Un abogado es un artesano del derecho, y como tal, ha de realizar su trabajo con dedicación, calma, habilidad y sabiduría. Pero la vida forense está inmersa en una vorágine donde falta tiempo para todo, y si los plazos apremian, algunos abogados sucumben a la tentación de preparar su recurso de apelación o recurso de casación ante los tribunales contencioso-administrativos con un “corta y pega” de la demanda ( o contestación) del pleito de la instancia. Al fin y al cabo, si un primer tribunal no le dio la razón, habrá que volver a darle el mismo texto al segundo tribunal para que sí lo haga. A ver si este lo lee y lo entiende.

El problema viene dado por el rigor con que los Tribunales de segunda instancia (el Tribunal Supremo para los recursos de casación o Tribunal Superior de Justicia para los recursos de apelación), examinan tales recursos, de manera que cuando se percatan de que son una mera repetición, sin crítica alguna de la sentencia original, despachan de plano tales recursos e imponen las costas.

O sea, en los recursos judiciales, “hay que renovarse o morir”, o mas bien, hay que hacer un esfuerzo de análisis de la sentencia que se pretende recurrir, así como de síntesis de los motivos para recurrir, y envolverlo todo ello en un escrito de apelación o de casación que ofrezca frescor, precisión y convicción. Vino viejo en odres nuevos.

1.  En este pasado mes de Julio, se han dictado dos sentencias al menos, una de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y otra de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia que aplican tan expeditivo criterio para dejar al letrado de la parte recurrente con un palmo de narices, o como decía la literatura del siglo de oro,  “tanto de corrido y avergonzado, voló sin decir siquiera a Dios que me mudo” (“ La pícara Justina”, F.López de Ubeda).

2. Veamos como la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 2010 (rec.4417/2006) desestima un recurso de casación por limitarse el recurrente a reiterar la demanda inicial, sin crítica razonada de la sentencia de instancia:

“no se respeta la técnica propia de la casación cuando se omite cualquier crítica a la sentencia recurrida, no haciendo de la misma el centro de sus reproches. Precisamente esto es lo que sucede en el caso examinado, pues el escrito de interposición es una reproducción de las alegaciones vertidas en el escrito de demanda. Se copian de forma literal los párrafos de la demanda, con alteraciones insignificantes relativas al cambio del tiempo de algún verbo o a la unión de párrafos. Y se prescinde, en fin, de la más mínima exposición, explicación, o argumentación específicamente referida a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, cuyo contenido se obvia en el desarrollo del único motivo invocado.

Cuando se interpone un recurso de casación en tales términos se olvida que la mera reiteración de lo expuesto en la demanda resulta incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la sentencia judicial recurrida y no el acto administrativo de revocación que se impugnó en la instancia. Acorde con tal presupuesto, el debate y consiguiente examen del litigio por esta Sala Tercera se ha de limitar a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, y no la resolución administrativa precedente. De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal “a quo”, sin razonar el modo en que las infracciones normativas alegadas han sido cometidas por la Sala de instancia y no por la Administración autora del acto administrativo de revocación impugnado en el recurso contencioso administrativo.

La tesis contraria a la expuesta supondría trasformar la casación en una nueva instancia prescindiendo de su caracterización como recurso que tiende a la protección de la norma, y generando una confusión entre la naturaleza propia de un recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.”

3. En la misma línea expeditiva, a modo de ejemplo, citaremos la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de Junio de 2010 (rec.270/2010) que igualmente desestima la apelación por la pereza del letrado que reproduce en su escrito de apelación el que ya presentó en la demanda en primera instancia:

“ Se viene declarando con machacona reiteración que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal “ad quem” el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal “ad quem” siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador “a quo”, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debe conducir a la desestimación del recurso de apelación .”

4. A Sevach se le plantea el reto de  buscar explicaciones por las que un letrado, cuando afronta un recurso de apelación o casación frente a una sentencia contraria a sus intereses, baja la guardia y se limita a repetir machaconamente el mismo escrito de la demanda inicial en la primera instancia. Varias posibilidades se abren:

-      Por pereza. Para evitar la laboriosa crítica de una sentencia desestimatoria.

-      Por pesimismo. Por no confiar en la apelación o casación, ¿para qué esforzarse?

-      Por desmemoria. En ocasiones la sentencia que hay que recurrir se dictó varios años después de que el letrado estudió concienzudamente el asunto y lo plasmó en la demanda o contestación inicial, con lo que repasarlo todo en un efímero plazo es una tarea titánica.

-      Por ignorancia. A veces se cree que las segundas instancias son otra puerta por donde colar la misma mercancía.

-      Por soberbia. ¿Por qué cambiar los términos de una demanda o contestación inicial que el torpe juez no ha leído o sabido entender?

-      Por falta de tiempo. A veces el cliente sopesa hasta el último minuto si quiere recurrir o no (supone tiempo y dinero) con lo que el letrado tiene que improvisar con urgencia el recurso de apelación o interponer la casación.

5. El escenario difícil es el del abogado para explicárselo a su cliente. Podrá envolverlo en tecnicismos, criticar a los jueces, o incluso ocultarle la sentencia, pero lo que entenderá el atribulado cliente es que ha perdido el recurso, que ha tenido que pagar las costas, y soportar esa temible expresión de “cosa juzgada” y firme.

6. El problema también brota en la mente del letrado diligente, cuando se esfuerza en su recurso de apelación, o en el escrito de interposición de la casación, y emplea su ingenio, lógica y ciencia en efectuar una crítica de la sentencia combatida, y paradójicamente recibe una sentencia confirmando la de instancia que..¡ oh, cielos! se limita a reiterar lo que dijo la sentencia recurrida… y es que, a veces podríamos irónicamente parafrasear la cita bíblica:¡¡ Bienaventurados los que fundamentan exhaustivamente sus recursos, porque ellos los verán desestimados!!

Sevach confiesa que no había oído hablar de tan eminente letrado. De igual modo que tampoco había oído hablar de la empresaria Carmen Lomana hasta que los medios de comunicación la sacaron al estrellato farandulero. Lo llamativo y que ha merecido una reflexión veraniega ha sido la circunstancia de que el Sr.Guisasola cuenta con 45 años, un jet privado que le mueve a todas partes, ha sido posiblemente contratado por la familia real marroquí y además esgrime unas minutas de infarto. Todo muy legítimo y envidiable. La pregunta es, parafraseando a Machado, si “soy un necio al confundir valor y precio”, puesto que confieso ignorar las claves que han conducido a un abogado jovencísimo a la NBA de los honorarios, teniendo en cuenta que sus honorarios por un caso como el comentado exceden muy posiblemente de las retribuciones anuales conjuntas de varios magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Se me ocurre una cómoda simplificación, o caricatura, del mundo de la abogacía penal asimilando cada tipo de penalista a cada palo de la baraja española.

1. En primer lugar, estarían los “bastos”, que sobreviven con las defensas de oficio de delincuentes de poca monta, o de mucha monta venidos a menos. Llevan muchos palos en su profesión pero lo afrontan con dignidad.

2. En segundo lugar, estarían los “copas”, que son letrados con gran vida social, con bufetes de dimensión media, y que aprovechando sus otras especialidades (laboral, civil o contencioso) han ido asumiendo los asuntos penales de sus clientes de otras órbitas. Viven de una reputación cosechada a golpe de pasillo, reunión e imagen.

3. En tercer lugar, estarían los “espadas”, que suelen ser Catedráticos de Derecho Penal que compatibilizan la cátedra con la abogacía. Son rigurosos y prestigiosos, y un foro donde comparecen como letrados de partes en conflicto (acusación particular frente a imputado) se ofrece como un espectáculo con la vistosidad de la “lucha de gallos” y un admirable nivel de erudición propia de Porcia en El Mercader de Venecia.  Si a la formación se añade la sagacidad, el éxito está servido. A su mismo nivel, se situarían los abogados penalistas de “pata negra”, curtidos en bufetes de origen familiar, que conocen bien los sótanos del mundo penal, la criminología y como diseñar estrategias hacia la inocencia.

4. En cuarto lugar, estarían los “oros”, no tanto por la mercancía que ofrecen como por lo que perciben por ella. Son abogados cuyos despachos llevan casos sonados y se sienten cómodos con la luz mediática: juicios entre famosos, contra magistrados, acusaciones de corrupción, narcotráfico, etc

Aquí tienen cabida abogados prestigiosos como el citado Guisasola (en que el origen de su éxito es tan críptico como la identidad del preboste marroqui que le contrató recientemente) o como el tristemente célebre abogado Menéndez. Y es que hay “oro de ley”, y “oro fuera de la ley”.

Finalmente, podríamos hablar también de “comodines” ya que no faltan penalistas que son jueces o fiscales en excedencia, y que saltan la barrera de lo público, cambiando la toga por la paga. Especialmente curioso es el caso de la Audiencia Nacional donde ha proliferado el “tocata y fuga” de magistrados hacia la excedencia, para ocuparse de la defensa como letrados frente a delitos monetarios, de guante blanco o sencillamente para dar un barniz de respetabilidad a bufetes consolidados.

5.En fin, hay que concluir señalando que la inmensa mayoría de los estudiantes de Derecho piensan como meta en la justicia penal, al estilo del telefilme americano, y conforme avanzan los cursos académcios se producen las deserciones. Al final, el Derecho Penal es cosa seria, pues no se trata de papeles, ni asuntos económicos sino de los derechos fundamentales de la libertad y seguridad en todo su esplendor.  No es extraño que sean bien pagados.

6. A ello se une el dilema moral inevitable al defender a quien se confiesa bajo secreto profesional como culpable lo que nos emplaza en la adivinanza citada por Angel Ossorio en “El Alma de la -toga” ( 1922):

” Nuestro oficio ¿ es hacer triunfar a la Justicia o a nuestro cliente?, ¿ iluminamos al Tribunal o procuramos cegarle?

Aquí no me resisto a comentar la confesión que me hacía un amigo abogado de gran prestigio forense, que me contaba como hace años de una defensa por compromiso a un cliente por un tema de extranjería, pasó a llevar un tema de prostitución organizada y proxenetismo, que a su vez como los rabos de las cerezas, le trajo un complejo caso de narcotráfico, que desembocó finalmente en una defensa por blanqueo de dinero. Al final, me señaló que el caso le desbordaba, no tanto por su complejidad como por la existencia de sus últimos clientes que confundían la derrota judicial puntual o la simple demora en resolver, con la derrota o traición del abogado.

7. Y es que si reescribiéramos la Isla del Tesoro,  y nos encontrásemos a un John Silver el Largo imputado penalmente por motín, traición y asesinado, a buen seguro que pagaría mas espléndidamente al abogado que le salvase de la horca o de los grilletes que al abogado que contratase para demandar civilmente al médico que le amputó por error la pierna equivocada.

Estadísticamente, en la Administración Publica resulta que la titulación de Licenciado en Derecho es la acreditada en el 32% de los casos para el acceso a los niveles superiores de cuerpos generales. De forma rituaria antes de la toma de posesión como funcionario, el aspirante aprobado acredita tal titulación con un simple certificado universitario, el título original o el recibo de abono de los derechos. Si tenemos en cuenta la facilidad de compulsas, cotejos y manipulaciones digitales, y que de forma igualmente rituaria el común de los funcionarios, guiados por la apariencia de buen derecho, lo darían por bueno, creo que no resulta desatinado conjeturar que ahora mismo y en tiempo real hay funcionarios (pocos, pocos, pero “haber haylos”) que no obtuvieron la titulación superior y sin embargo se jubilarán con impunidad de su fechoría. Viene al caso el tema por la reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2010 (rec. 196/2010) que, referido al ámbito privado, pero con situación que perfectamente puede darse en el ámbito de las Administraciones Públicas, ratifica una condena por intrusismo y estafa a un desaprensivo que sin haber cursado la Licenciatura en Derecho, falsificó tal titulación y consiguió colegiarse profesionalmente como abogado, y por añadidura ser reclutado para altos cargos directivos de la empresa privada, hasta que transcurridos ocho años se desmontó el tinglado.

1. De entrada, la lectura de los hechos probados según la sentencia de instancia es ilustrativa de hasta donde se puede llegar con una maquinación fraudulenta, y de lo timoratas que son las entidades (tanto públicas como privadas) que se dejan deslumbrar por supuestos títulos y méritos, hasta que se percatan de que el contratado “falla más que una escopeta de feria”.

Oigamos a la sentencia de instancia los siguientes hechos probados:

“En el mes de diciembre de 1993, el acusado Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió a presentar en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, para obtener su colegiación como Abogado en ejercicio, un título de Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, del que carecía, perteneciente a otra persona, el cual había previamente manipulado, poniendo su nombre y su firma, y tras hacer una fotocopia del mismo, le puso al dorso el sello y firma de un Notario inexistente, pretendiendo con ello dar fe de la compulsa de dicha fotocopia. En base a la documentación presentada, el Colegio de Abogados le dio de alta en fecha 2 de diciembre de 1993 y le entregó el carné de colegiado. Asimismo, en fecha 10 de Febrero de 1994, utilizando una certificación del colegio de Abogados de Madrid de que ya estaba colegiado en el mismo, solicitó y obtuvo la colegiación en el Ilustre Colegio de Abogados de Lleida, que le dio de alta y asimismo le entregó el carné de colegiado.- En el año de 1995 el acusado presentó a la entidad Eurobank España un currículum para optar al puesto de Director de relaciones laborales, para el que la empresa quería contratar a un Abogado en ejercicio, por lo que en dicho currículum, el acusado, entre otras inexactitudes, afirmaba que era Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense, manifestando haber cursado estudios en la misma desde 1975 a 1980, lo que no era cierto, así como que había trabajado para un grupo multinacional francés, GMF-FNAC, habiendo ocupado diversas funciones en España, como Director de Personal, Responsable de Formación y Desarrollo, Responsable de Relaciones Industriales y Responsable-Asesor para Auditorías y Fusiones, lo que tampoco era real. Una vez fue contratado por Eurobank, en el mes de Febrero del año de 1995, ocupando el puesto de Director de Relaciones Laborales, Sebastián siguió aparentando ante la empresa su condición de Abogado, lo que determinó que Eurobank, durante el tiempo que el acusado permaneció prestando sus servicios en tal entidad, Febrero de 1995 a Octubre del año 2003, abonara las cantidades correspondientes a las cuotas del Colegio de Abogados y de la Mutualidad de la Abogacía a la que pertenecía el acusado, ascendentes a 9.555,02 euros, llegando a referir, en la revista interna del Banco, en una entrevista que se le hizo, que tenía tal profesión, y en un e-mail dirigido a su entonces superior Epifanio , que era Abogado especialista en Derecho Laboral, colegiado en Madrid y Lérida, siendo portador, cuando fue detenido por ésta y otras causas judiciales, de sendos carnets de los Colegios de Abogados de Madrid y de Lérida y una cartera de piel con la inscripción “Ilustre Colegio de Abogados de Madrid”. Asimismo el acusado representó, como Abogado en ejercicio, a la entidad Eurobank, en el procedimiento del juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid, demanda 262/2002,Sentencia 367/2002, de fecha 22 de noviembre de 2002e intervino también, en su propio nombre, como Abogado, en el recurso contencioso administrativo nº 1094/1997, que interpuso ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con la finalidad de impugnar una multa de tráfico que la había sido impuesta, en el que se dictósentencia en fecha 25 de Junio de 2001.- En el mes de octubre del año de 2003, el acusado pasó a prestar sus servicios en la entidad Citifin, perteneciente a Citigroup, como Director de Recursos Humanos, aportando un curriculum en el que hacía constar que era Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, lo que no era cierto, así como que había trabajado para un grupo multinacional francés, GMF-FNAC, habiendo ocupado diversas funciones en España, como Director de Personal, Responsable de Formación y Desarrollo, Responsable de Relaciones Industriales y Responsable-Asesor para Auditorías y Fusiones, lo que tampoco era real, siendo por ello contratado por dicha entidad, que le siguió abonando las cantidades correspondientes a las cuotas del colegio de Abogados y de la Mutualidad de la Abogacía, hasta su despido en el mes de Junio de 2004, por importe de 1.669,98 euros.”

2. Pues bien, finalmente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo confirma la condena por un delito de intrusismo agravado (un año de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la abogacía) y por un delito de estafa (dos años de prisión con inhabilitación para el ejercicio de la abogacía).

Por un lado, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aprecia el delito de intrusismo:

“Primero, porque la dicción del subtipo agravado no hace precisa la concurrencia de una publicidad masiva, y se satisface meramente con el hecho de que la atribución de la calidad profesional inexistente se produzca en un ámbito no privado, de cierta amplitud. Algo que en este caso se dio de manera más que bastante, como bien explica la sala. En efecto, pues consta el uso del título ficticio en dos procesos de selección, la actuación sin habilitación legal en dos procedimientos judiciales y la autopresentación como letrado en ejercicio en una publicación que se distribuía a algunos miles de personas. Es, pues, inobjetable que la aplicación del precepto citado se encuentra plenamente justificada.”

Y por otro lado, considera el Tribunal Supremo que concurren los requisitos de estafa al invocar y exhibir el título de Licenciado en Derecho para ser contratado como Director de Recursos humanos, a una empresa que le pagó las cuotas del Colegio profesional:

“Pero el supuesto contemplado guarda estrecha similitud con el precedente. En efecto, pues en los hechos probados se lee que el acusado aportó el currículo con constancia de la titulación inexistente, es obvio que por considerarla un requisito determinante; y la prueba es, precisamente, que Citifin hizo frente al abono de las cuotas ya mencionadas, sin duda por considerarlo preciso y funcional al desempeño del cometido determinante del contrato.”

3. A la vista de lo expuesto, y teniendo en cuenta que el condenado disfrutó de la vida regalada merced a su falsa titulación nada menos que ocho años, y que la condena de prisión inferior a dos años, al no contar con antecedentes no se cumplirá, y que la inhabilitación para el ejercicio de la abogacía es por dos años para el caso de que antes obtuviere el título de licenciado en Derecho (¿), Sevach se pregunta: ¿ qué justicia penal tenemos?, o mas exactamente..¿ las leyes penales españolas viven tan alejadas de la realidad de la justicia como parece?.

La lectura del BOE en el mes de Agosto sacude de la modorra veraniega al ofrecernos una importante modificación de la Ley de Contratos del Sector Público.

Para Sevach, no es motivo de sorpresa la modificación de una Ley de Contratos que está llamada como la tela de Penélope a ser tejida y destejida incesantemente, ni tampoco que tal modificación obedezca a imperativos de las Directivas de la Unión Europea, sino que asistimos al parto de una nueva criatura en el universo de los recursos administrativos. Así, nuestro Derecho Administrativo mediante el embudo de la vieja Ley 30/1992 pretendió simplificar los recursos administrativos, básicamente centrándolos en el recurso de reposición y el recurso de alzada ( junto al extraordinario de revisión) y mantener como recurso especial de cuño económico, las veteranas reclamaciones económico-administrativas.

Ahora se crea un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación que viene de la mano de la Ley 34/2010 de 5 de Agosto (BOE de 9 de Agosto), de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras. Tal reforma (anticipada por Antonio Arias en un post anterior) se debe a la publicación de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, la cual modifica la normativa comunitaria reguladora de los recursos en materia de contratación tanto con referencia a los contratos del Sector Público, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Intentaremos examinar un Recurso Contractual que presenta perfiles propios que hacen difícil pronosticar el acierto de la figura.

I. El diseño básico del nuevo recurso contractual, gira en torno a los siguientes criterios:

1. Se trata de un recurso administrativo, y no jurisdiccional, que debe ser resuelto por órganos administrativos (no jurisdiccionales) y por tanto, sin las garantías plenas procesales y de independencia que son propia de los tribunales contencioso-administrativos. En este punto hay que señalar que resulta ajustado al derecho comunitario un recurso especial contractual de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, como apuntó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 04-02-1999 (Asunto C-103/1997) y en armonía con la Directiva 89/665/CEE, cuyo artículo 2.8 expresamente afirma que «cuando los organismos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional, sus decisiones deberán ir siempre motivadas por escrito».

2. Se trata de un recurso potestativo, lo que impide que el particular sufra una nueva barrera en su lucha por acceder a los tribunales, de manera que si lo desea puede acudir directamente a la Jurisdicción.

3. Pueden recurrir candidatos y licitadores, por su condición de afectados.

4. Son impugnables entre otros, los actos de licitación, pliegos, admisión o adjudicación de los contratos administrativos (cualificados por su cuantía). A estos efectos, la Ley fusiona en uno solo los actos de adjudicación provisional y definitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo.

5. El plazo de interposición es de quince días hábiles.

6. Tendrá lugar la suspensión del acuerdo de adjudicación hasta que transcurra el plazo del recurso y, si se interpone, la suspensión se mantendrá hasta que se resuelva sobre el fondo del recurso o, al menos, sobre el mantenimiento o no de la suspensión.

7. El Tribunal podrá imponer multas al reclamante temerario, así como imponer indemnizaciones a cargo de la Administración que dictó el acto contractual ilegítimo.

8. Frente a las decisiones de estos Tribunales Contractuales solo cabe acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Al tratarse de un Ente independiente y no de un órgano desconcentrado u Organismo autónomo, sus decisiones podrán ser recurridas tanto por el licitador como por la Administración perjudicada por sus decisiones.

9. También, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, el Estado puede legislar con carácter supletorio sobre materias de competencia autonómica en los supuestos en que se trate de incorporación al Derecho interno de la normativa comunitaria, se prevé en la disposición transitoria segunda un régimen para las Comunidades Autónomas aplicable en tanto no hayan creado sus propios órganos encargados de la resolución de recursos.

II. Pues bien, en principio el juicio que merece tal reforma legal puede ser positivo en los siguientes aspectos:

a) Es potestativo, con lo que el que no quiera, que no llame a su puerta. Nadie puede quejarse por algo que se ofrece y no se impone. Si alguien asume el riesgo de embarcarse en el recurso especial contractual allá el con las consecuencias.

b) El recurso especial es una alternativa menos mala frente a la lentitud de los recursos contencioso-administrativos, que unido a la práctica ausencia de adopción de medidas cautelares ( bajo el viejo dogma de que “no se suspende lo que es evaluable económicamente), conduce a que la sentencia que recaiga finamente, de ser estimatoria, será una victoria pírrica y de nula eficacia práctica: p.ej. anular una adjudicación o la exclusión de un licitador cuando el contrato está ejecutado, disponer la retroacción del procedimiento para motivar una adjudicación o señalar que una clasificación exigida fue un exceso,etc.

III. En cambio, el juicio puede ser negativo si se tiene en cuenta:

A) Que tales Tribunales administrativos suponen elevados costes. Primero, los recursos humanos, en su doble vertiente, de altos cargos y cargos ejecutivos. Segundo, los recursos materiales, en cuanto a tecnología, despachos, bibliografía,etc. Y Tercero, en cuanto a recursos protocolarios, sobre consideración de presidentes y vocales, estatuto ventajoso, vehículos oficiales, dietas,etc.

B) Que aun siendo un recurso potestativo para el recurrente, el tercero afectado o interesado en el procedimiento, sufrirá “preceptivamente” sus consecuencias. Por ejemplo, si alguien reclama, se produce la suspensión automática del acto impugnado, y además las partes tendrán que soportar las “medidas provisionales” acordadas por los Tribunales “ sin recurso alguno”.

C) Que la Ley siguiendo la técnica postconstitucional del menú cerrado en el Estado y “ a la carta” para las Comunidades Autónomas, provocará distintos sistemas de garantías en este ámbito, máxime cuando las Comunidades podrán residenciar sus recursos ante el Tribunal Estatal, y ahorrarse alzar Tribunales propios ( lo que supone una “humillación” de su autonomía por un plato de lentejas), o bien diseñar el régimen de recursos de los entes locales de su ámbito. Así, cabe que la Comunidad Autónoma por sus “normas” establezca que sea el Tribunal Central estatal el que revise los contratos locales, de igual modo que es posible que tales normas expresamente ( o sencillamente por “silencio normativo”) comporten que el mismo Tribunal Autonómico de Contratos sea el que controle la actividad contractual de los entes locales.( lo que supondrá que los gobernantes locales de color político distinto de los gobernantes autonómicos tendrán en “libertad vigilada” a los Tribunales de éstos que pueden revisar sus decisiones contractuales).

D) Por otro lado, dicho recurso se presentará “ante el órgano de contratación”, lo que supone una “derogación sectorial” de la regulación general del procedimiento administrativo (art.38 Ley 30/92) que admite la presentación de escritos por correo o ante registros de órganos estatales o autonómicos indistintos. No deja de ser curioso que estemos en tiempos de la Administración electrónica y la presentación telemática o interadministrativa parece brillar por su ausencia en aspecto tan crucial.

IV. Por último, resulta difícil asegurar el éxito y legitimación de los miembros de tales Tribunales. Así, en el ámbito del Estado, para ese Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que estará adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda (cuya convocatoria se publicó en el BOE de 16/8/10) – y que posiblemente será bautizado coloquialmente por economía como TAC-, se requiere como condición para el nombramiento como Presidente o Vocal:
“ Podrán ser designados vocales de este Tribunal los funcionarios de carrera de cuerpos y escalas a los que se acceda con título de licenciado o de grado y que hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública.

El Presidente del Tribunal deberá ser funcionario de carrera, de cuerpo o escala para cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado o grado en Derecho y haber desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública. “

Hay que hacer notar, y subrayar, que no se está exigiendo solamente pertenecer al viejo Grupo A, o al actual Subgrupo A1 del Estatuto Básico, sino que se pertenezca a un cuerpo o escala “para cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado o grado en Derecho”, con lo que salvo Abogados del Estado, Letrados de la Seguridad Social, Letrados del Consejo de Estado o similares, se cierra el paso a los prestigiosos TAC (Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado) y a la mayoría de los cuerpos técnicos de las Administraciones Públicas, aunque hayan acreditado para la toma de posesión el Título de Licenciado en Derecho (si el mismo no era exigido preceptivamente en la convocatoria). Y por lo mismo, al aludir a la exigencia de tal título de Licenciado en Derecho para el acceso al “Cuerpo o Escala”, tampoco podrían concurrir quienes siendo Técnicos, TAC o equivalentes, hayan ocupado “puestos de trabajo” (concepto distinto del de “cuerpo o escala”) genuinamente en campos contractuales.

Por otra parte, tras dicha barrera viene la segunda exigencia cumulativa, relativa a contar con quince años de experiencia en la Administración “preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública”. Aquí la interpretación de tan críptico sintagma permitirá todo tipo de desenlace, ya que es difícil aquilatar el sentido de “preferentemente”, pues parece apuntar a que la mayor parte de esos quince años se haya movido en ámbitos contractuales, pero su alcance es difuso; de igual modo, es difícil acotar lo de ámbito “relacionado” con la contratación pública: ¿ la relación se refiere al mundo de la gestión, de la defensa judicial, de la elaboración de pliegos o de la presencia en mesas de Contratación?. Lo que sí está claro y parece un acierto es haber precisado que se refiere a actividad “profesional” con lo que se excluye (¡faltaría más!) a Alcaldes o políticos varios que exhibieran su experiencia como adjudicadores o presidentes de Comisiones de Contratación.

En cambio, para las Comunidades Autónomas ( y para los entes locales cuyos actos sean conocidos por los Tribunales autonómicos) su Presidente deberá ostentar una difusa “cualificación profesional” y en lo demás habrá que estar a sus normas específicas. O sea, fácil es pronosticar que en el ámbito autonómico, se producirá una carrera de “elefantes blancos” ( políticos veteranos) y “oportunistas” ( funcionarios bien relacionados con el poder), que poco beneficiará a la independencia real del órgano de control.

V. En fin, que Sevach se pregunta si no sería más práctico y económico, acometer un procedimiento especial y sumario del proceso contencioso-administrativo en materia de contratos administrativos, o incrementar la dotación de plazas judiciales, que no embarcarse en esta aventura que como diría el personaje de Toys store, Buzz Ligthyear, va “hacia el infinito y más allá”

Las Administraciones Públicas han sido objeto de tantos estudios concienzudos como las momias egipcias, y al igual que con ellas, ninguna investigación consigue resucitarlas de su polvo de siglos de solemnidad y molicie. Viene al caso, ante la noticia de las recientes investigaciones realizadas por IBM Global Business Services, en pos de la “Empresa inteligente” y basadas en experiencias de proyectos en clientes y discusiones con líderes de negocio. A la vista del resultado de tales indagaciones, se nos plantea la duda de si las características de tales “empresas inteligentes” pueden predicarse de la mayor parte de nuestras Administraciones Públicas.

1. Así, los estudios de la multinacional del negocio llegaron a la conclusión de que las características esenciales que describen a la compañía preparada para explotar la analítica avanzada y el rendimiento optimizado, son las siguientes:

- Atenta. Está alerta a captar información y estimula a sus empleados.
- Interconectada. Mantiene coordinados los empleados y sus funciones, dentro y fuera de la organización.
- Precisa. No divaga y focaliza objetivos y medidas en acciones inmediatas.
- Interrogativa. Cuestiona permanente si puede conseguir sus objetivos con mayor rapidez y calidad, con menor coste.
- Potenciadora. Considera a sus empleados un activo en el que puede confiar y delegar, para extraer sus máximas posibilidades.
- Anticipadora. Siempre alerta a los cambios para reaccionar frente a problemas futuros.

2. Pues bien, Sevach se pregunta si, al igual que se habla de “empresas inteligentes” podría hablarse de “Administraciones públicas inteligentes”, como nuevo modelo de organización. Y parece que a primera vista, de forma telegráfica, no se ajustan nuestras Administraciones Públicas a tales rasgos. Veamos

- ¿Atenta?. ¿ A los fines de los políticos o a las leyes que marcan el camino? La mayoría de las Administraciones Públicas viven enredadas en los fines políticos, en sobrevivir a la imagen que da la prensa, y en creerse sus propias y grandielocuentes Memorias, Planes Estratégicos, Balances y tostones similares, primorososamente editados para que se lo crean los propios políticos, los funcionarios y la ciudadanía. En suma, atención al ombligo público.

- ¿ Interconectada?. Aunque la mayoría de las Administraciones Públicas se basan sobre el papel en los principios de unidad de acción, coordinación y eficacia… ¿ no se parecen a la torre de Babel, por las intrigas palaciegas de unos y otros, y por los compartimentos estancos en que desembocan las distintas unidades?.

- ¿Precisa?. De la Administración podría parafrasearse aquello de :¿ Donde vas, Administración, donde vas, triste de ti? Voy en busca de la eficacia, que ya hace tiempo la perdí…

- ¿Potenciadora?. ¿ del potencial de sus funcionarios y trabajadores? , ¿ Hablamos de productividad y carrera profesional?, jua, jua, juaaa, juaaaaaa….

- ¿ Anticipadora?, ¿ de la crisis económica y su impacto en el mundo publico? Ja,ja,jaaaaaaaaaaaa

3.  En definitiva, que es triste decirlo, pero parece que bajo tales criterios nuestras Administraciones no son “inteligentes” , sino mas bien …………………………… ( Aquí cada lector, como pasatiempo veraniego, puede poner el epíteto que le venga a la mente).

Lo que sí es seguro es que tan bonitos calificativos del mundo privado ( atenta, interconectada, precisa, interrogativa, potenciadora, anticipadora) serán asumidos en el futuro por la legislación admininistrativa, por los Códigos de Buen Gobierno, por los Idearios públicos… Y es que donde esté un buen principio legalmente consagrado…¿ qué importa que no se aplique?.

