.24 de la Constitución, por ser acto de mero trámite no cualificado, y procediendo la consiguiente inadmisión del correspondiente recurso contencioso-administrativo”.

Veamos lo que dice el Tribunal Supremo en una decisión tan pionera como contundente y de impacto general. Lo que subyace es si todo es recurrible por el procedimiento de derechos fundamentales con el riesgo de que se abuse de tal procedimiento para bloquear expedientes sancionadores ( medidas cautelares, apelaciones,etc) o si por el contrario el objeto (no el fundamento impugnatorio) tiene los mismos requisitos en un procedimiento ordinario que especial.
1.  Pues bien, el Tribunal Supremo de forma tan tajante como clara, establece:

A juicio de la Sala , la interpretación seguida por la de Oviedo es equivocada porque no cabe sostener que actos de la naturaleza del impugnado por el Sr… sean susceptibles de producir por sí mismos lesiones en los derechos de los administrados que exijan considerarlos como actos de trámite cualificados. En efecto, la inadmisión de parte de las pruebas propuestas no decide directa ni indirectamente el fondo del asunto, desde luego no impide la continuación del procedimiento ni tiene por qué producir indefensión o perjuicios irreparables a derechos e intereses legítimos, como quiere el art.25.1 de la Ley de la Jurisdicción para admitir la impugnación separada de los actos de trámite cualificados.

Ha de repararse en que el recurso jurisdiccional se ha dirigido contra un acto de instrucción de un procedimiento en curso cuyo final cuando se interpone el recurso se desconoce, sencillamente porque no ha terminado, del mismo modo que se desconoce, por la misma rezón, la medida en que podría incidir en él la falta de las pruebas inadmitidas. Pruebas, por lo demás, cuya relevancia no se estableció en su momento. En estas condiciones, caracterizadas por la concurrencia, no de certezas sino de hipótesis de incierta confirmación sin que se haya producido consecuencia real alguna para el interesado, no puede tenerse al acto recurrido por uno de los de trámite susceptibles de recurso conforme al citado art.25.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Ahora bien, tal como apunta el Ministerio Fiscal, esta conclusión resulta sin dificultad de este precepto y de la jurisprudencia que lo ha interpretado. Por tanto ateniéndose a los criterios sentados con anterioridad por la Sala para supuestos de este tipo, no procede dar lugar a este recurso de casación en interés de la Ley, precisamente, por ser evidente que la simple denegación de unos medios de prueba acordada por el instructor de un procedimiento disciplinario no es actuación impugnable. Y no siéndolo con carácter general tampoco lo será por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales”.

2. En definitiva, una cosa son los actos de trámite cualificados en un expediente sancionador, por ejemplo, el acuerdo de incoación si va a acompañado de una medida provisional con impacto real (por ejemplo, incoación de expediente sancionador y que acuerda la medida cautelar de suspensión de funciones) y otra muy distinta los actos de trámite que jalonan el procedimiento  (pliego de cargos, propuesta de resolución o actos denegatorios de pruebas) que no admiten recurso autónomo, ni por el procedimiento ordinario ni por el especial, sin perjuicio de combatir la Resolución sancionadora final.

Gracias a esta Sentencia del Tribunal Supremo se pone fin al posible abuso del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, puesto que no es un buque que pueda transportar cualquier mercancía, sino la misma que un procedimiento ordinario, aunque eso sí, irá mas rápido y solo para revisar si su singladura se ajusta a los derechos fundamentales. Por tanto, la humana tentación del letrado de impugnar  los actos de trámite de un procedimiento sancionador, ha de refrenarse y apuntar su demanda únicamente hacia la Resolución final sancionadora o frente a los actos de trámite que vayan acompañados de una medida que impacte en la esfera de derechos o intereses de forma real y actual.

Por último, aquí tenéis por un lado, la Sentencia del Tribunal Supremo y por otro, el Auto del Juzgado Contencioso-Administrativo num.Cinco, de una extensión y esfuerzo didáctico poco habitual, y cuyas conclusiones ahora se ven respaldadas por aquél.

  Siempre hay oportunistas y estafadores que como los buitres, saben rondar  y cebarse con los débiles. En  la cosa pública tampoco faltan los timadores.  El mas llamativo es el Timo de la propaganda electoral. Ya se sabe, político que no miente no cosecha votos, y lo triste es que el votante se ha acostumbrado a tal mentira. Así que al final el político engorda sus promesas y el votante las desinfla. El problema, como la fábula del lobo es que ya no se sabe a quién ni hasta donde creer ( “no subirán los impuestos”, “no pactaré”, “ garantizaré salarios”, etc) y quien sufre, cuando se rompe la confianza entre representantes y representados, es la Democracia.

 Otra artimaña clásica es el Timo del chivo expiatorio. Se trata de buscar una palabra que sitúe la culpa de los problemas públicos en algo etéreo o difícil de identificar. Bautizar al problema crea el espejismo en el ciudadano de que está próxima la solución. Poner nombre a la Bestia es el primer paso para acorralarla. Y así los políticos suelen poner nombre a los Alien que atacan la economía o la sociedad. Así por ejemplo, primero se hablaba tímidamente y bajo concreto significado del “Euribor” como foco de males, pero luego crecieron los problemas económicos y financieros y comenzó a hablarse de ese blanco móvil que son los “Mercados”, pero  para redondearlo se complementó con esa palabra mas redonda que es la Globalización, convertida en auténtica caja de Pandora (infecciones sanitarias, deslocalización industrial, conflictos bélicos, contaminación, etc).

 Esta reflexión viene al caso por un recientísimo sucedido real que me demuestra como el ingenio del sinvergüenza aflora cuando la Administración le brinda la ocasión.

 1. Se trata sencillamente de que al hilo del I Concurso Internacional de Relatos de Humor sobre la Administración y/o Universidad “Sonrisa de Quevedo”, procedí a solicitar la inscripción de la marca denominativa “Sonrisa de Quevedo” en el Registro de Patentes y Marcas.

Se trata de un procedimiento que se inicia a instancia de parte con un formulario y previo pago de las tasas, y si no media oposición fundada en el plazo de información pública tras su publicación en el Boletín Oficial de Propiedad Industrial pues se dictará la resolución de concesión. Pues bien, tras publicar el Boletín de la Propiedad Industrial de 12 de Marzo de  2012 la solicitud de dicha marca (“Sonrisa de Quevedo”) recibí dos cartas de diferente origen y propósito. Una de ellas, legítima, procedente de una Agencia Oficial de la Propiedad Industrial ofreciéndome sus servicios para llevar a buen puerto la inscripción. Otra, indecente, procedente de la denominada ODM S.R.L. bajo la pomposa rúbrica “ Patent Trademark Register” que con gran despliegue de símbolos, colorines y supuestos sellos oficiales me insta al abono de 525 euros como “cargo de Registración” en el plazo de ocho días; cuando uno se percata que el pago bancario es a Bratislaba y el cheque a Viena, y  observa las erratas de lenguaje supuestamente oficial, resulta palmario que se trata de una estafa en toda regla. Un burdo fraude. Así, el solicitante de marca de buena fe, con o sin agente intermediario, que recibe en su domicilio esta especie de factura oficial, posiblemente intimidado por la jerga, puede “picar” e ingresar el pago. Y de este modo, la única marca registrada que le quedará será la de primo o incauto del año.

  En fin,  estoy seguro que no soy el primero al que tienden la trampa y me pregunto si no sería sencillo que la Oficina de Patentes y Marcas tan pronto recibiese una solicitud de cualquier ciudadano o empresario, le enviase una carta advirtiéndole que ante cualquier abono que se le requiera, compruebe su autenticidad y en todo caso, consulte telefónicamente a la propia Oficina. Alguien dirá: “ no es nuestro cometido”, “no está en el procedimiento dicho trámite”, “ el ciudadano es mayor de edad”, etc, pero quizás otros dirán: no cuesta nada hacerlo y podemos evitar ser cómplices involuntarios de estafas.  De hecho, me comprometo a solicitar esta cautela general a dicha Oficina por escrito con el fin de que quede constancia para que desde la misma algo se actúe.

 2. Y ya con carácter general, lo que me extraña es por qué razón no se adoptan tales iniciativas de oficio por parte de la Administración para prevenir, que al amparo de sus actuaciones administrativas, los aprovechados intenten hacer el Agosto.

  Quizás es que la Administración tiende a actuar como los dinosaurios. Camina en lentitud hasta que es el último en enterarse del meteorito que lo mata.

  Por eso se han dado abusos bancarios a bombo y platillo (ej. Acciones preferentes, hipotecas envenenadas,etc) sin que la Administración los vigilase, dejando que engordasen porque no está bien molestar a las vacas sagradas cuando pastan y rumian.

   Y se han dado pucherazos de plazas y empleos públicos, para amigos y correligionarios, pero como nadie los impugna ( o no se entera nadie, o los que se enteran no tienen legitimación procesal) pues impunidad total.

  También son conocidas las prácticas de las empresas de telefonía con letras pequeñas en los contratos que dejan perplejo al consumidor, bajo la sombra de las Oficinas públicas de Protección al Consumidor, pero mas vale no escarbar mucho.

  Que decir de los notorios pelotazos urbanísticos sin que nadie los investigase pues cualquiera tira de la manta.

 Por no hablar de que nadie se atrevía a decirle al Rey que su yerno estaba desnudo…

 Y de la canción del elefante en la tela de la araña, que se aplica al ciudadano, al que subimos los carburantes y como vimos que resistía, fuimos a aplicar otro impuesto…

Timos y mas timos….

 3. En fin, si alguien quiere ver con claridad el tinglado que provocó el volcán económico-financiero en que nos vemos sumidos, recomiendo vivamente la película Inside Job (Charles Ferguson, 2010) cuyo tráiler ilustrativo tenéis

Pinche aquí para ver el vídeo

 Pero si queréis quedar con buen sabor de boca aquí está una memorable escena del timo de la estampita de “ Los Tramposos”, con Tony Leblanc y Antonio Azores. Memorable.

Disfrutarlo y sonreír. 

Pinche aquí para ver el vídeo

El periódico El Mundo  del 15 de Marzo de 2012 daba noticia de un prejubilado alemán que ha presentado 30.000 denuncias en seis años. Armado con una libreta denuncia establecimientos, viandantes, conductores y cualquier persona que a su juicio, incumple la reglamentación.  El resultado de esta cacería desaforada no son medallas al mérito civil sino que la policía y el Alcalde le ruegan que deje de entorpecer su trabajo, y los ciudadanos huyen de su presencia y le niegan la entrada en sus negocios. También ha sido multado por no poder probar alguna acusación e incluso se declaró judicialmente ilegal su almacenamiento de datos personales de denunciados en su ordenador ( ¡Ah! También denunció al canal televisión RTL por incluirlo en un reportaje sobre “ Los 10 alemanes mas locos”). Ahora nos asomaremos al fenómeno de las denuncias anónimas de particulares en España.

1. Así,  a la hora de iniciar un procedimiento administrativo general, es de aplicación el art.70.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que impone que se identifique con nombre y apellidos. Y si se trata de promover con denuncia un procedimiento sancionador, el apartado d) del art.11.1 del R.D.1398/1993, de 4 de Agosto del Reglamento del Procedimiento del ejercicio de potestad sancionadora señala que “las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presenten”. Y en consecuencia “ se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento”.

2. Pues bien, una vez que hemos sentado la necesidad de que el “soplón” se identifique, hay que tener claras sus implicaciones jurídicas:

-.No se considerará al denunciante interesado en las actuaciones administrativas que se inicien como consecuencia  de la denuncia  ni se le  informará del resultado de las mismas.

-. No estará legitimado para la interposición de recursos frente a la decisión final, aunque eso sí, caso de  ostentar un interés legítimo ( p.ej. competitivo de una empresa de transportes respecto de otra; ciudadano mal atendido por funcionario para que le expediente,etc), podrá exigir judicialmente que se instruya mínimamente el procedimiento, pero si se archiva, no podrá combatir el desenlace. En otras palabras, se tiene derecho a exigir que se eche a rodar el procedimiento pero no a que se imponga una sanción concreta.

-. Si hay denuncia anónima, y así y todo da lugar a la iniciación de procedimiento de oficio, la sanción impuesta no se invalida por tal irregularidad formal (Sentencia de la Audiencia Nacional del 16 de Noviembre del 2011,rec. 119/2011).

3. Muy llamativo es lo que afirma el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de Febrero del 2011 ( Rec. 3787/2009).

Tampoco se argumenta ese resultado final distinto respecto a que los hechos denunciados partieran de una denuncia anónima, algo no querido expresamente por nuestro ordenamiento jurídico (un claro ejemplo el art. 13.2 de la Ley 42/1987, Ordenanza de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al afirmar no se tramitarán las denuncias anónimas) mas que sí funciona y se potencia en la realidad social (un notorio ejemplo el reciente llamamiento a la denuncia anónima del quebranto de la Ley Antitabaco, Ley 42/2010, de 30 de diciembre , desde instancias gubernamentales, aunque la Ley no lo autorice).”

4. Particularmente me encanta el análisis que efectúa la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia del 26 de Noviembre del 2009 ( rec. 570/2006):

Una «denuncia» sin fecha ni firma no puede considerarse «pública» ni puede entenderse realizada por persona alguna, y menos, calificarse si su autor tiene o no capacidad de obrar en el orden tributario. Es, en definitiva, una denuncia anónima, si es que ambas palabras no constituyen una «contradictio in terminis». Ya la legislación anterior a la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal proscribió la denuncia anónima como forma de comunicación de los hechos delictivos (Título XXXIII, Ley VII, de la Novísima Recopilación y artículos 166 y 168 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 ), mientras que la Real Orden Circular de 17 de enero de 1924, en consonancia con la obligación establecida en el artículo 266 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre la necesidad de identificación del denunciante, estableció que «las denuncias anónimas no deben ser atendidas por las autoridades, y menos dar lugar a actuación alguna respecto del denunciado sin previa comprobación de los hechos cuando aparezcan muy fundados».(…)

Resulta que las denuncias anónimas sólo podrán dar lugar a tal inicio cuando los hechos aparezcan muy fundados y tras la ponderación de la intensidad ofensiva, la proporcionalidad y conveniencia de la investigación y, en fin, la legitimidad con la que se pretende respaldar las imputaciones. Y todo ello habrá de ser objeto de una especial y específica motivación en la orden escrita al respecto del Inspector-Jefe, para hacer así factible el control jurisdiccional exigido constitucionalmente (art. 106.1 de la Constitución).

Otra cosa permitiría que el inicio de actuaciones inspectoras tributarias quedara a merced de cualquier ciudadano, y con cualquier motivación por espuria que fuera, con sólo elaborar un escrito anónimo, con la posibilidad de incluir datos obtenidos ilegítimamente e incluso con vulneración de derechos fundamentales esenciales como los de integridad física y moral, intimidad o secreto de las comunicaciones, regresando a los tiempos de la admisión incondicionada e incluso fomento de las delaciones anónimas, con grave quebrando de la dignidad de las personas y de los derechos inviolables que le son inherentes (art. 10.1 de la Constitución).

Como señalara la Exposición de Motivos del derogado Reglamento General de la Inspección de los Tributos, de 25 de abril de 1986, “Este cuerpo normativo debe tener como objetivo primero conciliar la efectividad de los valores constitucionales de justicia tributaria, y por lo tanto la eficacia en la actuación de la inspección en los tributos, con las garantías, asimismo, constitucionales de los ciudadanos y la necesidad de un actuar de la Administración Pública que perturbe en la menor medida posible la vida de los administrados y les suponga un servicio adecuado a un moderno Estado de Derecho”. No puede caber duda de que esa conciliación entre eficacia inspectora, garantías constitucionales y menor perturbación posible en la vida de los ciudadanos exige, como ha quedado señalado, el máximo rigor en el examen de las denuncias anónimas, en la motivación del eventual acuerdo de inicio de actuaciones y en el control jurisdiccional posterior.

Obviar lo anterior supondría volver a un estado de cosas incluso peor que el regulado para las infracciones de contrabando por la Ley de Contrabando adaptada a la Ley General Tributaria, aprobada por el Decreto 2166/1964, de 16 de julio (BOE de 24 de julio de 1964), cuyo art. 65.4 permitía que el denunciante manifestara su nombre o se lo reservara, supuesto en que la denuncia había de formularse necesariamente ante el Presidente del Tribunal o Jefes de servicios señalados, que habían de consignarla en un libro reservado denominado “Libro de denuncias secretas por contrabando”, no pudiendo revelar el nombre a ningún efecto salvo autorización expresa del interesado y expresándose todos los datos que hubieren servido para la identificación de la personalidad del denunciante, siendo firmada por éste (art. 65.5 ).”