Y lo que sería revolucionario sería avanzar hacia esa utópica figura del “político inteligente”, entendiendo la inteligencia en el sentido de Carlo M. Cipolla, como el arte de no perjudicar a los demás sin obtener ningún beneficio, para sí ni para terceros.

4. Así, al hilo del solaz veraniego me parece sugerente efectuar una sencilla particularización de las Leyes de la Estupidez formuladas por Carlo Cipolla, mediante la sencilla sustitución del término “persona” por el de “político”, y el resultado es interesantisimo. Ahi van tales leyes de la estupidez adaptadas al ecosistema de la colmena burocrática:

1. Siempre e inevitablemente cualquiera de nosotros subestima el número de políticos estúpidos en circulación

2. La probabilidad de que un político dado sea estúpido es independiente de cualquier otra característica propia de dicha persona

3. Un político es estúpido si causa daño a otras personas o grupo de personas sin obtener ella ganancia personal alguna, o, incluso peor, provocándose daño a sí misma en el proceso.

4. Los políticos no-estúpidos siempre subestiman el potencial dañino de los políticos estúpid0s; constantemente olvidan que en cualquier momento, en cualquier lugar y en cualquier circunstancia, asociarse con políticos estúpidos constituye invariablemente un error costoso.

5. Un político estúpido es el tipo de persona más peligrosa que puede existir

P.D. Pese a mi poca confianza en los políticos profesionales, mis invectivas no van contra los políticos de pata negra, que creen en lo público y sacrifican su vida con entrega a ello, ( y puedo asegurar que he conocido excelentes profesionales de la política, aunque frecuentemente el sistema los expulsa) sino contra los políticos parasitarios que abundan y que consideran lo público un campo abonado para el clientelismo, el lucro personal, el proselitismo sectario o el poder prepotente.

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En vacaciones no es saludable leer libros de Derecho, como tampoco es recomendable seguir pegado al ordenador o al móvil. Es fácil conseguir lo primero, pero es inevitable alguna reflexión de lo cotidiano con implicaciones jurídicas, y nada mejor que hablar de pastores y controladores, o sea, de un mundo de corderos y depredadores.

1. Así, para cumplir lo prometido a su hijo de diez años ( un deseo concedido como el genio de la lámpara, por las buenas calificaciones) Sevach se lanzó a la búsqueda de un cordero lechal con la finalidad de alimentarlo con biberones, cuidarlo y que sirviese de compañero de juegos de los pequeños ( y en Septiembre, lógicamente “amnistiarlo” del horno por buena conducta). Esa mañana de verano, bajo un sol de justicia, por tierras Bañezanas, preguntando de puerta en puerta (Miñambres, Villamontán, Fresno, Jiménez de Jamuz,etc), Sevach consiguió topar con seis majadas. En dos de ellas no estaba el pastor y en las otras cuatro fueron amabilísimos.

Un buen momento para aprovechar y aprender algo de ese mundo, siendo de destacar como curiosidades que una oveja vive unos cinco años, que da mas de un litro de leche diario y unos tres kilos de lana anuales; se llama lechal al que tiene menos de treinta días, cordero al menor de seis meses y borrego al menor de dos años; las ovejas se bañan en zanjas con pendiente para que se empujen y todas pasen por agua; el pastor sin ordeñadora automática es capaz de ordeñar 50 ovejas por hora,etc.

Los pastores le comentaron a Sevach que no era la época de partos, siendo mas propia Octubre y Noviembre (próxima a la Navidad) – ya que el pastor organiza “cubriciones controladas” con los machos- y que no tenían corderitos disponibles sino ovejas mas bien curtidas y como tales, ingobernables. Así y todo, permitieron que el pequeño de casi tres años, que acompañaba a Sevach, pudiera ver, tocar y jugar con las ovejas, y admirarse de los mastines. Tres años antes, Sevach repitió la peripecia pero con mayor fortuna ya que un pastor generosamente le regaló un corderito, de los llamados mellizos, esto es, los que la oveja madre no alimenta ya que el instinto de supervivencia le lleva a reservar la leche a uno solo; aquél corderito creció como un cruce del burro Platero, la perra Lassie y el delfín Flipper, blandito, fiel y juguetón.

Sin embargo, en este verano, finalmente, Sevach tuvo que acometer una dura negociación con su hijo para modificar el “pedido”, pues concurría fuerza mayor, y por la tarde prosiguió la búsqueda ahora en pos de un conejito, el cual le regaló un campesino, cobrándole tan solo cinco euros por el pienso, y que hoy día dispone de un recinto con vistas al campo, comida y bebida, y varios niños acariciándole de forma discontínua ( gran mejora si alguien ha visto el hacinamiento de las conejeras castellanas: enjaulados, pegados y sin ver la luz del día).

2. Viene al caso esta anécdota tan pastoril y bucólica, por su fuerte contraste con la noticia de la prensa de que los controladores se hacen fuertes con sus reivindicaciones salariales y que harán la huelga en fecha indeterminada bajo la sombra de las vacaciones.

Aquí, a bote pronto, Sevach no puede menos de cuestionarse el paralelismo asimétrico entre aquéllos sencillos pastores y los soberbios controladores. Entre las condiciones de comodidad laboral de unos y otros. En el distinto salario. Y en la paradoja de que los pastores, que los hay por cuenta ajena, jamás contarán con sindicatos potentes, ni huelgas, ni siquiera con un Convenio colectivo que les tutele sus derechos. En cambio, poderoso caballero es Don Dinero, como decía Quevedo, y los controladores poseen sindicatos potentes, Convenios Colectivos de oro y una huelga con poder devastador.

No es extraño, como ya comenté en su día, que cuando la Administración diseñó en 1984 treinta niveles de complemento de destino para los funcionarios de la Administración pública, en que el 1 era el mínimo y el 30 el máximo, aquél primer escalón era el contemplado para los funcionarios pastores del extinto ICONA.  Y en cambio, los controladores integrados en AENA, una entidad pública potente con los pies negociadores de barro, disponen de retribuciones escandalosas, propias del nivel 100 si lo hubiere, y  no tanto por las retribuciones o  conceptos salariales básicos (que serán acorde con  su alta capacitación) sino por el régimen de retribución de horas extraordinarias y gratificaciones, unido a su “peculiar” dedicación, cuestión que convierte las remuneraciones accesorias en principales.

3. Así y todo hay que distinguir entre el incendio y la causa del fuego. El incendio ( la huelga abusiva) hay que apagarlo- sea a golpe de Decreto o mazazo jurídico- pues está en juego la tranquilidad, el descanso de numerosísimos españoles, el interés turístico de una masa empresarial canina, y la economía española en general.

Así, la decisión del 95% de los controladores aéreos de seguir adelante con la huelga, muestra que al igual que los lobos atacan en manada, y por ello, por el bien del rebaño deben ser exterminados jurídicamente. El Derecho no puede temer a los colmillos del lobo feroz.

Y la causa del fuego hay que erradicarla pues resulta evidente que un país puntero como destino turístico y con enorme proyección internacional no puede haber acertado con un modelo de organización pública como AENA cuando el mismo ha propiciado, por un lado, el enrrocamiento insaciable de los colectivos ( controladores ahora y pilotos en el pasado cercano), y por otro lado, el que esa entidad haya suscrito Convenios Colectivos y acuerdos negociadores que reconocen los derechos laborales que ahora están en entredicho y sujetos a recorte por el Ministerio de Fomento. Urgen cambios, quizás en la organización del ente público, quizás en su forma de tomar decisiones, quizás en el régimen funcionarial o laboral de controladores y pilotos… pero sobre todo, debería existir en el acceso a tal condición de controlador un test psicotécnico específico tendente a evaluar de forma concreta la virtud de la sensatez y la generosidad, y proscribir la tendencia la chantaje y la insolidaridad.

4.   Recomiendo vivamente porque me ha impresionado, la Carta abierta de un Controlador aéreo, Francisco Capella, que muestra una visión clara y realista de su trabajo, y que podéis leer aquí. Por otra parte escuché una entrevista radiofónica que le hacían, en la que dio respuestas sensatas, siendo especialmente interesante su propuesta en cuanto a las quejas del colectivo del stress de su trabajo, aludiendo a que si era así, que colocasen una cámara de video grabando minuto su trabajo y la ofreciesen en tiempo real y abierto por la red de Internet; con esta prueba documental objetiva podría opinar la ciudadanía con conocimiento de causa.

5. Por último, no deja de tener bemoles que ayer se hacía eco la prensa de que en EEUU varios cientos de sus millonarios con un gesto admirable donarán la mitad de sus fortunas, mientras que en España los controladores intentan jugar al póker con el as de la huelga abusiva en la manga.

¡¡ Que pena!! .  Lo que costó en el siglo XIX la conquista del derecho a la huelga para que se pervierta de forma tan innoble…

]]> http://contencioso.es/2010/08/06/%c2%bf-quien-teme-al-controlador-aereo-feroz/feed/ 14 http://contencioso.es/2010/08/02/bailando-con-toros-ultimas-noticias-jurisprudenciales-sobre-la-publicacion-edictal/ http://contencioso.es/2010/08/02/bailando-con-toros-ultimas-noticias-jurisprudenciales-sobre-la-publicacion-edictal/#comments Mon, 02 Aug 2010 16:10:24 +0000 sevach http://contencioso.es/?p=5206

En tiempo de vacaciones reverdece la posibilidad de que la Administración intente la notificación de un acto administrativo y encontrándose ausente el destinatario, tras el doble intento del cartero, pudiera ser que el ciudadano ignore que el Boletín Oficial hace las veces de tal notificación mientras sestea plácidamente. Ya Sevach abordo el problema de las notificaciones del mes de Agosto en un anterior post, pero ahora se trata de hacer eco de la recientísima sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de  12 de Julio de 2010 (rec.90/2007) que aborda el sentido y alcance de las publicaciones edictales.

Así, en el caso planteado, la reclamante ante el Tribunal Económico-Administrativo Central indica un domicilio y posteriormente en la pieza incidental de suspensión ante ese mismo Tribunal indica otro, pese a lo cual la Resolución final de la reclamación económico-administrativa se intenta notificar infructuosamente en el domicilio inicialmente consignado. La consecuencia fatal para la reclamante fue que no enteró de la resolución final de su reclamación, y  le pasaron los plazos para recurrir la Resolucion económico-administrativa, y la Audiencia Nacional inadmite el recurso contencioso por extemporáneo.

1.  En primer lugar, el Tribunal Supremo centra el núcleo del problema a resolver:

“            La incógnita que estamos llamados a despejar consiste en saber si, señalado un domicilio para notificaciones, el intento infructuoso de comunicación postal como consecuencia de su cambio deja abierta de forma automática la vía de la notificación por edictos o, si por el contrario, sólo procede utilizarla cuando sea imposible conocer el nuevo domicilio, aun cuando el interesado no haya participado dicho cambio.            “

2. La sentencia arranca de exponer suavemente la situación de las publicaciones edictales a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional que, sustancialmente, concluye en que la publicación edictal es subsidiaria de otros medios de notificación y a la misma sólo puede acudirse cuando se han agotado los intentos razonables en los domicilios cuya averiguación resulte accesible para la Administración.

“Este planteamiento ha sido defendido también por el Tribunal Constitucional cuando, al examinar actos de comunicación de los órganos jurisdiccionales, ha subrayado el carácter supletorio y excepcional de la notificación por edictos, que obliga a considerarla como remedio último, siendo únicamente compatible con elartículo 24de la Constitución Española si existe la certeza o, al menos, la convicción razonable de la imposibilidad de localizar al demandado(sentencias 152/1999, FJ 4º; 20/2000, FJ 2º, y 53/2003, FJ 3º).

Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional también ha sostenido (refiriéndose al emplazamiento personal de los demandados en el proceso contencioso-administrativo desde la perspectiva del artículo 24.1de la Constitución) que los órganos jurisdiccionales están obligados a hacer todo lo posible para identificarlos y localizarlos, sin que, sin embargo, les sea exigible el desenvolvimiento de largas y complejas indagaciones ajenas a su función(sentencias 133/1986, FJ 4º, y 188/1987, FJ 2º).”

3. Luego el Tribunal Supremo recuerda su propia doctrina sobre la obligatoriedad de consignar un domicilio en las  reclamaciones económico-administrativas, y subraya que cada reclamación es autónoma, dado que es posible que el reclamante según el tributo o actuación impugnada fije un domicilio diferente en función del propio del letrado especializado en la materia:

“ Con el mismo espíritu, esta Sala ha juzgado «bien practicadas las notificaciones que se realicen en el domicilio designado por el reclamante, sin que surtan efectos en el ámbito de la reclamación económica-administrativa notificaciones distintas a las realizadas expresamente al órgano encargado de resolverlas y en relación con el expediente de reclamación en concreto. Es más, de los términos como estaba redactado el citadoartículo 48 [del Reglamento de 1996] se infiere que la obligación de consignar el domicilio en el primer escrito de la reclamación, debe hacerse singularmente en “cada” reclamación de las que mantenga el sujeto pasivo y que, los cambios de domicilio notificados al Tribunal económico administrativo sólo surten efecto para el “expediente” de reclamación en concreto para el que se hayan comunicado, y no para expedientes de otras reclamaciones que pudiera mantener el mismo reclamante ante el órgano económico administrativo, dado que sería factible que el reclamante consignara distintos domicilios en diferentes reclamaciones económico-administrativas que pudiera mantener ante el mismo órgano, debido a que, por ejemplo, los letrados que asumieran su defensa fueran distintos en función de la especialización requerida por cada tributo»[sentencia de 27 de enero de 2009 (casación 5777/06, FJ 5º)]. “.

4. Finalmente, zanja la cuestión corriendo las cortinas de las formas y apoyándose en el deber de diligencia de todo reclamante de comunicar los cambios de domicilio:

“No le falta razón a la recurrente cuando afirma que una simple llamada telefónica por el mencionado organismo revisor a la Oficina Nacional de Recaudación, que estaba conociendo de la pieza de suspensión, hubiera bastado para averiguar el nuevo domicilio de la reclamante y practicar la notificación personal utilizando el servicio postal. Pero olvida que junto a ese «perezoso actuar» (según sus propias palabras) se dio un claro y flagrante incumplimiento del deber que le incumbía de notificar al mencionado Tribunal su cambio de domicilio(artículo 45.2 de la Ley General Tributaria de 1963 y 48 del Reglamento de 1963). En estas circunstancias, las consecuencias desfavorable para el acceso a la jurisdicción y, por ende, para el ejercicio de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva, le son imputables en buena medida, pues si hubiera cumplido con la carga que le incumbía seguramente no estaríamos ahora discutiendo la validez de una notificación por edictos que ella misma provocó al impedir ser localizada en el domicilio que señaló a tal efecto en el primer escrito que presentó en la reclamación. A juicio de esta Sala, no le es exigible a la Administración que intenta notificar sin éxito sus decisiones en el domicilio señalado por el obligado, donde aparece ausente, que realice indagaciones para escrutar una nueva localización en sitio distinto, si el interesado no le ha comunicado cambio alguno.

No existe, por lo tanto, ninguna razón para poner en tela de juicio la notificación por edictos de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 4 de abril de 2003.”

En suma, entre pícaros o perezosos anda el juego. La Administración tributaria bien podía haberse fijado en que en el incidente de suspensión, dentro de la reclamación económico-administrativa, ya había cambiado el domicilio, y la reclamante bien podía haber comunicado formal y expresamente tal cambio de domicilio. En esas condiciones, el Tribunal Supremo parece aplicar el viejo adagio de que “el Derecho no socorre a quien se duerme en los laureles” (Vigilantibus non dormientibus iure succurrunt)y considera correctamente haber acudido a la publicación edictal.

5. Lo triste de todos estos litigios en que se discute si la notificación fue o no correcta y si se acudió legítimamente a la publicación edictal, es que cualesquiera que sea el interés en juego, el mismo se zanjará por cuestiones formales. En unos casos, reprochando a la Administración no haber cumplimentado exquisitamente las exigencias de notificación. En otros casos, reprochando al ciudadano no haber comunicado en tiempo real y formalmente sus cambios de domicilio.

No deja de tener su gracia que la Sentencia comentada se dicta en tiempo taurino de los Sanfermines, y al final la Administración intenta la embestida de sus notificaciones a algunos que pretenden correr delante de ellas o sortearlas. Unos consiguen sobrevivir indemnes y otros son zarandeados.

Sin embargo, estas controversias están llamadas a desaparecer por la fuerza de la implantación de las notificaciones electrónicas y por el advenimiento inminente de la prestación por Correos y Telégrafos de un servicio o “apartado postal electrónico” que contribuirá a dotar de seguridad jurídica a la actuación administrativa. Seguridad que necesitan, tanto los funcionarios que ven como se esfuma la eficacia de un acto administrativo por un hábil sorteo de las notificaciones, como por los ciudadanos que se ven aplastados y sin defensa frente a un acto administrativo publicado en unos boletines oficiales que nadie lee, salvo los amantes de “buscando a Wally”.

Hace unos días el Diario El Norte de Castilla ofrecía la tesis del gobierno autonómico de que el juego del póquer en todas sus modalidades y en cualquier lugar estaba prohibido, ya que se trataba de una actividad legalmente reservada a los Casinos. Por su parte, el parlamento catalán ha prohibido los espectáculos taurinos en Cataluña.

Estos vientos prohibicionistas merecen una reflexión, al margen de valoraciones políticas e ideológicas.

1. En el caso de Castilla y León, se trata de la difusión del criterio de la autoridad pública autonómica sin respaldo normativo, que pretende la prohibición “urbi et orbe” del juego de póker en la Comunidad Autónoma. Parece que a tan popular juego, la mala fama cosechada a golpe de películas del oeste (zanjando partidas a tiros), o con películas de mafiosos (atesorando ganancias) o las noticias de Las Vegas, han determinado que los “sheriffs” autonómicos consideren que tal juego debe quedar relegado a los casinos, con o sin premio.

Y aquí radica el error, ya que la Directiva europea de Servicios, y la Ley estatal 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, precisan de forma clara que sólo el juego con premio, pecuniario o en especie, es objeto de autorización preceptiva de la Administración, o en otras palabras, sólo cabe hablar de prohibición salvo autorización cuando el juego de cartas- sea póquer o el siete y medio- comporta apuestas o concesión de premios.

En efecto, el artículo 2, apartado 2, letra h) de la Directiva de Servicios excluye de su ámbito de libertad a “todo servicio que implique apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidos en particular los juegos numéricos como las loterías, las tarjetas de sorteo directo, los servicios de juego ofrecidos en casinos y otras instalaciones con licencia, los servicios de apuestas, el bingo y los servicios de juego gestionados por instituciones benéficas u organizaciones sin ánimo de lucro y prestados a beneficio de éstas”. Por el contrario, “los juegos de habilidad, las máquinas de juego que no dan premios o que solo recompensan en forma los juegos gratis o promocionales cuyo propósito exclusivo es promover la venta de bienes o servicios, no son objeto de la exclusión y, por tanto, quedan regulados por la Directiva de Servicios”.

De ahí, que el criterio europeo, vinculante e indisponible para legisladores estatales y autonómicos, es limitar las prohibiciones y autorizaciones a los juegos “con premios” , con lo que el juego de póker entre amigos, con apuestas ficticias, ínfimas, con premios no evaluables económicamente, o en que no exista lucro de los participantes, es una actividad lícita y que no requiere autorización, ni por tanto está apriorísticamente prohibida.

Lo que es un exceso es prohibir el juego sin apuestas o premios pecuniarios que tiene lugar en la peña de amigos, la timba de la Asociación sin ánimo de lucro, o las partidas en la trastienda de un establecimiento o un bar por puro divertimento y sin lucro económico.

De igual modo que nada impide que se posean armas de juego bloqueadas para no disparar, nada impide que se juegue al póquer en cualquier ámbito si no concurre el factor determinante del intervencionismo público y que viene dado por el premio o el dinero sobre el tapete, como factor potencialmente adictivo. Si no hay riesgo, si no hay apuestas, sólo hay un juego de salón, con componente intelectual y estratégico, pero no hay título de intervención prohibicionista del poder público. Y por supuesto que los Casinos tienen reservado el juego de póquer, pero eso sí, cuando se mueven dineros.

Por otra parte, esa prohibición inquisitorial del juego de cartas, no sólo está vetada por la Directiva comunitaria ( de inexorable cumplimiento) sino que en la esfera práctica resulta inabarcable (¿y el póker por internet?), tanto en el plano de la inspección (me encantaria leer el pliego de cargos por jugar en casa el póquer erótico), como en el plano sancionador, pues malamente puede imponerse una sanción  si no hay tipicidad ( ya que para sancionar debe estar descrito en la ley de forma clara el tipo infractor, lo que no es el caso ya que el legislador no ha definido el juego de póquer en sus infinitas variantes ni ha perfilado las circunstancias determinantes del reproche), como tampoco cabe sancionar si no hay culpabilidad ( hablamos de la confianza legítima en el juego de póquer inocente y que cuenta con el sólido amparo de la Directiva comunitaria y con la pacífica práctica del juego en la mayor parte de Comunidades Autónomas y países comunitarios, en ámbitos domésticos, residenciales, e incluso públicos).

2. En el caso de Cataluña, la recientísima prohibición de los espectáculos taurinos es una decisión que cuenta con la legitimación democrática que otorga haber obtenido la mayoría precisa para su aprobación en el parlamento. Ahora bien, la técnica legislativa impone, primero, que las leyes cuenten con mayor respaldo parlamentario cuanto mayor sea el impacto de la medida prohibitiva; segundo, que sean estables y no fruto de mayorías coyunturales; y tercero, que revistan efecto útil.

- En el caso de la prohibición taurina, nos encontramos con una ajustadísima mayoría parlamentaria, lo que evidencia que no hay un consenso global ni unánime sobre el tema, y por ello sería preciso que el propio legislador adoptase medidas de armonizar posiciones y evitar radicalizaciones (ej. Modelo portugués eludiendo que se vierta la sangre, limitación del número de espectáculos taurinos o control de su duración o técnicas,etc).

- Por otra parte, una ley tan frágilmente apoyada, es caldo de cultivo para un cambio de timón (derogación o aplazamiento) cuando el reparto de mayorías parlamentarias cambie, con flaco favor para la seguridad jurídica y con perjuicios irreversibles.

- Por último, las leyes tienen que buscar el efecto útil, ya que una ley antitaurina de ámbito autonómico no impedirá que los aficionados se desplacen a otras localidades o Comunidades, e incluso países, donde satisfacer su gusto por el espectáculo. Además en el plano jurídico, cuando se trata de prohibir actividades que presentan una vertiente empresarial, una vertiente de espectáculo y una vertiente de tradición consolidada, parece que tal ley será sometida a todo tipo de impugnaciones y controles jurídicos, por instancias nacionales e internacionales. ¿ Hacía falta en este momento de crisis institucional y normativa, a raíz del malogrado Estatuto catalán, abrir un nuevo frente?,¿ Se abre por interés de los toros o por el interés de otros morlacos de la política?.

3. En fin, lo que le importa a Sevach no es la dimensión política de las prohibiciones, sean de póker o de los toros, sino que aquél simple pero tranquilizador principio liberal de la Revolución francesa de reconocer como “permitido lo que no está expresamente prohibido” está siendo superado por una regla de “está prohibido todo lo que no está expresamente permitido” y “lo que ahora está permitido quizás mañana esté prohibido y pasado mañana vuelto a permitir”. Sufrimos unos vientos en que los “señores de la guerra” política, cuando desembarcan en el poder (sean de la ideología que sean) ponen en marcha la máquina de hacer prohibiciones, sean en materia medioambiental, tráfico, fumar, torear, jugar a la brisca, regar de noche, etc.

4.  Admito que personalmente, la cuestión del póker y los toros, parafraseando a Red Buttler en “ Lo que el viento se llevó”, “francamente, me importa un bledo”, pero lo que me preocupa profundamente es la dinámica de aplicar a golpe de ley prohibiciones y controles, en unos casos por cómoda inercia o prejuicios, y en otros por razones políticas. Ayer fue el póker, hoy los toros, mañana será prohibir las espuelas para los caballos y pasado desaparecerá el boxeo o las artes marciales… De ahí, el paso entre prohibir “organizar o practicar” la actividad (p.ej. espectáculo taurino) hacia su demonización (prohibición de anuncios, estudios, entrevistas sobre tan “peligrosas sectas”) hay una finísima línea. La misma que separa un mundo de libertad de un mundo Orwelliano.

No creo que deba el Estado, ni el legislador estatal,ni el autonómico, ni el ordenancista local, adentrarse a prohibir alegremente actividades donde no están implicados valores universales.

5. Recuerdo que en el mundo del Derecho público, el concepto de “orden público” nació vinculado originalmente a la tutela de la “ libertad” y la “seguridad”, en sentido estricto, y que posteriormente adquirió carta de naturaleza hablar de un “orden público sanitario”, “orden público económico” e incluso un “orden público cultural”…. Peligrosísimo. El “Orden Público”, mas allá de sus resonancias policiales y dictatoriales, es un concepto jurídico indeterminado que el legislador ha de manejar con cuidado al dotarle de contenido, no vaya a ser que el fantasma de ese difuso concepto de las “buenas costumbres” o “lo políticamente correcto” se positivice y nos encontremos los ciudadanos del Estado de Derecho en una cárcel de oro, donde el legislador estatal, los legisladores autonómicos y los entes locales día a día van alzando barrotes normativos.

6. Aquí no puede menos Sevach de recordar con nostalgia el viejo lema de la revolución hippi : Prohibido prohibir. Y ello al hilo de la recientísima anécdota de que con ocasión del disfrute de sus vacaciones en la Bañeza, el propietario de una tienda de productos de animales le vendió con “aires de clandestinidad” unas tiras pegamoscas, haciéndole la confidencia de que estaban en trance de prohibición, a raíz de una denuncia por un colectivo ecologista que consideraba que con las tiras pegamoscas tales insectos quedaban pegados a la misma con una agonía durante horas, padeciendo sufrimientos y hambre innecesarios. ¡¡¡ Toma ya ¡!!

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Ayer se publicaba que el Ministerio del Interior aplicará un baremo de valoración del rendimiento de cada policía de tráfico, el cual podrá vincularse al abono de un complemento retributivo, bajo el principio de “ a más denuncias, mayor remuneración”. Básicamente, el nuevo baremo, que evaluará a los agentes, les dará un punto a los auxilios en carretera, dos a la intervención en accidentes y denuncias de seguridad vial y cuatro a las denuncias de transportes.

De ser cierta esta medida, Sevach no puede evitar varias reflexiones telegráficas como corresponde a la época veraniega.

1. Si los policías, como todo funcionario, juran acatar la Constitución y las leyes…¿ acaso se está admitiendo que los hay que no denuncian cuando constatan una infracción de tráfico?. En tal caso, ¿lo suyo no sería sancionar a los agentes que no cumplen con su obligación en vez de premiarles por cumplir con sus obligaciones?.

2. Si en materia sancionadora de tráfico, los agentes policiales gozan de la presunción de veracidad de lo que perciben, ante este estímulo retributivo…¿ podrá el agente dubitativo sobre la certeza de la comisión de una infracción verse impulsado a formalizar la denuncia en vez de dejarlo estar o archivar?, ¿acaso no es mas congruente con el principio constitucional de presunción de inocencia, en caso de duda, no tratar al ciudadano como un presunto culpable?.

3. Si la función policial de tráfico, como la médica, persigue como bien jurídico principal, la garantía de la seguridad y la vida… ¿ acaso no se está primando la figura del “médico forense” bonificado cuantos mas muertos certifique, que la del “médico de cabecera” cuya labor es prevenir antes de que se extienda el mal?. ¿ lo importante es prevenir o recaudar?.

4. Quizás, mas ajustado a derecho sería sencillamente que la Administración de Tráfico para cada sector o zona fijase un estándar mínimo o bien que sencillamente sancionase a quien estuviese un porcentaje por debajo del promedio de sus compañeros (del mismo ámbito y función) y no fuese capaz de justificar tal pasividad o insuficiencia ( ya que es notorio que las circunstancias del tráfico e infractores son dinámicas y altamente aleatorias)..

5. En definitiva, considera Sevach que tales medidas de gestión burocrática presentan ecos propios de las máquinas de videojuego violento, que bonifican a quien abate mas delincuentes, y que suponen adentrarse en una peligrosa dinámica para el Estado de Derecho.

No es deseable un mundo donde los recaudadores lleven un porcentaje de lo recaudado, donde las grúas municipales perciban un “premio” por vehículo adicional retirado, donde los instructores de expedientes sancionadores sepan que a mayor sanción, mayor será su lucro personal.

Y es que la Constitución sienta los principios de legalidad y sometimiento al Derecho, así como de eficacia en su artículo 103, pero no parece que la eficacia recaudatoria ni la eficacia represiva por multar a destajo o mansalva deban primar sobre las grandes conquístas del Derecho en términos de seguridad jurídica y garantías sancionadoras.

6. Con esta tendencia, no puedo evitar recordar a Clint Eastwood en la célebre película de Sergio Leone “ La muerte tiene un precio”, donde actúa como frío cazarrecompensas, ajusticiando fiambres con cuidadosa contabilidad del número de delincuentes muertos y su valor en dólares.

P.D. Aprovecho para desearos que estéis disfrutando, o que pronto lo hagáis, como lo estoy haciendo yo o mejor.

Estos días se hacen públicas las admisiones de estudiantes a los estudios de Licenciatura en Medicina. De la zozobra se pasa a la alegría o al rechinar de dientes. Las pasadas pruebas de aptitud para acceso a la Universidad han tenido en vilo a un numeroso grupo de aspirantes a cursar la Licenciatura en Medicina, luchando por obtener la máxima nota posible que se lo garantizase. La situación recuerda la célebre película de Sydney Pollack , “ Danzad, danzad, malditos”, que muestra un maratón de baile en la dorada California, en la época de la depresión (1930) en que el premio se concede a quienes aguanten mas tiempo bailando en pareja, con lo que los participantes se dejan la piel para ganar el concurso, con ataque al corazón de finalista incluido.

1. Resulta refrescante en tiempos en que se achaca a la juventud la falta de valores, la improvisación, las metas frívolas o el rechazo al esfuerzo, poder constatar que hay jóvenes que, en puertas de la mayoría de edad, ya abrigan sueños dignos de aplauso y ponen voluntad para alcanzarlos. En cambio, resulta chocante que para estudiar una carrera dura y vocacional, se exija en las pruebas de aptitud una puntuación tan elevada como matemáticamente implacable frente al error, la mala suerte o los problemas personales. Para mas inri, no basta obtener esa nota elevada. Es preciso obtener una nota mas elevada que los demás competidores, pues la proporción de aspirantes por plazas disponibles es el sueño de un apostador ventajista: doce a una.