5. En otros casos, el denunciado solicita la prueba testifical para que declare en el procedimiento administrativo el denunciante, y así no solo conocer su identidad sino quizás para  aprovechar a fustigarle con preguntas y hacerle pasar por un incómodo trance bajo un fuego de preguntas de su letrado. Una situación similar resolvió la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Galicia de 15 de Noviembre del 2000 (rec. 94/1998), en que se pedía la nulidad de la sanción disciplinaria a un funcionario por el hecho de no haberse practicado la testifical del denunciante que propuso el denunciado en vía administrativa:

Y a la hora de realizar la comprobación sobre la realidad fáctica acaecida tampoco es medio único la manifestación de los propios denunciantes puesto que es de esperar que reiteren lo ya denunciado (en otro caso retirarían las quejas y la propia denuncia), siendo más lógico recibir declaración a otros intervinientes o participes que por propio conocimiento o por referencia puedan aportar datos o revelar informaciones que bien corroboren o bien contradigan lo que en los escritos iniciales se relata, por lo que tampoco puede extrañar ni puede reputarse como ilegal la denegación de la prueba consistente en la declaración de aquéllos. No es como en un procedimiento penal en que la ratificación de la denuncia sí sería relevante, ya que ahora se trata de verificar si realmente se han incumplido los deberes profesionales y éticos que el empleado público debe observar, como en el caso de autos sucede con la obligación de trato considerado y correcto”

6. Un problema espinoso radica en la cuestión de si el denunciado puede tener acceso a la identidad del denunciante. Considero que jurídicamente se tiene derecho a conocer al “chivato” por varias razones:

A)      El derecho de defensa tiene natural correlato en conocer la identidad del denunciante puesto que la acusación puede evidenciar vendettas, intrigas, finalidades privadas o inconfesables, o revelarse que se obtuvo la información lesionando derechos fundamentales del denunciado (p.ej. pensemos un caso límite pero ilustrativo: funcionario que accede desde su ordenador de trabajo en la Agencia Tributaria a declaraciones de la renta de un empresario rival y además de acceder con los datos de éste a otra información en otros organismos, se dedica a denunciarlo a diestra y siniestra, conculcando su deber de sigilo como funcionario y la intimidad del afectado). Recordemos que cuando se abría un procedimiento por la Inquisición por denuncia, lo primero que hacía el Instructor era solicitar al denunciado que identificase a quien sospechase como denunciante, y si era cierto, el proceso concluía con la liberación. Y así, el art.135 de la Ley 30/1992 reconoce el derecho del imputado a “ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir (…)y  los demás derechos reconocidos por el art.35 de la Ley”, de manera que esta amplitud y apuesta por el derecho de defensa hace ceder el derecho a la protección de datos.

B)      La denuncia es previa a la incoación del expediente pero una vez incoado, el art.13.2 del citado Reglamento General sancionador impone que “se notificará al denunciante”, o sea, que tal notificación (su contenido y aviso de recibo) son posteriores a la iniciación del expediente. Y por tanto, el derecho de acceso al expediente por el denunciado interesado consagrado en el apartado a) del art.35 de la Ley 30/1992 desarrolla toda su fortaleza y  alcanza el derecho a  “obtener copias de documentos contenidos en ellos”. De todos. No es preciso recurrir al Derecho de Acceso a Archivos y Registros regulado en el art.37 ni en su alcance ni limitaciones, ya que este precepto se refiere a ámbito distinto propio del acceso por terceros a “procedimientos términados a la fecha de solicitud”, pero no a los que están instruyéndose en vía administrativa.

C)   La negativa del denunciante a ser identificado solo puede ampararse en la protección de datos personales para que no se cedan al tercero denunciado (identidad del denunciante al denunciado), pero esta misma legislación sectorial alza un límite legal es que tal “comunicación esté autorizada por la ley” , y precisamente eso es lo que sucede, pues la normativa general de procedimiento administrativo se inspira en la transparencia y acceso de los interesados, en conexión con el derecho de defensa. Es más, recordemos que “la ley no ampara el abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo” (art.7.1 Código Civil), con lo que negarse a facilitar la identidad sin obtener otro beneficio que el psicológico de la impunidad, resultaría inadmisible.

A idéntica conclusión favorable a facilitar la identidad del denunciante al denunciado llega este estupendo dictamen de la Agencia Catalana de Protección de Datos.

7.Así y todo el Dictamen 214/2009 de la Agencia Española de Protección de Datos centra adecuadamente el tema, y si bien inicialmente reconoce el derecho del denunciado a acceder a todo lo que obra en el expediente, incluida la denuncia, introduce una cautelosa limitación acudiendo a la aplicación analógica del citado art.37 de la Ley 30/1992, para afirmar que  “Ello no obstante, sería posible entender que de este derecho debe excluirse el derecho a la obtención de copias de documentos respecto de  los que el artículo 37 de la Ley 30/1992 impide su consulta, entre los que se incluyen aquellos que contengan datos “referentes a la intimidad de las personas” y aquellos “documentos de carácter nominativo”. A mi juicio, esta limitación hay que entenderla referida no tanto a la identidad del denunciante sino a la documentación acompañada con la denuncia, que puede incluir aspectos de intimidad o datos personales ajenos al objeto del procedimiento (p.ej. paciente que denuncia práctica hospitalaria y acompaña su historial clínico así como de otros enfermos).

Y lo que me resulta altamente cuestionable es la salomónica terminación del dictamen: “Es decir, si el denunciante ha manifestado expresamente su deseo de confidencialidad o a juicio de la Unidad que deba resolver se entiende la necesidad de garantizar la identidad del denunciante en condiciones de confidencialidad, podrá denegarse el acceso solicitado mediante resolución debidamente motivada del órgano que deba resolver”. Esta afirmación solo podemos compartirla si en vez de utilizar condiciones alternativas ( confidencialidad si lo pide el denunciante “o” si lo decide el instructor motivadamente) fueran cumulativas ( confidencialidad si lo pide el denunciante “y” así lo decide el instructor motivadamente). Y deben ser cumulativas porque no puede quedar en manos del propio denunciante decidir unilateralmente sobre el derecho del ciudadano encartado en un expediente, ni puede quedar en manos exclusivas de la Administración porque puede que el propio denunciante no tenga objeción y consienta en que sus datos se publiciten). El control de esta decisión restrictiva por el denunciado vendrá de la mano de examinar la “motivación”, su realidad y proporcionalidad en relación al sacrificio de su derecho a conocer la integridad del expediente, denuncia incluida.

 Por ejemplo, el excepcionalísimo supuesto de que exista un panorama indiciario de riesgo objetivo de vendetta dañina por parte del denunciado que pudiera afectar a bienes constitucionalmente protegidos, caso en que solicitándolo el denunciado podría de forma motivada apreciarlo el instructor; p.ej. imaginemos una cajera del hipermercado Carrefive que denuncie ante la Oficina del Consumidor un fraude masivo en etiquetado de productos o sobreprecio, o la adulteración de la carne contraviniendo reglamentaciones administrativas, y que temiese con toda razón unas posibles represalias, tanto de su empresa como de otras del ramo). Fuera de estos casos excepcionales, y que es imposible que los enumere el legislador ya que la casuística es riquísima y pasa por ponderar los intereses en presencia, considera Sevach que  no hacen faltan grandes florituras jurídicas para llegar a la conclusión de que el denunciado tiene que poder acceder a la identidad del denunciante : basta con ponerse en lugar del denunciado y entonces brotará con energía la necesidad de conocer a quien tan bien nos quiere.

También recomiendo el espléndido Dictamen de la Agencia Vasca de Protección de Datos que enfrentado a una insólita situación (¿ pueden ser obligados los controladores de la ORA a soportar que la Administración indique su  identidad cuando denuncian?)  concluye afirmando que  “La inclusión de datos de carácter personal de los vigilantes de aparcamiento en las denuncias practicadas por éstos en el ejercicio de sus funciones, sin su consentimiento, no es contraria a la normativa sobre protección de datos de carácter persona”.

8. Y si alguien quiere ampliar sobre esta cuestión de las “denuncias administrativas anónimas” bajo una perspectiva menos jurídica y mas sociológica, ya lo traté en un post anterior.

9. En definitiva, si hay crisis económica y alguien quiere dedicarse a vigilar al vecino o colaborar con las fuerzas del orden que tenga cuidado, que “no se puede tirar la piedra y esconder la mano”.  En este sentido recuerdo vivamente en mi mocedad prestando servicio en la oficina municipal de urbanismo, como muchísimas personas acudían para denunciar un desaguisado de forma vehemente y como, al indicarles amablemente que lo pusieran por escrito en un formulario al efecto, se desinflaba su interés y desaparecían.

Aunque siendo prácticos, está claro que si alguien informalmente hace llegar al policía o inspector la presunta infracción administrativa, está claro que este podrá asomarse a ver que pasa y levantar la denuncia en nombre y a título propio.

  En fin, esta actividad del prejubilado alemán (que podéis leer aquí) o de algún querulante ocioso, dedicado a denunciar felonías administrativas, me ha recordado el “Trainspotting”(Danny Boyle, 1996), la conocida película que toma por título ese “deporte” de los jubilados británicos de acudir a las estaciones a ver todos los días los trenes, con una libreta para anotar los retrasos o adelantos.

La caja negra de nuestra vida pública, patrimonio y vicisitudes cotidianas está en poder de la Administración. Multas, expropiaciones, tributos, calificaciones académicas, reclamaciones por daños, contratos, quejas varias, etc. Nuestros datos personales van subidos en el expediente y son archivados lejos de la curiosidad pública. Es cierto que existe una amplia normativa de derecho de acceso al expediente así como de protección de datos personales pero al final, el Ordenamiento Jurídico deposita la confianza para vigilar esa confidencialidad en el funcionario. El vigilante.

El problema viene dado cuando el mastín es quien traiciona la confianza de las ovejas, o sea, cuando el funcionario aguijoneado por la curiosidad consulta datos personales al margen de su labor y se regodea con los mismos. Eso sucedió en el gravísimo caso detectado en un hospital publico y gravemente censurado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 8 de Febrero de 2012 (rec.315/2011).

1. Dicha sentencia confirmó la condena a la Administración sanitaria, por falta de garantías de la confidencialidad de los historiales de los pacientes, para indemnizar a los padres y hermana de una paciente cuyo historial clínico contaba con numerosas fotografías, muchas de ellas innecesarias y mostrándola desnuda (“fotografías especialmente duras del cuerpo de una mujer muy joven desnudo y en un estado impactante” afirma la sentencia), al cual accedieron no ya el personal sanitario encargado del diagnóstico y tratamiento sino como declara el fallo judicial:

Los hechos son concluyentes: hubo DOS Mil OCHOCIENTOS VEINTICINCO (2.825) accesos realizados por 417 usuarios integrados en 55 servicios y procedentes de todos los centros: hospitalarios, de salud, ambulatorios, etc. del SNS siendo así que la paciente sólo estuvo en un hospital y en cuatro servicios (en uno de ellos, urgencias, muy brevemente), “Res ipsa loquitur”. La organización sanitaria tiene, probablemente, una dificultad a la hora de conciliar el derecho de los pacientes a su Intimidad y propia imagen con el libre acceso de los profesionales a la historia clínica . Técnicamente -así el informe pericial- es posible restringir el acceso”.

2. La sentencia despierta escalofríos. Vergonzoso y vergonzante. Todo un aquelarre o desfile morboso de empleados sanitarios para acceder a las fotografías de la infortunada paciente. Estremece imaginar los pensamientos, regodeos y comentarios.

- Nada que ver con el síndrome de “La Ventana Indiscreta” que todos padecemos (como el reportero de la película de Hichcock, que escayolado mira por la ventana lo que hacen sus vecinos) y que revela la inofensiva curiosidad por lo ajeno si se nos ofrece espontáneamente.

- Nada que ver con la irresistible tentación de curiosear a nuestro alrededor (¿quién no detiene el paso para enterarse de un atropello?,¿ quien no comenta alguna desgracia ajena al prójimo para animar una tertulia?, ¿no miramos de reojo como la policía cachea a un delincuente en la vía pública?..).

- Nada que ver con el morbo mediático, cuyo inocente exponente es telebasura, y que tiene lugar entre espectadores que quieren saber de famosos o personas que se han colocado voluntariamente bajo los focos.

- E incluso, ya en el ámbito público, es humanamente tolerable la curiosidad inocente del funcionario que maneja un expediente de alguien famoso que realiza una gestión pública (¿acaso cuando Antonio Banderas solicitó la licencia de obras de su chalet ningún funcionario municipal curioseó en los datos personales de su solicitud?).

3. Lo que ya no tiene nombre y que resulta indecente es examinar de forma enfermiza los datos de un ciudadano por el hecho de obrar en los archivos, cuando a juicio de Sevach concurren cinco factores de agravación o ignominia del caso. Primero, se trata de datos clínicos ( y la salud es sagrada); segundo, los datos de la paciente manejados no son números o palabrería médica sino su propia imagen ( el rostro y el cuerpo son la identificación personal por excelencia); tercero, se trata de la imagen desnuda de la paciente ( la intimidad recóndita); cuarto, la imagen desnuda de la paciente…¡ muerta! ( ni siquiera se respeta eso); y quinto, lo nauseabundo llega cuando para explicarnos tamaño trasiego de consultas a las fotografías, tuvo que existir un correveidile y pasilleo infame para comentarlo a otros y poner en marcha el desfile.

4. No se trata de un ternero de dos cabezas, no, se trata de un ser humano con su dignidad y de una familia que esperaba ese respeto.

La sentencia confirma la indemnización por daño moral cifrándola en 125.000 euros para el padre y hermanas de la paciente, así como ordena la retirada de las fotografías del historial clínico de la misma.

Lo que le queda a Sevach en duda, y con amargura consiste en preguntarse …¿ no hay responsabilidades disciplinarias de nadie?.¿ estamos ante un Fuenteovejuna cómplice y cobarde?. Al final, la Administración paga, o sea, todos pagamos los platos rotos por otros.

Hay veces que el Derecho Administrativo se queda corto y el Derecho Penal pasa de largo. Lástima.

P.D. Aquí queda la Sentencia

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo  enjuicia el archivo por la Agencia Española de Protección de Datos de la denuncia formulada por un ciudadano contra la Administración que solicitó los datos clínicos al hospital que le atendió de la fractura sufrida, so pretexto de la reclamación de indemnización que hizo aquél. Para el recurrente, estando en juego el derecho a la salud e intimidad, es necesario su consentimiento incluso cuando se trata de recabar datos médicos para resolver su solicitud de responsabilidad patrimonial.

Mas allá del caso concreto la cuestión zanjada por la Sentencia reviste enorme importancia. En primer lugar, porque resuelve si tales datos sensibles pueden solicitarse como prueba, no ya por los Tribunales en el marco de un litigio, sino por la Administración en su función instructora en vía administrativa. En segundo lugar, porque se pronuncia sobre si puede apreciarse una especie de consentimiento tácito en quien ejerce una acción de responsabilidad patrimonial para que la Administración pueda investigarlo a sus anchas.
1. El caso tiene perfiles singulares. Un ciudadano se cae en la rampa de entrada de barcos en la zona portuaria ocasionándose fracturas varias. En su reclamación de indemnización frente a la Autoridad Portuaria propone que se solicite al Hospital que le atendió la documentación relativa a “la fractura”. La Autoridad Portuaria va mas allá y en vía administrativa solicita como prueba documental, la información sobre la “fractura” y además “ informe en su caso de pruebas de alcoholemia y/o sustancias psicotrópicas realizadas al paciente”, y si no se hubieran practicado “ informe de las analíticas del paciente a la entrada del servicio de urgencias”.
Y aquí brota la disputa. Para el recurrente no podía la Administración pedir esos datos clínicos personales. Para la Administración, podía y debía hacerlo para dar respuesta a la petición de responsabilidad patrimonial.
2. Pues bien, la sentencia de fecha 18 de febrero de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera), en el recurso contencioso administrativo número 378/08, resuelve lo siguiente:

 Es evidente que se trata de medios probatorios tendentes a acreditar hechos de gran relevancia para el procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración, los cuales, por ello, no sólo no necesitan el consentimiento de la parte contraria (como sostiene la demanda), sino que incluso, y conforme a la normativa expuesta, deben ser admitidos por el instructor del procedimiento desde el momento en que no son improcedentes, y tampoco innecesarios.

En definitiva, además, y como hace constar la resolución de archivo de la AEPD ahora combatida, entre la documentación remitida por dicho hospital solo constaba información sanitaria relativa a dicho Sr. Maximiliano relacionada con el tratamiento de los datos derivados de la caída que motivó su reclamación de responsabilidad patrimonial.

La tesis del Sr. Maximiliano en el sentido de que la aportación de pruebas a cualquier procedimiento, con datos referentes a la salud, requeriría el previo consentimiento de aquél al que se refieren dicho datos médicos, además de ser contraria a los principios más elementales en materia de proposición de prueba, en conexión con el principio de tutela judicial efectiva de las partes del artículo 24.1 CE, supondría, de hecho, la absoluta obstaculización del normal desarrollo y correcta resolución de cualquier procedimiento, en cuanto implicaría cercenar la posibilidad de que cualquiera de las partes pudiera, no solo alegar, sino también plantear cuantos medios de prueba considerare conveniente en defensa de sus derechos e intereses legítimos, causando, en definitiva, indefensión material tales partes”.

3. El Tribunal Supremo ratifica dicha sentencia y asume su planteamiento de forma lapidaria:

Resaltar que el estado en que se encontraba el recurrente al ingresar en el Hospital Santa María del Puerto, por constituir, sin ningún género de duda, una circunstancia de gran relevancia para resolver el expediente de responsabilidad patrimonial, justificaba, sin necesidad de su consentimiento, solicitud de informe de las pruebas de alcoholemia y/o psicotrópicos a él practicadas, o, en su defecto, de las analíticas realizadas.

Entender otra cosa supondría, como refiere la sentencia, desconocer los principios más elementales en materia de proposición de prueba, en conexión con el principio de tutela judicial efectiva.”

4. Así y todo, Sevach añadiría que un principio general del derecho llamado a impregnar toda la actuación administrativa y judicial ha de ser la pauta tanto para justificar el acceso a los datos sensibles como para ponerle límites. Se trata del principio de proporcionalidad. No sería proporcional que alguien de 50 años pida responsabilidad municipal por romperse el meñique al resbalar en la piscina municipal y que el Ayuntamiento reclame y acceda al historial clínico de toda su vida, y que comprenda padecimientos psiquiátricos, oftalmológicos o dermatológicos, por ejemplo. Como siempre, lo razonable y lo proporcionado van siempre juntos y aunque es difícil fijar en una regla procesal hasta donde llegan con precisión matemática, en cambio, en cada caso concreto las circunstancias serán las que determinarán el mayor o menor alcance de la investigación, debiendo tanto en vía administrativa como judicial realizarse una labor de ponderación. Y ello en la primera y tercera acepción del Diccionario de la Real Academia sobre lo que es la “ponderación”: “1.Atención, consideración, peso y cuidado con que se dice o hace algo. 4. Compensación o equilibrio entre dos pesos”.