2. La sorpresa aumenta si se tiene en cuenta que hace un año desde el Ministerio de Sanidad se reconocía que España necesitaría incorporar algo más de 9.000 nuevos médicos hasta 2015, y para 2025, se hablaba de los 25.000 facultativos. A ello se suma que el “numerus clausus” resulta anacrónico, pues fue implantado en los años noventa para evitar el sonrojo de contar con miles de licenciados en medicina en paro, y sigue aplicándose como los carteles que alertan de un banco recién pintado, cuando ya el tiempo ha privado su sentido. Al menos no acaba de entenderse cómo puede limitarse el acceso a alumnos mediante la exigencia de elevadas notas de infarto, mientras se reclutan médicos de otros países so pretexto de la “gatera” de Convenios internacionales de reciprocidad, o con homologaciones de titulaciones “light” (aunque justo es reconocer que superan honrosamente el prestigioso MIR). Tampoco parece que las consultas médicas privadas estén mas huérfanos de clientes que los despachos de los abogados u otros profesionales cuyas titulaciones no están sometidas a numerus clausus.

3. Quizás tal situación no se ha explicado bien a la ciudadanía, o quizás no hay una sola causa:¿corporativismo colegial médico, Facultades de Medicina enrocadas en cifras cómodas de alumnado, autoridades públicas cicateras con los fondos públicos?. Dado que nadie quiere poner el cascabel al gato, mas bien me inclino porque hay horchata en las venas políticas de las autoridades públicas implicadas: ¿ Ministerio de Sanidad, Ministerio de Educación, Comunidades Autónomas o Universidades?. Lo cierto es que nuestros meritorios estudiantes han de contar con ese valladar y se verán obligados a madurar para afrontar una de sus encrucijadas vitales. Unos no alcanzarán puntuación suficiente para las limitadas plazas de acceso. Su vocación se verá bloqueada o reorientada. Parafraseando al Tenorio, el estudiante burlado pese a su esfuerzo diría aquello de “clamé al cielo y no me oyó, y ya que la Facultad de Medicina sus puertas me cierra, de mis estudios en la tierra, responda el cielo, que no yo”. Otros alcanzarán la puntuación suficiente para estudiar Medicina pero en otra Universidad lejana de su domicilio o su entorno familiar. Y otros conseguirán por su esfuerzo traspasar la puerta de la Universidad de sus sueños para estudiar la Licenciatura en Medicina. Para estos afortunados, un horizonte complejo les aguarda.

En primer lugar, la competición dentro de la Facultad será entre iguales, esto es, entre alumnos de primero de Licenciatura con preparación, capacidad y disciplina. No es fácil ajustarse al cambio de la condición de escapado a relegarse al pelotón. En segundo lugar, está el cambio de modelo educativo. Se viene de un Instituto o de un Colegio, donde las pautas educativas son muy distintas de las propias de la Universidad, donde el nuevo modelo de Bolonia impondrá sus reglas. El ajuste a nuevo entorno, profesorado y criterios de evaluación continuada pasará factura al rendimiento.

Y en tercer lugar, está el lejano horizonte del trabajo como médico. La luz del túnel no se ve en primero de carrera, ya que aguardan unas larguísimas enseñanzas, y luego con el título, una ulterior especialización, y quizás posteriormente unos exámenes para obtener plaza fija en un centro sanitario público. Lo peor es que este horizonte temporal, con los tiempos que cambia es deslizante y cambiante. Es difícil pronosticar cómo será la medicina, qué técnicas y protocolos se aplicarán cuando los ahora flamantes estudiantes de primero de carrera puedan ponerse manos a la obra.

4. En esta línea, un reciente estudio encargado a la consultora Fast Future por el Gobierno británico sobre las profesiones del futuro del año 2030, mas o menos para cuando los actuales aprobados de las PAU estén en la flor de su edad profesional (38 años) situaba en los dos primeros lugares a dos profesiones con raíz médica. En primer lugar, “Body Part Maker” (Fabricante de partes del cuerpo), o encargado de fabricar órganos y extremidades para reemplazar órganos dañados y que requerirá combinar estudios de ingeniería genértica, biomedicina y biotecnología. En segundo lugar, “nanomédico” ( aplicador de técnicas de aparatos minúsculos, de tamaño biatómico para cirugía e implantes) y que requerirá estudios de medicina, biomedicina, biotecnología, e ingeniería robótica. 5. Ante esa tendencia hacia el cambio y especialización de la ciencia médica, cabe preguntarse si una colocación correcta de los acentos en un ejercicio de examen ( éste fue el error del estudiante mejor puntuado de la selectividad nacional de este año con 13,95 puntos sobre un máximo de 14) o saber si las Témporas es un atolón o un ciclo litúrgico, puede ser factor válido que expulse del mercado médico a una joven promesa o si caben otras vías de selección. Aunque mientras se diseña otro procedimiento de criba, si algún día tengo que ser operado a corazón abierto, prefiero serlo por quien en sus años jóvenes demostró disciplina, tesón y conocimiento. Algo dicen esas elevadísimas calificaciones, y muy bueno, sobre tales estudiantes que respalda su admirable empeño en iniciarse en la profesión mas noble, digna y generosa del mundo.

P.D. Este post fue objeto de publicación reciente en el Diario La Nueva España.

La reciente noticia de la inminencia de un Proyecto de Decreto-Ley – por cierto, finalmente consumado- que reestructurará el sector público andaluz y que facilitará la integración del personal de numerosas entidades instrumentales (Fundaciones, sociedades propias y participadas, entidades varias), en  la Administración andaluza como personal propio de las plantillas de unas Agencias autonómicas de nueva creación, reabre la perenne cicatriz del empleo público español, sobre cómo personal temporal o fijo ( sin procedimiento con publicidad acreditativo de concurrencia, mérito o capacidad) se cuela al empleo público por la gatera de unas hábiles Disposiciones Adicionales.

I. En los años ochenta cobró fuerza la solución mágica contra la burocracia de externalizar los servicios públicos. Primero fue la Administración estatal, luego las Autonómicas, y como una gripe galopante, numerosísimas Diputaciones y Ayuntamientos se sumaron a la creación de sociedades públicas, fundaciones y otras entidades (agencias, consorcios, etc). El fenómeno incluso se reinventó pues muchas de aquéllas entidades societarias o fundacionales a su vez crearon otras entidades.

II. Posteriormente, ante tamaña eclosión de una Administración paralela, se le puso nombre al mal ( “huida del Derecho Administrativo”), y en tiempos de crisis, cuando el cangrejo tiene que meterse en su concha de ermitaño, tales sociedades y fundaciones ven peligrar su existencia, y para ello, no hay mejor salvavidas que llamar a las puertas de la Administración matriz.

Los gerifaltes y administradores que gestionaron ( o “digestionaron”) tales entidades, como pago a su lealtad política al frente de la entidad, encontrarán acomodo en otras entidades o les buscan cómodo refugio hasta que el temporal escampe.

Y los trabajadores encontrarán la coartada política para el trasvase suele venir dada por la invocación de la retórica grandielocuente: ” optimizar”, “estrategia”, “redimensionar”, “reestructurar”, “gobernanza”, etc, etc, bla,bla, bla…

III. En este contexto circula un imaginativo borrador de Decreto-Ley- que como ya dije, se ha hecho realidad, pues los Boletines Oficiales soportan todo sin ponerse colorados- por el que se aprueban Medidas Urgentes para la reestructuración del Sector público que será sometido a aprobación por el Gobierno de la Junta de Andalucía, quien pretextando una “urgente”(?) reestructuración del sector público, crea figuras de nuevo cuño bautizadas como Agencias Públicas Empresariales y Agencias Públicas de Régimen Especial ( como nuevas etiquetas postmodernas para disfrazar a numerosísimos entes instrumentales preexistentes), lo que va a acompañado de una sibilina Disposición Adicional Segunda, convertido en Caball de Troya para la función pública:

“ En los casos en que, como consecuencia de la reestructuración del sector público andaluz establecida en el presente Decreto-ley, se produzca la extinción de entidades instrumentales públicas o privadas en las que sea mayoritaria la representación y la participación directa o indirecta de la Administración de la Junta de Andalucía y su agencias, la integración del personal en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que asuman objeto y fines de aquella se realizará de acuerdo con un protocolo que aplicará las siguientes reglas (…):

El personal laboral procedente de las entidades suprimidas se integrará en la nueva entidad resultante de acuerdo con las normas reguladoras de sucesión de empresas y en las condiciones que establezca el citado protocolo de integración.”

No hace falta ser un lince para percibir la fragilidad de esa Disposición Adicional, ya que tal puente de “integración” será la puerta falsa para asumir relaciones laborales preexistentes, mantenidas con sociedades públicas o con fundaciones o entes variopintos, las cuales tienen carácter temporal o indefinido, pero sin constatación de haberse reclutado con publicidad y bajo mérito y capacidad, de manera que, una vez colocados tales trabajadores bajo la carpa de una flamante Administración pública,, sin tardar mucho tiempo, serán objeto de consolidación como personal laboral fijo o de funcionarización.

IV. La receta de semejante refrito ( que por cierto, no es imputable solamente a la Junta de Andalucía ya que casi todas las Comunidades Autónomas han diseñado “trágalas similares”) es la siguiente:

1º Búsquese un contexto de crisis económica en que hay que cambiar lo que sea, y en que todos lo entenderán como un experimento burocrático a modo de salvavidas. Sazónese con las palabras de sostenibilidad, eficacia, flexibilidad, racionalización o excelencia. No falla. Y mucho mejor si pueden inventarse nuevos organismos en odres viejos ( Agencias empresariales, Agencias de Régimen Especial, etc)

2º Caliéntese en el microondas de la decisión gubernamental (y no parlamentaria) y preséntese en un plato sopera de Decreto-Ley, pues no puede tamaño cocido cocinarse a fuego lento ni arroparse en una Ley.

3º Dótese de una habilitación generosa a través del Decreto-Ley, aprobado por el Consejo de Gobierno, al propio Consejo de Gobierno para su desarrollo, y entréguese un cheque en blanco para completarlo. El sueño de Juan Palomo: yo me lo guiso, yo me lo como.

4º Téngase mucho cuidado en que el plato sirva de alimento a muchos comensales ( y afecte a muchas entidades y muchos trabajadores), con lo que no habrá envidias, no habrá suspicacias y el café para todos cerrará muchas bocas críticas. Además al ser tan abundante el plato, nadie advertirá los garbanzos negros.

5ª Téngase el restaurante fuera de la vista del común de los ciudadanos, que confiarán en que el restaurante y su cocina son dignos e impecables, de manera que no puedan abrigar dudas sobre el relleno de las croquetas de la integración del personal, ni asomarse a la olla para contemplar el olor a podredumbre.

6ª Una vez hecha la pesada digestión, y tras la siesta, nadie recordará nada.

V. En todo caso, y volviendo a consideraciones generales, hay que tener presente lo que ha dicho la jurisprudencia al respecto. Basten dos pinceladas: – La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1999: «…el art.91.2 de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, establece que la selección de todo el personal de las Corporaciones Locales, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garanticen en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. La resolución del Pleno del Ayuntamiento de Almería de 28 de Julio de 1989 incorpora a la plantilla de personal de la Corporación el personal de los Patronatos de Escuelas Infantiles y de Deportes, entidades con personalidad jurídica propia, sin cumplir los requisitos exigidos por el citado precepto de la Ley 7/1985, por lo que infringe dicho artículo».

- La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 2005 ( rec. 4377/1999). Según la misma, resulta admisible tal efecto si existe norma con rango de ley que contemple un procedimiento de integración del personal de una sociedad de capital público.

En relación a esta última sentencia, a Sevach le resulta curioso (por no decir jurídicamente extravagante) que un Decreto que conculca el art.23 de la Constitución es inconstitucional pero una Ley o Decreto-Ley deja de ser inconstitucional por subir un peldaño el rango normativo.

En todo caso, no está de más recordar lo que el Tribunal Supremo ha sentenciado sobre la imposibilidad de la figura del “trabajador indefinido no fijo” en el mundo de las empresas públicas, y que fue objeto de post anterior.

VI. ¿ Y cómo se producen estas situaciones esperpénticas en un Estado de Derecho que proclama la igualdad, la publicidad, el mérito y capacidad como pilares del acceso al empleo público?. Sevach intentará explicarlo. Todo se inicia, cuando los trabajadores de esas sociedades o entidades instrumentales, codiciando el empleo público, presionan para conseguir que la Administración materna (“Alma Mater”) les de amparo. Nunca faltan políticos que den cobertura a tales pretensiones. Para eso ayuda:

- El viejo dicho de “van las leyes do quieren reyes”. Si hay que hacer una resolución, se hace. Si hay que aprobar un Decreto, se aprobará. Y si hay que tramitar una Ley o un Decreto-Ley, pues el acuerdo político llegará, con la ventaja de que tales Decretos-Leyes se sustraen al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y quedan bajo el lejano, lento e incierto control del Tribunal Constitucional.

- El sistema de integración de personal en esas condiciones suele contar con la tibia oposición de los sindicatos implantados en la Administración matriz (se debaten en la esquizofrenia de conseguir mas afiliados y en la de calmar a los funcionarios y trabajadores que han superado una oposición, lo que se salda reivindicando su derecho a negociar el proceso). Finalmente, en el mundo de la función pública no hay acción pública, con lo que salvo alguna Asociación o entidad constituida para velar por la pureza del mérito y la capacidad, todo se perpetra sin luz ni taquígrafos.

Y por supuesto, una vez se ha colado por la puerta falsa el personal de las entidades instrumentales ( y obtenido la codiciada fijeza o funcionarización) es el momento de plasmar en los Estatutos de la entidad u una solemne y enérgica llamada al mérito y la capacidad para la provisión futura de las nuevas plazas.

Y colorín colorado, este cuento se ha acabado. Y los que se integraron en la Administración comieron perdices al llegar… aunque también comieron faisanes mientras vivieron en cómodas fundaciones o sociedades de capital público o participadas, sin tijeretazos salariales.

P.D. Agradezco ENORMEMENTE a los colaboradores que ante mi llamamiento desde este post para recuperar su contenido por el ataque de algún hacker al que parece ser no le gustaba, me han permitido recuperarlo y volverlo a colocar. Gracias..¡ Ladran, luego cabalgamos!.

Se acaba de publicar en el BOE  el Real Decreto 868/2010, de 2 de julio, por el que se crea el Observatorio del Empleo Público. Para los sindicatos lo ideal sería un “Conservatorio del Empleo público” y para los políticos la solución definitiva sería un “Tanatorio del Empleo Público”. Veamos la utilidad de optar por tal espécimen del “ Observatorio” en tiempos de crisis, que tiene se define de forma ambiciosa en su acuerdo de creación: “El Observatorio del Empleo Público es un órgano colegiado, adscrito al Ministerio de la Presidencia, a través de la Secretaría de Estado para la Función Pública, al que le corresponde la realización de diagnósticos en materia de recursos humanos, el análisis de la situación del empleo público y la formulación de propuestas y recomendaciones de actuación”. Parece bonito pero como dice la sabiduría popular, ni es oro todo lo que reluce ni hojalata lo que no brilla, aunque quizás sea mas acertado aquello de “ mas ruido que nueces”.

1. La creación de un “ Observatorio”, como medida pública, ya se contempla en el inédito Manual del Político Escurridizo como segunda regla de supervivencia (tras la primera regla “Culpa a las anteriores autoridades”), y se expresa así “ Si falla la primera regla, crea un Observatorio a bombo y platillo y pon sordina a sus resultados”. Así y todo, este invento tecnoburocrático presenta grandes ventajas:

1ª Da idea de modernidad e innovación.

2ª Su denominación evoca neutralidad, pues al limitarse a “ Observar” no molesta a las Administraciones autonómicas ni entes locales ni otros ámbitos corporativos.

3º Da un respiro y permite ganar tiempo a las autoridades competentes sobre empleo público. Mientras se constituye el órgano, se reúne, aprueba Planes, realiza Memorias y papiroflexias varias, todos se quedan expectantes.

2. Ahora bien, la primera reflexión que se suscita con dicho Observatorio a Sevach parte de que, a la hora de crear un órgano administrativo la Ley 30/1992 impone la economía y ausencia de duplicidad, o sea, que no debe crearse un órgano si existe otro órgano con funciones coincidentes. Pues bien, basta leer el  organigrama del Ministerio de Administraciones Públicas o de la Consejería autonómica con competencias homólogas para ver que hay decenas de órganos que tienen atribuida esa función de “diagnosticar” y “proponer” medidas sobre el empleo público, sin olvidar los órganos de representación ( Juntas de Personal y Mesas Negociadoras) donde se canalizan propuestas y cristalizan acuerdos. Es más, el viejo Consejo Superior de la Función Pública creado por la Ley 30/1984 no sirvió para nada ( por aquello de sentar a la mesa a todos y contar con meras competencias de aconsejar) y fue suprimido por la Ley 7/07, así que hacerlo renacer de sus cenizas reconvertido en un “ Observatorio” resulta hilarante.

De seguir esta tendencia a crear y recrear órganos, la función pública está llamada a “mirarse el ombligo” y autodiagnosticarse, con pomposos dictámenes que jamás se traducirán en normas.

3. Por otra parte, es chocante que en vez de desarrollarse el Estatuto del Empleado Público aprobado por Ley 7/07 (con leyes estatales o autonómicas) que va camino de superar el record temporal de reflexión pública empleado por el Tribunal Constitucional en dictar sentencia sobre el Estatuto catalán, el Estado opte por considerar su modificación ( ¿ o rectificación?), ya que está claro que los dictámenes del Observatorio serán la “coartada técnica” para vaciar de contenido y aplicar bisturí al estatuto del empleado público.

4. Por último, dicho órgano resulta muy curioso, por un lado, porque el Real Decreto silencia quien lo impulsa y cómo se expresa su actuación. O sea, es como crear un coche sin saber qué motor utiliza y en qué dirección. Eso si, la carrocería preciosa.

De entrada dicho Observatorio como precisa su acuerdo de creación, será convocado por su Presidente ( el Ministro del Ramo) o a solicitud de la mayoría de sus miembros, con lo que siendo un órgano consultivo de 24 miembros de los cuales 13 son designados por la Administración del Estado, fácil resulta vislumbrar que difícilmente las inquietudes de la función pública institucional, local o autonómica, o sencillamente técnicamente aconsejables y políticamente incorrectas, jamás podrán debatirse en el Consejo y por tanto jamás figurarán en sus Memorias o dictámenes.

Pero es más, el apartado b, del art.3 del citado Real Decreto encierra un peligroso signo cuando encomienda a tal Observatorio: “Realizar diagnósticos en materia de recursos humanos de las Administraciones Públicas para lograr un adecuado redimensionamiento de las plantillas existentes y la elaboración de criterios generales que delimiten los sectores cuya actividad se debería reservar a empleadas y empleados públicos, así como los que sirvan de orientación para delimitar la prestación de los que puedan ser externalizados y las condiciones de prestación de éstos”.

Así, Sevach realiza una lectura entre lineas, de la letra pequeña y se ofrece a traducir ese apartado para el común de los ciudadanos:

- “ Para lograr un adecuado redimensionamiento de las plantillas”. O sea, se trata de buscar fórmulas, Planes de Empleo o modificaciones legales que adelgacen las plantillas, permitan amortizar plazas o la movilidad forzosa de los empleados públicos.

- “ Elaboración de criterios generales que delimiten los sectores cuya actividad se debería reservar a empleadas y empleados públicos, así como los que sirvan de orientación  a los que puedan ser externalizados”. O sea, se trata de fijar ámbitos donde acudir al sector privado (sociedades instrumentales, concesionarias,etc) que permitan una especie de “desarme burocrático”.

Sin embargo en estas expresiones se echa en falta lo auténticamente importante:

a)    Deslindar de forma clara, y no con generalidades, los puestos reservados a funcionarios y los que puede desempeñar el personal laboral. Parece que la Administración no ha escarmentado del trajín de las dos  últimas décadas con el desembarco de personal laboral para funciones genuinamente públicas con su secuela de funcionarizaciones y consolidaciones.

b)    Deslindar de forma clara, los puestos reservados a empleados públicos (ya sean laborales o funcionarios) y los que puede desempeñar el personal eventual. Parece que la Administración tampoco ha escarmentado del fenómeno de las dos últimas décadas con el expolio de funciones burocráticas y directivas por personal eventual, que teóricamente solo podría realizar funciones de asesoramiento.

Por todo ello, y pese al valor del celebrado Observatorio de Jefes Tóxicos mencionado por Antonio Arias en un divertido post, creo que el Observatorio Del Empleo Público, (ODEP), conseguirá el efecto inverso a lo pretendido y entonces lo único conseguido correcto será lo que evocan sus siglas leídas al revés.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de Junio de 2010 (rec.399/2005) recuerda que cuando la Administración tributaria identifica un incremento patrimonial, se desplaza la carga de la prueba al contribuyente del origen y momento de tal riqueza. En estos casos, el común de los contribuyentes se queda perplejo cuando  Hacienda, al filo de la prescripción, esto es, a punto de pasar cuatro años, requiere al atribulado ciudadano que le explique las razones de un ingreso bancario, por ejemplo. El ciudadano se siente como el gato que se ha tragado el canario.

En numerosos casos, bien por el tiempo transcurrido o bien porque nadie lleva una contabilidad mercantil en su vida doméstica, lo primero que se le ocurre al inspeccionado como estrategia de defensa es invocar su presunción de inocencia y reclamar que pruebe Hacienda, que para eso acusa, que tales ingresos eran no justificados o “bastardos”.

1.  Así, en el caso resuelto por la Sentencia, el recurrente solicitaba al Tribunal Supremo que fijase como doctrina legal:

“  Se establezca como doctrina legal que es a la Inspección a quien corresponde la carga de probar el hecho base -existencia del incremento de patrimonio- realizando a tal fin una exhaustiva comprobación del origen o procedencia de los importes ingresados en las cuentas para descartar que éstos puedan proceder de rentas sometidas ya a gravamen -rendimientos del trabajo, capital o de actividades económicas- o del patrimonio -traspasos de cuentas, devoluciones de préstamos, ventas de elementos patrimoniales “.

Pues bien, esa estrategia ha sido enterrada por la sentencia citada del Tribunal Supremo que desestima ese planteamiento y acoge los fundamentos de la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida cuando afirma:

“La institución jurídica de los incrementos de patrimonio se establece en nuestro sistema jurídico impositivo como un elemento esencial de cierre que trata de evitar en lo posible el que ciertas rentas ocultas al Fisco escapen de tributación, gravándolas cuando se manifiestan o afloran”.

Finalmente, el Tribunal Supremo declara:

“ que a la Administración le corresponde probar el incremento patrimonial, a partir del cual se presume que no está justificado, correspondiendo al sujeto destruir esta presunción “iuris tantum” con prueba en contrario.”

2. En consecuencia, estamos ante una opción del legislador no exenta de razones pragmáticas. Si alguien presenta unos jugosos saldos en la cuenta bancaria o si la Administración identifica un patrimonio y no obtiene explicación convincente, resultaría una prueba diabólica y excesiva para la Administración averiguar dónde, cómo y cúando obtuvo ese patrimonio el ciudadano investigado. Hacienda tendría que ser una sucursal del CSI, con una legión de investigadores y técnicas avanzadas. En cambio, quien tiene facilidad para probar el origen de su patrimonio es el investigado.

El legislador consciente del problema práctico opta por desplazar la carga de la prueba hacia el contribuyente, con un precio para la justicia material, ya que se da una paradoja.

Si el incremento patrimonial detectado es modesto (una pieza de caza tributaria menor) es posible que el contribuyente de buena fe, o bien no sepa el origen del incremento patrimonial, o bien no sea capaz de rastrear justificación documental. Y entonces el peso de la maquinaria tributaria caerá sobre él.

En cambio, si el incremento patrimonial es enorme ( una pieza de caza tributaria mayor) es posible que el contribuyente sepa el origen del incremento patrimonial pero se haya cuidado de establecer una falsa o doble contabilidad, o un tinglado interpuesto, que permite formalmente tapar con un manto documental las dudas sobre el origen del incremento patrimonial, e irse de rositas.

3.  Sevach no puede evitar preguntarse por qué no se aplica ese criterio de desplazar la carga de la prueba del incremento patrimonial no justificado en relación con algunos políticos que en brevísimos mandatos pasan de la modestia al lujo asiático. Algunos no resisten la prueba del nueve: Valor del patrimonio Final menos el Valor del Patrimonio Inicial, dividido todo ello entre los años de mandato. El resultado se compara con las retribuciones anuales del presupuesto. ¡¡ Voilá!! Ya tenemos un defraudador… no tributario, sino de los confiados ciudadanos…

El pulpo Paul ha demostrado su capacidad de anticipar el resultado deportivo en todos los encuentros de la selección alemana del Mundial de Fútbol. Me pregunto si no sería bueno ficharle como parlamentario para acertar la ley correcta para atajar los graves problemas de Estado, o nombrarle Ministro de Hacienda para acertar la salida a la crisis económica ( tendría mucho ganado por aquello de la tinta que encubre y borra el rastro), aunque lo que daría mucho juego sería enfundar al pulpo Paul en una toga y ponerlo a dictar sentencias.

1.  Y es que el suceso me ha recordado la anécdota real – contada por Alejandro Nieto-  de cierto juez de la Corte de un Estado americano que en el almuerzo de su jubilación confesó que  durante dos años completos de su vida profesional adoptó un curioso criterio para resolver los casos de solución ambigua (match-point) donde cabía estimar o desestimar la demanda por no ser asuntos jurídicamente claros, de manera que como juez se sentía capaz tanto de dictar sentencia estimatoria como al contrario. En tales casos, el juez optó por tirar una moneda al aire y que el azar decidiese el sentido del fallo, y después se lanzó a justificar jurídicamente por escrito en la sentencia tal decisión. Pues bien, ante el auditorio confesó que años después comprobó sorprendido que el nivel de revocaciones por el Tribunal de apelación de sus decisiones en primera instancia tomadas bajo tal criterio azaroso era prácticamente idéntico al de las decisiones adoptadas bajo pura técnica jurídica.

2. Al fin y al cabo, las sentencias judiciales han de forjarse como se cocina el pulpo a la gallega: el pulpo hay que lavarlo mucho y frotarlo cuando se lava ( y los escritos, documentos y testigos de un pleito hay que depurarlos de contaminaciones y frotarlos para obtener la verdad probada). El pulpo hay que machacarlo bien para que suelte las arenas que tiene entre las ventosas ( y el Derecho hay que rumiarlo y repensarlo para que aflore la interpretación correcta, soslayando prejuicios y trampas dialécticas).

El pulpo ha de meterse en agua hirviendo a borbotones ( como el juez se zambulle en los autos plagados de apasionados alegatos de letrados). Luego se deja cocer con mayor tiempo cuanto mayor sea su tamaño ( el asunto ha de pensarse, repensarse, adelante y atrás, con mayor dedicación si mayores son los intereses en juego).

Una vez cocido (esto es, una tomada la decisión judicial), se le echa la sal ( se comienza a escribir poniendo especial empeño en citar artículos, normas y jurisprudencia).

Luego se corta en trocitos pequeños ( la sentencia se estructura en apartados de antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que dan buena presentación y lo hacen digerible).

Acto seguido, se deja enfriar ( las sentencias es recomendable dejarlas reposar un tiempo, bien para consultarlas con la almohada o bien porque el cerebro del juez de forma involuntaria sigue en ocasiones dando vueltas al asunto finiquitado).

Luego se coloca en un plato de madera o fuente alargada ( blancos folios con membretes judiciales). Finalmente la sirve el camarero ( el secretario judicial la notifica).

Y como todo, al igual que el pulpo a la gallega, a unos le parecerá duro e incomible, a otros delicioso. Para unos será pulpo de pedrero y para otros pulpo de lata. Incluso algunos acudirán a quejarse al jefe de cocina quien podrá servirles otra ración igual o mejorada (apelaciones y casaciones). Lo que no hay que olvidar es que el cocinero aplica su arte o ciencia al pulpo que le llega porque él no elije.

Lo que me dijeron hace poco era que en un restaurante con todas las estrellas de la Guía Michelín, diez cocineros prepararon un Kraken catalán durante cuatro años y al servirlo, hubo comensales que intentaron culpar a los cocineros porque en su mesa habían votado que el pulpo tuviese nueve patas…

El BOE del pasado 6 de Julio publica la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Entre otros cambios, dicha Ley reforma la Ley de Contratos del Sector Público para reducir a treinta días el plazo en que debe la Administración pagar al contratista ( en vez de los sesenta días habituales), y aquí nos interesa examinar el singular y casi críptico procedimiento judicial para el cobro que viene de la mano del nuevo art.200 bis de la Ley de Contratos, una especie de “juicio monitorio administrativo” en que el juez contencioso adoptará una actitud beligerante para facilitar el cobro de la Administración morosa.

1. Dice el nuevo «Artículo 200 bis. Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas.

“Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 200.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.»

2. Este precepto contempla cinco posibilidades o fases sucesivas encadenadas.

-       La primera, que el contratista requiera por escrito a la Administración el pago y que transcurra un mes sin contestación ( o sea, que si la Administración contesta se cierra esta vía). Si no contesta estamos ante una especie de “silencio positivo parcial” ya que el legislador considerará que se ha producido el vencimiento del plazo de pago, extremo concretísimo que no podrá se discutido en el ulterior proceso contencioso-administrativo. No se reconoce tácitamente la deuda sino solamente el vencimiento de los plazos.

-       La segunda, en que el contratista ( una vez aceptado por silencio de la Administración que han vencido los plazos del débito), podrá acudir por el procedimiento especial ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa concebido para reaccionar frente a la inactividad de la Administración, y en este caso, la ley especial de lucha contra la morosidad rebaja el plazo general de tres meses de espera paciente del particular (art.29.1 Ley Jurisdicción Contencioso-Administrativa)  hacia un mes cuando es un contratista que pretende cobrar.

-       La tercera, ya embarcado el contratista en el proceso contencioso-administrativo para cobrar, se refiere a una importante novedad sienta la Ley, pues brinda al contratista la posibilidad de solicitar la medida  cautelar del pago inmediato, esto es sin dilaciones y antes de que se alcance la sentencia firme ( lo que cierra el paso a que la Administración Pública “juegue con los tiempos “ de respuesta judicial). Aquí la regla general, por los términos imperativos de la nueva redacción de la Ley (“ se adoptará la medida”)  será dictar un auto que disponga el pago inmediato por la Administración morosa. Sin embargo, la Ley se ha cuidado de introducir una excepción suficientemente ambigua para eludir el efecto fulminante del pago pues se excluye, y aquí viene la trampa, cuando la Administración “ acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago” ( ¿ a qué circunstancias se refiere?, ¿a las circunstancias formales de falta de respuesta o del transcurso del plazo, o en cambio a circunstancias de fondo distintas- incumplimiento del contratista, interpretación del contrato, etc?).  La clave del impacto de la medida cautelar estará en el papel del juzgador que de forma rápida, y como medida cautelar, tendrá que ponderar los intereses en presencia y además la entidad objetiva y no caprichosa de tales circunstancias.

-       La cuarta fase, en caso de que el contratista consiga  un flamante auto disponiendo el pago inmediato tendrá que afrontar el calvario de la ejecución propio de cualquier resolución judicial contenciosa ( requerimientos de pago, aplicación de intereses punitivos, multas coercitivas,etc); o sea, nuevas demoras.

-       La quinta y última fase vendrá dada en caso de que el contratista obtenga la sentencia final estimatoria, momento en que la reforma legal contempla la imposición fulminante de las costas procesales de forma imperativa a la Administración. Con ello, se fija un criterio muy interesante para promover el cumplimiento de los pagos, máxime si tenemos en cuenta que las costas judiciales suelen guardar proporción a la cuantía del contrato, y entonces el contratista podrá resarcirse de lo que anticipó en abogados y costes varios.