5.  El criterio judicial es lógico de todo punto. Y deriva de algo tan simple pero tan potente como la buena fe y la prohibición del abuso del derecho.  No puede reclamarse una indemnización millonaria por error médico y bloquear el acceso al historial clínico mediante la artimaña de negar el consentimiento. No puede alguien ir al borde del coma etílico y salir de un museo por su ventana y postular que solo puede el Hospital enviar pruebas de sus fracturas y dolores, pero no de su estado de embriaguez.

Un caso particular y distinto pero muy frecuente en la praxis contencioso-administrativa es el de la persona reclamante de indemnización por responsabilidad médica, y en que la Administración sanitaria o la aseguradora codemandada solicitan del Tribunal actuante que inste u ordene al reclamante  que se someta a reconocimiento de sus peritos (de parte). En estos casos, la solución de equilibrio parece que pasaría por respetar el derecho del paciente a no someterse a la inspección o reconocimiento de un perito, pero eso sí, bajo la carga consiguiente de que eso debilita la credibilidad y probanza de sus asertos, pues la resistencia al examen médico es un dato objetivo que habrá de valorarse con los restantes elementos probatorios de los autos para que el juzgador se forje su criterio.

En fin, volviendo al caso original que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo comentada pondrá fin a numerosas incidencias surgidas tanto en expedientes de responsabilidad en vía administrativa como en vía judicial en los que una parte se resiste a la práctica de la prueba pertinente, escudado en la protección de datos personales, por considerar estratégicamente que la misma pudiere resultar desfavorable a sus intereses.

]]> http://contencioso.es/2012/03/05/la-proteccion-de-datos-sensibles-retrocede-en-los-procedimientos-de-responsabilidad-patrimonial/feed/ 2 http://contencioso.es/2012/02/29/zafarrancho-local-ante-el-real-decreto-ley-42012-de-financiacion-de-pago-a-los-proveedores/#utm_source=rss&utm_medium=rss&utm_campaign=zafarrancho-local-ante-el-real-decreto-ley-42012-de-financiacion-de-pago-a-los-proveedores http://contencioso.es/2012/02/29/zafarrancho-local-ante-el-real-decreto-ley-42012-de-financiacion-de-pago-a-los-proveedores/#comments Wed, 29 Feb 2012 07:45:29 +0000 sevach http://contencioso.es/?p=939526

      El BOE de 25 de Febrero de 2012 publica el Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de Febrero sobre  el mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de los entes locales. Una manera de alimentar al felino que ya probó carne humana (contrató sin crédito), mediante látigo.  Veamos.

 1.Comenzaremos precisando que este Plan Marshall a la española deja fuera las deudas de las empresas públicas así como las deudas de las Administraciones autonómicas. Se trata de socorrer a los entes locales en esta fase.

Tampoco se trata de poner a cero el contador de deudas locales. Ni de que el Estado actúe como un padre comprensivo que asume las deudas de los hijos sin rechistar. Mas bien, el Estado se comporta como una padre harto de los desmanes de sus hijos mayores de edad pero que llaman a su puerta como Pedro Picapiedra. El Estado, cansado de la reincidencia,  se limitará a garantizar el pago a largo plazo de la deuda local por las entidades bancarias concertadas pero eso sí, solo a las entidades locales que hagan un auténtico esfuerzo de confesión ( certificar las deudas anteriores) y una promesa de enmienda (Plan de Ajuste).

2.            El ámbito:¿ qué obligaciones tendrán el pago garantizado?.

-              Obligaciones derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios. O  sea, nada de deudas derivadas de Convenios de Colaboración o similares, ni de otros conceptos excluidos de la Ley de Contratos del Sector Público.

-              Obligaciones vencidas, líquidas y exigibles. O sea, nada de débitos inminentes, genéricos o supeditados a condiciones suspensivas.

-              Se excluyen también las obligaciones pecuniarias interadministrativas, esto es, las deudas locales con la Administración estatal y/ o autonómica u otras entidades locales y Seguridad Social. En cambio habrá que entender incluídos los débitos de los entes locales  a sociedades públicas de otras Administraciones que se hayan colocado en situación de contratistas, sin ampararse en Convenios de Colaboración o encomiendas directas.

3.            Condiciones formales y temporales de la garantía.

-              Recepción de la factura o solicitud de pago “en el registro administrativo de la entidad local” antes del 1 de Enero de 2012. O sea, no vale que la factura se hubiere comunicado por correo o canalizado por otro  registro administrativo (estatal o autonómico), ni que la factura o el requerimiento esté sobre la mesa del despacho del funcionario, concejal o Alcalde. No. Se impone un requisito formal, que desplaza la via general del art.38 de la Ley 30/1992, a la presentación en el Registro administrativo de la entidad local (aunque eso sí,  dado que el Decreto-ley no distingue habrá que entender que tanto vale el “Registro administrativo” específico para facturas que hubiese arbitrado la corporación local, como el “Registro general o desconcentrados”.

-  Recepción de la factura o solicitud de pago “ antes del 1 de Enero de 2012”. Esa es la fecha crítica.

-     Además una condición formal tendente a evitar la picaresca, la expansividad de este cauce extraordinario: antes del 15  de Marzo de 2012 los entes locales deberán remitir al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas una información esencial, y hacerlo por vía telemática y con firma electrónica. Se trata de la relación de todas las obligaciones pendientes de pago, de forma exhaustiva. Y para garantizar la seriedad, exactitud y control ahí va el requisito envenenado:

-        ¡¡ Relación CERTIFICADA y expedida por el INTERVENTOR con OBLIGACIÓN DE INFORMAR AL PLENO DE LA CORPORACIÓN LOCAL. ¡¡¡ Tres en uno ¡!

4.            Esto supondrá un Zafarrancho Local Total:

-              Zafarrancho en las unidades de contratación para elaborar a uña de caballo esta información. Además tendrán que luchar para obtenerla de los entes instrumentales dependientes del correlativo ente local. Y luchar, como no, frente a los intentos o presiones para introducir facturas o débitos que no estuvieran registrados antes de la fecha crítica.

-              Zafarrancho en la Intervención que tiene obligación de “certificar” (no simplemente “informar”, “hacer  constar,etc”), sino que se convierte en fedatario específico, con la obligación de poner la lupa sobre las deudas relacionadas, por la sombra de la falsedad o error en su cualificado testimonio documental. Y aunque el Interventor obligue al funcionario destinado en Ccntratación o Tesorería a marginar el informe o certificación, ello no le exonerará de su responsabilidad personal como supervisor diligente de lo certificado.

-              Zafarrancho en la Alcaldía o Presidencia, ya que tendrá que dictar instrucciones para garantizar el cumplimiento del Decreto-Ley.  Necesita los fondos y tendrá que espolear a los empleados públicos para cumplir en tiempo y forma los requisitos.

-              Zafarrancho en el Pleno municipal, donde habrá mucha información sobre gastos y sobre las circunstancias de impago, lo que se aprovechará por la respectiva oposición para sacar rédito electoral de las anomalías contractuales.

-              Mas Zafarrancho en la Intervención  porque tendrá que instrumentar el procedimiento de consulta por los contratistas incluidos en la relación (notificaciones , protección de datos, reclamaciones ,etc). Y lo mas peligroso: camarón que se duerme se lo lleva la corriente, ya que si el contratista no se encuentra “retratado” ( ni está, ni se le espera) podrá solicitar de la Intervención  la emisión de un certificado individual de su derecho de cobro, de manera que si transcurren 15 días naturales sin ser rechazada, se entenderá reconocida la deuda por silencio positivo. En este punto, pese a la literalidad del Decreto-Ley habrá que entender bajo las reglas generales del silencio positivo que tal efecto se producirá si transcurre tan efímero plazo sin ser “notificado el rechazo”. O sea, menor plazo.

-              Y si el Interventor incumple sus obligaciones de certificaciones y comunicaciones…¡ se enfrentará a una falta disciplinaria muy grave!. Curiosamente el Alcalde o Presidente pirómano se irá de rositas mientras el bombero que no logra evitar el siniestro podrá ser sancionado.

 -             Y  Zafarrancho en la Secretaría General para engrasar el procedimiento y dar respuesta a los incidentes que suscite el éxito de la medida ante las demoras, quejas varias, resistencias de empleados públicos, incidencias de extravíos, responsabilidades de los implicados … o sencillamente para interpretar jurídicamente el manido Decreto-Ley.

5.      Pero no acaban ahí las penurias y la labor del Interventor ya que tras remitir la relación certificada, elevará al pleno un Plan de Ajuste para su aprobación antes del 31 de Marzo de 2012. Nótese que será un técnico – el Interventor- el que elaborará el Plan de Ajuste, y que  además de la amortización del endeudamiento “podrá incluir la modificación de la organización de la corporación local”.

 Remitido el Plan de Ajuste, el Ministerio podrá valorarlo positivamente y entonces…¡ se entenderá autorizada la operación de endeudamiento!. Pero si el Ministerio no contesta entonces, ¡ la valoración será desfavorable!. Toma ya silencio negativo.

6.              Tras este via crucis, la financiación de los pagos podrá ser en varias fases. Desde el punto de vista de la contabilidad de la corporación local, la expedición de las relaciones certificadas así como de los certificados individuales por el Interventor comportará la contabilización de las obligaciones pendientes de pago, en caso de no estarlo ( o sea, las obligaciones derivadas de contratos inexistentes o nulos de pleno derecho cobrarán vida como “zombies contables”,  o sea, muertos resucitados cojitrancos).

   Desde el punto de vista de los contratistas, por fin podrán cobrar de las entidades de crédito que concierte el Estado, pero  la prioridad de pago se hará atendiendo a varios criterios alternativos: a) Descuento ofertado por el contratista (mas vale pájaro en mano que ciento volando); b) Haberse instado ante los Tribunales de Justicia el cobro de la deuda ( hay que primar a quien perdió la paciencia e imploró a la Justicia): c) Antigüedad ( aunque debería ser el criterio preferente por ser el mas objetivo, la fórmula legal permitirá el absurdo de que “los últimos sean los primeros”).

  Y ese menú de posibilidades de pronto pago y prioridades, será concretado por la Comisión Delegada de Asuntos Económicos. Atar moscas por el rabo. No la corporación afectada.

7.            Queda fuera del spanish Plan Marshall el contratista que vea rechazada por la Intervención la inclusión de su crédito en la relación certificada, y  que podrá  verse obligado a judicializar su caso ante la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque será un rodeo inútil y costoso, ya que mas sencillo y directo resultará reclamar directamente el pago de la deuda y acudir a un recurso contencioso-administrativo frente al impago (expreso o presunto).

8.            En el caso del ente local que, pese a haber hecho bien los deberes y  pasado todos los filtros, opta por un frívolo “toma  el dinero y corre” sin concertar la operación de endeudamiento o incumpliendo las obligaciones inherentes al Plan de Ajuste, el Ministerio efectuará las retenciones procedentes con cargo a las órdenes de pago emitidas para satisfacer su participación en los tributos del Estado. Un “embargo en toda regla”. O sea, el Estado se convierte en Cobrador del Frac con derecho a retener “el pan y la sal” local.

9.            En definitiva, el Gran Hermano financiero está servido. El interventor vigila a los concejales y funcionarios de contratación. Los  contratistas vigilan al Interventor. El Pleno municipal al aprobar el Plan de Ajuste vigilará a interventor y contratistas. El Estado vigilará a la Corporación. Y La Unión Europea vigilará al Estado.

Y desde algún planeta sideral, alguien opinará al estilo de Obélix: “ Están locos, estos  humanos”.

 Os recomiendo este estupendo post sobre el mismo tema, de Antonio Arias.

Para evitar hundirnos en la desazón de Gurtheles, Urdangarines, Garzones, Dorribos, Ruicesmateos y otros affaires judiciales, hago un barrido por la prensa americana y me tropiezo con un asunto insólito de denuncia por sexo al volante ante los Tribunales, que al menos nos hace sonreir burlonamente. Ojo al dato.

I. Veamos como la noticia nos ofrece los llamativos términos del escrito de acusación formulado por un taxista cuyo vehículo colisionó con otro del Condado de Fairfax y que son literalmente los siguientes:

1.En el momento de la colisión, el acusado iba a 85 millas por hora.

2.En el momento de la colisión, el acusado estaba teniendo sexo con una mujer.

3.En el momento de la colisión, el acusado conducía ebrio.

4. En el momento de la colisión el acusado iba parcial o totalmente en el asiento trasero del coche.

¡¡ Caracoles ¡! . Esto me provoca varias reflexiones:

•        No sé si condenar al acusado o premiarle.
•        ¿Cómo diantres puede estar el pie en el acelerador y otras partes aceleradas en el asiento trasero?.
•        ¿Era contorsionista?
•        Ya puestos, seguro que no llevaba el cinturón de seguridad.
•        ¿La mujer es cómplice? (¡ sí!), ¿Encubridora? ( ¡también!.. con mayor razón!).
•        Le pillaron “con las manos en la masa”.
•        Creo que el denunciado “corría mucho”.
•        Desde luego, eso no era “sexo seguro”.
•        La colisión quizá fue debida a no aplicar la “marcha atrás”.
•        Eso pasa porque en las autopistas americanas las áreas de descanso están muy distantes.
•        No sabía que Strauss-Khan anduviese por Fairfax.
•        Curioso que tales prácticas tienen lugar en Fairfax, que paradójicamente pertenece al Estado de…¡ Virginia!
•        ¿ En el momento del impacto ella le dijo “ mas despacio, bruto”?
•        Claro, todos sabemos que mientras se conduce no debe usarse el “móvil”.
•        Aunque pensándolo bien todo es cuestión de grado ¿ qué plloto o copiloto no posa o ha posado la mano en el muslo de su pareja?
•        En España hay tantas cámaras policiales en las vías públicas que posiblemente el reportaje sería líder en el mercado negro de videos porno.

II. Veamos la posible estrategia de la defensa.

1. Negamos el accidente. El coche estaba estacionado y fue embestido por el denunciante.
2. El denunciante era un voayer y se distrajo al vernos, con lo que no frenó.
3. El coche estaba parado, y fruto de los zarandeos en el asiento de atrás, al no tener el freno de mano, fue moviéndose y alcanzó cierta velocidad.
4. Invocamos como exención de responsabilidad una “fuerza irresistible” , “síndrome de abstinencia” , “arrebato u obcecación”.

III. El caso cuenta con precedentes, pues hace dos años fue noticia en Noruega se detuvo a un conductor que circulaba a 133 km/hora, precisando el agente denunciante que “el auto iba de un lado a otro porque la mujer estaba sentada sobre el regazo del hombre mientras él conducía la mismo tiempo que practicaba sexo”.

También en España, hace un año, un conductor fue denunciado al manejar su furgoneta mientras se masturbaba

E incluso cierto estudio por encuesta arrojó el resultado de que el veinte por ciento de los conductores en alguna ocasión tuvo alguna actividad sexual mientras conducía.

IV. Ahora bien, la Ley de Tráfico española es muy pudorosa por lo que  la tipicidad o descripción de conductas infractoras no solo no agota el kamasutra sino que ni siquiera prohíbe los actos sexuales al volante, pero eso no quiere decir que no sean sancionables, pues, aunque pudiera encajar en la conducción negligente o temeraria, existen dos artículos que a modo de comodín permitirían combatir tan repudiable conducta ( que al fin y al cabo comporta un riesgo mayúsculo para el tráfico).

- El art.9.2 dispone: ” Los conductores deben utilizar el vehículo con la diligencia, precaución y no distracción necesarias para evitar todo daño, propio o ajeno, cuidando de no poner en peligro, tanto a sí mismos como a los demás ocupantes del vehículo y al resto de usuarios de la vía”

- El art.11 añade: “ Los conductores deberán estar en todo momento en condiciones de controlar sus vehículos. (…) El conductor de un vehículo está obligado a mantener su propia libertad de movimientos, el campo necesario de visión y la atención permanente a la conducción, que garanticen su propia seguridad, la del resto de ocupantes del vehículo y la de los demás usuarios de la vía. A estos efectos, deberá cuidar especialmente de mantener la posición adecuada y que la mantengan el resto de los pasajeros, y la adecuada colocación de los objetos o animales transportados para que no haya interferencias entre el conductor y cualquiera de ellos.”

Por tanto, aquello de “Si bebes no conduzcas” debe entenderse que comprende otras actividades lúdicas de riesgo.

V. Para finalizar, la situación me recuerda la  película “Con la poli en los talones” (1994, “The Chase”) en donde Charlie Sheen interpreta a un fugitivo de la justicia que secuestra a la hija de un multimillonario y se la lleva en su BMW hasta la frontera con México. En el camino, la joven se enamora de su secuestrador y mientras son perseguidos por varias patrullas de la policía aquélla se enfrasca en hacerle “mas dulce la huida”.

Merece la pena ver esta escena, a mi juicio bellísima. Creo que os gustará.

Pinche aquí para ver el vídeo

       En tiempos de crisis económica y turnismo de gobernantes no es infrecuente que los gobiernos autonómicos intenten adoptar medidas jurídicamente cuestionables, y en su caso, blindarlas con una Ley formal para evitar el control jurisdiccional ordinario:  colocar a los acólitos en cuerpos funcionariales, garantizar la estabilidad del personal del sector público empresarial y fundacional, evitar la ejecución de sentencias firmes,  adoptar decisiones de gobierno que buscan mas el efectismo o la estrategia de partido que ajustarse a las pautas legales y constitucionales, etc. La recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha de 10 de Febrero de 2012 (rec.104/11) resuelve un caso límite y digno de figurar en los anales del desafuero gubernativo. Veamos.