3. A modo de valoración podríamos decir:

A) Se contemplan avances importantes de naturaleza procesal ( reducción de plazos de acceso a la justicia, regla general de pago provisional por la Administración mientras recae sentencia firme, imposición obligatoria de costas a la Administración morosa), pero sería deseable armonizar tal reforma con la modificación de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en la vertiente de ejecución de autos y sentencias sobre esta materia.

B) La Administración podrá desactivar este procedimiento judicial expeditivo para el cobro, sencillamente estando alerta para dar respuesta – cualquier respuesta expresa- al requerimiento de pago en vía administrativa, a sabiendas de que si no responde pueden empezar los problemas de abrirse este novedoso procedimiento contencioso especial.

C) Lo mas interesante sería que el pago de las costas repercutiese en los bolsillos del Alcalde, Consejero o Director General que propició la contratación irregular (sin crédito, modificado sin garantías o que retiene el crédito sin abonarlo al contratista). Ese sería un remedio fulminante contra la morosidad, y aunque el art.145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Procedimiento Administrativo contempla de forma obligatoria e imperativa que la Administración sea indemnizada por la autoridad o funcionario que con su actuar doloso o  gravemente negligente le ocasione perjuicios patrimoniales, lo cierto es que es una técnica inédita que pocas Administraciones aplican ( por no decir ninguna).

En fin, otra reforma voluntariosa sobre el papel pero que posiblemente perderá fuelle cuando traspase los muros de la justicia…

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El complemento de productividad nació en el año 1984 como complemento retributivo destinado a remunerar un concepto tan importante como escurridizo: “el especial rendimiento, la actividad y la dedicación extraordinaria, el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado del mismo”. Para imaginarse lo difuso del concepto, y sirviéndonos de una nota de humor, basta con que cualquier persona analice si su pareja cobraría complemento de productividad en su relación conyugal bajo tan nobles parámetros.

De igual modo, el problema desde el  nacimiento del complemento de productividad fue “cómo ponerle el cascabel al gato” o sea, como fijar unos criterios que permtiesen singularizar un jugoso complemento, en un contexto donde todos los funcionarios abrigan un generoso concepto de su propio rendimiento, y en el que la envidia sube de temperatura cuando se trata de diferencias retributivas.

1. Tras una primera etapa de abusos de la aplicación del complemento de productividad, oscilando entre la arbitrariedad selectiva y el café para todos, la Ley 9/87 de Organos de Representación del personal se cuidó de garantizar que las Juntas de Personal funcionario tuvieran una doble intervención sobre la “lluvia del complemento de productividad”. En primer lugar, el derecho a ser oídas previamente sobre las cantidades que se proponía repartir por tal concepto, trámite preceptivo que jurídicamente sólo obligaba a “oír”, pero que en la práctica implicaba cierta negociación para dulcificar el trámite, y en segundo lugar, el derecho a conocer las cantidades concretas, con la finalidad de evitar desviaciones sobre lo pactado o informado.

De hecho, si se examinan sentencias judiciales sobre la aplicación del complemento de productividad, no faltan ejemplos de anulaciones por la omisión de tal trámite preceptivo, bien por omitirse en relación con la negociación con los sindicatos, o bien por omitirse la audiencia a la Junta de Personal Funcionario.

2.  Con posterioridad se aprobó el Estatuto Básico por Ley 7/07, y el mismo no alude entre las facultades de la Junta de Personal al control del complemento de productividad.  Conviene recordar que  dicho Estatuto no fija la estructura retributiva uniforme y completa para los funcionarios, ni contempla un “complemento de productividad” bajo tal denominación, sino que establece un menú retributivo abierto para que tanto el Estado mediante ley de la función pública, como las Comunidades Autónomas, fijen la estructura retributiva que consideren oportuna, pudiendo o no ocuparse del viejo complemento de productividad, con ese u otro nombre. En particular el art.24 del Estatuto Básico alude a que las leyes de función pública, estatal o autonómicas, que lo desarrollen, podrán considerar como factor a retribuir ” El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos”.

La tarea no será fácil ya que el propio Estatuto ordena en su art.20 a cada Administración que instaure un sistema para evaluar el desempeño del puesto de trabajo ( la manida “carrera profesional”) con reflejo retributivo, de manera que visto el resultado poco ejemplificador de estos complementos, cabe pronosticar otro fenómeno de desnaturalización del concepto retributivo que pretenda compensar la “productividad”.

Ello sin olvidar que el art.22.5 del Estatuto prohibe que los funcionarios participen según los resultados en multas, tributos u otro ingreso, lo que dificulta el estímulo a la productividad en ciertos ámbitos.

3. De ahí el interés de la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de Junio de 2010 (rec.29/2010) pues estando en un momento transitorio en que el desarrollo legal del Estatuto “ni está ni se le espera”, se plantea si debe o no continuarse informando a los Juntas de Personal de los criterios o de las cantidades que se asignan individualmente a los funcionarios por complemento de productividad. Ello teniendo en cuenta que los sindicatos sí ostentan “derecho a la negociación” sobre la “determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios” (art.37.1 b, EBE). Subrayamos que una cosa son los “Sindicatos” con derecho de negociación y otra muy distinta las ” Juntas de Personal” que pueden estar formadas o no por representantes sindicales, y que tras esta sentencia ven reconocido su derecho a conocer también a título propio los criterios objetivos de aplicación de la productividad.

Oigamos a la Sentencia citada, contra la que no cabe recurso de casación, por cierto:

“ El Sr. Abogado del Estado alega que tras la entrada en vigor de la Ley 7/2007, quedó derogada la facultad reconocida en elartículo 9.4 c) de la Ley 9/1987 de conocimiento y ser oída sobre las cantidades que perciba cada funcionario por complemento de productividad.

El artículo 40 de la Ley 7/2007establece:

“1. Las Juntas de Personal y los Delegados de Personal, en su caso, tendrán las siguientes funciones, en sus respectivos ámbitos:

a. Recibir información, sobre la política de personal, así como sobre los datos referentes a la evolución de las retribuciones, evolución probable del empleo en el ámbito correspondiente y programas de mejora del rendimiento.

b. Emitir informe, a solicitud de la Administración Pública correspondiente, sobre el traslado total o parcial de las instalaciones e implantación o revisión de sus sistemas de organización y métodos de trabajo.

c. Ser informados de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.

d. Tener conocimiento y ser oídos en el establecimiento de la jornada laboral y horario de trabajo, así como en el régimen de vacaciones y permisos.

e. Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes en materia de condiciones de trabajo, prevención de riesgos laborales, Seguridad Social y empleo y ejercer, en su caso, las acciones legales oportunas ante los organismos competentes.

f. Colaborar con la Administración correspondiente para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento e incremento de la productividad.”

Decíamos que no se trata de comunicar las retribuciones por complemento de productividad percibidas por cada funcionario, pero si de los criterios objetivos para alcanzar dicha productividad lo cual hace referencia a Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes en materia de condiciones de trabajo y Recibir información, sobre la política de personal, así como sobre los datos referentes a la evolución de las retribuciones.

Se trata por tanto del conocimiento de los criterios objetivos que determinan la atribución del complemento, pero no del concreto aplicado a cada funcionario. Tal es el motivo de estimación parcial del recurso que esta Sala confirma.”

4. En consecuencia, aunque no figura exactamente en el listado tasado de competencias de la Junta de Personal fijado por el Estatuto Básico, hay que interpretar que las Juntas de Personal tienen derecho jurídicamente exigible a conocer con antelación los “criterios objetivos” para aplicar el complemento de productividad. O sea, que si las autoridades públicas consideraban que tras el Estatuto Básico podían zanjar la cuesitón del complemento de productividad solo negociando con los sindicatos y a espaldas de la Junta de Personal, ahora deben tener muy presente que tienen la obligación adicional de comunicar a esta Junta con carácter previo los criterios objetivos sobre la aplicación de tal complemento ( no la cantidad individual de cada uno, lo que ya deja un ámbito curiosa e inexplicablemente opaco).

5. Y si interpretamos ese añadido, “criterios objetivos”, hay que considerar que la Administración:

a) Por un lado, tiene que tener “criterios” , esto es, pautas previas o regladas, sin lugar para arbitrariedad o decisionismo.

b) Por otro lado, tales “criterios” han de ser “objetivos”, esto es, sin tener en cuenta consideraciones ideológicas, de partido, sindicales o de afinidad personal, sino proyectados sobre vertientes vinculadas al objeto de trabajo, esto es, a la calidad y cantidad o al modo de trabajar. No es tarea fácil ya que al final se trata de la cuadratura del círculo: ¡ aplicar un criterio objetivo para un complemento subjetivo!

Decía Calamandrei que “la soberbia es la enfermedad profesional del juez”, pero puede decirse que es un mal que abunda también en la órbita universitaria, donde la fuerza de las Escuelas científicas, la elevada autoestima inherente a la posesión de la máxima categoría académica o la “miseria de la condición humana”  ofrece episodios que empañan la idílica visión de la ciencia, como fruto aséptico del estudio y la investigación. No deja de ser curioso que la libertad de cátedra que es la garantía para impartir docencia con amplio criterio y con exclusión de dogmas y “pensamiento único” vaya acompañada en algunos casos, afortunamente minoritarios, de la intolerancia frente a las críticas procedentes de colegas.

1. Viene al caso porque en estas fechas tiene lugar el juicio ante un Tribunal penal francés en virtud de la denuncia por difamación formulada por la Dra. Karin Calvo-Goller, profesora de la Escuela de Derecho y Economía de Israel, frente al célebre profesor H. Weiler, Director de la prestigiosa Revista Europea de Derecho Internacional. En esta revista se publicó una reseña por el eminente profesor Thomas Weigend, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia sobre la obra del Dr. Calvo-Goller, titulado “The Trial Proceedings of the International Criminal Court. ICTY and ICTR Precedents”(2006) que versa sobre procesos judiciales ante la Corte Penal Internacional  el Tribunal Permanente de Justicia Internacional y el Tribunal de Rwanda, obra que fue severamente calificada en la recensión como “refrito jurídico” e “improductivo” , entre otros.

En junio de 2007, la Dra. Calvo-Goller escribió el profesor Weiler en su calidad de editor de la Revista, solicitando la eliminación de la recensión crítica, alegando que iba “más allá de la expresión de una opinión, comentario y crítica justa” y contenía “falsas declaraciones de hechos que el autor de la revisión, un profesor de derecho penal, no podía razonablemente dar por ciertos”. También alegó que ” la opinión era un insulto indirecto al Tribunal Permanente de Justicia Internacional y actuales funcionarios de la CPI, el abogado defensor de la ex Yugoslavia y para Rwanda”.

En una respuesta a la Dra. Calvo-Goller, el profesor Weiler se negó a quitar la revisión, expresando su comprensión por los sentimientos heridos de la Dra. Calvo-Goller, pero también señalando el carácter poco ortodoxo de la solicitud:

“ He visto toda clase de comentarios y de vez en cuando recibido cartas de autores insatisfechos. En estos largos años de experiencia nunca he recibido una carta como la suya, tanto en contenido y tono. Se aparta de lo que en mi opinión, se consideran las convenciones comunes del discurso académico y la publicación académica. (…) . Es una petición desmesurada exigir la eliminación de una recensión crítica. Sólo concibo aceptar tal solicitud en las circunstancias más atroces de, por ejemplo, mala fe, conflicto de interés, etc En el examen de una queja como la suya la tarea del editor no es participar en una nueva recensión, sino evaluar si el recurso se inscribe en una de esas categorías extremas de atroz irracionalidad”

Y, tras examinar el escrito del quejoso, el  profesor Weiler concluye que la eliminación del artículo publicado no se justifica:

“ Mi conclusión de esta investigación preliminar es que las sólidas razones que preciso para suprimir una recensión del libro no concurren. De hecho ni siquiera se aprecia en una primera impresión. No encontré nada para cuestionar la integridad o la profesionalidad del autor de la recensión y, con independencia de si comparto sus opiniones o conclusiones en su libro, debo rechazar su petición”.

No obstante, el profesor Weiler indicó que sometería la cuestión al profesor Weigend por si consideraba  oportuno cambiar por propia decisión su escrito de recensión, y además brindó a la profesora  Calvo-Goller la posibilidad de acudir a la página web de la Revista, y que sería “perfectamente aceptable que usted escriba un comentario que, después de la aprobación editorial, pueda ser publicado en la página web y visto por cualquiera que lea la revista”.

El profesor Weigend se negó a realizar ningún cambio y la Dra. Calvo-Goller no envió ningún comentario, con lo que el tema se judicializó.

El asunto ha tenido notable resonancia mediática, sobre todo por la gravedad de plantear en sede penal (no de responsabilidad civil) los posibles excesos de la crítica científica, con el añadido de que el venablo se orienta frente al editor ( y no frente al autor) y que los implicados son profesores universitarios de prestigio.

No sabemos el desenlace, pero como me comentó un afamado jurista, “no tengo dudas de que el profesor Weyler saldrá absuelto, como tampoco tengo dudas que el querellante venderá más libros”.

2. Cualquiera que conozca el mundo académico sabe que dispone de plataformas editoriales para criticar y ser criticado. Sin crítica, positiva o negativa, no hay avance de la ciencia. Ahora bien, tan cierto es que hay recensiones y críticas de artículos o resultados investigadores de colegas tan elogiosos que resultan empalagosos y sospechosos de credibilidad, como hay otras críticas tan duras que revelan una animosidad subyacente por encima del valor objetivo del artículo o el libro.

Aquí es donde radica la grandeza del profesor o investigador. En saber separar lo personal, lo clientelar, lo corporativo, la discrepancia personal, del fruto objetivo de la labor investigadora del colega. Y ese es el reto que deben aprender los profesores universitarios. Tarea difícil cuando en ocasiones acceder a la codiciada Cátedra ha supuesto dejar cadáveres en el camino y rendir pleitesías infames. Parafraseando a los asesinos de Viriato, “ La Escuela no paga traidores”, o como decía cierto Catedrático de Derecho, “en mi carrera universitaria nunca he hecho prisioneros”. Y es que diríase que hay profesores para los que no está vigente el Convenio de Ginebra sobre trato digno a enemigos o civiles, de manera que una recensión del libro del competidor, una intervención en un foro, una conferencia o los debates en torno a un tribunal para valorar una plaza o tesis doctoral, son ocasiones para machacar y hundir en el barro al contrario.

Para Sevach esa conducta que, insisto no es la regla sino la patología minoritaria (pero no por ello gravemente dañina) es contraria a la grandeza de la Universidad y a la alta misión que tiene encomendada.

3. Para finalizar, e ilustrar la elegancia de la reacción real de un profesor español frente a las críticas de un colega a uno de sus trabajos, he encontrado una deliciosa respuesta ofrecida por un Profesor Titular de Derecho Constitucional ante la crítica vertida por un Catedrático de Derecho Constitucional. Dicha respuesta es sabia, elegante, irónica y muy razonada, y por ello invito a los lectores a que disfruten con su lectura.

La recientísima sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto ( que curiosamente no se ha publicado aún en el BOE ni en la web del propio Tribunal Constitucional) es una buena noticia por aquello de “mas vale tarde, que nunca” aunque vistas las reacciones adversas a la misma, quizás convendría que las voces críticas recordasen algunas premisas de un Estado de Derecho, sembradas por Montesquieu, abonadas por Kelsen y fructificadas en todas las Constituciones avanzadas, que a Sevach le da pudor recordarlas:

1º  La Constitución NO puede ser derogada por una ley orgánica estatal, como es un Estatuto de Autonomía.

2º  La Constitución NO puede ser derogada por un acuerdo de un parlamento autonómico.

3º Las leyes autonómicas NO son constitucionales en función del nivel de algarada o aplauso de un sector de la población.

4º Las sentencias del Tribunal Constitucional NO tienen recurso jurídico alguno, y son inapelables.

5º  La parte que asume las reglas del juego constitucional a la hora de aprobar una ley, y que entra al juego de alegar en el procedimiento y especular con la futura sentencia del Tribunal Constitucional, NO puede ir contra sus propios actos y cuestionar su legitimidad por no haber conseguido obtener finalmente la razón a sus tesis.

6º Las autoridades públicas, que juran o prometen el cargo y acatar la Constitución, y ahora esgrimen vías de hecho para combatir el Derecho, NO se ajustan a la mas elemental lealtad institucional.

7º  La crítica de las sentencias en términos  jurídicos es aceptable e incluso la política cuando aprecia errores manifiestos o criterios irrazonables, pero NO es aceptable reaccionar como los bárbaros ante un prudentísimo criterio anulatorio, pues cualquier persona sin conocimientos jurídicos, cotejando la Constitución con los catorce apartados del Estatuto inconstitucionales, llegaría a idéntica conclusión.

8º Cuando una sentencia dictada por el máximo órgano jurisdiccional del Estado afecta a la validez de una norma legal relevante,  NO es hora de intentar su rectificación a cualquier precio, ni aprovechar para tambalear el Estado, sino sencillamente de arrimar el hombro para solucionar dos problemas sembrados con el desatino.

De un lado, la situación de los preceptos de otros Estatutos autonómicos, de redacción idéntica a los ahora anulados, y que seguirán “vivos bajo sospecha” hasta que se declare su inconstitucionalidad.

De otro lado, la situación planteada en relación con las leyes y decretos autonómicos, así como con los actos administrativos firmes- convocatorias, sanciones- que se apoyan en los  14 preceptos ahora anulados, o en los 27  que han sido reiterpretados en sentido distinto al que la Generalitat lo ha aplicado.

Ante tan elementales premisas, lamento pesaroso el escenario político de acoso y derribo al Tribunal Constitucional (culpable eso sí, de la demora). Y por eso, me maravilla que esta misma semana el Tribunal Supremo americano se haya pronunciado sobre la interpretación de la Segunda Enmienda de su Constitución, sobre el derecho de los ciudadanos a que los Estados federados no les prohiban portar armas. La Sentencia se ha dictado por el Tribunal Supremo en su papel constitucional y aunque provoca las elementales críticas, se acata la decisión. Visto lo visto, si un caso similar se plantease en España, posiblemente quienes se declarasen contrarios a permitir el uso de armas, ante una sentencia reconociendo lo contrario, serían capaces de manifestarse e incluso de enarbolar armas para reclamar su derecho a que nadie las lleve. ¡ Cosas veredes, amigo Sancho!.

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Cuando alguien vence en un pleito judicial, y el Tribunal ha impuesto a la parte vencida la obligación de afrontar las costas procesales, el vencedor suele pasar al cobro la minuta de su abogado con el Impuesto sobre el Valor Añadido incluido. Al fin y al cabo, aplicar ese IVA es una obligación del abogado por su servicio profesional, y también está obligado a pagárselo el cliente que lo contrató.

Pues bien, cuando el cliente gozoso somete al vencido el pago de los honorarios que le cobró su letrado, IVA incluido, se encuentra con una situación curiosa. Si la condena en costas fue dictada por un tribunal civil en un pleito civil, la parte condenada pagará religiosamente la integridad de la factura, principal e IVA, incluidos. Si en cambio, la condena en costas fue dictada por un tribunal contencioso-administrativo, la parte condenada solo recuperará el importe del principal pero no recuperará el IVA ya pagado. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sostienen distinto criterio. Toma ya.

1. Esta es la cuestión resuelta por el pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sentencia de 14 de Junio de 2010 (rec.86/09) contando con tres votos particulares, y que se alinea con la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el sentido de excluir por indebida la partida correspondiente al IVA en las tasaciones de costas, considerando que “ la tasación de costas no permite adición alguna por repercusión de IVA, basado en que se trata de una cuestión ajena a dicha tasación sobre la que no puede hacerse una declaración de fuerza propia de un pronunciamiento judicial”.

2. La consistencia de la tesis del Pleno de la Sala asturiana queda avalada con el meridiano y didáctico Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 2009 ( rec.353/2003), que podéis consultar en su integridad aquí ,  y cuya fundamentación gira en torno a dos ideas nucleares:

a) Las posibles discrepancias sobre si el IVA está correctamente repercutido en la minuta del letrado corresponde dirimirlas a la Administración tributaria y en su caso mediante reclamaciones económico-administrativas, aspectos que desbordan el limitadísimo alcance del incidente para tasar las costas procesales. Además habría que analizar si el IVA era deducible para evitar enriquecimientos injustos.

b) El artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al determinar los conceptos que tienen el carácter de ” costas “, incluye los “honorarios de la defensa y representación técnica cuando sean preceptivas”, pero no el impuesto que grava la prestación de los servicios por los profesionales a favor de sus clientes, vencedores en el pleito. Por tanto no tiene el carácter de “costa” cualesquiera  impuestos sobre los honorarios.

3. Esa tesis es reiterada en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2009 (rec.3075/2006) , en la que se explica que las costas de los abogados del Estado hay que abonarlos, de manera que el hecho de que no incluyan tales minutas el IVA no quiere decir que no sean servicios profesionales, sino que

“ La no inclusión del I.V.A. como elemento integrante de las costas nada tiene que ver con la naturaleza de los honorarios del Abogado del Estado, sino con la improcedencia de que esta Sala anticipe un criterio propio sobre que dicho impuesto se llegue a devengar en el caso concreto de que se trate “.

4. En fin quede constancia de este relámpago jurisprudencial, de aparente sutileza técnica pero de enorme repercusión en el mundo forense ya que en el ámbito contencioso-administrativo es infrecuente la condena en costas procesales en primera instancia, pero es prácticamente la regla general en recursos de apelación y casación. Si a eso añadimos que cuando se apela o recurre en casación, es porque hay un asunto de elevada cuantía en juego, fácil resulta comprender que el porcentaje de IVA de la minuta del abogado, es un pico nada desdeñable.

Ello sin olvidar que no es infrecuente que un abogado especialista en civil se embarque en recursos contencioso-administrativos y se encuentre con esa desagradable sorpresa en la tasación de costas ( que lógicamente, será alegría para el perdedor condenado a pagarlas). Así que bueno es saberlo…Otro bonito ejemplo de la riqueza del Derecho y la jurisprudencia según cada Sala del Tribunal Supremo, o sea, que “según la parroquia cambia la penitencia”.

Las gallinas deben poner huevos y los jueces deben poner sentencias. No importa  cómo pero sí cuánto. La recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, enfrentada a la curiosísima cuestión de si una lesión del dedo anular de la mano impide a un juez desempeñar la función jurisdiccional  con el consiguiente derecho a licencia de enfermedad, revela que el sentido común campea en tan alta Corte jurisdiccional. Escuchemos el  razonamiento de la sentencia y comprobemos  como de la lectura bostezante pasamos a la sonrisa y finalizamos con la carcajada.

1. Afirma la Sentencia:

“1.- En virtud de lo establecido en el artículo 377 de la LOPJ , en esta materia es de aplicación el artículo 245 del Reglamento de la Carrera Judicial y, de conformidad con lo establecido en este precepto reglamentario, lo que determina la licencia por enfermedad no es cualquier padecimiento que merezca este nombre sino tan sólo aquéllos que impidan el normal desempeño de las funciones judiciales.

2.- Las tareas de la titular de un Juzgado de lo Social consisten principalmente, si no totalmente, en presidir y celebrar vistas orales y en dictar las resoluciones que exija la marcha del órgano jurisdiccional, y esas únicas limitaciones que en el cuarto dedo de la mano derecha sufre la demandante no le impiden desarrollar dichas tareas, porque existen medios alternativos para la escritura manual que se viene a señalar como imprescindible para su actuación jurisdiccional.  Respecto de esto último, debe señalarse que la demandante puede utilizar para instruirse del resultado del juicio oral, en lugar de notas manuscritas, el acta en que se haya documentado o los medios  técnicos que permite el artículo 230.1 de la LOPJ .

Y también tiene a su alcance dictar las resoluciones a los funcionarios del juzgado o realizar las minutas y borradores sobre ellas a través de los medios informáticos que existen actualmente en todos los órganos jurisdiccionales, cuyo empleo, para lograr en la escritura una rapidez pareja o superior a la manual,  no exige ser un experto mecanógrafo, sino tan sólo el manejo del teclado con los dedos índice de cada mano al nivel del usuario doméstico (que, como es bien notorio, es lo que hacen la gran mayoría de los jueces españoles).”

2. Como fácil juego de palabras se me ocurre que mal juez es el que le falta el dedo “anular”, pues buena parte de la función judicial es confirmar o “anular” actos o negocios. Por otra parte, comparto el criterio de la sentencia ya que las ruedas de la justicia no deben pararse por el percance de un solo dedo lesionado, y  creo que la inmensa mayoría de los jueces se sobrepondrían a tal dolencia y seguirían al pie del cañon judicial.

3. Aunque eso sí, confieso enterarme ahora de que es notorio que “la gran mayoría de los jueces españoles” escriben al teclado con los dedos índices de la mano. Me pregunto si procediendo tal afirmación del Tribunal Supremo quizás se refiere a la “mayoría de jueces españoles…del Tribunal Supremo”, aunque mas bien me inclino por pensar que hay una inmensa mayoria de jueces que utilizan el ordenador con todos los dedos, una minoría que sigue utilizando el bolígrafo o pluma ( bien porque les ayuda con el ritmo del discurso mental o bien porque tienen ese hábito de antiguo) y un puñado ya testimonial pero no insólito que dicta las sentencias.

4.  Lo que importa es que tras esta sentencia lo veo claro. Las sentencias pueden dictarse viva voz si el juez no puede escribir; las vistas orales pueden escucharse aunque el juez no vea; la presencia en el Tribunal puede garantizarse con el secretario y los oficiales llevando en andas al juez cojo; el razonamiento judicial suplirse con una buena base de datos, y la intuición de la experiencia solventarse con una bola de cristal. Y para el caso de que el juez no puede apañarse con los dedos índice de cada mano, o que la lesión recaiga sobre tan imprescindibles dedos, pues el Consejo General del Poder Judicial tendrá que formar a los jueces en la técnica del pintor Cornelis Ketel, que por la artrosis en las manos acabó dominando el pincel con los dedos de  los pies.  Y entonces las quejas referidas a las sentencias desfavorables de que están “hechas con los pies” ya no sería una metáfora sino pura realidad.

5. Aunque con los tiempos que corren para los jueces, mas vale no quejarse y seguir remando en el duro banco de galeote judicial, con dedo roto y todo, no vaya a ser que reciban los jueces la medicina infalible aplicada tradicionalmente a los caballos con la pata rota.

No es que los Ayuntamientos sean culpables de la crisis económica ni nichos de despilfarro. Sin embargo, no faltan entes locales que se han convertido en reinos de Taifas con su reyezuelo local  y atmósfera cortesana propia de cuento de Las mil y una noches. Ayer fue noticia que la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, contando con el acuerdo del partido político gobernante y de la oposición, habían pactado algo que se pedía a gritos desde la racionalidad del gasto público: que las retribuciones de los Alcaldes fueren fijadas en  atención a la población del municipio y asimiladas a las propias de los cargos autonómicos. Además de forma muy inteligente, su entrada en vigor será para los ediles nombrados tras las próximas elecciones locales (curiosos derechos adquiridos de pernada presupuestaria). Para Sevach, esta medida tiene tres valoraciones de resonancias cinematográficas: lo bueno, lo feo y lo malo.

1.  Lo bueno. Es una noticia positiva por las siguientes razones:

A) Porque demuestra que el pacto entre Coyote y el Correcaminos, esto es, entre partido gobernante y oposición, es posible.

B) Porque si en algo había un pacto no escrito ( mas pacto de villanos que “pacto de caballeros”)  era en no tomar medidas que perjudicasen lo poco que une a todos los partidos políticos: su aspiración por detentar los altos cargos con oropel y prebendas ( si no es antes, será después, y bueno será no ponerse chinas para el camino político futuro).

C) Porque en un modelo de Estado en que coexisten Entidades Públicas con distinto rango ( el Estado soberano, las Comunidades Autónomas con autonomía política y los entes locales con autonomía administrativa) parece lógico que los almirantes de portaviones cobren mas que los capitanes de fragata y estos mas que los patrones de barcos pesqueros.

D) Porque caracterizándose los entes locales por la diversidad sustancial (población, presupuesto, estructura social,etc), también es lógico buscar un parámetro objetivo para diferenciar las retribuciones de las autoridades locales.

E) Porque esa medida acaba con la concepción del municipio como botín de ediles, o la concepción populista de que si se hace mucho por el pueblo,¡ que mejor que éste se muestre agradecido tolerándole unas magras retribuciones!.

2. Lo feo. La medida tiene sus riesgos.  En primer lugar, parece claro que la medida acordada por la Federación Andaluza de Municipios y Provincias se acepta porque habrá una mayoría de ediles que saldrán beneficiados al alza con la misma. Sin embargo, el Alcalde que se vea amenazado por  tal acuerdo, adoptado como puñalada trapera por sus colegas, como gesto de imagen para el pueblo en tiempo de crisis, posiblemente adoptará una de las siguientes actitudes de respuesta acompañada de pensamientos reconfortantes:

-  La hipocresía: “Tranquilo, cuando acabe esta legislatura, habrá pasado la crisis y será ocasión de modificar las leyes, que para eso están”.

- La emigración: “Tranquilo, cuando acabe esta legislatura local, tendré que saltar a la política autonómica o estatal, mas generosa”.

-  Los vasos comunicantes: “Tranquilo. Me da igual que recorten las retribuciones, que ya lo compensaré con las dietas, o con las compensaciones de la Presidencia del Consejo de Administración de algunas empresas públicas locales u otras vías, que haber,haylas”.

-   El parasitismo: “ Tranquilo. Si mis retribuciones se asimilan a las de Director General o Consejero, ya conseguirá el partido que se eleven las de estos”.

-   La digestión de la boa constrictor: “Tranquilo. Me da igual cobrar menos, pues hasta ahora ya he atesorado bastante.”

3. Lo malo. Finalmente, aunque insistimos en que la medida es positiva, se queda corta para los tiempos de crisis que vivimos que requieren gestos contundentes y efectivos:

- Porque lo coherente sería ir mas allá, y fijar en atención a la población, el número y criterios retributivos del personal eventual, esto es, los nombrados libremente por los Alcaldes y generosamente retribuidos.

- Porque lo coherente sería fijar criterios homogéneos para los altos cargos de las empresas públicas.

- Porque lo coherente sería no sólo fijar esos criterios homogéneos y objetivos, sino penalizar  a la baja a los ediles que tras dos años de legislatura ofrezcan desmesuradas situaciones de déficit presupuestario.

- Y porque lo coherente sería considerar que lo que es bueno para Andalucía, es bueno y válido para el resto de España, y adoptar una  ley básica o ley de armonización que fijarse ese criterio imperativamente para todos los municipios y Diputaciones de España.

No hay que olvidar que los pies de barro de tal Acuerdo de la Federación de Municipios y Provincias de Andalucía vienen dados porque su fuerza reside en lo pactado en el seno de esa singular Asociación interadministrativa ( la Federación), que ni tiene fuerza legal ni limita la autonomía local, ni compromete a los ediles mas allá de su “lealtad” a la fuerza política que representa y que ha suscrito tal acuerdo. O sea, buen rollito, pero sin empujar.

De lo que ni siquiera hablamos es de la posibilidad de adoptar un pacto similar en el seno de una Conferencia de las Comunidades Autónomas para equiparar los sueldos de Presidentes, Consejeros o Directores Generales ( no hablamos de ello, porque este blog no pertenece al género de  ciencia-ficción).