1.      El Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha acordó la remisión a las Cortes de Castilla-La Mancha del Proyecto de Ley de Empleo Público. Dicho Proyecto de Ley incluía previsiones tan pintorescas como el acceso por promoción interna a cuerpos de funcionarios mediante Concurso puro y duro, lo que contravendría el art.18 del Estatuto Básico del Empleado Público que requiere para la promoción interna, un proceso selectivo con alguna prueba (  o sea, oposición o concurso-oposición). Sin embargo el Gobierno autonómico, pese a contar con el dictamen contrario del Consejo Consultivo, no solo no corrigió el Proyecto sino que amplió tal medida y lo hizo amparado en la coartada que le brindaban los informes del  Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios y el de la Secretaría General de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas.

 2.      Pues bien, la Sala Contencioso-Administrativa manchega en una valiente sentencia, en cuanto se adentra con firmeza en el control de los actos políticos, anula tal Decreto del Consejo de Gobierno que dispone la remisión del Proyecto de ley al Parlamento autonómico. Para ello parte de considerar que el acuerdo del Consejo de Gobierno tiene naturaleza política pero ello admite el control de los elementos reglados, tal y como impone el art.2 a, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En el caso analizado la Ley del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha precisa que los proyectos de ley deberán ser sometidos a tan alto órgano, de manera que no es posible ni modificar con posterioridad el proyecto ni pedir informe a otro órgano autonómico de menor rango. Y así, en el caso analizado el Gobierno autonómico modificó el proyecto inicialmente  informado ( con lo que escamoteó al Consejo Consultivo un segundo dictamen) y además se apoyó en dos informes de órganos directivos ( con lo que relegó el papel final reservado al Consejo Consultivo), situación abusiva que llevó a la Sala manchega a declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Consejo de Gobierno.

 Añadiré como criterio personal que la exigibilidad de la observancia de los trámites formales e informes preceptivos a los Proyectos de Ley  y su control por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se deriva  en el ámbito estatal de que la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de Noviembre, del Gobierno dedica el art.22 a los requisitos de la iniciativa legislativa, cuyo control necesariamente ha de recaer en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya que el art.26.3 del mismo Título dispone inequívocamente: “ Los actos del Gobierno y de los órganos y autoridades regulados en la presente Ley son impugnables ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su Ley Reguladora”.

3.      Sin embargo, el gozo de los recurrentes ( nada menos que la Asociacion de Letrados de la Junta de Castilla- La Mancha)-  la guardia pretoriana contra el César- se esfuma ante el dato de que la Ley viciada así en su origen fue finalmente aprobada en las Cortes autonómicas. También la sentencia deja traslucir la desazón e impotencia de los magistrados de la Sala cuando afirma literalmente como el canto del cisne: “ En cualquier caso, lo que desde luego resulta innegable es que a cualquier observador jurídico debe producirle una sensación de perpleja desazón observar cómo despliega sus efectos en el mundo jurídico una Ley en cuyo proceso de elaboración, al menos en la fase de Proyecto, se despreciaron de modo flagrante las reglas legales de obligada aplicación”.

4.      ¿ Y qué sucederá el día después?. No imagino hasta dónde llegará la ejecución de tal sentencia ya que ha de detenerse a las puertas del Parlamento regional, donde el acto viciado se ha travestido de Ley formal y vigente. Sin  embargo creo que todo tendrá su recorrido ya que posiblemente la integración efectuada al amparo de la Ley  Viciada, será acordada por Decreto o Resoluciones autonómicas, las cuales podrán ser impugnadas ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y ahí será la ocasión de plantearse  la posible cuestión de inconstitucionalidad por violación de los denominados “interna corporis” de las leyes, esto es, de las reglas procedimentales propias de las mismas, particularmente del Reglamento de la Asamblea e incluso de la Ley del Consejo Consultivo en la medida que disciplinan esa fase del procedimiento legislativo.

La lástima es que el filtro mas natural, inmediato  y lógico debía estar en el Parlamento autonómico, que debía inadmitir a trámite el Proyecto aprobado en tan funestas condiciones.

 5. Así y todo, justo es hacer constar que no parece que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo encare el control de los actos del gobierno que aprueban Proyectos de Ley, como precisó la reciente Sentencia de 21 de Diciembre de 2011 (rec.120/2011)  sobre la impugnabilidad contenciosa del Decreto que aprobó el Proyecto de Ley de Presupuestos:

 “Por el contrario, y pese a la intención de la Confederación Sindical de traer el objeto del proceso al campo de los actos políticos de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas o del Gobierno de la Nación, lo cierto es que los Autos recurridos y que fueron dictados por la Sala de lo Contencioso del País Vasco fundaron su decisión en que carecía de jurisdicción la Sala para fiscalizar un acto legislativo en el que participaba el Gobierno Vasco. Y debe señalarse la completa corrección de la conclusión, puesto que coincide con la doctrina jurisprudencial consolidada en este Tribunal. Así resulta, entre otras, de las SS.T.S. de 2 de marzo de 2009 (RC 1846/2006 ) y de 26 de octubre de 1999 (RC 3478/1992 ), que recogen la doctrina jurisprudencial vigente. Así esta última resolución señala:

 ” La iniciativa legislativa que corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras, amén de las prerrogativas que tienen las Asambleas de las Comunidades Autónomas para solicitar del Gobierno la adaptación de un proyecto de Ley o remitir a la mesa del congreso una proposición de Ley, no es susceptible de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pues tal iniciativa no es el simple producto de un actuar de la Administración, sino del ejercicio de una funciones específicas que la Constitución encomienda al gobierno -entre otros-, en cuanto que, en el Consejo de Ministros concurre una doble naturaleza; ya que si bien y, por una parte, está integrado en la Administración Pública constituyendo su órgano superior, por otra, cuando realiza una actividad en la que predomina un principio de conveniencia y oportunidad política, cual es la “iniciativa legislativa” en orden a la aprobación y remisión de las Cortes generales de un determinado proyecto de Ley, se trata de una actividad política que culmina en un acto de tal naturaleza no susceptible de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, conforme a lo dispuesto a “sensu contrario” en los arts. 37 y 1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción y, asimismo, a tenor de lo establecido en el art. 2 -b) de la misma ( STS 25/10/90 ).

 b) No toda la actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el art. 97 del texto constitucional , está sujeta a Derecho Administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general, la que se refiere a las relaciones con otros órganos jurisdiccionales, como son los actos que regula el Título V de la Constitución, o la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de Ley u otras semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado art. 97 de la Constitución ( STC 15/05/90 ).

 c) Estas ideas, formuladas en términos generales respecto de las relaciones entre Gobierno y Cortes, son también aplicables a las relaciones entre los ejecutivos autonómicos y las correspondientes Asambleas Legislativas, ya que la solución contraria podría desnaturalizar el juego democrático entre aquellas instituciones ( STC 29/11/90 y ATC 10/12/90 ).

 d) No estamos en presencia de un acto de la Administración Pública, sujeto al derecho administrativo, cual exige el artículo primero de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para que ésta pueda desarrollar su función fiscalizadora, sino que es objeto de impugnación jurisdiccional un acto del Gobierno, en cumplimiento de la potestad constitucional de iniciativa legislativa que le corresponde (art. 87.1 de la Constitución), diferente, desde luego, de los que se adopten en el ejercicio de las funciones ejecutiva, en su faceta administrativa, y reglamentaria, cuya culminación es la aprobación de la ley, y que tiene sus propios mecanismos de control; sin que, en consecuencia y por tanto, pueda ejercer esta Jurisdicción su función, ni tan siquiera so pretexto de los invocados aspectos reglados y arbitrarios que esta Sala ha ponderado ante supuestos de distinta naturaleza y contenido al aquí enjuiciado ( ATS de 3/12/98 ). “. Este primer motivo, con aplicación de la expresada doctrina debe ser desestimado”

Y en consecuencia el Tribunal Supremo confirma la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Decreto que dispuso la aprobación del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del País Vasco, pese a que se invocaba el control de elementos reglados. ¿ Una ocasión perdida?

 6.     En fin, quizás conviene recordar que la teoría de los “actos políticos” es de origen francés, ya que Napoleón creó el Consejo de Estado para controlar la legalidad de los actos del gobierno, de manera que cuando aquél fue  derrotado por los ejércitos monárquicos (1815) el Consejo de Estado intentó seguir controlando al Rey Borbón, el cual amenazó al Consejo de Estado con el “tijeretazo”  a la institución y sus miembros, los cuales “valientemente” optaron por crear una jurisprudencia que excluía de su control los “actos políticos o de gobierno”, etiqueta que ya se encargaba el monarca de recordarles. Está visto que “París bien vale una misa” o mas bien, mejor un control jurisdiccional parcial que ninguno.

    Y si bien, de aquéllos polvos vienen estos lodos (aunque ahora la teoría de los “actos políticos” está relegada a la estricta salvaguarda  la división de poderes constitucionales) lo cierto es que la Sala Castellano-Manchega ha optado por una postura valiente y armónica con lo que la ciudadanía espera de un auténtico contrapeso de poderes.

  En fin, y hasta aquí está el bonito caso, colorín colorado el cuento se ha acabado.

Hemos asistido a muchos cambios sociales y tecnológicos en las dos  últimas décadas, y los pilares del Ordenamiento Jurídico han sabido aguantar las sacudidas. Sin embargo, el tsunami económico está provocando cambios sustanciales en el Derecho, en la atmósfera de leyes y reglamentos que respira el ciudadano día a día. Y eso puede provocar picazón, irritaciones, problemas respiratorios e incluso asfixia.

En mis tiempos escolares me asombraba que el desplazamiento de las placas terrestres de la teoría de Wegener permitían explicar la formación de los actuales continentes.  Pequeños movimientos con grandes efectos.

Y así, en el contexto (o coartada) de la crisis, las medidas políticas con expresión jurídica, están desplazando el eje de gravedad clásico de las disciplinas jurídicas hacia confines alarmantes para la ciudadanía.
1. Veamos.

A) El Derecho Internacional Público pivotaba sobre la soberanía de los Estados, independientes e iguales. Hoy día, visto el caso de Grecia, por ejemplo, son peones de otras marcoestructuras difusas (señores de la política, los mercados, los Estados emergentes,etc).  ¿ Derecho Internacional Público o Derecho Interferencial sobre el público?.

B) El  Derecho Constitucional pivotaba sobre la idea de unos principios y valores estables y compartidos en el seno de una comunidad políticamente organizada, junto a un Tribunal Constitucional como guardíán jurídico de su letra y espíritu. Hoy día, las leyes y Decretos-leyes dictadas en estado de emergencia apuran al máximo los techos constitucionales y colocarán al Tribunal Constitucional ante una enorme y difícil labor porque tendrá que decidir sobre la elasticidad de la Constitución ante planteamientos ideológicos dispares. Dará mucho que hablar: ¿ Derecho Constitucional o Derecho Conversacional?

C) El Derecho Administrativo se ofrecía como el Derecho que regulaba a las Administraciones Públicas: mucha técnica, mucho procedimiento y mucho mecano con reglamentos y actos. Ahora parece que todo el esfuerzo reglamentario se orienta al tijeretazo, a la poda de subvenciones,  menos contratos administrativos, menos proyectos con las consiguientes menos expropiaciones, menos responsabilidades de la Administración, y mayores esfuerzos sancionadores y recaudatorios. ¿ Derecho Administrativo o Derecho Ahorrativo?.

D) El Derecho Civil pivotaba sobre la persona, la propiedad y el negocio jurídico. Hoy día, la persona es un peón y juguete de empresas, autoridades y penosas circunstancias. La propiedad se debilita por las deudas que la comen. Los testamentos abren brechas en las familias. Los contratos se firman tan alegres como se incumplen. ¿ Derecho Civil o Derecho Incivil?

E) El Derecho mercantil giraba sobre mercaderes, mercancías y contratos. Hoy día la mayor motivación de la empresa es subsistir como nueces en un mar de agitado por la tempestad financiera y regulaciones perversas, soportando la lluvia de tributos, quiebras, caída de clientes, costes al alza, regulaciones atosigantes…¿ Derecho Mercantil o Derecho Proyectil?

F) El Derecho Penal  se asentaba sobre la santa armonía entre las garantías para el inocente y la confianza en los medios policiales e instructores para confirmar la culpabilidad del culpable. Hoy día, los asuntos mediáticos estallan como burbujas en los ciudadanos: el caso del jurado de Marta del Castilllo, la sentencia de Garzón, los niños desaparecidos de Sevilla, el caso Urdangarín…Lo único que tienen en común es la insatisfacción de una gran parte de la ciudadanía en un ámbito, el penal, que debería contar con la inmensa aprobación y adhesión.  ¿ Derecho Penal o Derecho Penoso?

G) El Derecho Tributario partía de la idea básica de que pague más quien mas tiene. Hoy día, se trata de recaudar pronto, de recaudar más, de pescar en los caladeros de renta o patrimonio con cualquier técnica aunque acabe con los alevines. El Derecho Tributario parece haber salido del armario. ¿Derecho Tributario o Derecho Autoritario?

H) El Derecho del Trabajo tenía por núcleo al trabajador y su tutela frente al empresario. Nos encontramos con reformas laborales que tensan al máximo el equilibrio de las partes. El principal azote del trabajador parece ser el legislador en su apuesta por un empresario poderoso ( despidos fáciles, contratos abiertos,  negociación colectiva debilitada,etc). ¿ Derecho del Trabajo o Derecho del Patrono?

2.  El gran problema no es la reconversión de las disciplinas jurídicas sino la difícil situación en que queda el ciudadano.

- Si el común ciudadano afronta un pleito civil posiblemente por la crisis tenga que hacer papiroflexia con la sentencia ya que malamente se puede ejecutar una sentencia frente a quien ni tiene fondos ni manera de obtenerlos. O frente a quien se coloca en paradero desconocido ya que la crisis elimina las raíces. O frente a quien ha aprendido a sobrevivir abusando de la buena fe ajena.

- Si es un empresario sabe que los pleitos civiles y concursales son lentos, inciertos y costosos. Además si el profesional demanda al cliente para que pague, perderá al cliente pero también a otros que conocerán su actitud. ( Viajes a ninguna parte).

-  Si es un particular y tiene que afrontar un proceso contencioso-administrativo, sabe desencantado que será frente a un gigante público armado con leyes intervencionistas y prerrogativas, y  que en caso de perder correrá generalmente con las costas procesales, propias y ajenas. ( ir por lana y volver trasquilado).

-   Si es un contribuyente pillado en falta leve, sabe que antes de acudir a los tribunales económico-administrativos y contenciosos, con sus fianzas y recargos finales, mejor será prestar conformidad al pago y renunciar a todo pleito ( una retirada a tiempo es una victoria)

- Y si es un trabajador ahora sabe que su despido resulta mas barato, y que los salarios desde que se le extinguió el contrato hasta la sentencia que declare el despido improcedente (salarios de tramitación) solo le serán abonados si el empresario – que le despidió indebidamente- opta por la readmisión, con lo que fácil es pensar que ante el abuso laboral se sufrirá y pocas veces se litigará ( la ley del silencio).

3. Así las cosas, la gran pregunta es: ¿En qué quedan los arts.9.2 y 10 de la Constitución Española?.

Dice el 9.2: “ Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

¡¡ Casi nada !!

Y recordemos el 10: “ La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

¡¡ Toma ya !!

4. En fin, no se trata de “echarse al monte” ni de huir a otros páramos jurídicos. Ni de criticar ideologías.  No.  Sevach confiesa que seguirá sencillamente el refrán asturiano “nunca llovió que no escampara”. Consejo infantil pero no tengo otro.

Lo triste es que tengo asumido que la Economía con mayúsculas no se arregla porque no hay Catedrático, Escuela de Pensamiento, guru, técnico o Autoridad que sepa dar con otra receta distinta que “palos de ciego”. Sin embargo, empiezo a asumir que el Derecho con mayúsculas empieza a mostrar síntomas de similar  pandemia.

Y ello me recuerda la Teoría del Caos,  gráficamente expresada con la imagen de que un aleteo de mariposa en Brasil puede provocar una tormenta en Méjico (efecto mariposa). ¿Un recorte salarial de los funcionarios puede provocar una tormenta económica en las empresas?,¿ una privación de la estabilidad de los trabajadores dará lugar a un escenario de incertidumbre doméstica que frenará la inversión?,¿cuales serán los efectos microeconómicos de las grandes decisiones macroeconómicas tomadas en pomposas cumbres europeas?… Es verdad que los tijeretazos son necesarios pues como dice un proverbio chino: “para salir del pozo, primero hay que dejar de cavar”, pero no me consuela. No.  Creo que la Teoría del Caos jurídico empieza a gestarse…

  El Decreto Ley ha alterado los cimientos del edificio de la legislación laboral y ha tenido repercusión sobre las Administraciones Públicas ya que    al fin y al cabo son empleadores cuyas  filas se nutren de funcionarios y laborales, y dentro de éstos hay contratados en régimen ordinario y contratos de alta dirección. Pues bien, la reforma laboral apunta y dispara frente a la masa laboral, en varios frentes.

I.El primer impacto viene de la mano de la Disposición adicional segunda, que se refiere a la aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público, disponiendo: “

«El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas a que se refiere el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.»

Nos encontramos con una gran novedad. Por primera vez se regula la posibilidad de despido no disciplinario del personal laboral de las Administraciones Públicas, ya que hasta entonces era posible amortizar un puesto de laboral fijo pero  era insólita su utilización por varios factores: Primero, por la resistencia sindical y del Comité de Empresa a tales precedentes. Segundo, porque la  amplia dimensión de la Administración permitía la recolocación del trabajador o su reclasificación funcional antes de optar por el despido. Y tercero, porque antes se acudía a la extinción del personal con contrato temporal. Y además, jurídicamente era difícil que prosperase un ERE de una Administración ya que se presumía su solvencia presupuestaria ( siempre había mecanismos para subsistir y los pagos de empleados eran crédito preferente) y además si estaba en juego un servicio público por definición resultaba difícil cuestionar su subsistencia.

 A partir de ahora se precisan tres tipos de causas para que prospere el despido, con la puesta a disposición de una indemnización de 20 días por año trabajado (hasta un máximo de 12 mensualidades)  y sin que la autoridad laboral los autorice:

a)      Causas económicas . Insuficiencia presupuestaria durante tres trimestres consecutivos. La pregunta clave será: ¿es lo mismo insuficiencia que desequilibrio presupuestario?,¿ que grado de insuficiencia o déficit es exigible?, ¿ si hay insuficiencia por tres trimestres y justo el cuarto en que se acomete la medida aumenta la tesorería o el crédito presupuestario, queda desactivada?, ¿ la insuficiencia por tres trimestres requiere el prorrateo de la dotación y de los gastos en cuatro períodos de cada año?, ¿ y si la insuficiencia es transitoria o provocada por una modificación a la baja de un crédito para atender otra necesidad supuestamente mas  perentoria?. Como siempre, los vacíos legales los acabarán colmando la negociación colectiva y los Tribunales.

b)      Causas técnicas, “cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate”. O sea, si se compra un tractor para segar posiblemente puedan despedirse jardineros.

c)       Causas organizativas,” cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.». Eso de los “sistemas y métodos de trabajo” es inquietante, ya que lógicamente hay que entender que solo podrá producirse el despido si tales cambios hacen incompatible o innecesaria objetivamente la presencia del trabajador. Ej.Se pasa  a notificar por correo electrónico, con lo que el notificador puerta a puerta será prescindible.

 Así y todo, parece lógico que tal despido requiera la motivación y la adopción de una supresión del puesto o plaza en la Relación de Puestos de Trabajo o en la plantilla anexa al presupuesto, y como tales deben negociarse,  puesto que son requisitos generales de ordenación de recursos humanos que subsisten.

 Lo curioso es que esta sombra se cierne cuando muchos laborales ya se han funcionarizado  pero las quejas brotarán por parte de aquéllos que decidieron quedarse como laborales ( por sus Convenios Colectivos,etc) y que ahora pueden ver de reojo co mo funcionarios con sus mismas funciones se quedan mientras ellos están en la lista negra de los despedidos.

II.   Esas mismas causas podrán servir para el caso de empresas  públicas con giro mercantil ( cuyos ingresos provengan mayoritariamente del mercado) para disponer la suspensión del contrato o la imposición de reducciones de jornada  (Entre un 10% y un 70%).

III. Otro gran cambio viene dado por la Disposición adicional octava, relativa a las especialidades en los contratos de alta dirección del sector público estatal.

Uno. Ámbito de aplicación.

La presente disposición se aplica al sector público estatal formado por las entidades previstas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, a excepción, únicamente, de las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.

-          Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

Tres. Retribuciones.

1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias.

2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista.

3. Las retribuciones complementarias, comprenden un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente establecidos. Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista.

4. Lo dispuesto en los tres apartados anteriores será de aplicación a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes sometidos al ámbito de aplicación de esta disposición se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de conformidad con lo establecido en el apartado seis.

Cuatro. Control de legalidad.

1. Los contratos a que se refiere la presente disposición que se suscriban se someterán, antes de formalizarse, al informe previo de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.

2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma.

3. Los órganos que ejerzan el control o supervisión financiera de estas entidades, adoptarán las medidas precisas para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en esta disposición en la celebración y formalización de los contratos mencionados, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles, administrativas, contables o de cualquier otra índole en que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de la presente disposición.

Cinco. Vigencia.

Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor.

Seis. Habilitación normativa.

El Gobierno, a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, en función de la situación económica y de las medidas de política económica, podrá modificar las cuantías y limitaciones de las indemnizaciones establecidas en la presente disposición, así como desarrollar lo dispuesto en su apartado tercero.

 El Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas fijará el sistema de compensación por gastos en concepto de dietas, desplazamientos y demás análogos que se deriven del desempeño de las funciones de los máximos responsables, directivos o personal con contratos mercantiles o de alta dirección.

 Esta modificación es el antídoto frente a los abusos de los contratos de alta dirección en el sector público. Hay que tener claro que no es un precepto básico y su alcance se limita exclusivamente a la Administración del Estado y sus Organismo Autónomos, pero no al ámbito de las Comunidades Autónomas ni de los Entes públicos.

-           Afectará a todos los organismos autónomos dependientes de la Administración  General del Estado, las entidades públicas empresariales, dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella; las sociedades mercantiles estatales, las fundaciones del sector público estatal y a los consorcios dotados de personalidad jurídica dependientes de la Administraciones Públicas.

-          Afecta a los contratos preexistentes que deberán adaptarse a las nuevas reglas.

-          Establece que no tendrán derecho a indemnización alguna los directivos que sean despedidos y que tengan la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales. O sea, se acabó el peregrinaje de Ente público a ente público y lleno las alforjas porque me toca, en cada recambio. Un colectivo que será afectado será el de Técnicos Comerciales del Estado o Abogados del Estado que solían ser reclutados por su alta cualificación con contratos de alta dirección por empresas públicas.

-          Además tales contratos requerirán el informe previo a su formalización de la Abogacía del Estado. Aunque su informe no es vinculante, si hay cláusulas contrarias a la Ley serán nulas de pleno derecho, con lo que se evita la maquinación de celebrar un contrato de alta dirección a sabiendas de que sus retribuciones son ilegales, y  evitar que la jurisdicción social fallase a favor del “inocente” trabajador directivo que no tenía porqué soportar los errores de su contrato (pobrecito).

IV. Finalmente se suprimen los salarios de tramitación salvo en los casos de opción por readmisión, debiendo soportar el trabajador el coste del tiempo que tarde en dictarse sentencia. Ello provocará el efecto perverso de que el empleador público podrá optar por la extinción del contrato ya que le resultará mas barato.

¿ Cuántas veces ha pensado que si pusiese por escrito lo vivido ante la Administración o ante la Universidad, sería digno de figurar en El Club de la Comedia?,¿ Tiene una anécdota divertida de aquél funcionario repelente?, ¿ y de aquélla vez que fue multado en una situación esperpéntica?, ¿ recuerda aquél ciudadano pelmazo que acudía una y otra vez al despacho?.¿ Y aquél alto cargo que provocaba la sonrisa entre sus subordinados por su inutilidad y engolamiento?,¿ qué decir de aquélla oposición gafada?,¿ y de aquélla lucha para evitar el embargo por un impuesto que ya había pagado?, ¿ olvidó aquél profesor maniático?…

Pues por fin, desde este Blog y gracias al estímulo de decenas de estupendos amigos, así como contando con unos generosos patrocinadores, se ha promovido el I Concurso Internacional de Relatos de Humor sobre la Administración, o sobre la vida universitaria. Su denominación lo dice todo: Premio Sonrisa de Quevedo.

Veamos las líneas generales.

• Los relatos entre uno y ocho folios.
• Los relatos se pueden presentar on-line. ¡¡ Facilísimo ¡¡¡
• Habrá premios: en metálico, en especie e incluso la publicación en formato libro de los relatos premiados y finalistas.
• El Jurado es un ejemplo de pluralismo y regocijo: Catedráticos, periodistas, artistas, funcionarios, abogados, etc.
• Anonimato garantizado ante el Jurado.
• Se pueden presentar los relatos desde el 10 de Febrero y hasta el 31 de Mayo de 2012.

Nada de pucherazos. Nada de engolamientos. Nada de decisiones políticamente correctas. La meta del Jurado es valorar la capacidad de aportar imaginación, verbo fluido y diversión a un escenario tan rebelde como es la Administración Pública o la Universidad.

Todo el detalle lo encontraréis en la web del concurso, humorpublico.com

¡¡ Participa !!

Y si no participas, seguro que conoces alguien que tiene buena pluma y tiempo para contar esa historia, anécdota o cuento sobre el poder, y que estaría encantado de participar. ¡ Envíale la dirección de la web: www.humorpublico.com !

No se pierde nada y se puede ganar mucho. ¿Quién da más en época de crisis?.

¡¡¡ LA CHISPA DE LA VIDA PÚBLICA !!!

¡ SIN ÁNIMO DE LUCRO… PERO CON ÁNIMO LÚDICO !

Para finalizar confiemos en que los ganadores se sientan como Unamuno cuando el Rey le otorgó la cruz de Alfonso XII y se presentó ante él para decirle que le agradecía la Cruz “ porque me la merezco”, a lo que el Rey repuso “ Es extraño. Cuantos vienen a darme las gracias por una condecoración dicen siempre que no la merecían” y rápidamente el Rector de Salamanca espetó “ Y lo dicen bien”.

Así y todo no olvidemos que la realidad es mas rica que la ficción, como lo demuestra este caso real de ciudadano enredado en un laberinto burocrático que amablemente me ha enviado un lector del blog y que merecería un galardón. Disfrutad con su lectura.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha condenado al juez Baltasar Garzón por un delito de prevaricación a once años de inhabilitación. La prevaricación consistió en ordenar las escuchas de las conversaciones de abogados con imputados del caso Gurthel.  Una noticia así admite múltiples perspectivas.

1.Una visión épica.

  La relación entre Luciano Varela, miembro de la Sala Penal del Tribunal Supremo, con el ahora condenado, recuerda la legendaria historia del Oeste de Patt Garrett y Billy el niño. Es sabido que Patt Garret era compadre de Billy el niño hasta que aquél asumió como representante de la Ley la persecución y acoso de su antiguo colega. En la película “ Pat Garrett y Billy the kid” ( San Peckinpah, 1973), le dice Patt a Billy cuando lo detiene: “Los tiempos están cambiando”, guiño del Director a la canción de Bob Dylan, cuya letra le viene como anillo al dado al caso Garzón: “Y el presente ahora/Será pasado después/El orden esta rapidamente desapareciendo/ Y los primeros ahora seran los ultimos después/Porque los tiempos estan cambiando”.

Al final, lo cierto es que la historia ha demostrado la simpatía hacia Billy el Niño pese a sus fechorías y la antipatía hacia Patt Garret pese a luchar encarnizadamente por la Ley.

2. Una visión jurídica.

Por encima de la fronda mediática y la fácil simplificación con mayúsculas, tendente a ofrecer el asunto como un nuevo caso Dreyfus, ni es víctima de un error al estilo del caso Saco y Vanzetti.  Hay que quitar la tinta del calamar y dejar claras varias cuestiones objetivas indiscutibles:

-       La condena la emite un órgano jurisdiccional y no un Jurado. Y aunque algunos dirán que un Jurado lo hubiese absuelto, no olvidemos que un Jurado es precisamente quien ha absuelto a los principales protagonistas del caso Gurthel.

-       La condena la emite la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, o sea, el máximo órgano en categoría y cualificación de España. No es el Juez de lo Penal de Villacuernos.

-       La condena ha sido pronunciada por unanimidad. O sea, no hay votos particulares que puedan sembrar dudas razonables.

-       El procedimiento ha estado jalonado de garantías. La luz mediática ha obligado a extremar las garantías de máximos.

-       El procedimiento procesal penal está inspirado en la presunción de inocencia, con lo que ha tenido que existir prueba suficiente y contundente para emitir el veredicto condenatorio. Pensemos que no se ha seguido el modelo de la decisión arbitral del ciclista Contador, donde se le ha condenado por el esperpento jurídico de no haber podido probar su inocencia. El juez Garzón ha tenido un juicio justo y las pruebas han desvirtuado la presunción de inocencia.

3. Una visión serena.

Hay que dejar claro que la condena no es por ser simplemente “juez”. No es por  ser “Garzón”. No es una represalia por sus éxitos.

No. La condena no es por ser paladín de los pobres o molesto para indignos. No. Se le ha juzgado ahora y  condenado, lisa y llanamente, por haber quedado claro si por su condición de Juez de la Audiencia Nacional sabía o debía saber que escuchar las conversaciones de los abogados con sus clientes solo era posible en caso de delitos terroristas y con autorización por el órgano competente. ¿Lo sabía?. Pues como no se trataba de un juez de paz de Villacuernos ni de un juez sustituto, ni de un juez novato, sino de un Juez veterano y experimentado, y además curtido trabajando en el portaviones penal que es la Audiencia Nacional, es fácil concluir que conocía tan elemental extremo. Y  si optó por saltarse la norma (que la sabe cualquier “chorizo”, policía o cinéfilo), la conclusión de la condena penal va de suyo.

En otras palabras, Farruquito podría ser un artista pero al atropellar a alguien bajo los efectos del alcohol tuvo que ser condenado. Y si Garzón hizo muchas cosas buenas, eso no es un salvoconducto ni una patente de corso para saltarse las normas procesales, y no por un simple problema de formas, sino nada más ni nada menos, por haber atropellado  las garantías de un imputado en la relación con su abogado.

Basta pensar la energía que hubiere aplicado el propio Garzón si tuviere que instruir un caso frente a  un juez que hubiere hurtado el derecho de comunicaciones del abogado con los detenidos. Al propio Garzón se le ha respetado ese derecho de comunicación con su abogado y a ningún juez en su sano juicio se le ocurriría “cotillear” tales conversaciones so pretexto de posible comisión de delitos.

Decía el filósofo Pascal que bastaba cambiar tres grados de latitud para que lo justo fuera injusto o  a la inversa, pero el secreto de comunicaciones entre detenido y letrado es la garantía universal de todo los Estados democráticos ( da igual la latitud y la longitud), hasta el punto de que notoriamente los telefilmes muestran esa sagrada confidencialidad, pues sin ella, el Juez pasa a ser Inquisidor, y el imputado a sufrir una condena anticipada.

El problema por tanto no ha sido de fines ( si pretendía averiguar posibles circunstancias de tramas o delitos) sino de medios. Y el consejo de Maquiavelo (“el fin justifica los medios”) es para los políticos, no para los jueces.Un croupier no debe hacer trampas en la mesa de póker ni un juez debe saltarse las normas que debe garantizar.

4. Una visión futurista.

No hace falta una bola de cristal para ver una Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sufriendo injustamente  un estigma propio de “El crimen de Cuenca” del que le costará décadas recuperarse.

Tampoco hacen falta muchas luces para saber  que el Sr.Garzón sabrá ganarse la vida y rentabilizar su condena “hacia el infinito y más allá”.  Y ello, tanto en la dimensión mercantil privada, como en la dimensión pública pues no faltarán organizaciones internacionales o Estados que reclamen sus servicios.

Quedan otros dos procesos pendientes, y bien está que la opinión pública sepa porqué, quién y cómo se condena al Sr.Garzón. En su día dediqué a ” Don Garzón y Doña Prevaricación, extraña pareja” un post , e incluso me atreví a opinar sobre la ética de los jueces en otro post mas remoto.

Con todo lo expuesto, no pretendo convencer a nadie sino ofrecer mis puntos de vista y como dicen los evangelios memorizados de mis tiempos de monaguillo “Quien tenga oídos para oír, que oiga./Quien tenga ojos para ver, que vea”.

Leo que según una Catedrática de bioquímica y biología molecular, en la conferencia titulada “ Humor y cerebro feliz” ha subrayado que la neurociencia ha concluido que el  humor  se origina en un área denominada “central de detección de errores”. Según la académica, “por ejemplo, al escuchar un chiste, el cerebro procesa el lenguaje y, cuando la historia toma un giro absurdo, la central de errores, una región situada entre los dos hemisferios detecta el error y sincroniza lo lógico y lo ilógico de la narración (….) Al conseguir detectar el error el cerebro obtiene una recompensa a través de la liberación de dopamina, una hormona que genera una sensación de regocijo que se termina somatizando en una carcajada que, a su vez, fortalece el corazón y genera respuestas somáticas saludables”.

1. O sea, donde se detecta un error, brota la sonrisa, por lo que conduciendo la hipótesis al absurdo, va a resultar que el mundo del poder público es un reino de hilaridad y felicidad.  ¡ Caramba! Así, en la Administración, el policía que pilla en falta al ciudadano cometiendo un error sancionable experimenta un íntimo placer; el Alcalde cuando estima el recurso frente a la multa del policía rezumará satisfacción; el Juez que invalida la resolución del Alcalde ronrroneará placenteramente. La Sala que estima el recurso de apelación o de casación, como órgano colegiado, al revocar la decisión del inferior, experimentará una felicidad orgiástica de grupo. Y ya el Tribunal Constitucional capaz de percatarse del error del Tribunal Supremo o de las Cortes Generales, por ejemplo, debe ser el Club de la Comedia.

2. Curiosa conclusión cuando la general percepción es que el universo judicial es triste, donde frías leyes y personas con ropas fúnebres hablan textos aburridos. Sin embargo, intuyo que sí hay espacio para el humor. Supongo que muchos abogados han sonreído para sus adentros cuando leen la sentencia que les da la razón y saben que han conseguido retorcer un razonamiento, o probar algo incierto, y engañar al juez. También me imagino que mas de un juez ha escuchado a algún abogado sus alambicados discursos en la vista oral, con la misma actitud que Indiana Jones en cierta película antes de disparar para truncar los malabarismos con la cimitarra de un pretencioso árabe.

3. Tuve la curiosidad de buscar en la última década las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en que figura la palabra “risa” y tan solo encontré dos y referidas además a dos casos de denuncias por abogados respecto de jueces que en vistas orales ofrecieron actitud burlesca.

El caso zanjado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de Marzo del 2009 ( rec. 195/2006). Oigamos como la sentencia relata la perspectiva del denunciante:

En efecto, decía que en el acto de la vista su abogada estuvo callada y el Juez no intervino, pero que cuando él quiso intervenir el Juez le amenazó con expulsarle de la Sala. Y que al acabar la vista, en el vídeo del juicio, se oye a la Sra. Fiscal que dice “como está la abogada. Está calentita” y el Juez contesta “su abogada fatal, si va a renunciar ahora mismo”, cerrando el Sr. Juez sus palabras con una “risa” que se oye en el video.