No hace mucho los funcionarios llevaron a cabo una huelga para protestar por el recorte salarial aplicado por el Decreto-Ley del llamado “tijeretazo”, y próximamente (?) se cumplirá la previsión de huelga general anunciada por los sindicatos ante la reforma laboral promovida por el Gobierno. En ese contexto cobra interés la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla y León de Sentencia de 21 de Mayo de 2010 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla y León –Burgos- (rec.56/2009) que aborda varias cuestiones de notable interés sobre la aplicación de la deducción de haberes a los funcionarios en caso de huelga.

1. Así, la primera cuestión interesante es que afirma que no es precisa la previa audiencia al funcionario afectado por el descuento en nómina sino que basta la aplicación automática de la deducción de los haberes. Afirma la sentencia:

“ La deducción de haberes, que no tiene en ningún caso carácter sancionador, es consecuencia de la suspensión de la relación de empleo (en este sentidoSentencias del Tribunal Supremo de 16 y 17 de Diciembre de 1.991) y no requiere de procedimiento alguno, en definitiva, se origina “ope legis” como consecuencia de la suspensión de la relación funcionarial y es obligado el practicarlo para la Administración al así preceptuarlo una norma imperativa (“no devengarán ni percibirán” señalan los preceptos de referencia). (….)

En otras palabras, es suficiente con que en una nómina se practique la deducción correspondiente, siendo innecesaria la tramitación de expediente previo alguno en el que recaiga una resolución que decida y motive la procedencia de practicar la oportuna liquidación.”

2. La segunda cuestión de interés radica en que tal descuento puede aplicarse dentro del plazo de cuatro años siguientes al momento de la huelga. Dice la sentencia:

“Debe señalarse, en cualquier caso, que configurada la expresada deducción de haberes como una obligación a favor de la Hacienda Pública, la misma puede hacerse efectiva dentro del plazo de prescripción que al efecto se establece en elartículo 25 de la Ley 47/2.003, de 26 de noviembre, por la que se aprueba la Ley General Presupuestaria.”

3. La tercera cuestión resuelta radica en que la carga de la prueba de quién hace la huelga y con qué duración horaria radica en la Administración, y no tienen los trabajadores que probar que trabajaron. Continua la sentencia:

“Debemos de llamar la atención en este punto en el sentido de que la propia Administración, en el ejercicio de su potestad de autoorganización, ha dictado la normativa correspondiente al control de horarios, siendo su responsabilidad la ejecución de la misma y su puesta en práctica para poder así deducir las procedentes consecuencias, de resultar acreditado el incumplimiento de horario por parte del funcionario ; y, de la misma manera puede y debe establecer los necesarios mecanismos de control, más allá del horario, para verificar si el derecho de huelga se ejerce conforme al anuncio del mismo y en los términos constitucionalmente admisibles -lo que exige el cumplimiento de las condiciones en las que ha sido convocada.

Por lo tanto, nos encontramos con una actuación limitativa de derechos retributivos sin prueba que la ampare por lo que no se puede compartir lo manifestado por la resolución recurrida de que corresponde al funcionario acreditar que cumplió el horario, cuando resulta que es la Administración la que ha efectuado la detracción de haberes, y es la que por tanto ha de justificar el porqué de la misma, máxime cuando así lo afirma.”

4. Asimismo, la Sentencia maneja una argumentación finísima. Dice que si alguien ejerce su derecho a la huelga entre 8:30 y 14:30 horas (según la convocatoria), si la Administración da por probado que no fue a trabajar la primera y la última media hora de la jornada, lo que debe hacer es tramitar un expediente disciplinario y una vez probada la ausencia injustificada sancionar y aplicar la deducción de retribuciones. Al no haberlo hecho así, obliga a que la Administración devuelva esa parte indebidamente descontada.

5. En definitiva, una sentencia de gran utilidad por su claridad y que no requiere mayor análisis. Dado que los funcionarios parece ser que, con la que está cayendo, van a tener no pocos motivos para la huelga, pues bien está conocer sus implicaciones. La sentencia íntegra, referida a la huelga de funcionarios de la Administración de Justicia, puede consultarse aquí.

El mundo de las oposiciones al empleo público es un terreno competitivo,  y hay que asumir que el azar o la mejor preparación de los competidores puede cruzarse en el camino y tumbar las expectativas de los mejor preparados. Lo que no puede aceptarse es que la subjetividad del Tribunal juegue con el esfuerzo y la ilusión de los opositores. Eso explica la siguiente crónica, referida a oposiciones a cuerpos superiores donde la prueba de recitar oralmente temas extraídos al azar es la estrella,  que cada cual puede leer a su gusto y entre líneas.

Escenario: Una oposición libre para cubrir un puñado de plazas de un Cuerpo Superior cualquiera en una Administración autonómica cualquiera, sabiendo que cualquier parecido con la realidad es pura realidad.

Acto I. Los opositores

Los opositores convocados esa tarde de Mayo al examen oral esperan el aviso del Tribunal. Están nerviosos. Ya han superado el primer ejercicio y ahora se someten a la prueba de fuego consistente en exponer cuatro temas extraídos al azar durante una hora. Se miran como cuatro condenados a muerte que confían en el indulto de última hora. Los minutos de espera se hacen interminables y una extraña solidaridad en el trance se teje entre los aspirantes. Comentan los posibles aprobados en días anteriores. Susurran sobre la actitud del Tribunal. Se lamentan de su propio agotamiento. Cada vez que es llamado uno de ellos, los restantes le desean suerte, aunque saben que la suerte del rival puede suponer su propia derrota pues hay mas aspirantes que plazas.

Acto II. El examen

Tras comprobar la identidad del aspirante, el Tribunal observa su actitud respetuosa, con indumentaria discreta mil veces meditada, mientras se sienta frente a la sobria mesa, donde reposa el vaso de agua y un temario fotocopiado del Boletín oficial.

Los cinco vocales del Tribunal no ocultan su galvana y miran al aspirante como el animal protagonista de un documental del segundo canal. Ya se ha  comprobado que el número de bolas coincide con el de los temas sujetos a exposición oral, y se depositan en la bolsa opaca. El aspirante tiende su mano dentro de ese saco de cristales, temeroso de cortarse si toma la bola equivocada. Tras extraer las cuatro bolas, por el solo dato de leer el número, y sin necesidad de consultar el Programa, el opositor ya sabe si ha tenido suerte o desgracia en su ciega elección.

Aprovecha los quince minutos de reflexión o preparación previa que concede la convocatoria,  para ordenar sus líneas de la exposición, tomar notas de ayuda, y exprimir el cerebro para ocuparse preferentemente de los temas mas flojos. El cerebro rumia los temas a velocidad de vértigo.  Una vez agotado ese tiempo preparatorio, que discurre vertiginosamente, con la venia del Tribunal, pulsa el botón del cronómetro ( o mira el reloj) y se lanza a jugarse varios años de su vida en un sermón sobre los temas que le han tocado en suerte.

El opositor lleva varios años enfrascado en el estudio, con sacrificio de tiempo, dinero y energías. Se juega la comodidad de un futuro con su esfuerzo del pasado. Avanza exponiendo los temas con claridad, sistemática y exactitud. Con precisión matemática, cada quince minutos cambia de tema, dosificando su contenido como un buen jugador de siete y media:  ni quedarse corto ni pasarse. Ha aplicado una entonación levemente monótona pues los temas no son  ningún monólogo del Club de la Comedia, pero se ha cuidado de verter muchas normas, citas de jurisprudencia, enlazar conceptos y todo ello, aderezado con lógica. Letra y música bien interpretadas. Son muchas horas de ensayo para que el día del estreno salga mal.

Mientras su voz rompe el silencio con datos de leyes, trámites y actuaciones públicas, se ha cuidado de mirar a los ojos de cada miembro del Tribunal para buscar su complicidad y ha encontrado gestos de asentimiento y miradas de atención. Ningún gesto de nerviosismo ni inseguridad. Cuando el gong silencioso de su reloj marca la hora, finaliza su exposición, mira al Tribunal, y tras recibir una amable despedida, abandona la Sala de forma exultante, como torero que ha conseguido una buena faena.

Acto III. La trastienda del Tribunal

Los cinco vocales del Tribunal han examinado al aspirante. Ha sido agotador. Es difícil escuchar sin interés tal caudal de datos en horas de siesta y sin moverse del púlpito. La mayoría de ellos han desconectado la atención tras los primeros cinco minutos de exposición y han regresado a su cuerpo astral a intervalos al mejor estilo de la película Ghost. Para el Tribunal, la hora de exposición resulta tediosa, y el torrente oral de datos que vierte el opositor acaba convirtiéndose para el Tribunal en el rumor de una cisterna, que no molesta mucho y que solo hay que esperar a que se calle.

Afortunadamente, el aspirante no puede oír los pensamientos de los miembros del Tribunal. Un vocal piensa para sus adentros que las dietas no compensan esa tortura. Otro reconoce en su fuero interno que no tiene ni pajolera idea de los temas que está exponiendo el aspirante. El tercero aprovecha la exposición para hacer repaso de sus asuntos personales, eso sí, sin dejar de mirar al aspirante. El cuarto toma notas de vez en cuando para no dormirse o para aparentar erudición. Y el quinto mira al aspirante con aparente interés, pese a que  su criterio vendrá determinado por cierta recomendación de un amigo, familiar o jefe.

Al deliberar, el Presidente lleva la voz cantante, y cuenta con la complicidad de un vocal que, como fiel escudero, seguirá su criterio a pie juntillas (al fin y al cabo, son de la misma promoción o coincidieron en algún destino burocrático). Otro vocal no quiere problemas y presume que el Presidente y su mamporrero deben poseer conocimientos que él desconoce. El cuarto vocal apoyará cualquier propuesta con tal de que cuando llegue la hora de sus recomendados, estos  puedan salir adelante. Y el quinto, es el vocal formado sólidamente y  de buena fe,  que intentará tímidamente convencer a los restantes vocales, y que abrumado por las mayorías se dejará vencer por su criterio. Además en algo coinciden todos: en que hay que calificar pronto porque ya es tarde.

A veces ese reparto de roles en el Tribunal cambia según el aspirante a examinar, pero casi siempre hay un vocal como comparsa o tonto útil. Para saber qué vocal se ha dejado llevar por la corriente basta con aplicar el criterio de los jugadores de póker que en la mesa se preguntan quién es el primo a desplumar: “ Si te preguntas quien es el primo, no lo dudes, ese eres tú”.

Acto IV. La hora de la verdad

Las notas son publicadas en el tablón del lugar de examen, o por internet, como pasquín de ajusticiados. La inmensa mayoría de los aprobados lo son por méritos propios. Buen examen, buenas dotes y justa compensación a su esfuerzo. No es fácil dominar el temario y aguantar la hora y el que se sacrifica debe cosechar su fruto.

Hay aspirantes para los que la calificación de “no apto” no supone sorpresa alguna, pues la sorpresa sería aprobar. Sin embargo, media docena de los aspirantes siente un desgarro interior al no verse en la lista de aprobados. No son opositores que hayan ido a probar fortuna al azar, ni tampoco unos frívolos o vagos. Son opositores muy autocríticos, disciplinados y recuerdan con honestidad que su ejercicio fue impecable, exacto y completo. Sin embargo de forma inexplicable no figuran en el listado. Sospechan que otros ocupan su lugar en la lista de aprobados, aspirantes que han dado un mínimo digno de conocimientos, pero que no alcanzaron la soltura y volumen propia de algunos de esos aspirantes injustamente suspendidos. Su queja no va contra estos opositores aprobados al límite, sino contra la exclusión de quienes tenían nivel suficiente pese a existir excedente de plazas.  Estos opositores sacrificados, que creían en el sistema, han recibido un dardo mortífero desde un lugar insospechado: un Tribunal que se anunciaba como imparcial, cortés y formado.

El resultado del primer ejercicio ( por escrito, general y de relacionar) ya ofrecía pistas del pintoresco modo de evaluar del Tribunal pues a la vista del listado de aprobados, se desató un clamor ya que ni aprobaron todos los que estaban preparados, ni suspendieron todos los que no lo estaban. Pero el resultado del segundo ejercicio confirmó la felonía. Si malo es aprobar a quien no lo merece, horrible resulta suspender a quien merece aprobar. Ahí radica el error o la ignominia.

No hay explicación. Es inútil buscarla o reclamar al Tribunal, ya que la discrecionalidad técnica soporta todo tipo de crímenes. Los exámenes orales son un cheque en blanco para un Tribunal calificador y además no dejan huellas del examen realizado para someterlo a control jurisdiccional. A toro pasado, la amabilidad forzada del Tribunal con los aspirantes se evidencia como escenificación para acallar la conciencia. Mejor hubiera sido menos cortesía y mayor ecuanimidad, pues el resultado es bochornoso para el Tribunal y para la Administración que representa: Impunidad para los miembros del Tribunal Calificador e impotencia para el aspirante injustamente suspendido.

Acto V. Telón

Tras la escaramuza, el campo de batalla está sembrado de cadáveres vivientes. No es fácil meterse en el cuerpo de quien ha sacrificado varios años, de quien ha dado todo de sí, notoriamente domina el temario, y se encuentra con una decisión tomada con frivolidad, quizás por razones inconfesables y muy posiblemente alejada de ese mantra del mérito y la capacidad que la Constitución predica.

Para mas inri, había mas plazas que aspirantes. En tiempo de crisis económica, a sabiendas de que la paralización de las Ofertas de empleo comportará una travesía del desierto que minará la salud y juventud de los aspirantes, el Tribunal con olímpica insensibilidad deja vacantes la quinta parte de las plazas. ¿Acaso tomó como regla general el inaceptable criterio de ir aprobando uno cada día? ¿ quizás al percatarse del excedente de plazas consideró egoístamente que ya había cumplido su trabajo y que los años de cada aspirante no merecían una revisión o repesca?, ¿acaso el Tribunal se consideró tan infalible como el Papa, con capacidad de ir calificando a los opositores de forma dinámica  y sin mirar atrás ni efectuar una necesaria valoración comparada al término del examen?, ¿ es justo que los que aprobaron el primer ejercicio general estén en igual situación que quienes se atragantaron con un examen oral y aguantaron a pie firme la exposición?.

Son opositores desgarrados. Su fe en la justicia se desploma. También en el sistema. Su autoestima baja varios escalones. Nada vuelve a ser igual en su interior. La fábula de la cigarra y la hormiga ha cambiado su final, pues aunque la mayoría de las hormigas laboriosas han obtenido el merecido premio de una plaza cómoda, algunas hormigas se quedan fuera en el invierno mientras que sospechan que algunas cigarras infiltradas en un Tribunal han actuado como el escorpión de la fábula: según su naturaleza.

COROS

Cuando alguien forma parte de un Tribunal calificador tiene que poseer formación, imparcialidad y dignidad, y además memoria para recordar que ellos mismos algún día compitieron por plazas, así como sensibilidad para valorar en su justa medida el esfuerzo y no bajo frivolidades.

Muy posiblemente los miembros del Tribunal desearán pasar página pronto para ocultar el borrón. Es fácil escudarse y motivar suspensos diciendo aquello de “no hay nivel”, “un tema estaba flojo” u otra banalidad o expresión comodín.  No se puede jugar con las personas, ni con las ilusiones de sus familias.

Lo triste es que los miembros del Tribunal no han sabido estar a la altura de la responsabilidad que la Administración depositó en ellos, ni han sabido empatizar y colocarse en lugar del aspirante, o imaginarse a su hijo o amigo examinándose como un jabato, sin saber que la suerte en algunos casos “ya estaba echada”. Lo mínimo que tiene derecho un opositor es a una valoración ecuánime y razonada, y no a frivolidades expeditivas o prejuicios que nada tienen que ver con la capacidad del aspirante.

Quizás los miembros del Tribunal sean capaces de dormir tranquilos con el sueño del león que se zampa una gacela, pero pueden estar seguros que cuando cobren las dietas por tan chapucera labor, debieran sentirse como Judas con las treinta monedas de plata.

Por eso no es extraño que algunos preparadores de opositores, que han sabido siempre que el suspenso es posible, que la mala suerte suele torcer la justicia, y que quien no estudie no debería aprobar, tomen ahora la decisión de dejar esa labor. Al fin y al cabo, si difícil es luchar contra el temario, insalvable es jugar a la ruleta del Tribunal que toque en suerte. Y es que los opositores, como Felipe II tras la derrota de la Armada Invencible, no han venido a luchar contra los elementos… contra algunos “elementos” del Tribunal, se entiende.

Voz en off.: Los que me conocen saben que siempre he sido guerrero por causas justas, aunque estén perdidas. No me importa. Jamás critiqué ningún Tribunal calificador pues siempre consideré que los funcionarios designados para formar parte de los mismos han de gozar de la presunción de honorabilidad e imparcialidad, y también del derecho a equivocarse pues son humanos. Participé como opositor en numerosas oposiciones y como miembro de Tribunales muchas más. He disfrutado del éxito y sufrido como víctima, pero siempre consideré que había que otorgar el beneficio de la duda al Tribunal cuestionado y considerar que el suspendido siempre busca la coartada de acusar al Tribunal.

Sin embargo, lo abominable del caso concreto antes escenificado, lejos de simples berrinches, radica en que al menos que yo sepa, seis aspirantes poseían una formación excelsa, y demostraron una maestría intachable en su exposición, lo que me obliga a mostrar que, al igual que en el cuento el Rey estaba desnudo, en este caso, los vocales del Tribunal que han perpetrado la injusticia de suspender a quien no lo merecía, están desnudos de credibilidad. Nadie debe irse de rositas por aplastar inocentes.

Eso sí, es de justicia señalar dos datos

Por un lado, pongo la mano en el fuego por la vocal con la condición de Catedrático, no por esta profesión sino porque me consta por su trayectoria, formación  y bonhomía, su imparcialidad y recto criterio en este tipo de lances, aunque muy posiblemente por la dinámica de los órganos colegiados y además siendo funcionaria de Administración ajena, la resultante de la voluntad del Tribunal ha sido desafortunada. Los demás vocales, por dolo o negligencia inexcusable, podrán intuir la raíz de sus errores.

Por otro lado, felicito a los aspirantes aprobados, y a sus preparadores, por las plazas cosechadas con total merecimiento. Suerte en sus destinos….y que no olviden cuando en el futuro formen parte de un Tribunal calificador que quienes se examinan son personas y merecen justicia.

En fin, para olvidar la tragedia, ahí os recuerdo mi amable Cuento de Invierno para opositores a funcionario que incorporé en un post anterior.

Por estribor, del lado internacional,  llegó la terrible sorpresa en forma de iceberg económico. Algunos culparon del desastre al cambio de rumbo para evitar a los piratas Morgan y los hermanos Malasombra ( JP Morgan y Lehman Brothers). Pero no  era un problema de liquidez, pues líquido era lo que sobraba. Era algo mucho mas profundo y que les dejó “helados”.

1. Las hélices gemelas que propulsaban el buque se bloquearon: el sistema financiero y la industria de la construcción. Los bancos ( de peces financieros) se dispersaron. Las burbujas ( inmobiliarias) estallaron. El agua helada del paro se precipitó al interior del casco nacional. Al principio, el Salón Estatal de primera clase presentaba mayor tranquilidad que los diecisiete Salones Autonómicos. Los pasajeros de los Camarotes Locales se preocuparon mucho mas. Pronto todo el pasaje se dio cuenta de que no servía de excusa consolarse pensando que el agujero o la vía de agua estaba en otro lado. Todos en el mismo barco, para lo bueno y para lo malo.

2. Mientras tanto, la música seguía sonando en el salón de baile del buque. Felices como cigarras mientras el invierno helado acechaba bajo las aguas. En un camarote cerrado a cal y canto, seguían encerrados desde el inicio de la travesía los miembros del Tribunal Constitucional deliberando sobre el Estatuto catalán. El contramaestre Garzón era tratado como un polizón y apartado del cuadro de mando. Los pasajeros de cuarta clase y los polizones inmigrantes estaban desesperados pues no había salvavidas para ellos.

3. El barco se hundía lentamente, mientras el capitán daba órdenes contradictorias. Ahora pedía mayor “inversión” o potencia a los motores. Luego pidió “menos gasto” de gasóleo para pararlos. El buque se balanceaba de costado a costado mientras se hundía lentamente. La tripulación y los pasajeros estaban desconcertados. Por si fuera poco, se descubrió la corrupción de algunos tripulantes para facilitar el salvamento de algunos desaprensivos. Además el temporal arreciaba, los efectos del calentamiento global se hacían notar y las gigantescas olas iban teñidas de petróleo.

4. Desde la cubierta, el contramaestre de Hacienda afirmaba que el buque era seguro, que el hundimiento era transitorio y que saldría a flote. Sin embargo el pánico cundía. Ante tan crítica situación, el Capitán del barco escuchó las propuestas de los suboficiales para sobrevivir:

-       Tiremos a los interinos por la borda.

-       Quitémosles los chalecos salvavidas a los jubilados.

-       Rebajemos el rancho de la tripulación de funcionarios para que puedan ayudar a reflotar el barco y  al pasaje.

-       Prohibamos fumar en la borda.

-       Cobremos un suplemento a los pasajeros de clase alta.

-      Apliquemos a la ocupación de botes salvavidas la paridad de sexos.

Por radio, desde Puerto Obama dieron instrucciones para evitar el hundimiento. Los sindicatos exigieron ser oídos antes de adoptarse medidas e incluso amenazó con un motín o huelga general…

5. La esperanza brotó cuando asomados a la borda  vieron en el horizonte un buque alemán que salvaba a un buque griego semihundido pero la sonrisa se trocó en mueca al ver como el propio buque alemán comenzaba a achicar agua y arrojar lastre.

Y mientras el buque se hundía alcanzando casi la temible vertical,  el pasajero Sevach leía un post de ficción que al estilo de  Julio Verne había anticipado el desastre para el buque público a punto de convertirse en submarino.

En fin, confiemos como dice el refrán en que “el hombre sea el único que no tropieza dos veces con el mismo iceberg”

Hace una semana saltó la escandalosa noticia de que el Alcalde de Sevilla acudió en avión al partido de fútbol en Barcelona y para asegurarse los desplazamientos en la ciudad condal hizo ir a su chófer con el coche oficial.  Esta noticia evidencia tamaña prepotencia que, lleva a Sevach a cuestionar no al Alcalde sino el contexto político que ha provocado el Síndrome del Sultán, esto es, la idea del gobernante que aupado en elefante pierde la perspectiva y sus ojos solo son capaces de ver esclavos, concubinas y haciendas bajo sus pies. Curioso que esa misma semana, el millonario  Bill Gates (1955, magnate estadounidense, fundador de Microsoft) visitaba España y sirve de contrapunto al citado Alcalde de Sevilla, pues el magnate es una referencia ejemplar para las autoridades públicas, pues así lo deduce Sevach ( no ya de sus conquistas tecnológicas y mercantiles que provocan aplausos y críticas, filias y fobias, y que han sido analizadas con asombrosa claridad y objetividad en un viejo post de Enrique Dans) sino sencillamente  de algunas de las frases vertidas en sus entrevistas y discursos, que revelan una mezcla de sencillez y sabiduría que no suele acompañar a políticos y empresarios.

Es difícil no ser soberbio cuando tienes todo y podrías tener más ( o cuando puedes elegir compañía y nadie puede elegir la tuya), y por eso, nuestros políticos mas que luchar por un asiento en el Club Bilderberg que se reunía esta semana, deberían luchar por tener y aplicar convicciones tan sencillas y loables como las que destilan las siguientes diez afirmaciones de Bill Gates en algunas de sus entrevistas sobre cuestiones cruciales que he seleccionado para vosotros.

1. El sueño de Peter Pan

“Mi ambición ha sido siempre hacer realizables los sueños.” (Discurso en Harvard, 2007).

Para conseguir esos sueños, el propio Bill Gates expuso las once reglas esenciales, tan ingeniosas como realistas (Discurso en la Universidad de Yale , 2006):

Regla Uno- La vida no es justa, acostúmbrate a ello.

Regla Dos- Al mundo no le importará tu autoestima. El mundo esperará que logres algo, independientemente de que te sientas bien o no contigo mismo.

Regla Tres- No ganarás US$5.000 mensuales justo después de haber salido de la preparatoria y no serás un vicepresidente hasta que con tu esfuerzo te hayas ganado ambos logros.

Regla Cuatro- Si piensas que tu profesor es duro, espera a que tengas un jefe. Ese sí que no tendrá vocación de enseñanza ni la paciencia requerida.

Regla Cinco- Dedicarse a voltear hamburguesas no te quita dignidad. Tus abuelos tenían una palabra diferente para describirlo: le llamaban oportunidad.

Regla Seis- Si metes la pata, no es culpa de tus padres, así que no lloriquees por tus errores; aprende de ellos.

Regla Siete- Antes de que nacieras, tus padres no eran tan aburridos como son ahora. Ellos empezaron a serlo por pagar tus cuentas, limpiar tu ropa y escucharte hablar acerca de la nueva onda en la que estabas. Así que antes de emprender tu lucha por las selvas vírgenes contaminadas por la generación de tus padres, inicia el camino limpiando las cosas de tu propia vida, empezando por tu habitación.

Regla Ocho- En la escuela puede haberse eliminado la diferencia entre ganadores y perdedores, pero en la vida real no. En algunas escuelas ya no se pierden años lectivos y te dan las oportunidades que necesites para encontrar la respuesta correcta en tus exámenes y para que tus tareas sean cada vez más fáciles. Eso no tiene ninguna semejanza con la vida real.

Regla Nueve- La vida no se divide en semestres. No tendrás vacaciones de verano largas en lugares lejanos y muy pocos jefes se interesarán en ayudarte a que te encuentres a ti mismo. Todo esto tendrás que hacerlo en tu tiempo libre.

Regla Diez- La televisión no es la vida diaria. En la vida cotidiana, la gente de verdad tiene que salir del café de la película para irse a trabajar.

Regla Once- Sé amable con los “nerds” (los más aplicados de tu clase). Existen muchas probabilidades de que termines trabajando para uno de ellos.

2. Los tiempos están cambiando

“Mi hija no sabe lo que es un disco. Sigo intentando encontrar uno para mostrárselo, pero es difícil en estos días. Pronto cosas como la guía telefónica o la enciclopedia impresa estarán igual de anticuadas” (Universidad de Stanford, 2008).

3. La educación escolar

“Los niños en las escuelas deberían hacer proyectos que sean divertidos” (…)“Por ejemplo, diseñar un pequeño submarino, o un robot. Y entender que la ciencia es una herramienta para poder hacer algo que uno quiere hacer, y no un desierto que hay que cruzar para luego conseguir un buen empleo si uno consigue llegar al otro lado”. (Entrevista en el  programa chileno de televisión “Oppenheimer Presenta”, 24 de Mayo de 2008)

4. Lo que realmente resulta gratificante de las nuevas tecnologías

“ Además, las nuevas tecnologías no nos impiden seguir comunicándonos cara a cara. Personalmente, utilizo el ordenador para ganar tiempo y poder pasarlo con mis hijos. Ya no voy al despacho los fines de semana, porque tengo un ordenador en mi casa. Y mientras mis hijos duermen la siesta, yo trabajo un poco. Cuando se despiertan, me pongo a jugar con ellos. Y todo gracias al ordenador. Hay que saber utilizar la tecnología cuando es útil. Y en ningún caso debe reemplazar a las experiencias reales”. (Suplemento Magazine, 3 de Octubre de 1999).

5. Lo que realmente importa en clave personal

“El que se me recuerde no me preocupa demasiado. Lo que me interesa es que me recuerden mis hijos. Pero en lo que sí creo es en la capacidad de la información para dar más libertad al hombre, y en la tecnología que es capaz, por ejemplo, de salvar vidas.” ( El Mundo.es, 19 de Noviembre de 2004)

6. El secreto de una empresa radica en el reclutamiento de colaboradores

“ Al atraer a personas inteligentes, otras personas inteligentes quieren trabajar con ellos.” (Entrevista, 2008).

7. Lo que realmente importa en clave global

“Para mí, el cambio más grande será pensar cómo mejorar la vida de los más pobres del mundo, ya sea que necesiten educación, aumentar sus cosechas o encontrar mejores tratamientos médicos. No es normal que todos los grandes inventos beneficien a los 2.000 millones de personas más ricas. Deberían beneficiar a todos.” (El País, 5 de Junio de 2010).

8. Para lo que sirve el dinero

“Una hamburguesa cuesta lo que cuesta una hamburguesa, lo mismo para todos. No tendrás una hamburguesa mejor por tener más dinero para pagarla. En mi caso, mi medio de transporte está bien. Tener avión privado es agradable. Pero, aparte del transporte, lo que hago y lo que tengo es bastante normal. Como hamburguesas normales, voy en un coche normal… Así que llega un punto en que tener más dinero no te cambia la vida. Pero donar dinero a causas filantrópicas sí que te la cambia. Para bien.” ( La Vanguardia, 6 de Junio de 2010).

9. Para no dejar hijos príncipes ni mendigos

“Les dejaré dinero  a mis hijos pero el porcentaje será muy bajo. Mi mujer y yo hablamos bastante de lo que podría ser la cantidad indicada. El objetivo sería dejarles lo suficiente para que sientan la necesidad de trabajar y hacer algo, pero sin sentir que se tienen que preocupar. Ahora (sonríe), ¿existe un número que corresponda con ese mágico equilibrio?” (El País 5 Junio de 2010).

10.Nada de malas compañías: lejos de los políticos

“Me gusta decir, con orgullo, que en los primeros quince años de vida de Microsoft nunca visité Washington. A los políticos de mi país no les gusta mucho oírmelo decir, aunque bien mirado, es un tributo a la sociedad norteamericana que no necesité de políticos ni dinero de ellos. Ahora Microsoft es tan grande que tiene responsabilidades ciudadanas para participar en debates sobre asuntos de tecnología, patentes, políticas de educación, relaciones con la industria, etc.”
(…) “Los gobiernos son importantes, aun cuando no sean perfectos” (..)“Aunque tampoco lo es el ambiente de los negocios privados” (Entrevista por Jorge Zepeda, 7 de Abril de 2007).

En definitiva, que ni conozco ni conoceré a Bill Gates ( y muy seguramente ni él me conoce ni conocerá). Ni siquiera pertenezco a las huestes de los PCs sino al lado oscuro de los Macs, pero sin duda que esas sabias frases encierran mensajes valiosos. No pretendo alabanzas mesiánicas a Bill Gates ni alzarlo en filósofo ni una especie de Woody Allen de oro. Sencillamente se trata de frases que hace pensar y que encierran grandes verdades que bien podían inspirar la ética de los cargos públicos. En suma, en tiempos de crisis de ejemplaridad, esa ensalada de frases resulta refrescante y por lo que a mi atañe, rodean de un aura de respetabilidad, coherencia, genialidad y magnificiencia a alguien que por un lado, ha provocado una revolución silenciosa del mundo al generalizar la utilización de ordenadores y abrir nuevas dimensiones a la comunicación, y por otro lado, ha demostrado una generosidad desaforada y sin parangón con su fortuna a través de su Fundación Bill & Melinda Gates con fondos en torno a los 30 mil millones de dólares, o sea, la entidad filantrópica más grande del planeta ( recordemos que nadie le obliga a ello). Solo por eso, considero que el Premio Nobel de la Paz debería serle otorgado con toda justicia, a título de “medalla de oro”, mas allá del meritorio premio Príncipe de Asturias de Cooperación Internacional 2006 que se le otorgó junto a su esposa y que sería la “medalla de plata”.

Baste pensar que el Premio Nobel se otorga cada año a personas que hayan hecho investigaciones sobresalientes, inventado técnicas o equipamiento revolucionario o hayan hecho contribuciones notables a la sociedad, y no creo que puedan ponerse en duda que tiene méritos sobrados tanto para el Premio Nobel de la Paz como para el de Economía. Es cómodo acusarle de niño bonito con suerte, depredador de empresas, vendedor de crecepelos informáticos,etc, pero es injusto. Quizás no se le perdona ser rico, haber triunfado en el mundo empresarial, ser poderoso sin título universitario alguno, o haber acertado con las tendencias de la ciencia, ya que por desgracia, desde que Caín mató a Abel, la envidia ha sido el pecado de la humanidad. Y quienes mueven la bola del mundo, o la mano que mece la cuna de los premios Nobel, parece que no están por la labor de galardonarle con el Nobel…

Hace unas semanas era noticia que un motorista fallecido fue embalsamado y velado montado en la motocicleta de sus amores para ser velado de esta guisa por sus familiares y amigos. De forma semejante, el mundo de la tecnología informática crea tales adicciones que no sería extraño que los deudos o amigos del informatico-adicto (cybernauta, hacker,bloguero…) adoptasen medidas para el enterramiento con el PC, mac, iphone o gadchet similar.Pero ya que este es un blog jurídico, lo mas interesante es resolver qué sucede con la información que flota en la red y cuyo acceso está sometido a contraseñas cuando su titular fallece.

1. Especial problemática plantea el acceso a los mensajes electrónicos del difunto ( enviados y recibidos), ya que la correspondencia privada clásica con sobre, sello y manuscrita, ha sido sobrepasada por la correspondencia virtual, aumentando cualitativamente las posiblidades expresivas ( pueden acompañarse archivos de documento, audio, imagen o video), y aumentando cuantitativamente la información ofrecida ( si los mensajes de correos electrónicos se enviasen por el servicio postal clásico, Correos y Telégrafos sería una compañía de tamaño superior a cien mil multinacionales de Coca-Cola). Las cuestiones cruciales radican en quién puede acceder a los correos electrónicos del finado, qué debe acreditar y cuánto tiempo la entidad responsable del correo tiene que conservarlo.

Desde el punto de vista del Derecho, toda la información obrante en la cuentas de correo o en archivos de la red, técnicamente constituyen pruebas documentales de circunstancias, negocios y voluntades, y por ello sería deseable que se regulase el acceso a las mismas.

El primer problema brota en la misma Constitución. Es cierto que el el artículo 18 de la Constitución Española garantiza el derecho a la intimidad personal, así como el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas. Dado que las comunicaciones electrónicas han brotado con posterioridad a la Constitución, estamos ante lo que los constitucionalistas llaman una “laguna constitucional descubierta” pero que se salva, sin forzar analogías, bajo una sencilla interpretación lógica y contextual que permite considerar que la voluntad de la Constitución fue proteger la intimidad y las comunicaciones, con independencia del medio de expresión, ya sea actual o un ingenio del futuro.

El segundo nivel de protección lo ofrece la legislación de protección de datos y la legislación de protección de la intimidad e imagen. Así, y parecidamente a lo que ocurre con otros sistemas actuales como los teléfonos celulares portátiles, el correo electrónico contiene una ingente cantidad de datos de carácter personal que normalmente atañen a la esfera privada de las personas, y que están protegidos frente a las intromisiones ilegítimas por el Código Penal, por la actividad sancionadora de la Agencia de Protección de Datos e, incluso, por demandas ante juzgados  civiles en defensa del honor, intimidad e imagen.

Pero donde brota el problema radica en un tercer plano, en si tal “secreto” cede o se extingue con la muerte del afectado.

2.  Las cuestiones abiertas son múltiples:

• ¿Esos correos reflejan la voluntad del suscribiente? No hay que olvidar que sólo puede acreditarse que desde esa cuenta de correo y con esa clave alguien lo escribe, pero no hay certeza de que coincida justamente con su titular. Puede presumirse pero no es prueba plena. Tampoco puede saberse si ese correo quedó sin efecto por un correo ulterior desde esa u otra cuenta, por haber sido eliminado. Y tampoco se conoce el estado de ánimo (salvo algún que otro emoticon) para tener la seguridad de si revela una voluntad seria, o con ánimo lúdico o reflexivo.

• ¿Qué voluntad prevalece en el acceso, la de la empresa sobre el correo corporativo, o la de los herederos del trabajador?.

• ¿ Los correos son de quien los emite, de quien los recibe, o es titularidad compartida?.

• ¿ Ha de correrse el riesgo de efectuar una intromisión póstuma en la intimidad y derecho de imagen del finado?,¿ qué sucede si la viuda se entera de la amante del marido?,¿ y si la empresa descubre la corrupción del trabajador?,¿ o si queda al descubierto algún tejemaneje inconfesable?…

Y no son discusiones bizantinas. No es difícil imaginar, por ejemplo, un procedimiento judicial sobre acoso o mobbing en que los correos electrónicos sirvan de prueba de su existencia ( revelan voluntad de quien los inflinge o sentimiento de quien los soporta), ni tampoco sería extraño un procedimiento de investigación tributaria donde el rastro del entramado figure tejido con correos electrónicos, o que ofrezca pruebas de un negocio civil (contrato, donación, etc).

3. La respuesta a estos interrogantes jurídicos sobre la cybermuerte, se encuentra lógicamente en la red, y os sugiero donde encontrar algunas pistas.

Recomiendo este interesante y sencillo artículo que muestra el estado de la cuestión. Así, la gran duda radica en si tal «secreto electrónico»  se extingue con la muerte del titular de la cuenta de correo electrónico, con lo que nadie podría acceder a su conocimiento, o si por el contrario los herederos u otros interesados pueden exigir el acceso dirigiéndose a las empresas proveedoras ( Yahoo!, Google, Windows, etcétera). Recordemos que allá por el año 2005 se difundió que un juez de Michigan (EE UU) reconoció a la familia de un militar fallecido en Irak el derecho a acceder a la cuenta del correo electrónico de éste con el fin de poder recuperar sus últimos mensajes y fotografías almacenados, rechazando así el pretexto de Yahoo! sobre su política de privacidad.

Podemos avanzar que si los herederos son destinatarios de la correspondencia privada del difunto, también deberían serlo de esas huellas electrónicas que son sus mensajes. Aquí hay que percatarse de un detalle que pasa inadvertido cuando se compara el fenómeno del correo postal clásico y el correo electrónico: las cartas en papel del difunto, que pasan a los herederos, son las “recibidas” (de las que no es autor) ya que las “enviadas” quedan fuera de su ámbito pues lógicamente están con su destinatario. En cambio, cuando se trata de correo electrónico, la contraseña permite acceder a todos los mensajes del finado, tanto los enviados como los recibidos. Y con ello puede darse la paradoja de una doble vía de acceso en hipótesis extremas: que puedan acceder a los correos tanto los herederos del remitente como los del destinatario si ambos han fallecido.

En fin, lo cierto es que  se constata una distinta actitud en facilitar el acceso de las empresas de correo electrónico según los países ( hay países que consideran los mensajes un derecho personalísimo y como tal intransferible, y países que lo consideran un derecho patrimonial y como tal transferible) y según la condición del solicitante ( hay compañías que lo facilitan a cualquiera con un interés legítimo, y compañías que solamente lo facilitan al heredero declarado formalmente como tal).

4. Saliendo de esas arenas movedizas jurídicas, hay nuevos yacimientos fúnebres empresariales en este ámbito.

En primer lugar, empresas que  como los bancos suizos, ofrecen un depósito de las contraseñas (no sólo de correo electrónico, sino de cuentas bancarias o similares) para facilitarlas, a la muerte del interesado, a quien éste hubiere señalado en vida, tal y como nos informó el estupendo Blog Salmón en este post.

En segundo lugar, compañías que garantizan al interesado que a su fallecimiento comunicarán su viaje eterno con inmediatez y delicadeza a todos los contactos de su libreta de direcciones, o empresas dedicadas a la publicación de “esquelas on-line”, fenómenos cuyo alcance y desarrollo podéis encontrar en este estupendo artículo.

Y en tercer lugar, como nota de humor no falta un sitio web que permite mandar emails desde la tumba. Así, las empresas que ofrecen el servicio de mensajería póstuma para dar cumplimiento a la última voluntad del difunto, comprometiéndose a enviar los mensajes «post mortem» a las personas que hubiera indicado y programado en vida; aquí cabe todo: agradecimientos, quejas, insultos, despedidas, reconocimiento de culpa, paternidades, felicitaciones de cumpleaños, etcétera.

5. Para finalizar recomiendo vivamente este reportaje periodístico sobre los problemas para hacer desaparecer imágenes escabrosas de internet, ya sea por fallecimiento del fotografiado o bien porque la web difunde datos negativos ( embargos, sanciones, etc.).

P.D. Afortunadamente, este artículo no ha sido enviado por correo electrónico desde el más allá…y  en sus líneas maestras y con menor desarrollo,  fue publicado hace 48 horas en el Diario La Nueva España.

Una de las palabras mas temidas por los letrados si proceden de un Tribunal Contencioso-administrativo es “inadmisibilidad”. Si además esa palabra va apoyada en la imputación de “desviación procesal”, la perplejidad se une al íntimo bochorno, como en el caso zanjado por la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2010 (rec.2338/2006) que confirma la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo por desviación procesal al no coincidir el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de interposición y el formulado en la demanda.

1.    La gran paradoja de la “desviación procesal” radica en que es pese a ser  una figura de consecuencias demoledoras pues supone el cerrojazo del pleito sin obtener una resolución sobre el fondo litigioso, carece de amparo jurídico expreso en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. O sea, se trata de una figura atípica, de cuño jurisprudencial, y desconocida por buena parte de los letrados,  que obliga a un exquisito cuidado al diseñar la estrategia de ataque de los actos administrativos.

2.  Para comprender la “desviación procesal” en el mundo del Derecho Administrativo hay que considerar los cuatro momentos o etapas sucesivos en que el particular plantea su petición. La solicitud en vía administrativa ( con o sin recurso de reposición o alzada), el escrito de interposición,  el escrito de demanda y el escrito de conclusiones. En esos cuatro momentos debe reinar una congruencia o sustancial similitud de manera que la desviación se penaliza con la desestimación. Así, el letrado diligente ha de mantenerse por la misma senda de la pretensión y de la actuación impugnada, ya que si se sale del carril, no faltará el letrado de la Administración que opondrá la inadmisibilidad total o parcial, o el correctivo de oficio por el propio juez.

3. Ahora bien, la “desviación procesal” admite un triple supuesto:

A)  Discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa.

Es sabido que en vía contencioso-administrativa pueden incorporarse cualesquiera “motivos jurídicos” nuevos pero eso sí, no cabe apartarse del objeto impugnatorio combatido en vía administrativa ( salvo, claro está, que se acuda a las técnicas de impugnación autónoma y ulterior acumulación). Así, debe rechazarse el recurso por  desviación procesal cuando tiene lugar “el planteamiento de  pretensiones no planteadas en vía administrativa” ( Sentencia del Tribunal Supremo de  4 de Noviembre de 2003, rec.3142/2000). En otras palabras, no cabe cambiar la diana ( la actuación impugnada) pero sí cabe disparar con venablos, lanzas y pistolas ( motivos jurídicos) aunque la Administración los desconociese en vía administrativa.

En este caso, el origen de la desviación procesal cuenta con una explicación que no siempre culpa al letrado. Así, en el ámbito administrativo no es infrecuente que el ciudadano, sin conocimientos jurídicos, impugna el acto administrativo de buena fe y de forma intuitiva mediante un escrito espontáneo, sin extender su impugnación hacia objetos, o incorporando peticiones, que un letrado cautelarmente añadiría. Y claro, cuando el recurso administrativo es desestimado, el letrado diligente intenta en el escrito de interposición del recurso contencioso subsanar la ligereza de su cliente.

B) Discrepancia entre el objeto impugnatorio delimitado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda.

Así afirma la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2010 (rec.2338/2006) antes citada que “ El planteamiento no puede ser acogido pues el mero cotejo de los escritos de interposición del recurso contencioso- administrativo y de demanda pone de manifiesto que entre esos dos escritos ha habido un cambio sustancial en el objeto de impugnación.”

En estos casos, el origen de la desviación puede radicar en que el escrito de interposición se efectúa sin tener a la vista el expediente administrativo, pero tras remitirlo la Administración y examinarlo el letrado, es el momento en que éste se percata de determinadas actuaciones conexas o pretensiones, las cuales vierte con premura en la demanda, aunque se silenciaron en vía administrativa o en el escrito de interposición.

C) Discrepancia entre el objeto impugnatorio delimitado en la demanda ( pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones ( añadiendo nuevas pretensiones o nuevas actuaciones).

Así, queda cerrado el paso a incorporar pretensiones y motivos de inadmisibilidad en el escrito de conclusiones (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 2004, rec.7025/2000). También “está vedada, normativamente, la posibilidad de introducir nuevos hechos o cambios sustanciales en los ya expuestos ,capaces e individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas”(Sentencia del Tribunal Supremo  de 15 de Enero de 1994,  rec.1247/92) .

En este caso, el origen de la desviación procesal tiene lugar por la dilatación temporal de los pleitos, ya que tras formularse la demanda y contestación, y tras practicarse la prueba, a la vista del resultado de la misma, el demandante advierte actos conexos o pretensiones que deben ser incorporadas y se esfuerza por “colarlas” en el escrito de conclusiones.

4. Este fenómeno de la “desviación procesal” supone un cambio de las reglas del juego por parte del litigante que sorprende a la contraparte y al juzgador, y por ello el sistema lo censura y castiga con la inadmisibilidad parcial de tales pretensiones u objetos, o bien su desestimación.

Sobre la forma de la resolución judicial que aprecie la llamada “ desviación procesal” como motivo de inadmisibilidad de creación procesal, señalaremos que en unos casos la jurisprudencia en unos casos opta por la inadmisión parcial, “dada la alteración de la pretensión no ejercitada en la demanda en relación con la formulada en vía administrativa” (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 1993, Ar.7355), y en otros por “desestimar la pretensión sin entrar en el examen de ella” (STS 18 de Octubre de 1990, rec. 20/1987).

5. Lo mas relevante que deja claro la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2010 es que la desviación procesal no es subsanable.

“es indudable que la discordancia que aquí nos ocupa va mucho más allá de un simple error en la calificación o denominación de un recurso. Por ello mismo, tampoco cabe considerar que se haya infringido el artículo 138.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues aquí no se trata de una deficiencia formal del escrito de demanda cuya subsanación pudiese ser requerida conforme a lo previsto en ese precepto -o, más específicamente, aunque la parte recurrente no lo invoca, en el artículo 56.2 de la misma Ley- sino de una sustancial alteración del objeto del debate. Por lo demás, cuando las partes demandadas plantearon la inadmisibilidad del recurso por este motivo, la parte actora no intentó subsanación alguna, sin duda persuadida de que no era posible, limitándose a manifestar en su escrito de conclusiones que había habido un error material en la designación de los actos impugnados.”

O sea, si triste es perder un litigio por ser vencida la argumentación del letrado, peor es perderlo por recibir la tarjeta roja de haber roto las reglas del juego, con la expulsión del partido…¡ sin jugar!.

1. Un país con una Corona que en tiempo de vacas gordas ha visto extender su presupuesto  de forma proporcional al crecimiento exponencial de la familia, bien podría recortar los gastos de la Casa del Rey…y de la Casa del Príncipe…y de la prole …y del Patrimonio Nacional.

2. Un país con un Senado decorativo, que no se ajusta a la funcionalidad de cámara territorial en que se inspiró, bien podría soportar una severa reforma del Reglamento del Senado que limitase el número de sesiones a lo imprescindible, que recortase los costes, dietas y demás prebendas. Al fin y al cabo, en tiempo de crisis se legisla poco y es el Congreso quien convalida los Decretos leyes.

3.Un país con un Consejo Económico Social implantado por la Constitución, y cuyos resultados son tostones de datos y hojarasca, bien podía ver sometido su régimen de integrantes, asistencia y presupuesto a la tijera. Y lo mismo es predicable de sus homólogos autonómicos ( e incluso locales, que los hay).

4. Un país con gran número de Defensores institucionales (del Pueblo, de las Comunidades Autónomas, del Anciano, del Menor, del Consumidor, del Animal, del Alumno, etc, ) bien podría en tiempos de crisis, confiar en las instituciones jurisdiccionales de garantía y suprimir/suspender o limitar tales centros que solo sirven para barajar papeleo y nóminas de sus propios cargos y personal.

5.Un país con 50 Diputaciones Provinciales ( o asimiladas) admitiría su supresión, mediante la sencilla absorción de sus competencias por su hermana mayor ( Comunidad Autónoma) o benjamines ( Ayuntamientos).

6.Un país con 8115 Ayuntamientos admitiría una nueva planta municipal simplificada para asegurar economías de escala.

7. Un país donde hay un auténtico Zoo de entidades bajo titularidad o dominio público ( Organismos Autónomos, Consorcios, Mancomunidades, Agencias, Sociedades públicas, Fundaciones), bien podía acometer un Plan de supresión de duplicidades. Sólo las entidades competitivas y de ventajosa eficacia probada en su prestación descentralizada debieran sobrevivir. Hay que evitar que un mismo carro de funciones públicas sea tirado simultáneamente, en direcciones no siempre coincidentes, por percherones, potros de carrera, poneys y burros, cuya alfalfa la pagamos todos.

8. Un país donde hay mas de 100.000 altos cargos en activo (estatales, autonómicos, locales, institucionales, y asimilados, etc), que unido a otros 15.000 exaltos cargos (con derecho a complemento de oro), bien podría soportar un recorte del número de unos y las prebendas de los  otros.

9. Un país donde el sistema universitario público ha pasado en treinta años de 34 Universidades  a casi duplicarlas, y de 40.000 a 100.000 profesores, pese a la caída inversamente proporcional de alumnos, necesita una reforma de “corte y confección”, nada de “prét-a porter” o café para todos.

10. Un país donde se toleran desigualdades capitales en el único ámbito  donde todos los españoles debieran ser iguales (la salud), en un campo donde todas las Comunidades Autónomas muestran un cráter de déficit galopante (sin olvidar los 15.000 millones de euros de déficit de la Seguridad Social) debería provocar una urgente Ley estatal de Armonización de competencias sanitarias, unida a una modificación del Estatuto del Personal Sanitario (menos abandonado a las fuerzas centrífugas de la dispersión autonómica y la negociación sindical), que  homogeneice las retribuciones, que equipare las prestaciones y que frene el despilfarro galopante del gasto farmacéutico.

11. Un país donde contamos con conquistas sindicales merecidas, pero concebidas para tiempos de bonanza empresarial, y que dotan de rigidez al mercado laboral, necesita el sacrificio de la suspensión temporal de aquéllos avances que no afecten al núcleo esencial de la dignidad de la persona y del trabajador ( liberados sindicales, fijezas, pluses consolidados, jubilación, contratación temporal, etc).

12.Un país donde parece que pleitear es el deporte nacional con un sistema de recursos e instancias jurisdiccionales largo ( apelaciones, casaciones, amparos, inconstitucionalidades, ejecuciones morosas, revisiones internacionales,etc) y además gravoso para todos los ciudadanos ( pues aunque litiguen unos pocos, las costas no cubren los costes, ni se imponen siempre) requiere una enérgica reforma procesal para simplificar trámites, reducir tiempos y que quien mas litigue, si pierde, mas pague. Sin justicia ágil no hay justicia real ni confianza o seguridad jurídica de los ciudadanos y agentes económicos.

13. Un país cuyas Administraciones públicas no saben el patrimonio que realmente poseen, en que hay miles de inmuebles vacantes sin dueño,  y en que los inventarios y el catastro no coinciden, bien podría acometer un Plan de Investigación de Patrimonios públicos, que sin necesidad de “desamortización” de activos permita rentabilizar esas manos muertas.

14. Un país que ha aprobado en la última década miles de leyes (estatales y autonómicas) bien podría hacer un balance objetivo de cada una de ellas, de manera que aquéllas que se han revelado en su aplicación ineficaces, inútiles o costosas, o sin desarrollo, fueren fulminantemente derogadas. Nadie audita la eficacia de las leyes: se aprueban y son abandonadas a la suerte en el mundo jurídico.

15. Un país donde Ministros, Consejeros y Alcaldes tienen un cheque en blanco para incurrir en chapuzas o ilegalidades bajo esa suave reprimenda que es la “responsabilidad política”, requeriría que el desajuste reiterado entre ingresos y gastos vinculados a su gestión comportarse la fulminante inhabilitación para cargo público ( al fin y al cabo, revela una pésima gestión o incapacidad para conseguir lo que otros consiguen o al menos para conseguirlo con reglas de juego limpias).

Podrá decirse que una cosa es “predicar y otra dar trigo”. Que son medidas inviables. Que a Sevach le ha dado un ataque de demagogia barata. Que Sevach ha descubierto el Mediterráneo. No. Sencillamente se expone la percepción intuitiva y experiencial de los yacimientos de déficit presupuestario. Los políticos están para hacer política y fijar objetivos, y los técnicos buscarán los medios. Pero no interesan los políticos sin pena ni gloria, ni los que prometen la gloria sin pasar penas, sino los que saben que hay que pasar penas para alcanzar la gloria.

Estoy tan seguro de que estas medidas son posibles como de que no faltarán políticos que las consideren imposibles. Que si no puede cuestionarse la Corona en tiempo de crisis; que si no pueden infravalorarse las aportaciones de instituciones “consolidadas” ( Consejos y Defensores); que si no puede volverse a regímenes burocráticos y centralizadores ( supresión de entes descentralizados); que si supone ir contra la tradición (Diputaciones), que si va contra la autonomía local ( Ayuntamientos) que si va contra la autonomía universitaria (Universidades), que si va contra derechos adquiridos ( retribuciones), que si va contra las conquistas sociales (sindicatos), que si está jugándose con la calidad del servicio sanitario, etc,.

Y si alguien osado intenta acometer alguna de esas iniciativas (sea el gobierno actual o la oposición en tal papel futuro), en seguida se planteará la necesidad de dictamen del Consejo de Estado, del Consejo Económico y Social, de convocar Conferencias interautonómicas, de elaborar dictámenes ( de impacto de género, de impacto medioambiental, etc), de oír a las corporaciones de intereses, de plantear recursos ante el Tribunal Constitucional, etc. En definitiva, que los políticos acabarían vendiendo el “no se quiere” disfrazado del “no se puede”, pasando por el “no se debe”.

Y mientras tanto, el buque estatal continua aprisionado entre los hielos de la crisis económica cuando el duro invierno se cierne sobre él…

Este mes asistimos a dos importantísimos pronunciamientos de las mas altas instancias jurisprudenciales del país. Por un lado, con guante de seda, el Tribunal Constitucional aplica un criterio flexible e informal en cuanto al suplico o pretensiones de las demandas. Por otro lado, con guante de hierro, el Tribunal Supremo impone el requisito de que las personas jurídicas acrediten no sólo que recurre su representante sino la decisión específica de litigar por órgano competente.

1. Así, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 27/2010, de 27 de Abril, aclara que el Suplico de toda demanda, esto es, la parte final donde se incorpora la petición o pretensión, no debe ser interpretado en sus estrictos términos, de manera que su alcance debe ser interpretado a la vista del conjunto de la demanda, atendiendo a la finalidad mas que a la fría letra. En otras palabras, hasta ahora los letrados atentos examinaban con ojos astutos los términos del Suplico… y ¡ Ay del tribunal cuya sentencia estimatoria, o ejecución, fuere mas allá de lo “suplicado”! En cambio, tras esta Sentencia del Tribunal Constitucional, el Suplico o pretensiones son las que se desprenden del cuerpo de la demanda. Oigamos la literalidad de la Sentencia:

“Resulta, por tanto, excesivamente rigorista y desproporcionado que el órgano judicial considere que el hecho de no incluir de forma concreta y expresa esta pretensión en el suplico de demanda equivale a su ausencia, sin realizar el análisis de las cuestiones de fondo planteadas. En este sentido tiene razón la demandante en amparo cuando, invocando la doctrina legal del Tribunal Supremo, recuerda que el suplico es un elemento que puede y tiene que ser integrado con los restantes elementos de la demanda que, en este caso, permite ver con claridad cuál es la finalidad de activar el mecanismo judicial”.

En definitiva, un alivio de los corsés procesales, que humanizará el proceso.

2. Por otro lado, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de Mayo del 2010 (rec. 6166/2006), se remite a la reciente sentencia de 5 de noviembre de 2008 del Pleno de la Sala (casación núm. 4755/2005 ) que abordó el alcance que tiene la exigencia establecida en el artículo 45.2.b) de la LJCA para el recurso contencioso-administrativo que interpongan las personas jurídicas y las consecuencias que se derivan de su inobservancia; decisión del Pleno adoptada por constatar que no existía una jurisprudencia uniforme. Así declara la Sentencia:

“(…) A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2 .d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 , que se refería sólo a las “Corporaciones o Instituciones” cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara “el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas”; hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998 , de modo más amplio, más extenso, se refiere a las “personas jurídicas”, sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará “el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado”.

Por tanto, tras la Ley de 1998 , cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

La escritura de sustitución de poder general para pleitos que se acompañó con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano de la mercantil competente para ello hubiera decidido ejercitar la acción. En ella, comparece ante el Sr. Notario quien manifiesta intervenir “en nombre y representación, como apoderado, de la sociedad”. Sus facultades para el acto que otorga derivan, sin más y como allí se dice, de un poder general para pleitos conferido a su favor, que se transcribe. E interviene, tras aseverar que no le han sido limitadas en forma alguna sus facultades de representación, para sustituir ese anterior poder general para pleitos a favor del Sr. Procurador que presentó aquel escrito de interposición.

Lo que quedaba acreditado era, por tanto, que dicho Procurador podía representar, con las facultades propias de un poder general para pleitos, a la mercantil en cuyo nombre comparecía. Pero no que tal representante ejecutara al interponer el recurso una decisión de litigar adoptada por el órgano competente de dicha mercantil.

En consecuencia, debemos rechazar el conjunto de argumentos expuestos también en el primero de los motivos de casación que, con cita de diversos preceptos de la legislación notarial, defienden que aquella escritura de sustitución era bastante para tener por acreditada la decisión societaria tantas veces mencionada.

El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.”

Y mas adelante precisa en el caso concreto que esa inadmisión por falta de subsanación procedía cuando “ni en la fase de prueba ni en la de conclusiones subsanó esa falta de justificación que de contrario le fue opuesta”. O  sea, que si se omitió su justificación con la demanda, se cuenta con una doble posibilidad sucesiva de subsanarlo,  y si se deja pasar esta facultad, procederá la inadmisibilidad del recurso por el Tribunal.

En consecuencia, toda persona jurídica, no solo Colegios Profesionales o sindicatos, sino empresas personificadas, deberán acreditar esa decisión de litigar por acuerdo expreso de su órgano competente según la respectiva norma de creación o Estatutos de funcionamiento. En otras palabras, los abogados de las empresas, sindicatos, y en general cualesquiera entidades públicas o privadas, deberán extremar la diligencia para acompañar a su demanda la justificación, no sólo de la representación en que actúan sino de la decisión del órgano competente para ejercer la impugnación jurisdiccional de esa actuación concreta. Y frente a ellos, los letrados de las Administraciones demandadas ( o codemandados) escudriñarán la demanda para oponer la inadmisibilidad si no se acompaña tal justificación.

En definitiva, nuevos rigores procesales que deshumanizan el proceso y sorprenderán con el paso cambiado a más de un letrado.

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Por fin se publicó el innombrable, el Decreto-Ley mas temido de uno a otro confín, el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (BOE 24 de Mayo de 2010) y al día siguiente se publica la corrección de errores del mismo. O mas bien “Corrección de horrores”. Veamos.

1. Lo primero y mas llamativo es la lectura del Decreto-Ley en toda su extensión. Resulta difícil comprender el alcance del mismo por el común de los funcionarios, e incluso por los expertos, resultando mas práctico que resolver tal “sudoku oficial”, sencillamente esperar a que llegue la nómina de junio y comprobar en cuanto se cifra el descuento real.

2. Lo segundo y sorprendente es que una norma que afecta a millones de personas y que se supone que es la piedra filosofal que permitirá  reducir el déficit público, se haga tan atropelladamente que incurra en errores de todo tipo.

3. Lo tercero, es que el Decreto-Ley es un bonito ejemplo de las “correcciones de errores” como técnica para subsanar erratas y trampas de los duendecillos ministeriales. En esta corrección de errores, que son “doce”, hay de todo como en botica.

- Gramaticales (Donde dice: «…un marzo…», debe decir: «…en marzo…».). ¡¡ Por si alguien apoya una interpretación literal en aquel artículo indeterminado para posponer la eficacia hacia el futuro!

- Aritméticos (Donde dice: «Presidente del Consejo Económico y Social … 85.004,21 euros», debe decir: «Presidente del Consejo Económico y Social … 85.004,28 euros»). ¡¡ 7 céntimos son siete céntimos, que tacita a tacita se cubre el déficit!!

- Cronológicos ( Donde dice: «A partir de la entrada en vigor de la presente norma y hasta 31 de diciembre de 2011…», debe decir: «A partir del 1 de enero de 2011 y hasta 31 de diciembre de 2011…»). ¡¡ Regreso al futuro!!

- Ordinales. (Donde dice: «La disposición adicional séptima podrá modificarse por el Consejo de Ministros…», debe decir, «La disposición adicional octava podrá modificarse por el Consejo de Ministros…»). ¡¡ El orden de los factores altera el producto!!

- Amnésicos . (Debe añadirse, al final, el siguiente párrafo omitido: «La paga extraordinaria del mes de junio se regirá por lo dispuesto en el apartado Dos. A) de este artículo.».). ¡¡ Aprovechando a cargar el burro!!

- Trileros.( Donde dice: «…, la cuantía en concepto de sueldo y trienios…», debe decir: «…,la cuantía en concepto de sueldo y complemento de destino …».). ¡¡ Casi nada el cambiacito!!

4. Aunque como virtud de esta corrección de errores, encontramos que proporciona un entretenimiento que desafía aquellos acertijos clásicos de “descubra las siete diferencias entre dos dibujos similares” es esta corrección de errores.

Por ejemplo, donde dice: «…, experimentarán una reducción, respecto a las establecidas para el año 2008, del 10, del 9 o del 8 ciento…», debe decir: «…, experimentarán una reducción, respecto a las establecidas para el año 2008, del 10, del 9 o del 8 por ciento …». O en esta otra, donde dice: «…le será de aplicación lo previsto el artículo 24.Dos…», debe decir: «…le será de aplicación lo previsto en el artículo 24.Dos…».

5. Curioso resulta que esta corrección de errores da un respiro a los Ayuntamientos ya que prorroga la entrada en vigor del límite de endeudamiento municipal, “corralito” que se impondrá el 31 de Diciembre de 2011.¿ Y para eso un Decreto-Ley que se inspira constitucionalmente en la urgencia, cuando quedan siete meses?