A raíz de la queja el Servicio de Inspección procedió a ver la grabación de la vista y concluyó que el trato dispensado por el Juez fue, no sólo correcto, sino exquisito pese a las múltiples ocasiones en que tuvo que llamar la atención al denunciante por intervenir cuando no debía hacerlo.  Se afirmaba por la Inspección que “es cierto que en la grabación se pueden escuchar las frases a las que alude el recurrente pero no así la risa y que, en cualquier caso tales expresiones se pronuncian una vez que la vista ha finalizado y todos habían salido de la Sala, incluso el formulante de la queja, si bien se les olvidó apagar el vídeo y este siguió grabando”. Concluía la Inspección que no había existido actitud desconsiderada pues no apreciaba carácter despectivo en el comentario y sí falta de voluntariedad. Por eso, proponía el archivo de la queja.”

Mas pintoresca es la situación resuelta por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 18 de Diciembre del 2006 ( Rec.: 60/2003). Así el abogado denunciante se quejaba de lo siguiente:

Según el Abogado denunciante, a raíz de que durante la celebración de la vista él formulase respetuosamente alguna protesta sobre el objeto de la controversia que allí se dilucidaba y sobre el desigual tratamiento que se le estaba dispensando con respecto al Abogado de la otra parte, la titular del Juzgado adoptó con relación al Sr. Jose Francisco un tono airado y violento a la vez que burlón, y cuando en el momento de firmar el acta el Abogado denunciante quiso escribir como antefirma alguna indicación sobre lo sucedido la señora juez mandó llamar a los efectivos de la Guardia Civil para que se llevasen al Abogado, lo que efectivamente hicieron, habiendo tenido luego noticia, por personas que permanecieron en la sala de vistas, de que por parte de la Juez, el Secretario y el Abogado de la parte contraria hubo risas, bromas y menosprecios hacia el Abogado ya ausente”

Y el Tribunal Supremo concluye:

Y en esa copiosa documentación, que antes hemos dejado reseñada, se contienen diversas manifestaciones que de manera coincidente contradicen el relato del denunciante; no sólo las de la Juez y el Secretario Judicial denunciados sino también las de la representante del Ministerio Fiscal que estaba presente en el acto del juicio.

Es particularmente relevante este último informe, precisamente porque el Abogado denunciante no hay formulado ningún reproche contra la actuación del Ministerio Fiscal. Pues bien, la Fiscal hace unas manifestaciones que en nada respaldan la versión del denunciante ya que nada se dice en el informe que indique una actuación inapropiada por parte de la Juez, y, en cambio, según la Fiscal fue el Letrado Sr. Jose Francisco quien durante el acto del juicio “realizó expresiones poco afortunadas” y “comentarios en tono que claramente perturbaban el orden de la audiencia”.

Es cierto que en el curso de este proceso se han practicado unas pruebas testificales en las que los cuatro testigos propuestos por el demandante responden de manera afirmativa a las preguntas propuestas en el pliego correspondiente. Sin embargo, la virtualidad de esta prueba debe ser relativizada, no sólo por tratarse de respuestas extremadamente lacónicas que no aportan ningún dato que las haga convincentes, sino porque la versión de los hechos que tales respuestas dejan apenas esbozada queda claramente contradicha por otra prueba practicada en el curso de este proceso, también a instancia del parte demandante. Nos referimos al informe emitido por los dos agentes de la Guardia Civil, que, ciñéndose a los hechos que conocieron de manera directa, exponen con el suficiente detalle la forma en que la Juez requirió su actuación, dejando claro que fue en todo momento correcta y que, según el parecer de los guardias informantes “el acaloramiento venía por parte del Letrado”, lo que, sin prejuzgar aquí la conducta del Abogado Sr. Jose Francisco viene a poner de manifiesto que no hay indicios de una actuación reprobable por parte de la Juez.

Concluimos por todo ello, como antes hemos anticipado, que la Comisión Disciplinaria procedió correctamente al acordar el archivo de las diligencias informativas sin incoar procedimiento disciplinario.”

4. Lo cierto es que la esencia del humor es el error, la incongruencia, el choque de escenarios. Un pleito supone un marco formal para las verdades y las partes luchan para que lo posible venza a lo probable e incluso a lo cierto ( por ejemplo, que la presunción de inocencia oculte la culpabilidad real). Además la contienda judicial se sirve del lenguaje jurídico para aprisionar conceptos y realidades, lo que propicia gotas de humor verbal por el choque entre los significados de las palabras.

Eso recuerda aquélla broma de que “en lo contencioso-administrativo mas que hablar de justiciables habría que hablar de ajusticiados” y por eso creo oportuno traer a colación la a humorística situación del final de  la película La Vida de Brian (1979) en que los crucificados cantan felices y que podéis recordar aquí porque es muy positiva y muy recomendable, con la que está cayendo, para mantener el optimismo:

Pinche aquí para ver el vídeo

Muy frecuentemente en el desarrollo de las pruebas selectivas para el empleo público se cometen irregularidades (plazos, formas, etc). Menos frecuentemente se cometen ilegalidades que afectan a las garantías de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Y lo que ya es mas extraño es que alguien tenga el tesón para impugnar unas pruebas en vía administrativa, en vía judicial y luego apelar o recurrir el resultado desfavorable.  Entonces cuando llega el temible fallo anulatorio del Tribunal Supremo y referido a una oposición de cinco o mas años atrás, los aprobados palidecen y se ven invadidos por la zozobra:¿retrotraer actuaciones y volver a examinarse? ¿y si no aprueban? . La situación es inquietante.

Pues bien, la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 18 de Enero del 2012 ( ROJ: STS 66/2012) (rec. 1073/2009) aprecia el grave defecto consistente en que el Tribunal calificador de las oposiciones al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias fija la nota de corte y los criterios de valoración del segundo ejercicio, tras su realización,  pues este proceder arroja la sombra de duda sobre posible manipulación del resultado de aprobados.

1. Y así, la citada Sentencia aprecia la invalidez en los siguientes términos:

 CUARTO.- La vulneración del artículo 4.1 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, denunciada en los motivos de casación, merece ser acogida.

 Así debe ser porque, efectivamente, la decisión del Tribunal Calificador de establecer con posterioridad a la fecha realización del segundo ejercicio tanto la nota de corte determinante del “no apto”, como las variables ponderables en el apartado de “Personalidad” a los mismos efectos, son contrarias al principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario.

 Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

 Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas.

 También debe recordarse que esa publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, dispuesta por el mencionado Reglamento, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública [LMRFP ] y actualmente aparece, con el de transparencia, en el artículo 55.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

 Así mismo debe significarse que esa transparencia de que se viene hablando es también un principio de actuación de la Administración pública proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC].

 Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de esta misma Sala y Sección (Casación 1405/2004 ) cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.

2. Ahora bien, lo interesante es la sutileza y sensibilidad con que la Sala precisa el alcance del fallo, intentando armonizar todos los intereses en presencia ( recurrentes y aprobados) y lo hace en los siguientes términos:

 Más queda fijar cual ha de ser el alcance de esta estimación y, para ello, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

Que en lo posible debe respetarse el derecho de los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.

Que lo anterior no hace ya factible retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración del segundo ejercicio para que, como habría sido lo más lógico, primero el Tribunal Calificador fijara la nota de corte determinante del “no apto” y los elementos o factores ponderables en esa evaluación de la aptitud que corresponde a dicho ejercicio; y, después, se llevara a cabo su realización y corrección según esos criterios preestablecidos.

Y que tampoco la Administración demandada, tras conocer el planteamiento realizado en la demanda formalizada en la instancia, ha realizado alegaciones o practicado prueba que demuestre de manera inequívoca que el resultado del segundo ejercicio de los recurrentes merecía, desde cualquier parámetro técnico, un necesario juicio de falta de aptitud.

Consiguientemente, la estimación tiene que ser para que se declare aptos a los recurrentes en el segundo ejercicio y se les convoque a la prueba médica; y para que si el resultado de esta última arroja para ellos la calificación de aptos, se les otorgue la calificación final de la oposición que les corresponda según la suma de las puntuaciones del primer ejercicio en los términos que establecen las bases de la convocatoria y, en su caso, si por su puntuación les corresponde, sean incluidos en la relación definitiva de aspirantes que han aprobado la oposición en el lugar que les corresponda.”

 3. El único matiz a señalar es que la sentencia solo extiende este efecto a los recurrentes y no a quienes se vieron suspendidos en el segundo ejercicio ante el criterio y nota de corte “sospechosos”, puesto que consintieron y no impugnaron el resultado de la prueba.

La única puerta a la esperanza que les queda es la posibilidad de solicitar la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de su declaración como eliminados, por los trámites del art.102 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y si les es denegada la revisión, podrían recurrirla ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

O sea, finalmente, y aquí radica el benéfico hallazgo de la sentencia, los beneficiados por la sentencia son “ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen que sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables”.

Para Sevach, bien está que el Tribunal Supremo marque el camino y soluciones bajo prismas de lógica y equidad. La sentencia completa la tenéis aquí.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Diciembre de 2011 (rec.2884/2010) que confirma la anulación de la vigencia de la Ordenanza Fiscal del Impuesto de Bienes Inmuebles demuestra como 24 horas en el mundo fiscal son decisivas. En resumidas cuentas, el Ayuntamiento de León aprueba la modificación de las Ordenanzas fiscales el 28 de Diciembre de 2007 y aunque las publica en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP) que se fecha formalmente en el 31 de diciembre del 2007, lo cierto es que su publicación real en internet tuvo lugar el 2 de Enero de 2008 y en formato papel el 3 de Enero de 2008, o sea que se difunde realmente con posterioridad a la fecha en que se devenga el IBI ( ¡ el 1 de Enero!). ¡¡¡ Llegó tarde la publicación y por tanto el IBI de ese año 2008 sigue bajo las tarifas del año anterior !!!.

La sentencia es relevante por múltiples cuestiones ya que se lanza a analizar con sumo detalle las Ordenanzas fiscales, sus motivos de invalidez y la posible retroactividad, pero lo que en la práctica nos importa ahora es que da respuesta a una cuestión crucial a la gran pregunta que brota en todo ciudadano cuando se entera que se ha anulado un reglamento :¿ quiere decir que los actos de aplicación de ese reglamento ilegal son inválidos y por tanto, tengo derecho a la devolución del tributo pagado indebidamente, a la revocación de la sanción, etc?.

1. Pues bien, la Sentencia aplica la teoría general de Derecho Administrativo en un espléndido resumen que ofrecemos y conviene tener claro:

En síntesis, según la doctrina de este Alto Tribunal, es necesario distinguir los siguientes supuestos:

a) Las sentencias y actos administrativos que han adquirido firmeza antes de que la sentencia que declara la nulidad de la disposición que aplican alcance o tenga efectos generales resultan, como regla general, intangibles. El límite a partir del cual no puede invocarse dicha firmeza de los actos aplicativos de la norma anulada es la publicación del fallo anulatorio.

b) Las sentencias y actos que no hayan adquirido tal firmeza, frente a los que puede hacerse valer la declaración de nulidad de la disposición que aplicaron.

c) Las sanciones impuestas se ven, en todo caso, afectadas por la declaración de nulidad de la disposición con cuya base se aplicaron. En este supuesto, frente a la seguridad jurídica que fundamenta la regla general, prima la eficacia retroactiva o “ex tunc” de la anulación cuando ello suponga la exclusión o reducción de las sanciones impuestas, con el único límite de que se hayan ejecutado completamente.”

2. Ya está. Con eso, ya estamos en condiciones de comprender el alcance real de una Sentencia que declare nulo de pleno derecho un reglamento o parte de él.

Digámoslo claro, el gozo en un pozo. Muerto el perro rabioso (la Ordenanza),  nadie resucitará a los muertos de rabia ( las liquidaciones giradas y pagadas en exceso no serán devueltas) pues solo recobrarán la salud  aquéllos que acudieron a “urgencias” ( esto es, los que recurrieron su liquidación y que al estar pendiente su recurso, podrán obtener tal devolución).

Es difícil entender que si un Reglamento es nulo y expulsado del Ordenamiento Jurídico, sus efectos y actos nacidos a su amparo, puedan subsistir. Sin embargo, ese es el precio de la seguridad jurídica. Imaginemos la invalidez de una Ordenanza de la ORA, que no afectará a los miles de pagos de tasas efectuados a su amparo por gente que desconocía su ilegalidad ( aunque sí a las sanciones impuestas); o la anulación de un Reglamento de Selección de Personal que no afectará a  los opositores aprobados ( sí en cambio, la invalidez de “la convocatoria” , pues es un acto general..¡ no un reglamento!); o la invalidez de un reglamento de extranjería, que aterrorizará a los miles de extranjeros que se creían regularizados pero no les afectará; o el caso mas frecuente, el de anulaciones de Planes Generales de Urbanismo que son proclamadas como el apocalipsis en la prensa pese a que las licencias otorgadas a su amparo gozarán de buena salud y plenamente inmunes a “la muerte del padre”.

3. Sin embargo, y tras esta exposición jurídicamente impecable, tal y como el propio Tribunal Supremo la declara, si pasamos a la esfera política nos encontramos sorprendentemente con que el Alcalde de Léon ha prometido que “devolverá el IBI a todos los leoneses, no sólo a los 74.114 que recurrieron en su día la subida del impuesto aprobada por el PSOE-UPL. La medida supone un desembolso de 8,3 millones de euros y beneficiará a 115.455 unidades urbanas”.

Es un bonito ejemplo de como en ocasiones, y Sevach lo aplaude,  la seguridad jurídica debe ceder ante consideraciones de clamorosa justicia material. Claro que nunca faltará algún malpensado que sugiera que si un Alcalde devuelve impuestos sin tener obligación judicial para ello, quizás no es un buen administrador de fondos públicos sino otra cosa mas vergonzante.

Aquí dejo la extensa y didáctica Sentencia del caso de Leon (STS de 19/12/2011). Todo un Manual sobre Ordenanzas fiscales municipales.

Ha sido noticia esta semana un timo a través de internet muy curioso, pese a que ya se había alertado de su existencia por célebres web. A los usuarios que navegan por internet les  aparece en su pantalla un logotipo con el membrete del Ministerio del Interior, Cuerpo Nacional de Policía, donde se les informa de que su ordenador ha sido bloqueado por haber visitado páginas con contenido pornográfico y de índole sexual  o terrorismo, comunicando que tal proceder es contrario a las leyes españolas. Acto seguido, les ofrece mediante pago de 100 euros on line, un código numérico para desbloquear la terminal. Algunos ciudadanos de buena fe, sorprendidos en supuesta falta, pagan para evitar las huellas de su “crimen”. Muchas reflexiones despierta este caso.

1. En primer lugar, lo curioso que en el Estado de Derecho y mas de treinta años de democracia, todavía haya personas que creen que se puede sancionar “de plano” , sin alegaciones y  sin otro derecho que pagar la multa.
2. En segundo lugar,y paradójicamente, tampoco está tan lejos el sistema de las multas de tráfico, donde cabe que el infractor nada mas recibir la notificación lleve a cabo el pago con una sustancial rebaja a cambio de renunciar a su derecho de defensa (solve et non repete).
3. Y en tercer lugar, creo que los delincuentes están dando una idea efectiva – pero de dudosas garantías- frente a las infracciones administrativas por vía informática ( estafas, spam, descargas ilegales si lo establece la Ley,, etc), pues pudiera ser que en un futuro no muy lejano: a ) Los usuarios aceptasen darse por notificados de la incoación de expediente sancionador en la dirección I.P. de su ordenador mediante un “pantallazo”: b) Los usuarios tuvieren que soportar como medida asociada a la incoación del expediente sancionador el bloqueo del ordenador, la cual se levantaría con el pago provisional, también por vía telemática. Tres en uno: infracción, sanción y pago. Al tiempo.
4. Así y todo, también hay técnicas no inquietantes que nos pueden enseñar los delincuentes. Es el c aso de la noticia del embargo en Italia por la Hacienda Pública del purasangre Mustang Grif, de manera que en vez de dejarlo pudrirse en los establos públicos junto a los coches embargados, y en vez de venderlo, se optó por cuidarlo y hacerlo competir en carreras hípicas. El resultado, que ya ha ganado premios para las arcas públicas por valor de 150.000 euros.

A Sevach le cuesta imaginarse en España, dadas las dificultades de la Administración para administrar eficeientemente los propios bienes como para que pueda rentabilizar los bienes ajenos procedentes de embargos.  Como anécdota dura y rigurosamente real, Sevach recuerda en cierto Ayuntamiento asturiano como el sábado por la mañana un policía local llamó a las oficinas municipales para recibir instrucciones sobre qué hacer con un potrillo que inexplicablemente quedó abandonado en la feria ganadera local cerrada la tarde anterior. Era sábado y el Oficial Mayor, visiblemente cabreado por estar de guardia, le respondió que lo llevase al depósito municipal de vehículos, pues según su criterio era un semoviente y servía para el transporte,  lo que hizo el obediente agente. El  lunes, los empleados del matadero retiraron  el cadáver del  pobre animal, muerto de inanición.  Pero para continuar con el drama,  la instrucción del  Secretario General ya veterano no exenta de frivolidad fue recomendar el pronto enterramiento del animal no fuera que alguien fuere a pedir responsabilidad administrativa.

Dejo claro que no es un ejemplo de conducta modélica ( mas bien una patología aislada) pero no por eso hay que silenciarlo.

Leo con sorpresa la iniciativa de un investigador para promover captación de firmas para introducir en la declaración de la renta una casilla que vincule un 0,7% de los impuestos a la investigación e innovación. Iniciativa popular, materia impositiva, revolución presupuestaria, golpe de estado científico: todos los ingredientes para un fenómeno mediático.

1. La soflama del llamamiento me ha traído la imagen del cuadro la Libertad guiando el pueblo de Delacroix:

 La investigación y la innovación son pilares fundamentales para el desarrollo de una sociedad moderna, y hemos demostrado muchas veces que los científicos españoles podemos ser tan buenos como los del resto de países si nos dan la oportunidad. Dado que nuestros bienamados líderes no parecen querer entenderlo, quizás haya llegado el momento de exigir que nos den la opción a nosotros. ¡Exige una casilla en tu declaración de la renta para poder dedicar un 0,7% de tus impuestos a la consecución de un mundo mejor!”

2. Para Sevach como juego de ideas o para quejarse de la precariedad de la investigación no está mal, pero como propuesta seria le resulta un tanto chusca. La investigación e innovación es una actuación de fomento fundamental para cualquier Estado avanzado y debe incluirse una partida en los Presupuestos (tanto estatales como autonómicos) razonada, priorizando unas u otras líneas o entidades, pero sin mendigar y sin abandonar su financiación al azar. No resulta aceptable en modo alguno vincular la dotación presupuestaria a esa microdecisión de unas decenas de miles de ciudadanos al hacer la declaración y que disponen de unos segundos para estamparla sin conocer las consecuencias reales.

Veamos mis dudas:

A) ¿Que mas dará una mayor dotación en “investigación e innovación” si luego en su aplicación práctica un Programa, un Proyecto o un Plan puede permitir que se destine impunemente a otras finalidades diametralmente opuestas?.

B) ¿Qué clase de investigación e innovación?.¿ La pública o la privada?, ¿ la básica, la aplicada o la estratégica?. ¿ La desarrollada por Universidades, por el CSIC, por Fundaciones…o por todos ellos?, ¿ La investigación comercial, la sanitaria o sobre egiptología?, ¿ la investigación en defensa o en el mejillón tigre?…

C)  ¿Si aumenta la partida de investigación, bajo el elemental principio de vasos comunicantes, cual debería bajar?, ¿ o debe esperarse a ver el recorte para que los afectados promuevan otra declaración para otra casilla de garantía?.

D) ¿ Y los vaivenes que tal sistema provocaría en la dotación de cada año, con la consiguiente repercusión en líneas de financiación de investigación que requiriesen estabilidad?

E)  ¿ Y si hay una declaración de renta conjunta, quién decide si se financia o no la investigación?, ¿ por qué debemos presumir que quienes no tienen obligación de hacer la declaración prefieren no financiarla?

E) No nos engañamos, ¿quién tiene duda de que si el Estado o Comunidades Autónomas se ven obligados a aumentar su partida de financiación de la investigación, tendrían la coartada para recortar a las Universidades la subvención nominativa para gastos de profesorado?

F)¿ No resulta mas serio, concreto y práctico que las Universidades, Fundaciones y demás entidades, que cuentan con beneficios fiscales sobrados, abran cuentas para “donativos” o “microdonativos”, y así donará quien quiere quien lo merezca?

3. Si se abre el melón para la “democracia plebiscitaria presupuestaria”, a lo mejor se acaba sin garantizar dotación alguna a priori y se deja que sea el resultado de lo que libremente donen los contribuyentes (¡ virgencita, que nos dejen como estábamos!).

Claro que si ese es el camino, quizá lo mejor es que la casilla de la declaración de la Renta introdujese también el veto o rechazo a determinadas partidas:

¿ Por qué no poner en una casilla que los republicanos puedan objetar el gasto de la Casa Real y destinarlo a otros fines?.

¿Por qué no poner en una casilla la objeción del gasto militar y su destino a la sanidad?

4. Al final la situación puede ser como la fábula de los ratones y el gato. Todos los ratones aplaudían la idea genial, ponerle un cascabel al gato ( ¡ un porcentaje fijo de la renta con la casilla!), pero el silencio se hizo cuando el ratón veterano preguntó quíen le pondría el cascabel al gato ( o sea, ¿qué gasto pierde cuando el de investigación se incremente?) Y es que me gustaría retar a quien estampe su firma en tal iniciativa a que marque con una cruz alguna de las iniciativas que han sido financiadas como “otros gastos sociales” y que sería sacrificada por los “gastos de investigación”, listado que puede verse aquí.

Y es que  vestir un santo genérico (investigación) desvistiendo otro concreto (gasto social en Aldeas infantiles, Cruz Roja,etc) no me parece muy atinado, o al menos discutible.

5. En fin, que el “presupuesto participativo”  ya está inventado y fuera de municipios brasileños ha gozado de poca implantación, así que aplicarlo a todo un Presupuesto del Estado, parece que el traje le viene grande

Hoy me disculparéis pero el blog hará de Tablón Edictal para poner en conocimiento de los lectores que el Viernes, día 20 de Enero a las 18,45 horas tendrá lugar la presentación formal del Libro ” Sonrisas del Poder Público” de José Ramón Chaves García en el Club Prensa Asturiana del Diario La Nueva España en la C/ Calvo Sotelo 7, de Oviedo.

La presentación correrá a cargo de D. Ramón Rodríguez Alvarez, Director de la Biblioteca de la Universidad de Oviedo, dandy ilustrado , así como de D. Román Fernández Alvarez, Catedrático de la Universidad de Salamanca y Decano de la Facultad de Filología, humanista divertidísimo.

Podrán adquirirse allí los ejemplares y el autor los firmará y dedicará al término del acto.

Y para saber de qué va el Libro, la administración o la justicia, aquí queda la entrevista concedida al Diario la Nueva España y conoceréis el pensamiento del autor. Creo que os gustará.

NOTA: Finalmente esta es la crónica del acto: aquí

Y los que no puedan asistir, pues mis mejores deseos, y los que no quieran, pues mi respeto para la libertad de decidir.

Si has llegado leyendo hasta aquí  te cyberestrecho cálidamente la mano.

La tensión entre justicia material y garantías procedimentales alcanza su mayor conflicto en los procedimientos sancionadores. La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2011, entierra la práctica judicial de convalidar en sede contencioso-administrativa los defectos procedimentales so pretexto de economía procesal. Además la sentencia deja en mal lugar el criterio del Tribunal Supremo relativo a que una resolución sancionadora de extranjería puede considerarse motivada cuando no incluye expresamente la motivación pero la misma se deriva del expediente administrativo. O sea, que no vale sancionar por lo que la Administración sabe pero se calla. Veamos con calma el caso concreto y la importantísima doctrina general que se deriva del mismo.

1. En trazo sintético, el caso planteado ante el Tribunal Constitucional era el de un ciudadano ecuatoriano con graves denuncias penales, de manera que tras iniciar el expediente de expulsión y advertirle que se motivaba en su permanencia ilegal en España, una vez oídas sus alegaciones, se dictó la Resolución de expulsión motivándose en sus graves antecedentes penales. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid apoyándose en una sentencia del Tribunal Supremo, confirma la sanción de expulsión por considerar que aunque no se le haya dado el trámite específico de alegaciones para rebatir o matizar sus antecedentes penales, era procedente y suficiente la motivación pues los mismos constaban en el expediente.

El Tribunal Constitucional al examinar el recurso de amparo por violación de garantías sancionadoras, dicta Sentencia estimatoria porque considera que se ha ocasionado indefensión al expulsado al no habérsele brindado un específico trámite de alegaciones a la vista de los nuevos hechos (antecedentes penales que fundamentaron la resolución sancionadora).

Y en consecuencia dispone la anulación de la sanción con retroacción de actuaciones del procedimiento.

2. La sentencia constitucional resulta de una lógica jurídica impecable al rechazar que la Administración sancione y justifique el castigo en un motivo novedoso al tiempo de dictarse la propia resolución sancionadora, sin haber escuchado previamente sobre ello al denunciado. Con ello se ha obviado el procedimiento y además de forma decisiva porque no ha tenido oportunidad de ser oído. Por ejemplo, sería como si alguien es denunciado por exceso de velocidad y tras formular alegaciones combatiendo esta acusación recibe la sanción por no tener la ITV pasada, ya que tal extremo consta en el expediente.

Y es que, si se permitiese sancionar sin escuchar al expedientado, se estaría consagrando un juicio sumario, una sanción de plano y en definitiva, un atropello

El matiz importante del caso viene dado por el valor que hay que dar a tales hechos, que constan en el expediente, así como que en el proceso contencioso-administrativo pudiere combatirlos.

Y así, caben dos posibles criterios en la encrucijada.

A) Un visión pragmática y bajo economía procesal del derecho de defensa, tanto en vía administrativa como judicial.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, que ha sido y es citada como un mantra jurisprudencial por los Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia para justificar las sanciones de expulsión, afirmaba que aunque la sanción no lo dijese, si en el expediente constaban hechos de gravedad (“hechos negativos de entidad”) puede considerarse motivada la sanción. De hecho la Sentencia del TSJ de Madrid que ahora es invalidada por el Tribunal Constitucional invocaba y se apoyaba en citar expresamente la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, que sentaba:

Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la estancia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que la estancia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la estancia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la estancia ilegal, justifiquen la expulsión , no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.”

Por otro lado, y en esta línea antiformalista, suele citarse por numerosísima jurisprudencia que lo relevante es la indefensión efectiva, de manera que si ha podido alegarse en vía contencioso-administrativa, no hay motivo para declarar la nulidad de la sanción.

Citaremos la elocuente y reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de  5 Julio del 2010 ( Rec. 446/2008):

debemos reiterar que “no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas” (STS 27 de febrero de 1991 ), “si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional” (STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, “si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto” (STS de 10 de octubre de 1991 ); y ello es así “porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas” (STS de 20 de julio de 1992 ) pues “es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo” (SSTS de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ). Por ello, “si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento” (SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso- administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión —de suerte que ésta hubiere sido la misma—, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.”

B) Una visión garantista, formal y sacramental del derecho de defensa.

Este es el criterio del Tribunal Constitucional en la reciente Sentencia comentada. Por un lado, en cuanto a la vía administrativa, señala que hay que dar trámite de alegaciones si hay nuevos hechos, aunque estos consten en el expediente. O en otras palabras, corrigiendo la doctrina antes citada del Tribunal Supremo ( seguida por la mayoría de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de TSJ y Juzgados), si es ilegítima una sanción motivada pero sin haber concedido audiencia sobre el particular, con mayor razón será ilegal una sanción que no solo no brinda alegaciones específicas sino que ni figura en la letra de la Resolución sancionadora con lo que malamente podía haber alegado al respecto. Y así concluye:

Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ord ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio (STC 35 de 13 de febrero, FJ 4).”

3. Me agrada la clarificadora precisión del último fundamento de Derecho del Tribunal Constitucional, por cuanto aclara que la función de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no es suplir la actividad administrativa sancionadora sino devolver a la Administración la competencia para sancionar (algo así como el “torno de un Convento”):

  no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, “condenen” al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución.”

Las consecuencias son enormes. Una de cal y una de arena para la praxis jurisprudencial.

 La de cal. No cabe que los Tribunales contenciosos con sus sentencias apliquen motivaciones o sanciones que la Administración no contemple en vía administrativa.

La de arena. Lo procedente no es la nulidad de la sanción y que se vaya de rositas el expedientado, sino que además de anular la sentencia debe incorporar la procedencia de la retroacción de actuaciones para subsanar los defectos ( tal y como fija el propio Tribunal Constitucional al otorgar el amparo:“retrotrayendo las actuaciones hasta el momento inmediatamente posterior a la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente sancionador, para que se dé audiencia al recurrente”).

Estos dos extremos son los que de forma clara, tajante y vinculante nos muestra el Tribunal Constitucional en esa sentencia.

Solo queda ver cual es su aplicación futura por los Tribunales y si es posible que el Titanic judicial pueda virar el rumbo con presteza para evitar hundimientos.

Muchos juristas y funcionarios saben lo que es el censo enfitéutico pero apostaría a que otros muchos se preguntarán qué diantres es el “terdecies”. Pues bien, dicho término figura en el Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de Diciembre (BOE del 31), – el del reciente “tijeretazo”.- así que bien está explicarlo para si nos tropezamos con ello, no solo evitaremos quedar como un pasmarote sino que nos daremos un barniz de erudición.

1. Pues bien, “terdecies” no figura en el Diccionario de la Real Academia española porque es un término latino que alude al adverbio numeral que ocupa el lugar 13 (XIII). Y tiene interés para juristas y funcionarios porque nos vamos encontrando cada vez mas con el abuso del legislador que cada vez que modifica una Ley anterior, para evitar reordenar las numeraciones y provocar confusiones colaterales (cita de artículos en informes, actos , disposiciones y sentencias) introduce los artículos con idéntico número (bis) pero acompañados del adverbio numeral latino: art.1 bis, art.2 ter, art. 2 quarter… Por eso puede la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional hablar de “Quinquies” y no se refiere a discípulos del Lute (sino al V) u otras leyes refefirse a “Duodecies” y no significa rectificar un error ( Do decía digo), o   aludir a “Novies” y no referirse a las prometidas asturianas ( sino al IX), o duodevicies, y no ser una ley pornográfica (sino el XIX).

En fin, que lo cierto es que el citado Decreto-Ley modifica la Ley General Tributaria de 17/12/2003 e introduce el art.177 octies, el art.177 undecies, el art. 177 duodecies,  art.177 terdecies, art.177 quaterdecies. O sea que encontraremos …¡ catorce versiones de otros tantos artículos con idéntico número arábigo (el 177)!.

2. Algo falla en la técnica normativa.

En efecto, si acudimos a las Directrices de Técnica Normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de Julio de 2005 (BOE del 29) sobre la estructura de los artículos encontraremos:

30. Extensión.

Los artículos no deben ser excesivamente largos. Cada artículo debe recoger un precepto, mandato, instrucción o regla, o varios de ellos, siempre que respondan a una misma unidad temática. No es conveniente que los artículos tengan más de cuatro apartados.

El exceso de subdivisiones dificulta la comprensión del artículo, por lo que resulta más adecuado transformarlas en nuevos artículos.

31. División del artículo.

El artículo se divide en apartados, que se numerarán con cardinales arábigos, en cifra, salvo que solo haya uno; en tal caso, no se numerará. Los distintos párrafos de un apartado no se considerarán subdivisiones de este, por lo que no irán numerados.

Cuando deba subdividirse un apartado, se hará en párrafos señalados con letras minúsculas, ordenadas alfabéticamente: a), b), c). Cuando el párrafo o bloque de texto deba, a su vez, subdividirse, circunstancia que ha de ser excepcional, se numerarán las divisiones con ordinales arábigos (1.º, 2.º, 3.º ó 1.ª, 2.ª, 3.ª, según proceda).

No podrán utilizarse, en ningún caso, guiones, asteriscos ni otro tipo de marcas en el texto de la disposición.

  Y ya cuando nos vamos a Disposiciones modificativas hallamos la siguiente perla:

62. Alteraciones de la numeración original.

La inclusión de un nuevo artículo en la disposición original altera la numeración del articulado. Para no cambiarla, podrán utilizarse los adverbios numerales bis, ter y quáter. Toda modificación que implique la adición de más de tres nuevos artículos que alteren la numeración debería generar la redacción de una nueva disposición.”

  O sea, que el citado art.177, cuenta ya con 14 hermanos gemelos, por lo que se ve que el Manual de Técnica Normativa le trae sin cuidado, y lo que es peor, la seguridad jurídica que hay detrás.

3.  Se ve que en los estudios del Grado de Derecho habrá que introducir criptografía o técnica del sudoku. Y pensar que en mis años de recién Licenciado me quedé patidifuso cuando tuve en mis manos un Plan de Urbanismo y descubrí que los preceptos se citaban hasta con cuatro números: art.1.2.2.3, etc.

No puedo dejar de maravillarme de la sencillez del mundo antiguo. Los Diez Mandamientos. Las Doce Tablas. Aunque pronto vino el truco, ya que las Siete Partidas abrieron la caja de Pandora, aunque jugando con el personal. Así, es sabido que las “Siete Partidas” no son siete reglas o leyes sino siete “partes” o libros llamados partidas, las cuales comienzan con una letra del nombre del rey sabio, componiendo un acróstico (A-L-F-O-N-S-O); cada partida se divide en títulos (182 en total), y éstos en leyes (2.683 en total), y aunque el latín gozaba de buena salud nadie osó introducir quinquies ni similares.

Vamos a peor. Y sobre todo porque se ve que en Las Partidas su autor estaba orgulloso de su obra legislativa y jugaba con acrósticos, pero hoy día por la calidad y contenido de las leyes resulta mas rentable políticamente ocultar las leyes bajo esa masa que son los parlamentarios y no personalizar su autoría, por si acaso.

Y si no miren lo que está legislando ultimamente Brasil destrozando la selva amazónica y como las serpientes han sabido identificar a los responsables y obrar en consecuencia, aquí.

 Las listas siempre tienen un íntimo atractivo. Y si se trata de identificar a quienes manejan las riendas del poder público, mas allá de instituciones y teorías, bien está el esfuerzo en ofrecer una respuesta en forma de listado ofrecido desde un medio de comunicación de gran implantación, como es el Diario el Mundo.

Pus bien, aunque puede consultarse el listado de los 500 mas poderosos en todas las disciplinas, en el ejemplar del periódico, nos centraremos en el Top de los 25 mas poderosos en el mundo jurídico.

1. Veamos la pesca y para facilitar el repaso, los ordenaremos por “familias”, aunque la elasticidad del Derecho permite que muchos compartan “el pelo de la dehesa” :

-   Catedráticos de Universidad. Tomás Ramón Fernández ( Catedrático de Derecho Administrativo de la Complutense). Enrique Gimbernat (Catedrático de Derecho Penal de la Complutense). Como emérito el diario sitúa a Eduardo García de Enterría ( Catedrático de Derecho Administrativo y Maestro de maestros).  Francisco Rubio Llorente ( el Catedrático de Derecho Constitucional, que paso por la honrosa etapa en el Tribunal Constitucional y actualmente ocupa la Presidencia del Consejo de Estado).