La gran pregunta es:¿ Se trata del mismo Decreto-Ley rectificado, o de una nueva norma distinta de la realmente aprobada en el Consejo de Ministros? O sea, ¿ estamos ante un simple maquillaje o un cambio de sexo clandestino?.

6. En fin, que Sevach se teme que posiblemente tendrá lugar una corrección de errores sobre la “corrección de errores”. Sin embargo lo preocupante para el ciudadano no debe ser la corrección formal de erratas sino que nos encontremos con un próximo Decreto-Ley que suponga una corrección de rumbo o cambio de criterio y que deje perplejos a funcionarios y ciudadanos. Y es que, los Decretos-Leyes, con la coartada de la coyuntura económica, tiran bibliotecas, rompen nóminas, elevan impuestos, extinguen contratos o desorientan a trabajadores y empresarios. Ya veremos.

7. Así y todo, no se ha acometido la corrección del error mas evidente para el ciudadano:

Donde dice, en la rúbrica de la norma: “Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (BOE 24 de Mayo de 2010” debería decir:

“Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit púdico”, porque lo que hay es un déficit o falta pudor en una actuación por Decreto-Ley tan chapucera.

P.D. Efectivamente, el BOE del dia siguiente a la corrección de errores, incorpora una nueva corrección de errores: ” Donde dice Ministerio de Presidencia” debe decir “Ministerio de Política Territorial”.  ¡¡ Qué cosas!! Mas bien yo corregiría donde dice ” Ministerio de Politica”, diría “ Misterio de Política”.

Las leyes antitabaco fueron un buen ejemplo contra la nociva práctica de fumar, y quizás sería hora de tomar medidas frente a las perversiones de los políticos. Tabaco y política convergen en cierta medida, pues en la actual crisis hay “políticos” que parecen “fumaos” y ante las severas medidas adoptadas el ciudadano no tendrá ni para tabaco. Da igual que hablemos de  políticos de derechas o políticos de izquierdas, pues como el tabaco rubio o negro,  todos poseen efectos nocivos.

Así, la política puede provocar en el ciudadano múltiples males: impotencia ( no puede hacer nada frente a sus despropósitos), problemas de pulmón ( resulta irrespirable un entorno en donde los políticos se acusan y no controlan la corrupción entre sus filas), problemas de circulación ( el ciudadano ve que en política siempre son los mismos perros con distinto collar, sin que circulen ideas ni propuestas nuevas), e incluso mal aliento ( algo huele mal en nuestra Dinamarca, como diría un Hamlet español), sin olvidar que perjudica la fertilidad… de los ahorros y cuentas bancarias.

Por eso, considera Sevach, bajo cierta licencia de humor y caricaturizando casos extremos ( pues la buena política y los buenos políticos son esenciales para la democracia), que quizás empieza a ser hora de una campaña seria contra los políticos como especie potencialmente dañina mediante una  Ley de Prevención contra el Politiquismo.

1. Veamos algunas medidas que se imponen, inspiradas en la campaña antitabaco, para atajar la política perniciosa:

- Implantar el Día Mundial sin Políticos. Un día sin intermediarios, sin aguafiestas, sin vendedores de crecepelo, sin engatusadores, sin profesionales de la manipulación…Un día feliz.

- Prohibirse todo tipo de publicidad y financiación de los partidos políticos y de la bondad de la política, con fondos públicos.

- Cuando se retransmita televisivamente a un político haciendo declaraciones, habría que incluir una leyenda al pie: “ La política perjudica la fe y credibilidad en las personas”, o “ La política provoca crecimiento desaforado de la nariz como Pinocho así como dificultades para ponerse colorado cuando se pilla en mentiras”.

- Prohibir ocupar cargos políticos antes de los 30 años y después de los 50 años, pues la política es veneno para los inmaduros, que si la prueban no la sueltan, y droga para los muy maduros que no pueden liberarse de su adicción a los coches oficiales, a los tratamientos y al mando en plaza.

- Establecer Zonas habilitadas para político adictos, donde entregarse al vicio de hablar de política con ruido y furia.

- Establecer igualmente, Zonas libres de políticos y de políticas, espacios donde no se habla de política, donde no se permitiesen periódicos inflamados, ni radios echa veneno, ni predicadores con solución para todo. Un mundo feliz.

- Proteger a los electores “pasivos”, quienes no creen ni les interesa la política mas allá de las vísperas electorales, respecto de los electores activos, quienes conciben los partidos políticos como equipos de fútbol de sus amores y dan la tabarra a todo el que les rodea intoxicando con sus filias y fobias.

- Los carteles de publicidad electoral o folletos de los partidos políticos deberán incluir una leyenda visible exponiendo alguno de los siguientes mensajes: “Cada 10 minutos muere un elector”, “Cuidado: estos politiquillos te están matando”, “Oir a los políticos durante el embarazo daña la salud del bebe”, etc.

- Campañas dedicadas a población de especial riesgo: pensionistas, funcionarios, etc.

2. Lo que tiene bemoles es que el tabaco mismo vino de América. Cuando Colón llegó a la isla de San Salvador y se encontró con los indígenas, grandes aficionados a aspirar el humo del tabaco y sin mas vicios, le fue fácil cambiarles oro por espejitos baratos. Hoy día, los políticos acosan a los ciudadanos, quienes de buena voluntad quieren creer en las promesas y cantos de sirena electorales, y les es muy fácil a los políticos cambiarles su ilusión por tijeretazos.

3. Por eso, a Sevach esta situación que vivimos de escasa credibilidad en la política, le recuerda aquélla oportuna canción de Javier Krahe, titulada “Cuervo Ingenuo” cuando ironizó sobre el cambio de planteamiento del entonces Presidente del Gobierno, que hizo baluarte de su campaña el salir de la OTAN y nada mas ganar las elecciones España entró en la misma. Probar a escuchar la simpática canción, y sólo jugar a cambiar aquello de “ Tu decirnos que sacarnos de la OTAN” por lo de “ Tú decirnos que no haber crisis económica”, y la canción funciona igual.

Pinche aquí para ver el vídeo

]]> http://contencioso.es/2010/05/21/las-autoridades-sanitarias-advierten-que-la-politica-perjudica-seriamente-la-salud-y-el-bolsillo/feed/ 6 http://contencioso.es/2010/05/19/cuando-la-crisis-economica-entra-en-la-universidad-el-profesorado-contratado-sale-por-la-ventana/ http://contencioso.es/2010/05/19/cuando-la-crisis-economica-entra-en-la-universidad-el-profesorado-contratado-sale-por-la-ventana/#comments Wed, 19 May 2010 22:34:29 +0000 sevach http://contencioso.es/?p=4803

La crisis económica extiende sus efectos como una mancha de aceite hasta las puertas de esos castillos prósperos que han sido las Universidades públicas. Tras dos décadas de vacas gordas, los últimos años han tenido que apretar el cinturón presupuestario y ahora ven las orejas del lobo por un doble frente. Por el Estado, que impondrá recortes en las nóminas sin lugar para gritos de alarma en defensa de la autonomía universitaria, y por la Comunidad Autónoma, que si ve menguadas sus raciones de padre financiador tendrá que recortar igualmente las de las Universidades que sustenta.

En esa coyuntura, las Universidades actúan como un cirujano pragmático, cortando por los órganos menos vitales y particularmente por el eslabón mas débil, el personal académico contratado. Así, los profesores ayudantes y los profesores asociados verán como sus contratos minoran la dedicación, como no se renuevan o como se extinguen por decisión unilateral. Hoy día asistimos a noticias relativas a despidos masivos en las Universidades, a despidos selectivos de asociados, y rumores incesantes ante el tijeretazo sobre  contratos.

1. Ante tales problemas, los profesores asociados continuarán con su actividad principal, pero donde la situación será trágica será en buena parte de los Profesores Ayudantes ( o Ayudantes Doctores) que pasarán a engrosar “el  bulevar de los sueños rotos”. Además con el agravante de soportar aquello de “quien tiene padrinos, se bautiza”, o sea, que quien cuente con apoyos adecuados no será despedido. Atrás quedarán horas de estudio, de investigación, de soportar cargas académicas que no eran suyas,  de noches de despacho y laboratorio, todo por una promesa de una larga carrera académica, que les estalla como una pompa de jabón.

Ahora, con sus publicaciones, con sus proyectos de tesis, con sus horas enclaustrados, mirarán a la jurisdicción social como un trabajador víctima de un ERE o de un despido injusto, y esta sólo podrá darles el bálsamo de un despido improcedente en el mejor de los casos. O sea, el finiquito, y a meter en una caja de cartón sus diskettes, folios y bolígrafos.

2. Desde el punto de vista jurídico, el profesor ayudante es un contratado laboral y como tal, su relación es precaria y el Derecho laboral llega hasta donde llega. En este punto, es donde resulta oportuno aludir al reciente libro de Ana Caro Muñoz titulado “ Laboralización de personal y conflictividad “empresarial”: los derechos de autotutela del PDI contratado” (Comares,2010). Este  libro que pese a su engolado título encubre miel auténtica para quienes quieren conocer el régimen del personal académico contratado universitario, y descubrir las claves normativas y jurisprudenciales que rodean sus derechos y deberes, con especial referencia a las medidas de huelga y conflicto colectivo; en suma, una obra recomendable que responde a la energía intelectual de su autora, quien no repara en ofrecer perspectivas y planteamientos críticos, siempre acompañados de soluciones.

3. Fuera de las luchas jurídicas, que sin duda rebrotarán ante las medidas adoptadas por rigores presupuestarios, si lo examinamos bajo una perspectiva sociológica, lo peor para el profesorado contratado es que cuando pase la crisis, muchos de estos profesores serán irrecuperables para la Universidad, pero además posiblemente para entonces el legislador universitario diseñará un nuevo modelo de carrera docente para el que posiblemente estén desfasados o en el que tendrán que dejar sitio a nuevas generaciones.

Sin embargo, como la fábula del sabio que estaba triste porque se sustentaba de hierbas, si los profesores contratados mirasen atrás posiblemente verían a becarios ir recogiendo las migajas de sus contratos… pues sus becas han ido  extinguiéndose y sus servicios prestados jamás se reconocerán como experiencia laboral, ni como trienios,…

4. Lo mas triste es que muy posiblemente las Universidades públicas que siempre alardean de la “comunidad universitaria”, del “espíritu familiar”, de la “ Casa”, de ser el “Alma Mater”, y pese a este concepto de clan, no serán capaces de aportar imaginación, medios o incluso sacrificio personal de Catedráticos y Titulares para salvar los contratos de estos contratados y becarios.

Es mas fácil pedir dinero a la Comunidad Autónoma, aunque la Universidad se expone a recibir respuesta tan clara como la ofrecida por el Consejero de Educación del Principado ante la suplica presupuestaria de la Universidad asturiana chantajeándole con el eventual finiquito de profesores asociados, interinos y ayudantes: ” Es su problema, no el mío”.

Las negativas autonómicas servirán de coartada a la Universidad para extinguir (  despedir o no renovar) a los ayudantes y becarios, en vez de hacer un esfuerzo personal e institucional y salvar su existencia. Y soluciones hay, pero el profesorado funcionario ( Catedráticos y Titulares), preferirá mantenerse al margen felizmente protegido por su condición de funcionario; la paradoja es que el profesorado universitario siempre ha sentido rechazo a ser encasillado como “funcionario” y curiosamente ahora les sirve de coraza frente al paro, pues buena parte de sus colegas europeos y americanos ( que son contratados temporales y no funcionarios) se ven espoleados por la crisis a una mayor productividad por supervivencia, o bien a sufrir la amortización de su plaza.

Además el sacrificio personal se compadece mal con tiempos prósperos donde los complementos de productividad, los viajes, las subvenciones y las instalaciones se han convertido en conquistas irrenunciables so pena de hacer peligrar ese “kraken de ojos verdes” en que se ha convertido la Investigación. Y por eso, muy posiblemente, cuando los ayudantes y becarios acudan implorando al Vicerrector, Decano u maestro de turno por un sacrificio para garantizar su subsistencia, se encontrarán con un “amable portazo”, bien echándole la culpa a la Comunidad Autónoma o a Bolonia, en situación similar  a la fábula argentina de La araña y el sapo, que no tiene desperdicio:

Un sapo andaba en desgracia. Ninguna mosca se le acercaba y empezaba a tener una de esas hambres que quitan la vergüenza al más honrado. Al levantar los ojos, vio que en la tela de la araña, su vecina, estaban presas tantas moscas de todos tamaños, que en dos o tres días no las iba a poder comer todas.

Con un grito o dos de su voz simpática llamó a la araña y le pidió prestadas algunas moscas, prometiéndole que pronto se las devolvería.

La araña, sabedora de que el que presta pierde el dinero y las amistades, primero hizo la que no oía.

Después hizo la que no entendía.

Contestó en fin que tenía pocas.

Dijo que no eran todas de ella.

Agregó que no podía despegarlas.

También afirmó que, habiéndose ya negado a prestar a la rana, no podía, sin crear conflictos, prestar al sapo.

Y cuando éste ya se dio vuelta, enojado, diciéndole que todo esto no eran más que malos pretextos: « Los pretextos serán malos,  dijo para sí la araña; pero las moscas son buenas».

¡¡ Suerte, para la Universidad y los universitarios !!

Un caso interesantisimo ha sido zanjaoo por la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de Abril de 2010 (rec.278/2008). Básicamente se trataba de la impugnación por dos Asociaciones del acto de trámite consistente en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2008, aprobado por el Consejo de Ministros, por vulneración de la  Ley 30/2003, de 13 de octubre, norma que exigía imperativamente que los anteproyectos que habían de configurar los Ministerios competentes debían incorporar un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo, así como por conculcarse la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuanto el mismo exige que los proyectos de disposiciones de carácter general y planes de especial relevancia sometidos a aprobación del Consejo de Ministros incorporen un informe sobre su impacto por razón de género.

1. La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestima el recurso en los siguientes términos:

“ Lo primero que ha de determinarse es si el proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado es o no una actividad “sometida al Derecho Administrativo”. Y en este punto debe adelantarse que la Sala coincide plenamente con la resolución recurrida. Como ha señalado lasentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1998, dictada en el recurso de casación núm. 7250/1994 y citada en la decisión impugnada, el procedimiento legislativo tiene carácter bifásico en la medida en que está integrado por dos fases: la primera (residenciada en el Poder Ejecutivo) comprende la elaboración -respetando los trámites correspondientes- del anteproyecto de ley y su posterior aprobación por el Consejo de Ministros; la segunda (en las Cortes Generales) incluye la tramitación en sede parlamentaria del proyecto presentado y finaliza, en su caso, con su aprobación.

De esta forma, como señala expresamente la sentencia del Tribunal Supremo citada, “la actuación ministerial para elaborar el anteproyecto es ya trámite del procedimiento de elaboración de la ley”, conclusión que debe extraerse del tenor del artículo 22.2 de la Ley del Gobierno, que afirma que “el procedimiento de elaboración del proyecto de ley (…) se iniciará en el Ministerio o Ministerio competentes”,

Esta especial naturaleza jurídica del proyecto (y anteproyecto) de ley permite extraer una primera e importante consecuencia: dicha actuación gubernativa no se inserta en procedimiento administrativo alguno ni, por tanto, debe reputarse sometida al Derecho Administrativo, sino que forma parte -como trámite esencial de esa primera fase- del procedimiento legislativo, cuyo desenvolvimiento no es susceptible de impugnación en vía a través de ninguno de los recursos administrativos previstos en la Ley de Procedimiento Común.”

En otras palabras, el Proyecto de Ley pertenece al procedimiento legislativo y esto no es procedimiento administrativo con lo que no puede la Jurisdicción Contencioso-Administrativa controlarlo.

2. Así y todo el caso impone una reflexión. Si no es la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la que debe controlar esa actuación gubernamental de aprobación del Proyecto de Ley, ¿quién debe controlarlo?. Varias opciones caben.

• Quizás se trata de cuestiones políticas y deben resolverse en sede parlamentaria, con ocasión del debate político; al fin y al cabo, el legislador sólo está sometido a la Constitución ( al bloque de la constitucionalidad) y no puede verse limitado o comprometido por leyes anteriores. Sin embargo, esto plantea el espinoso tema de si las llamadas “leyes generales” con pretensiones de vincular el procedimiento legislativo sectorial (ej. Ley General Tributaria, Ley General Presupuestaria,etc) serían a estos efectos una mera “recomendación” para el legislador posterior.

• O quizás, el control vendría dado en la fase de admisión o rechazo del Proyecto por la Mesa del Congreso o del Senado, que podría ser rechazado si no cumpliese el Proyecto sus exigencias formales por mandatos de leyes anteriores.

• O quizás todo control se remitiría a un eventual recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional si una ley aprobada en tales condiciones- de conculcación del mandato formal de otra ley anterior- entrase en vigor, por posible infracción del procedimiento que deriva del Reglamento del Congreso y Senado.

Tengo dudas sobre la respuesta mas correcta, y sin duda la Audiencia Nacional ha razonado su criterio. Sin embargo, algo chirria cuando estamos ante un acto del Gobierno, como cabeza del ejecutivo ( Consejo de Ministros o Ministro), al que el legislador ( tanto con ley ordinaria como con Ley Orgánica) le ha impuesto una obligación formal ( incluir un estudio de impacto de género), y además  dicho Proyecto todavía no ha entrado formalmente en las Cámaras del Poder Legislativo; bajo estas circunstancias todas de cuño administrativo, hay que recordar que los confines del “acto político” tal y como lo define la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dejan fuera los “elementos reglados” de la decisión. Y por eso, en conclusión, cabría decir que estamos ante una actuación administrativa que ignora un elemento reglado y como tal controlable por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Rechazar este singular control de tan singular caso, permite que las leyes quedan en papel mojado por decisión del Gobierno.

3. La cosa tiene su trascendencia, ya que en los últimos años, el legislador ha mostrado especial predilección por fijar principios y reglas formalmente impuestos al Ejecutivo pero que materialmente pretenden encorsetar la función legislativa futura.  En ocasiones, el cumplimiento estricto de tanta recomendación o requisito paralizaría de facto el quehacer futuro legislativo, en línea con las curiosas leyes de igualdad de género que provocan que lo políticamente correcto desemboque en lo jurídicamente farragoso, como ya expuso Sevach en un expresivo post anterior relativo a las leyes de igualdad de género y su aplicación práctica.

Lo que importa resaltar es que de fondo subyace una deficiente técnica legislativa, cuando las leyes emanadas del Poder Legislativo no se cumplen por el propio Poder Ejecutivo. Y por eso, viene al caso la cita de Don Quijote en su carta a Sancho Panza, ofreciéndole consejos sobre el gobierno de la ínsula Barataria:

“No hagas muchas pragmáticas, y si las hicieres, procura que sean buenas, y sobre todo que se guarden y cumplan, que las pragmáticas que no se guardan lo mismo es que si no lo fuesen, antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas, que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella”.

La medida de recorte de las retribuciones de los empleados públicos para contener el gasto público y afrontar la crisis económica era una medida previsible, y quizás uno de los pocos remedios de emergencia para frenar la caída libre de la deuda pública. Ahora bien, para Sevach lo deseable sería adoptar medidas que graviten sobre las espaldas de los responsables y no sobre las víctimas. Veamos un simple ejemplo que nos ayudará a entender el diagnóstico y la receta.

1. Imaginemos un buque que debe efectuar una larga travesía. El pasaje confía en el Capitán y los Oficiales. Cada vez que se detienen en una isla, suben a bordo mas oficiales invitados por el Capitán, y todos se dan una vida regalada mientras la tripulación y el pasaje se alimentan frugalmente. Tras atravesar el cabo de las Tormentas, por la impericia de los mandos, se echan a perder buena parte de las provisiones y el barco queda desarbolado, y ante la escasez de víveres, el Capitán y los Oficiales optan por recortar la ración diaria de rancho a los tripulantes, medida que será seguida por el recorte de las raciones de los pasajeros; mientras protestan los tripulantes y los pasajeros, los mandos siguen deleitándose con las mejores raciones y sin sacrificarse, ni apeando a los invitados en las islas. El malestar presagia amotinamientos.

2.  Pues bien, esa historieta viene al caso para explicar que, a juicio de Sevach, los ciudadanos depositan la confianza en los políticos para manejar los asuntos públicos, en condiciones buenas y malas, y si otros Estados que tenían peor posición de partida se encuentran ahora en mejores condiciones de llegada, quiere decir que hay una responsabilidad de las autoridades públicas por lo menos culposa, esto es, por negligencia en la puesta en práctica de sus decisiones políticas. En otras palabras, si el país va mal, la culpa es de toda la clase política. Aquí no vale identificar a un partido u otro que gobierna, sino en bloque hay que culpar a toda la clase política que gobernando antes o después, en el Estado, la Comunidad Autónoma o en un ente local, han tolerado un sistema de “vacas sagradas” y relajo que beneficiando a los políticos profesionales, ha soslayado las prioridades del buen gobierno. Es innegable que la crisis económica procede de causas exógenas, y que la “tormenta perfecta” de la debacle económica hubiera arrollado a cualquier gobierno, pero algo falla en el sistema de gobierno propiciado por la clase política, que ha desembocado en una reacción tardía frente al problema.

Diríase que los gobernantes en su conjunto han incurrido en ese vicio moderno tan chic de la “procrastinación” ( o sea, posponer lo inevitable ocupándose en otros menesteres, como ha sucedido con la adopción del recorte de gasto en las nóminas públicas). Pese a los precedentes de descuento salarial público de Irlanda, Grecia, Letonia y California, el Gobierno huyó siempre de anunciar el temido recorte salarial funcionarial, y la oposición se cuidó mucho de exigirlo. Los políticos no lo vieron o no quisieron verlo hasta que el agua no llegó al cuello. Hasta Sevach en Octubre de 2008 anunció los veinte temores de los funcionarios ante la crisis económica que lamentablemente parecen irse ahora cristalizando.

Y por eso, el culpable de esta calamitosa situación es la clase política en su conjunto ( en coherencia con el Estado compuesto que vivimos, con el poder repartido celosamente en poderes autónomos- regionales, locales e institucionales), y ahí es donde hay que aplicar las medidas de sacrificio. El pirómano tiene el deber moral de ser el bombero. Poca legitimidad tienen los pirómanos para ordenar al quemado que apague con sus propias manos el fuego que les consume. Quede claro que no puede culparse al modelo democrático, ni considerarse innecesarios los políticos, pues es indudable que la sociedad es compleja y  las circunstancias cambiantes, pero sí hay derecho a quejarse de cierta molicie que en el caso español se ha ido enquistando en la clase política, profesionalizándose y dando lugar a aquéllo que García-Pelayo denominaba “ Estado de los Partidos“. En suma, la crisis económica es buen momento para la regeneración de la clase política, o mas bien, de las condiciones en que se desarrolla.

3. Así, no parece que la medida de recorte de salarios de los empleados públicos sea una medida adecuada en términos de equidad. Presenta la ventaja de la inmediatez ( la Administración la adopta para sus empleados sin tener que negociar con otros sectores empresariales o corporativos), de su aplicación fulminante ( a golpe de Decreto-Ley y disponiendo que  el pagador de la nómina aplique el descuento), y de beneficios recaudatorios inmediatos.

Sin embargo, el recorte de salarios de empleados públicos presenta un grave inconveniente en términos de equidad, ya que aludir a un 5%  de promedio de descuento ( aunque se maquille en su desarrollo concreto vinculándolo en mayor porcentaje al mayor rango funcionarial) supondrá aplicar un sistema proporcional de contribución a la crisis que no se ajusta ni al principio de progresividad ( que mas se sacrifique quien mas tenga) ni a las circunstancias personales de cada funcionario. Así por ejemplo,  un auxiliar sin hijos puede contar con un rentable negocio por las tardes, y en cambio un Técnico tener varios hijos y con incompatibilidades que le impiden ingresos suplementarios, de manera que el impacto del descuento provocará mayores estragos e injusticia en el funcionario superior que en el funcionario modesto. Ello sin olvidar lo difícil que resulta entender que si la Crisis afecta a todos, un auxiliar del Corte Ingles o de HUNOSA vea intacto su salario y un auxiliar de un pequeño Ayuntamiento tenga que apechugar con un recorte.

Para el ciudadano de a pie, empleados públicos y Administración a la que sirven son la misma cosa, una especie de centauro indivisible. Sin embargo, jurídicamente, una cosa es ser “la Administración” y otra ser un “trabajador de la Administración”, por lo que el disparatado discurso puede conducir a que  igual que la Administración rebaja el sueldo de unos sujetos que mantienen una relación de servicios, podría recortar el precio comprometido con los contratistas de la Administración.

Por eso, a juicio de Sevach, a riesgo de la impopularidad de la medida, lo mas justo sería incrementar las tarifas del Impuesto sobre la Renta, ya que al fin y al cabo, este sistema toma en cuenta las circunstancias personales y familiares, las reducciones y deducciones. Lo que ya pasaría de castaño oscuro sería que los funcionarios pagasen dos veces la crisis, o tres: primero, cuando estos dos últimos años se congeló su actualización retributiva conforme al IPC; segundo, con el descuento porcentual que el jueves próximo concretará el Decreto Ley que aprobará el Consejo de Ministros; y tercero, con la inevitable reforma fiscal al alza del Impuesto sobre la Renta o el IVA (mas aún) que no discriminará entre funcionarios y ciudadanos.

4. incluso cabría considerar  mas justa una medida mas arriesgada: si hay diferencias retributivas entre Comunidades Autónomas  y entre entes locales de una misma Comunidad Autónoma, iguálense determinados complementos a la baja entre las Administraciones Públicas, con lo que las retribuciones seguirán siendo dignas pero se habrán podado por donde “mas abultan” y además se garantiza mayormente el principio de igualdad dentro del Estado. O incluso suprímanse puestos de funcionarios o laborales innecesarios fijando “plantillas-tipo” para evitar que Administraciones iguales en competencias y presupuesto, cuenten con ejércitos distintos en número.

5. ¿ Y si no se recortan los sueldos de  los empleados públicos, ¿donde debería recortarse el gasto? En esta línea, hace unos días veíamos como ante la fuga de petróleo en el Golfo de México, la empresa BP, que por acción u omisión, es responsable de asegurar la seguridad, afirmó que “pagaría la factura” y “asumiría la responsabilidad”. Por ello, bajo idéntico “ataque de responsabilidad”,  Sevach cree que los políticos deben pagar la factura de la crisis económica. ¿ Cómo?.

Lisa y llanamente acudiendo a un Decreto-Ley o medida de eficacia equivalente, al amparo de las competencias básicas del Estado en materia económica, y con proyección sobre todas y cada una de las Administraciones Públicas, ya que ante la crisis no valen zarandajas de rasgarse las vestiduras sobre la autonomía política autonómica o la autonomía local, y adoptar las siguientes medidas:

A)  Que queden sin efecto en su integridad las pagas extraordinarias de la clase política en toda su extensión (diputados, ministros, Directores Generales, Consejeros, Concejales, eventuales de todo pelaje, altos cargos de órganos constitucionales, directivos de empresas públicas, mirlos municipales, etc). No se la han ganado. Y además el recorte salarial debe ser en sus nominas del veinte por ciento. Subsistirán, tranquilos.

B) Supresión del prebendalismo político con austeridad real en todo ese colectivo ( telefonía móvil, coches oficiales, viajes “turísticos”, mobiliario chic de despachos, dietas sin ponerse a dieta, etc).

C) Dado que si no podemos, por las reglas del juego democrático, desplazar a los cargos políticos electos de sus puestos, sí al menos, se puede y debe, amortizar buena parte de los puestos de personal “eventual”, asesores y consejeros, cuyos “consejos” no parecen haber sido muy acertados a la hora de ilustrar o asesorar a los altos cargos para aquilatar el alcance real de la crisis y la necesidad de acometer medidas rápidas y eficaces.

D)  Por último, para evitar que tales ceses comporten una duplicación de gasto, debería suspenderse indefinidamente la aplicación del llamado “complemento de alto cargo”,  esa bufanda generosa que permite a quienes desde la Constitución han ocupado un cargo de Director General o asimilado, disfrutar de un astronómico complemento que permite, por ejemplo, que un fontanero municipal nombrado Director General autonómico durante dos años, cobre toda su vida retribuciones propias del denominado ilustrativamente “nivel 33”. Casi nada.

Con esas cuatro medidas, en vez de tener cabreados a dos millones de empleados públicos y ocho millones de pensionistas, se tendrían cabreados tan solo a 80.000 políticos, y con el mismo efecto de saneamiento de las arcas públicas.

6.  Se dirá que soy un ingenuo al proponer tales medidas, y es cierto, porque esas medidas que son necesarias y que seguramente la inmensa mayoría de los españoles apoyaría, curiosamente ningún partido político las impulsará (ni gobernante, ni de oposición). Al fin y al cabo, está en juego “la lenteja” del político ( ¿ o mas bien, los langostinos?). Por eso, el mejor desahogo es un cabreo bien administrado.

“Abandonad toda esperanza», decía el letrero que colocó Dante Alighieri a las puertas del Infierno en la «Divina Comedia», y lo mismo podría decirse al contribuyente cuando acude a ofrecer explicaciones ante el requerimiento de la inspección de Hacienda.

Tales notificaciones administrativas ponen en guardia al ciudadano, dominado por un brote de angustia existencial, no por la sensación de ser pillado en falta sino por la intuición de que poco podrá hacer ante la embestida de ese rinoceronte burocrático que es la inspección tributaria. El inspector de Hacienda, al igual que el rinoceronte, inicialmente está quieto observándote, pero luego mueve las orejas, escarba en el suelo y crees que no va contigo, y de pronto, lenta pero en trepidación acelerada se lanza a la carga con el cuerno por delante en una ciega embestida.

1. En estos tiempos en que los ciudadanos afrontan la declaración de la renta, hemos de recordar que Josep Borrell, quien creó la Agencia Estatal de Administración Tributaria en sus tiempos de secretario de Estado de Hacienda, confesó en una entrevista televisiva que la idea se le ocurrió viendo la película «Los intocables de Eliot Ness». Como lo oyen (o como lo leen). Le encantó que un puñado de policías a modo de guerrilla, con autonomía, sorteando papeleo y sin burocracia, pudieran desmantelar el tinglado de Al Capone y detenerle por delito fiscal. Sin embargo, la Agencia Tributaria ha alcanzado la mayoría de edad con sus recién cumplidos 18 años de existencia y se ha convertido en una hidra de múltiples cabezas que, espoleada para captar la máxima recaudación en los actuales tiempos de sequía de las arcas del Estado, se ha convertido en un temible cruce de Torquemada y el cobrador del Frac.

2. Es verdad que los tribunales de lo contencioso-administrativo son los responsables de controlar a quienes nos controlan fiscalmente. Sin embargo, pocos contribuyentes se enzarzan en una lucha desigual frente a la estrategia coordinada de funcionarios de élite, como son los inspectores de hacienda y los abogados del Estado, pues el lance llevaría a afrontar un litigio incierto, costoso y posiblemente inútil, pues bien se ha cuidado el Estado de dotar a su fiel recaudador de sólidas armaduras jurídicas. Y es que frente a los rinocerontes lo mejor es no moverse (confiando en la leyenda rural de que están cegados por el cuerno) o bien arrojar las armas y subirse a un árbol cercano. No en vano, en una célebre sentencia del Tribunal Supremo del año 2006, el prestigioso magistrado Vicente Garzón Herrero expuso de forma gráfica que la Agencia Tributaria contaba con un estatuto tan privilegiado que eludía las garantías comunes del procedimiento administrativo, convirtiéndose en lo que gráficamente calificó de «Guantánamo tributario».