-  Magistrados del Tribunal Constitucional. Pascual Sala ( desde su condición de magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, hoy desempeña la Presidencia del Tribunal Constitucional). Ramón Rodríguez Arribas ( desde su condición de magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo hoy ocupa plaza en el Tribunal Constitucional). Francisco Pérez de los Cobos ( magistrado del Tribunal Constitucional, desde su condición de Catedrático de Derecho del Trabajo de la Complutense).

-   Jueces. Jesús Chamorro ( Magistrado de lo Contencioso-Administrativo, Presidente de la Sala del TSJ de Asturias y Presidente de la Asociación Profesional de la Magistratura). Manuel Almenar Belenguer ( el que fuera Presidente de la Audiencia Provincial de Pontevedra hoy día brilla desde su vocalía en el Consejo General del Poder Judicial). Margarita Robles ( la que fuera magistrada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo hoy ejerce mando en plaza desde su vocalía en el Consejo General del Poder Judicial). Fernando de Rosa Torner ( el que fuera Decano de los jueces valencianos, tras ocupar la Consellería de Justicia en Valencia, actualmente ejerce desde la Vicepresidencia del Consejo General del Poder Judicial). Carlos Divar ( Presidente del Tribunal Supremo). Juan Saavedra Ruiz ( Presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo). José María Sieira ( Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo). Juan Antonio Xiol Rius ( Presidente de la Sala Civil del Tribunal Supremo). Manuel Marchena ( magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo). Angel Juanes ( Presidente de la Audiencia Nacional). Fernando Grande Marlaska ( Magistrado de la Audiencia Nacional).

-    Fiscales. Antonio Salinas ( Fiscal Jefe de Anticorrupción). Javier Zaragoza ( Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional). Eduardo Torres Dulce ( inminente Fiscal General del Estado, desde su condición de Fiscal de Sala del Tribunal Constitucional).

-   Abogados. Carlos Carnicer ( Presidente del Consejo General de la Abogacía). Antonio Garrigues Walker ( Abogado).

-    Políticos con mando en plaza. Fernando Román ( Fiscal y magistrado de lo contencioso, desde la condición de Magistrado Jefe del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, ocupa la Secretaría de Estado de Justicia).

2. En fin, para Sevach bien está el listado orientativo, incluido en el dominical para hojearlo plácidamente, pero ha de ser examinado con varias cautelas.

A) Ni son todos los que están ni son todos los que son. A algunos de los citados les viene grande el rótulo y hay otras ausencias clamorosas. También sorprende que hay disciplinas jurídicas huérfanas de poder ( tributario, procesal, internacional,etc). Y mas llamativo resulta que tan solo una mujer figura entre los 25 “de la Gloria”. Tampoco hay  Abogados del Estado ni Secretarios Judiciales o Notarios.

B)  Se confunde el poder jurídico con el poder político. No es lo mismo, el poder de introducir cambios en la técnica legislativa, en la jurisprudencia o en la arquitectura de la justicia desde abajo (desde su aplicación en la abogacía, desde la cátedra o como juez) que el poder de cambiar el sistema jurídico desde arriba.

C) Se confunde la “auctoritas” con la “autoridad”. No es lo mismo, la legitimidad de quien dispone de un magisterio y respeto cosechado por su trayectoria que la de quien está investido de un cargo político por la matemática de pesos y contrapesos de partido.

D)   Se confunde el poder ocasional con el poder estable. No es lo mismo quien tiene resonancia mediática coyuntural por algún episodio de su labor, que quien se alza en referente de forma continua.

E)  No se toma en cuenta que en el mundo jurídico en ocasiones el poder se ejerce por un grupo, varias personas en la misma dirección o en el seno de un órgano colegiado.

F)  Finalmente, aunque la publicación advierte que se ciñe a españoles, hay que subrayar que se diseña el listado considerando España como planeta jurídico cuando es evidente que al igual que la economía la globalización jurídica impone sus reglas ( tanto desde la Unión Europea como de las organizaciones internacionales), por lo que brilla la ausencia de cita de personajes jurídicos ajenos a nuestras fronteras pero con gran influencia interna.

A todas las cautelas hay que añadir lógicamente aquélla de que, al igual que la historia la escriben los vencedores, el periódico el Mundo es hijo de su orientación ideológica que no es censurable pero que lógicamente se filtra por sus venas, ya que las encuestas no suelen ser el paradigma mas democrático y fiel. Y si tal encuesta responde a la respuesta de 800 expertos, según confiesa el propio diario “ desde presidentes de colegios profesionales a profesores universitarios pasando por dirigentes de grandes instituciones, políticos, empresarios, intelectuales, periodistas y artistas”, fácilmente se debilita el rigor del ranking.

3. Justo es señalar la dificultad de la tarea y para ejemplificarlo hemos de recordar el relato de Voltaire en su libro “ Cartas sobre los ingleses” de ser testigo de una conversación enardecida para determinar quien fue mas importante:¿ César, Alejandro, Tamerlán o Cronwell?, convenciendo finalmente la tesis de que era Isaac Newton el mas relevante porque controló las mentes con la fuerza de la verdad y no con el uso del poder material o violencia institucional.

Para terminar, si a Sevach le preguntasen quién ejerce auténticamente el poder jurídico en este país ( y teniendo en cuenta la fina línea entre política y derecho público) modestamente respondería que se encuentra en quien maneja los hilos de las Ejecutivas de los Partidos Políticos (amalgama de conspiradores, bienintencionados, trepas, esperanzados, muñidores, cándidos, fanáticos, etc) pues siempre hay un “alguien” que consigue utilizar el aparato del partido para sus fines , y poner en cargos de responsabilidad jurídica y política a su gusto ( el auténtico poder es conseguir ocultarse en la carpa de los órganos del partido). Y da igual el partido político que gobierne puesto que las fontanerías de cada partido siempre cuentan con un “manitas” que convierte en realidad aquello que sabiamente calificó García Pelayo como “Estado de los Partidos”.

Creo que el auténtico reto sería completar la lista con una encuesta a los 25 de la Gloria y se le pidiese sencillamente un pronóstico de la España jurídica de 2014. Me temo que al igual que los economistas mas prestigiosos no supieron ver el tsunami de la crisis, poco podrían atinar sobre el diseño y consistencia de los pilares del Ordenamiento Jurídico en dicha fecha (¿Ordenamiento europeo?,¿ Ordenamientos autonómicos?, ¿Ordenamientos locales?,¿ Sistema tributario?,¿ Justicia electrónica?,etc).

La Jurisdicción Contencioso-Administrativa es una dama recatada. Solo entrega sus favores si media previamente el matrimonio formal. Traducida esta licencia expresiva al ámbito procesal, los Tribunales contencioso-administrativos solo “conocen” , confirman o anulan, las actuaciones administrativas que expresa y formalmente se indiquen en el escrito de interposición o demanda ( esto último en caso de procedimiento abreviado), o que hayan sido objeto de expresa ampliación si se trata de actuación dictada con posterioridad.

Y si el demandante, aprovechando que pasa el Pisuerga por Valladolid, introduce en su demanda o en su escrito de conclusiones la conveniencia de anular actos distintos del indicado en el escrito de interposición, se tropezará con el enérgico rechazo del Tribunal que bien apreciará la “desviación procesal”  o desestimará la impugnación del que bautizaré como OPNI ( Objeto Procesal no identificado inicialmente).

 Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de  183/2011, de 21 de Noviembre, al hilo de un recurso de amparo frente a una sentencia del Tribunal Supremo, abre un peligrosísimo portillo a que los Tribunales puedan anular en sentencia actos conexos con el impugnado inicialmente, pese a no haber sido objeto ni de acumulación en la demanda ( art.35.1 LJCA), ni de ampliación formal posterior en el proceso (art.36.1 LJCA) y pese a no haber sido impugnados de forma autónoma.

 Para Sevach se trata de una decisión que tambaleará uno de los principios mas estables del Derecho Procesal Administrativo ya que un tribunal podrá “matar dos o más pájaros de un tiro”- sentencia- sin haber apuntado previamente  y para sorpresa de todos. Sería algo así como si alguien entra al quirófano para que le operen de una úlcera de estómago y cuando está en la mesa de operaciones, el médico aprovecha para operarle de fimosis. La gran cuestión radica en si en el proceso contencioso-administrativo sirven las formalidades para algo ( esto es, el fijar o concretar al inicio el objeto impugnatorio permite no ocasionar indefensión a los afectados, que todas las partes pueden alegar y nadie se tropiece de bruces con una anulación novedosa) o si por el contrario ha de convertirse en una justicia del cadí oriental, que todo lo que resuelve se ejecuta, esté o no presente el afectado y haya sido oído o no. Veamos el caso resuelto por nuestro Tribunal Constitucional.

1. En primer lugar, expondré la vertiente material del pleito que resuelve el Tribunal Constitucional, aunque lo que nos importa es la cuestión procesal que deja zanjada, y que ha dado lugar a un voto particular del mismísimo presidente del Tribunal Constitucional, Pascual Sala, que por cierto, además de ser Presidente del mismo, ha sido magistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo en el Tribunal Supremo ( lo que nos pone sobre la pista del cambio Copernicano que puede avecinarse de la mano de esta sentencia).

  Así pues, el Tribunal Constitucional desestima el recurso de amparo frente ala Sentencia del Tribunal Supremo ( y frente al Auto que rechazó la nulidad de actuaciones) por los que se anuló un acuerdo del Consejo de Ministros sobre requisitos de planes de estudio para la obtención de títulos habilitantes para la profesión de arquitecto técnico, así comola Orden Ministerial reguladora de requisitos de verificación de  tales títulos oficiales. La anulación en ambos casos se refiere a la denominación utilizada de “graduado o graduada en ingeniería de la edificación” por inducir a confusión ya que los “Arquitectos Técnicos”  ( clásicos aparejadores) no son “ingenieros”.

No importa la materia concreta o fondo del litigio, pero si debemos retener que la Sentencia del Tribunal Supremo anula por un lado, un Acuerdo del Consejo de Ministros y por otro lado ,la Orden Ministerial que guarda conexión con aquél, pero, y aquí está el inquietante hallazgo: no tuvo lugar la previa impugnación, ampliación o emplazamiento de interesados, respecto de la Orden Ministerial ( es más, se ha saltado la senda procesal que imponía su recurso primero, antela Audiencia Nacional, y luego en segunda instancia, ante el Tribunal Supremo).

2. Oigamos el motivo del recurso de amparo en relación a esta cuestión:

 Por último, la Sentencia ha infringido el art. 24.1 CE, al extender la declaración de nulidad solicitada por la corporación demandante en el proceso a quo (que sólo impugnó el acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007) a la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, sobre cuya validez se ha pronunciado el Tribunal Supremo de forma improcedente. Esta orden no formaba parte del objeto del recurso contencioso-administrativo, por lo cual la extensión del fallo anulatorio a la misma ocasiona indefensión a la recurrente en amparo, ya que la Orden debería haberse impugnado, en su caso, ante la Audiencia Nacional, cuya resolución sería recurrible en casación (art. 86.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, LJCA). Además, se añade, el Tribunal Supremo justifica la extensión de su fallo anulatorio a la referida orden en la aplicación de lo dispuesto en el art. 72.2 LJCA, sin mayores razonamientos, lo que resulta claramente erróneo, pues este precepto se refiere a la extensión de los efectos subjetivos de las sentencias firmes anulatorias de una disposición general (que serán erga omnes desde el día de la publicación del fallo y preceptos anulados en el mismo diario oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada

3. Ahora veamos como lo zanja el Tribunal Constitucional:

9. No otra es la apreciación que cabe hacer respecto de la decisión de la Sentencia impugnada de extender la nulidad de la denominación de “graduado en ingeniería de edificación” que se contiene en el punto 3 del apartado segundo del acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007 a la misma denominación contenida en la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, decisión que se fundamenta en la aplicación del art. 72.2 LJCA.

En efecto, que el tenor literal del art. 72.2 LJCA se refiera expresamente a la extensión de los efectos subjetivos de las Sentencias firmes anulatorias de una disposición general no es óbice para que el Tribunal Supremo, en el legítimo ejercicio de la potestad jurisdiccional otorgada por el art. 117.3 CE, y como supremo intérprete de la legalidad ordinaria (art. 123.1 CE), pueda entender, como lo ha hecho en la Sentencia impugnada en amparo, que el referido precepto faculta también al Tribunal sentenciador para extender la declaración de nulidad del acto o disposición impugnado en el proceso contencioso-administrativo (en este caso el acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, en lo que se refiere a la denominación de “graduado en ingeniería de edificación”) a otros actos o disposiciones que guarden directa relación con aquél (en el presente supuesto la Orden ECI/3855/2007, que se limita en el punto anulado a reproducir en los mismos términos lo dispuesto en el punto 3 del apartado segundo del citado acuerdo del Consejo de Ministros sobre la denominación de “graduado en ingeniería de edificación”).

Estamos, una vez más, ante una interpretación de la legalidad fundada en un razonamiento que no resulta arbitrario, manifiestamente irrazonable o incurso en error patente, por lo que debe descartarse la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)”.

4. Y finalmente, el voto particular discrepante, en armonía con la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal:

No otra es la apreciación que cabe hacer respecto de la decisión de la Sentencia de extender la nulidad de la denominación de graduado en ingeniería de edificación que se contiene en el punto 3 del apartado segundo del acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007 a la misma denominación contenida en la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, decisión ésta que se fundamenta, exclusivamente, en la aplicación del art. 72.2 LJCA.

Ahora bien, la lacónica invocación del art. 72.2 LJCA, sin mayores razonamientos, no puede admitirse como una fundamentación razonada en la que sustentar la extensión de los efectos de la declaración de nulidad a la Orden ECI/3855/2007, habida cuenta de que la corporación demandante en el proceso a quo, pese a que dicha Orden ya había sido publicada en la fecha en la que interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, no la impugnó por la vía de la acumulación de pretensiones (arts. 34.2 y 35.1 LJCA), y de que el tenor literal del art. 72.2 LJCA, como se ha puesto de manifiesto por la corporación profesional recurrente en amparo y por la Abogacía del Estado, se refiere a la extensión de los efectos subjetivos de las sentencias firmes anulatorias de una disposición general (que serán erga omnes desde el día de la publicación del fallo y preceptos anulados en el mismo diario oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada), pero nada dice sobre la posibilidad de anular “por conexión o consecuencia” actos o disposiciones que guarden algún tipo de relación con el acto o disposición formalmente impugnado en el proceso (en este caso el acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, por el que se establecen las condiciones a las que deben adecuarse los planes de estudio conducentes a la obtención de títulos que habiliten para el ejercicio de la profesión regulada de arquitecto técnico).

5. En fin, a mi modesto entender, el art.72.2 dela Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dice lo que dice, sobre posible extensión “subjetiva” de las sentencias que invalida un reglamento, pero no dice que la extensión de una sentencia sea “objetiva” esto es, hacia otros actos o disposiciones conexos.

  A Sevach le resulta curioso que ni el Tribunal Supremo ni el Tribunal Constitucional aludan a dos posibles argumentos para robustecer la conclusión de la posible supresión ” a machete judicial” del q “reglamento contaminado por conexión”.

A) De un lado, el art.33.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que habrá de someterse audiencia a los interesados y las partes en caso de que “ impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos”. O sea, que para extender la anulación a otros preceptos reglamentarios, cabe hacerlo en sentencia, pero eso sí, brindando trámite previo de alegaciones, y teniendo presente que según el tenor literal de aquel artículo solo cabe respecto de preceptos “ de la misma disposición” ( y no de otro reglamento o acuerdo).

B) Por otra parte, el propio Tribunal Supremo admitía pacíficamente el denominado “efecto cascada” en cuya virtud la nulidad de un reglamento (ej.Real Decreto) acarreaba la invalidez de las disposiciones de desarrollo en el aspecto “contaminado” (ej. Orden Ministerial), y al cual aludí en un post anterior.

 Ahora se va mas allá, ya que según el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional lo bendice, de forma inopinada y en sentencia podría el Tribunal invalidar un reglamento meramente conexo. Es más, de admitirse esta curiosa “economía procesal” que late en la decisión del Tribunal Constitucional, sobrarían todas las reglas y preceptos sobre acumulación de actuaciones administrativas a la hora de delimitar el objeto impugnatorio (arts.34 a 39 LJCA).

El problema viene dado porque el Tribunal Constitucional zanja en sentido extensivo los poderes invalidantes de reglamentos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pero con una doctrina sobre la aplicación forzada de un precepto (art.72.2 LJCA) que podrá ser puesta en práctica por Jueces y Tribunales contencioso-administrativos distintos del Tribunal Supremo. Es más, no es que puedan aplicar esta novedosa doctrina, sino que por imperativo del art.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y Tribunales  “deben aplicar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

6. No digo que no fuera conveniente que en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se se imponga y universalice este flexible criterio, pero los cambios procesales tan brutales debieran venir de la mano del propio legislador y no de Sentencias del Tribunal Constitucional que además de ser un “legislador negativo” (cuando dicta sentencias sobre recursos de constitucionalidad frente a leyes  materiales) se está convirtiendo en un “legislador positivo” ( al dictar “sentencias interpretativas”) o incluso en un “legislador reconstructivo” (al dictar “sentencias sobre recursos de amparo como el caso analizado en que reconstruye toda la lectura jurisprudencial contenciosa sobre objetos y pretensiones en el recurso jurisdiccional).

Y no se trata de una reconstrucción estilo “lifting facial”. No, se trata de un trasplante de corazón procesal….  la cuestión es si el enfermo lo necesitaba.

En fin, disculpad este regalito de Reyes, un poco técnico y denso, pero os aseguro que el asunto merecía el análisis.