3. Sin embargo, más que los plenos poderes de la Agencia Tributaria (que recuerdan al agente 007, con licencia para matar al servicio de su Majestad, Hacienda), al ciudadano le preocupa que no consigan hincar el diente tributario en grandes fortunas formadas a base de tinglados, pelotazos o corrupciones.

Diríase que el celo de la Agencia Tributaria no se aplica por igual a todo contribuyente. Es verdad que se aprueban ambiciosos planes de inspección que se centran en investigar más y mejor allí donde hay bolsas de fraude o mayores riquezas, pero tales pesquisas con arreglo al dicho popular «pierden fuelle si algo se mueve». Así, el punto de partida de muchas investigaciones viene dado cuando a Hacienda no le salen las cuentas de la renta declarada o constata patrimonio no justificado, y emplaza al sospechoso a que justifique su origen.

El pez grande (constructor, financiero, empresario de altos vuelos, profesional con minutas astronómicas, muñidores de dinero negro, etcétera) suele contar con «ingenieros jurídicos» y «asesores fiscales» que le habrán montado un sólido tinglado (sociedades interpuestas, hombres de paja, negocios opacos, dobles contabilidades, cesiones familiares fraudulentas, etcétera). Es muy posible que al inspector de turno le brote un humano dilema: ¿investigaré este fraude colosal que me llevará miles de horas de trabajo, batirme con abogados, desmontar pruebas falsas y, todo ello, para desembocar en un procedimiento judicial largo y complejo que será resuelto varios años después?… ¿o será más práctico llegar a un acuerdo con los abogados del contribuyente, ya que la ley permite actas con acuerdo y actas de conformidad, de manera que el inspeccionado salga bien librado del lance pagando la décima parte de lo que sería justo, y yo como inspector salga aliviado de trabajo y además cobrando productividad por lo recaudado, por aquello de «más vale pájaro en mano que ciento volando»?

En cambio, el pez chico (el carnicero de barrio, el jubilado inversor, el funcionario, etcétera) se enfrenta solo ante la inspección de Hacienda y posiblemente se conformará resignadamente pues sólo quiere que pase la pesadilla cuanto antes, mientras Hacienda aplica la ley de forma implacable, con su secuela de intereses, recargos y sanciones.

Quizá la realidad no es tan simple y las categorías piscícolas expuestas son una licencia expresiva con trazo grueso, pero siguiendo la imagen marítima, sería bueno que la Agencia Tributaria no sólo mantuviese su liderazgo en gestión electrónica (el fin justifica los medios) sino que adoptase medidas para conseguir que el ciudadano de a pie inspeccionado no se sienta como un delfín en una red de atunes, y que en cambio las grandes empresas implicadas en asuntos de corrupción y reciclaje de dinero negro se sintiesen como Moby Dick perseguida de forma obsesiva por el capitán Achab.

P.D. Sustancialmente, este articulo fue publicado en el Diario La Nueva España.

Desde la perspectiva del Derecho Público tengo la impresión de que la Unión Europea tiene méritos suficientes para ser declarada la Séptima Maravilla del Mundo del Derecho Público. Así, siguiendo el uso clásico de catalogar las obras culturales bajo el número mágico de Siete, a Sevach le parece oportuno señalar las aportaciones jurídicas dignas de figurar entre esas siete maravillas, con indicación de algún fragmento literal del hallazgo:

1º Las Doce Tablas (451-450 a.c). La primera Ley escrita o Código rudimentario (en tablas de bronce) que ofrece al pueblo romano, atendiendo las exigencias de los plebeyos, además del derecho privado, las reglas de derecho penal y procesal.

Si alguien es citado segun derecho, acuda. Si no acude, que se dé fe: y que se le capture.

Que no se establezcan privilegios.

Que no se dicten penas capitales contra ciudadanos sino por los comicios máximos.

2º “El Príncipe” de Nicolás Maquiavelo (1513). No solo Nicolás Maquiavelo fue pionero en utilizar el concepto de Estado sino que fijó el manual del gobernante público, bajo términos pragmáticos y en clave política.

“De ciertas cualidades que el príncipe pudiera tener, incluso me atreveré a decir que si se las tiene y se las observa siempre son perjudiciales, pero sí aparenta tenerlas son útiles; por ejemplo: parecer clemente, leal, humano, íntegro, devoto, y serlo, pero tener el ánimo predispuesto de tal manera que si es necesario no serlo, puedas y sepas adoptar la cualidad contraria”.

3º La Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789). Plasma la conquista de la Revolución Francesa. Marca el tránsito entre el poder absoluto y la ley como expresión de la voluntad personal hacia la ley como expresión de la voluntad general y la consagración del principio de legalidad.

Art.1. Artículo 1: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.

Art.6: La Ley es la expresión de la voluntad general.

4º La Sentencia Marbury vs. Madison (1803). Con este fallo judicial, el Tribunal Supremo americano se alzó como juez supremo y como juez constitucional pudiendo incluso declarar la nulidad o inaplicación de leyes que contravienen la Constitución, con lo que el legendario juez Marshall abrió paso a lo que serían los actuales Tribunales Constitucionales.

“Así pues, cabe que una Ley esté en oposición con la Constitución: si ambas, la ley y la constitución, se aplican a un caso en particular, de tal manera que la Corte tenga que decidir ese caso conforme a la Ley sin mirar a la Constitución; o conforme a la Constitución sin mirar la Ley: la Corte tiene que determinar cuál de estas reglas en conflicto rige el caso. Esto es de la verdadera esencia del deber judicial”.

5º La Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen (1935). Liberó al derecho público de su carga iusnaturalista, de vestigios psicológicos y sociológicos y ofreció un modelo coherente, completo y dinámico de las fuentes del derecho, estructurado en forma de pirámide.

“La teoría pura del Derecho es una teoría del Derecho positivo [...] Procura determinar qué es y cómo se forma el Derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una ciencia del Derecho, y no una política jurídica. [...] Pretende constituir una ciencia que tenga por único objeto el Derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición”.

“Una norma jurídica es válida si ha sido creada de una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. El único Derecho válido es es el Derecho positivo, el que ha sido “puesto”. [...] Referir las diversas normas de un sistema jurídico a una norma fundamental significa mostrar que han sido creadas conforme a esta norma”.

6º La Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU (1948). Aprobada por la Asamblea General, que marcó la internacionalización de los derechos humanos al responsabilizar a los Estados de su papel de garantes. Constituye un instrumento normativo que en unos casos resulta de directa aplicación, y en otros se alza en parámetro interpretativo de los derechos nacionales, bien inspirando Constituciones o bien siendo instrumento llamado a completarlas (caso del art.10 de la Constitución española).

“Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona,·

“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.” (art.10)

7º Y la Unión Europea (1951,París-2007, Lisboa). Se trata de una organización internacional con fisonomía única en el mundo . Una organización de integración de Estados y no de mera cooperación.

Así, la Unión Europea tiene las siguientes singularidades:

• Veintisiete estados soberanos ceden mediante Tratado competencias propias de los poderes constitucionales (legislativos, ejecutivos e incluso judiciales).
• La cesión de las facultades soberanas se efectúa de forma prácticamente irreversible.
• Se creó una estructura político-administrativa sui generis, reinventando la división de poderes ( un Ejecutivo tricéfalo: Consejo, Comisión, o Consejo y Parlamento), articulando procedimientos zizagueantes ( propuesta de la Comisión, dictamen del Parlamento, informe del Consejo Económico y Social, decisión por cogestión de Consejo y Parlamento, etc), y diseñando un sistema de fuentes atípico pero racional ( reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones,etc). Incluso ha aplicado la autocrítica y luchado contra su propia burocracia como se ha expuesto en este oportuno post de Antonio Arias.
• Se crea una organización con vocación expansiva y dinámica, que ha evolucionado mas allá de lo que soñaron sus creadores. El impulso ha sido pretoriano, a golpe de sentencia del Tribunal de Justicia, declarando principios y resolviendo cuestiones prejudiciales que han consolidado un Ordenamiento Jurídico autónomo, el Derecho Comunitario. Y ante la embestida del Derecho comunitario, el Derecho Administrativo no sale indemne como tuve ocasión de exponer en otro post reciente.

Por eso, con sus dificultades innegables pues nada fácil es acompasar el paso de veintisiete Estados, hay que admirarse del prodigioso ingenio jurídico que es la Unión Europea, que fue creada bajo la denominación modesta de Comunidades Europeas en los años cincuenta y construida como un Frankenstein jurídico ( con asimetrías, aportaciones, excesos y carencias) pero que con el paso del tiempo se ha convertido en un Autómata con impulso propio y armónico. Y ese prodigio de la robótica jurídica que es la Unión Europea ha tenido la virtud, como los grandes jugadores de ajedrez acometiendo partidas simultáneas, de afrontar múltiples y diversos retos: uniformar la esencia de Europa (adoptando medidas extensivas a mercaderes, consumidores y profesionales); romper fronteras físicas y jurídicas ( haciendo efectivas las libertades de residencia y movilidad de personas y mercancías dentro de Europa); evitar el lastre de las visiones localistas a base de distanciar las decisiones hacia Bruselas; impulsar la tutela de lo medioambiental en busca del desarrollo sostenible; promover financiación por y para Europa al estilo Robin Hood ( tomando de los países ricos para dárselo a los pobres); apostar por una Universidad competitiva y con agresividad investigadora ( bajo nuevos odres de cultura organizativa, evidenciados por José Ramón Alonso en su lúcido diagnóstico) . Y la cara mas visible de la unidad, consistente en ofrecer una voz única en política internacional capaz de dar respuestas a las crisis sufridas,al mejor estilo Zaratustra ( ” lo que no me mata, me hace mas fuerte”): sobrevivió al naufragio del Tratado Constitucional reconvirtiéndolo en el Tratado de Lisboa y hace unos días propició los acuerdos de emergencia para salvar a Grecia de la bancarrota. Y sobrevivirá la Eurozona, y sobrevivirá Europa unida, y con ella las libertades, pues como nos recuerda la fábula del labrador que nos legó Esopo: “la unión hace la fuerza”. Ni euroescépticos ni eurofanáticos : hay que ser eurorrealistas.

P.D. Las Siete maravillas del Derecho Público son un listado personal, pero está abierto a que los comentaristas sugieran otros hitos o fenómenos jurídicos, cara a un futuro post donde intentaré establecer un ranking de las mayores aportaciones al mundo del Derecho Público. Gracias por la colaboración

Estos días resulta fácil tropezarse con algún amigo maduro que te confiesa como su hijo/a deshoja la margarita para decidir que carrera universitaria estudiar. La incertidumbre es mayúscula ya que por un lado, hay enseñanzas codiciadas con límites de plazas infranqueables y con legión de jóvenes ávidos de cursarlas (ej. Medicina) y por otro lado, no puede evitarse la tensión adolescente entre vocación y pragmatismo (¿música o pan?). Por si fuera poco el nuevo modelo de Bolonia, pilla a profesores y alumnos con el paso cambiado y el Derecho Universitario sufrirá una reconversión brutal ( régimen de acceso, estatuto del profesorado, disciplina de los alumnos, autonomía universitaria, titulaciones, Campus, etc). Además, las protestas están a la orden del día y las tormentas asedian al buque  del Espacio Europeo de Educacion Superior, aunque  Sevach ya comentó en su día su impresión personal de tratarse de más ruido que nueces.

1.  En esos “tiempos de mudanza”, lo natural es preguntarse por la situación del vecino, y al igual que en economía, Alemania es el buque insignia, es inevitable preguntarse cúal es la situación universitaria allí. Al fin y al cabo, con el sistema universitario alemán, sucede como con El Quijote ( no todos los que afirman haberlo leído llegaron a terminarlo). Por eso, a Sevach le parece oportuno traer a colación dos miradas a la Universidad alemana, de distinto signo, pero ambas frescas. De un lado, un informe sobre el impacto de Bolonia en el sistema universitario alemán, tremendamente ácido y repleto de quejas y añoranzas del modelo anterior. De otro lado, la espontánea visión ofrecida por un joven español que cursó estudios en la Universidad alemana y que envió a Sevach en un intercambio cyberepistolar una crónica impagable y directa de su experiencia universitaria.

2. La primera visión (resistente al cambio), con críticas a Bolonia y añoranza del sistema alemán anterior, se expone en este informe, del que reproducimos un fragmento:

« Una frustración por la reforma domina hoy las universidades, porque el nuevo mundo universitario y feliz ha resultado ser en realidad y cada vez más una fábrica para el aprendizaje. Los diez años de proceso Bolonia no son por eso mismo motivo de celebración, sino una ocasión para la protesta. La mayoría de estudiantes rechaza la reforma porque en todo este tiempo han empeorado sustancialmente las condiciones de estudio y de trabajo: aulas abarrotadas, menos profesores para impartir las clases y una presión mayor en el rendimiento a través de un exceso de exámenes, controles de asistencia obligatoria y tutorías son el pan de cada día.

Debido a la compresión de la materia de ocho semestres a seis semestres, los nuevos itinerarios de estudio están sobrecargados. El resultado es un aprendizaje bulímico: se memoriza toda la materia antes de los exámenes para después vomitarla en el examen. Muchos estudiantes tienen una semana de 40 a 50 horas lectivas, sin contar las horas de trabajo, por no hablar de los compromisos familiares y el activismo político y cultural. Se les prometió que podrían cambiar de universidad en el marco del espacio europeo sin problemas, pero ni un cambio de plaza de Berlín a Frankfurt puede funcionar, porque los nuevos itinerarios de grado a menudo están muy especializados. Los semestres en el extranjero ya no caben en los estrechos planes de estudios. Dos tercios de los estudiantes deben trabajar para poder costearse sus estudios, algo que entra en conflicto con los controles de asistencia a los seminarios y los inflexibles ritmos de exámenes. Cada vez son mayores las penas, mayor la presión de un estrés constante, se exige demasiado a los resultados. En muchas asignaturas se ha incrementado el número de abandonos, en algunas facultades sólo prosiguen sus estudios de una tercera parte a la mitad de los alumnos.

También para el personal universitario la reforma ha implicado más horas de trabajo, porque su sustitución por otro personal o por equipos académicos y financieros más bajos ha sido un éxito. En los últimos años se han extendido las prácticas de la precariedad en el empleo, la temporalidad de los contratos y la remuneración escandalosamente baja de los profesores. Las tareas científicas son asignadas cada vez más a una fuerza auxiliar compuesta de estudiantes. En los últimos 15 años se han desmantelado en Alemania 1.500 plazas de profesorado. Por eso se dice en las universidades: «El grado y el master: todo es un desastre.»

Con la reforma de Bolonia se han modificado las regulaciones para la admisión del alumnado en las universidades y creado nuevos mecanismos de selección. En cada vez más universidades se introducen entrevistas de selección y pruebas de admisión.

Así ocurre ya en la Universidad de Heidelberg. Allí la facultad de derecho selecciona «incondicionalmente no sólo a los inteligentes sino a quienes tienen las mejores características físicas para los estudios.» Así se desarrolla un perfil del «estudiante de derecho ideal», y un instituto psicológico, que se ocupa desde hace varios años de los procedimientos de selección de personal en otras empresas, desarrolla y vela por la instrucción de un examen de aptitud correspondiente. En la genética de los itinerarios de estudios se inscriben, como criterios de selección, las aficiones, las actividades extraescolares y el compromiso social del solicitante. Los nuevos procedimientos de admisión, especialmente las entrevistas de selección, no son transparentes, mucho menos comprensibles y además conllevan el peligro de ser arbitrarias (Willkür). Por no decir que comportan costes sustanciales tanto para las universidades como para los candidatos, que en el futuro deberán viajar por toda la república para someterse a los procesos de selección.»

3. El otro testimonio (proclive a los cambios), menos visceral pero tiene el valor de  estar escrito con las tripas y la neutralidad ideológica de un estudiante perplejo ante el sistema alemán:

« Hablábamos el otro día del funcionamiento de la Universidad en este país y quisiera profundizar un poco y explicarte mi punto de vista. Allá por el 97 hice el examen de acceso a la universidad en la Universidad de la Cuenca del Ruhr y comencé a estudiar Germánicas (aparte de trabajar como asociado en el Departamento de Investigación de Lenguas) estudio que fui sacando con éxito los primeros tres semestres, hasta que tuve que abandonarlo cuando el trabajo me empezó a acaparar todo el tiempo que necesitaba. Me fue imposible compaginar los estudios con ganarme los panecillos, como dicen aquí. Total, el funcionamiento del sistema universitario me dejó bastante perplejo:

Por una parte cuando te matriculas pagas una ridícula suma (unos 40 € de aquélla) que te permite: trabajar 20 horas a la semana donde sea sin pagar impuestos (¡!!)- Te recuerdo que dependiendo de la clase fiscal que tengas, los impuestos suelen ascender a 40-50% de tu sueldo bruto. Durante el verano puedes incluso trabajar a jornada completa sin pagar impuestos. Tienes también acceso a una residencia de estudiantes, es decir, vives a un precio ridículo también. Aparte puedes utilizar el transporte público en toda la red de forma gratuita, tienes descuentos para un montón de actividades, cursos, conciertos, etc, etc. La idea de por sí no está nada mal, es un sistema muy social…pero, como te puedes imaginar esto conlleva que todo hijo de vecino que tenga la selectividad alemana se matricula en la uni, todos los jubilados se matriculan (algunos incluso estudian!) y varios “colectivos” más. No existe control sobre la asistencia a clase, ni sobre los resultados de tus estudios en un marco temporal. Te puedes matricular del número de asignaturas que creas oportuno dentro del programa de estudios, se entiende (a menudo oí comentarios del tipo: “este semestre no tengo muchas ganas de estudiar, me voy a matricular a dos asignaturas”). Conclusión, como te puedes imaginar: gastos administrativos que suben por las nubes, aulas abarrotadas, personal docente que no puede afrontar las oleadas de alumnos y no puede discernir quiénes van “en serio” y quiénes no. Si esto lo unes a unos presupuestos que menguan cada año (al lavarlos, supongo yo) y unos profesores que, digamos, a veces no son lo cualificados que deberían de ser, tenemos un resultado que se acerca a una catástrofe. Aquí no existe el sistema de oposición como en España para la educación, los puestos se cubren por una especie de concurso, en el que las influencias y contactos de pasillo determinan a menudo los resultados. Yo mismo me vi en clases de fonética y de análisis de texto con profesores que eran incluso menos capaces que yo – estudiante (¡)y  con los que sacaba notas astronómicas. Acostumbrado al nivel que teníamos en la Facultad de Oviedo el estudio me iba pareciendo un juego de niños. Y esto no sólo en filología, cualquier licenciado en Minas de Oviedo podía substituir a cualquier profesor en la materia. Conocí a españoles de intercambio que se llevaban las manos a la cabeza al ver el nivel con el que se impartía clases aquí.

En general el sistema educativo en este país está al revés: la universidad es prácticamente gratuita, como te contaba arriba, los institutos y otros centros de formación estatal también, los estudios básicos (nuestra antigua EGB) también, pero las guarderías (públicas)… Ahí pagas como un bendito, dependiendo de tus ingresos. En nuestro caso pagamos unos € 500 al mes… y nadie se escandaliza! La guardería es, según mi parecer, el pilar de la educación (académica) de un niño, donde aprende comportamiento social, sus primeros conocimientos de la lengua y la escritura, etc, pero aquí a nadie se le ocurre plantearse por qué hay que pagar por ello cuando el resto de las instituciones son gratuitas…

A los 10 años tu tutor en el colegio decide sobre el resto de tu vida (académica) a los 10 años (¡!). Pues él decide si entras en un “Realschule”, un “Hauptschule” o un “Gymnasium” y con ello decide si tienes capacidad para hacer la selectividad o no.

En fin, me podría explayar mucho más sobre el sistema educativo pero prefiero no alterarme mucho por ahora. Quizás podría hablar un poco del sistema de sanidad para compensar un poco…»

4. En fin, no pretende este post efectuar diagnósticos ni ofrecer recetas, sino sencillamente ofrecer dos visiones interesantísimas sobre el modelo universitario.

P.D. Afortunadamente para este corresponsal de Dusseldorf, Francisco, Sevach no fue profesor suyo en la Universidad de Oviedo, aunque sí tuvo el placer de ser Profesor Adjunto responsable de gimnasia acrobática en el Sports Palace cuando aquél era un niño. No deja de ser curioso que Gymnasium sea el nombre de los ccho años de educación previa al ingreso en la Universidad alemana.  Hoy el alumno es filólogo, profesional, padre y amigo. Un fruto ejemplar de los sistemas español y alemán.

 Esta semana fue noticia que un analfabeto logró aprobar una plaza convocada a oposición mediante cuestionario tipo test para alguacil de un Ayuntamiento Brasileño. El hombre logró una de las 70 plazas disponibles al marcar aleatoriamente el cuestionario, que incluía preguntas de matemáticas y conocimientos generales.

1. Así, tradicionalmente en España en las oposiciones masivas se incluía un cuestionario tipo test, de respuestas alternativas con una sola correcta, referido a temas generales. Luego se puso de moda incluir exámenes psicotécnicos para eludir personas cuyo perfil psicológico ( temperamento, discurso mental,talante,etc) fuere incompatible con el concepto de servidor público. Al final, los exámenes tipo-test se han universalizado ( desde la obtención del permiso de conducir a los exámenes de Universidad ), así como en buena parte de las oposiciones del mercado.

2.  Tales exámenes presentan ventajas.

  La gran ventaja teórica es que se produce un alto control de la discrecionalidad de los Tribunales y del amiguismo. O se tiene bien la respuesta o mal. Y si el Tribunal calificador la valora de forma errada, podrán luego en fase de impugnación por los afectados, ser corregidos por los Tribunales contencioso-administrativos, quienes aplicarán la respuesta correcta, con la consiguiente alteración de la calificación inicial.

   La gran ventaja práctica radica en que lleva a cabo un filtro objetivo en oposiciones masivas, con la consiguiente economía de esfuerzo del Tribunal (suele  corregirlo mediante el sometimiento de las plantillas y exámenes a un lector óptico que de forma automatizada ofrece los resultados de cada aspirante así como visiones de conjunto con evidencia de las desviaciones).

3. Claro que los inconvenientes no faltan. El primero radica en que los test y cuestionarios, incluso los psicotécnicos se pueden preparar y no por ello reflejan una formación general ( de igual modo que hay maestros de crucigramas o sopas de letras y son un desastre organizativo o mental). Quizás el bueno del protagonista de la película  ” Rain Man” ( Raymond Babbitt encarnado por Dustin Hoffman), sería capaz de recordar todos los artículos de todas las leyes y estampar la cruz en la casilla correcta y no por eso  sería un funcionario idóneo. Y es que los exámenes por cuestionarios tipo test, no revelan por un lado, la capacidad de argumentación y pensamiento lógico, ni por otro lado, garantizan que el aspirante domine una herramienta tan elemental como la caligrafía, la ortografía o la sintaxis.

  El segundo inconveniente radica en que no existe un vínculo puro entre resultado del cuestionario y capacidad a demostrar, ya que el resultado está manipulado por las condiciones fijadas por el Tribunal (ahí si hay discrecionalidad): el tiempo disponible; el peso específico de unas u otras materias que refleja mas la especialización del Tribunal que el contenido del temario; el coeficiente de penalización de respuestas incorrectas; y el umbral de aprobados ( el Tribunal suele fijarlo a posteriori, en función del nivel y plazas disponibles, amparándose en cláusulas de estilo de las convocatorias).  En ese punto, hay que recordar la afirmación de la Sentencia de 6 de Abril de 2005 (rec.127/2004) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia:

 « Es práctica habitual, frecuente y de general aplicación facultar a los tribunales en los procesos de selección para que puedan, con posterioridad a la celebración de los ejercicios, atendiendo a los resultados obtenidos por los aspirantes y calibrando su nivel de conocimientos, establecer la nota de corte. Tal sistema, que se aplica con carácter de generalidad a todos los intervinientes en el sistema selectivo, cumple, además, la importante misión de evitar que se produzcan más aprobados que plazas. Sin ir mas lejos es el sistema utilizado en la corrección del primer ejercicio (tipo test) e las oposiciones para ingreso en la Escuela Judicial (Carrerra Judicial y Fiscal)».

 Ahora bien,  la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Admiinstrativo del Tribuna Supremo de 28 de Junio de 2006 (rec.7923/200) rechazó que el Tribunal calificador usase

“ fórmulas de ponderación de un ejercicio que resulten discriminatorias o perjudiciales al comportar conversiones matemáticas con resultados alejados del orden derivado de la calificación real».       

4. De hecho, Sevach formó parte en el pasado de un Tribunal de Oposiciones para auxiliar administrativo, tan masivo en número de aspirantes, que el Tribunal optó por un examen muy duro en el detalle ( p.ej. número de diputados del Parlamento europeo cuando España ingresó en la Unión Europea), acompañado de unos criterios muy rígidos ( penalización descontando una respuesta correcta por  cada dos mal), de manera que aquéllas sesenta preguntas a responder en una hora, arrojaron el resultado de que la máxima puntuación depurada era de: ¡ 22 puntos!;  se daba la paradoja de que para no dejar desierta la oposición ( pues quedaba un segundo ejercicio), hubo que aprobar a los opositores con… ¡ 10 puntos!… O sea, que si alguien hubiera tenido la picardía de responder y no arriesgarse ni un milímetro mas allá de las que tenía seguras, hubiera aprobado.   

5. Lo cierto es que si tales pruebas de cuestionario se establecen como criterio o prueba complementaria y no exclusiva, y si además se elaboran combinando a técnicos de Psicometría con expertos en el temario a examinar, el resultado suele ser bastante fiable, con lo que el aprobado estadístico por puro azar  en una anécdota o una leyenda urbana  de opositores, mas que una realidad.

 Así y todo, Sevach ofrece algunos trucos prácticos ( sin mayor rigor científico que la experiencia personal desde la perspectiva de quien ha elaborado infinidad de cuestionarios para tales fines), para aquéllos osados que despositan su destino en la suerte, como reglas para salir de la encrucijada cuando varias respuestas parecen posibles a los ojos del opositor:

1º  Sáltese el semáforo en ámbar. Si la penalización consiste  en descontar una válida por cada tres mal, es como el semáforo ámbar: podemos saltárnoslo y entre dos respuestas posibles, optar sin miedo aun sin tener la certeza. En cambio, si la penalización es mas fuerte ( descontar una válida por cada dos mal, por ejemplo) es como el semáforo rojo: mejor dejarla en blanco si hay la mínima duda.

2º El tamaño importa. Si entre las varias respuestas ofrecidas, una es desmesuradamente larga, posiblemente sea la correcta.

3º Mira quien habla…mejor. Si entre las varias respuestas ofrecidas, una ofrece un mayor grado de precisión, riqueza léxica o abunda en mas tecnicismos, habrá que decantarse por ella. 

4º Radical, no gracias. Si una respuesta es tajante y formulada con adverbios generales  ( nunca, jamás, siempre,  etc), posiblemente sea la respuesta incorrecta, pues para dar por válida tal afirmación el Tribunal requiere seguridad absoluta.

5º Bienvenido, Mister Concordia. Si una respuesta absorbe a todas las restantes (“ Todas las demás”, o “ Ninguna es correcta”,etc), posiblemente esa sea la correcta.

6º Desconfiar de los trabalenguas. Si una respuesta no guarda concordancia gramatical con la expresión de la pregunta,  hay que considerarla incorrecta, sin forzar el lenguaje para armonizarlas.

7º  Huya de los borrones. Las erratas tipográficas u ortográficas en las respuestas no suelen darse  en las correctas, que suelen ser releídas con exquisita y reiterada atención por el Tribunal. 

8º  Intente igualar los montones. Hay que optar por la respuesta cuyo orden ( A,B,C,D)  sea la que mas sirve, en una visión de conjunto de todas las respuestas dadas, a mantener el  equilibrio cuantitativo entre las distintas respuestas de los ejercicios que suele imponer el Tribunal.

9º   No se fije  en la oveja negra.  Si hay varias respuestas extremadamente parecidas, entre ellas estará la correcta y debiendo descartarse la “respuesta bastarda”.

10º Las corazonadas  funcionan. Si subsisten las dudas, hay que optar por la que en primera lectura, y de forma intuitiva,  se daba por válida.

6. Para finalizar un ejemplo práctico con nota de humor.  Imaginemos la siguiente pregunta para el examen de las oposiciones a Técnicos del Estado:

Pregunta del cuestionario: ¿ Cual de estas afirmaciones no es correcta?:

A)    Ningún analfabeto ocupa cargo político.

B)    Los funcionarios tras aprobar la oposición mantienen actualizados sus conocimientos.

C)    Los conocimientos demostrados en el test   son útiles y realmente aplicados en los destinos de los funcionarios aprobados.

D)   Todas las anteriores son incorrectas.

En tiempos de proliferación de empresas públicas so pretexto de la huida del Derecho Administrativo, sucede como en la parábola del hijo pródigo, que muchos de sus trabajadores retornan a la Administración Pública, bien porque estaban en excedencia o bien porque se beneficiaron de algún procedimiento posterior para la integración o acceso en la función pública. En ese momento, el funcionario solicita de la Administración que le reconozcan los años de servicios prestados en régimen laboral para la empresa pública, con el fin de cobrar los correspondientes trienios, y su argumentación es justamente la contraria de la que justificó en su día la creación de la sociedad mercantil de capital público, pues ahora se insiste en que se trataba de un apéndice de la Administración, que prestaba servicios materialmente administrativos, que la dirección real era de la Administración y en consecuencia que deben serle reconocidos tales servicios a efectos de trienios al amparo de la Ley 70/78 y  RD 1461/1982.1. Así pues, resulta útil para aviso de navegantes la recientísima sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de Marzo de 2010 ( rec. 465/2009) que acogiendo la doctrina del Tribunal Supremo rechaza tal reconocimiento de servicios previos- concretamente de la empresa TRAGSA con los siguientes argumentos básicos:

“En virtud de la argumentación expuesta, la Sentencia de 26 de enero de 1.995 declara más acomodada a Derecho y, por tanto, prevalente, la tesis de la Sentencia de la Sala de Madrid de 31 de octubre de 1.989 (que no había considerado como Administración Institucional a las empresas nacionales, a los efectos del artículo 1º de la Ley 70/1.978), fijando así la doctrina aplicable a la cuestión debatida, doctrina que, según tiene declarado este alto Tribunal (Cfr.Sentencias de 16 de junio de 1.989 y 17 de enero y 5 de junio de 1.990), tiene por si misma valor normativo y efectos “erga omnes”, por lo que, en cuanto doctrina legal, subsume dentro de ella la que postula en el presente recurso de casación en interés de la Ley la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo la que debe aplicarse en interpretación y aplicación del artículo 1º de la Ley 70/1.978, excluyen de su ámbito los servicios prestados en empresas nacionales o sociedades estatales mercantiles, por no ser encuadrables éstas en la Administración Institucional, lo que comporta la desestimación del aludido recurso de casación en interés de la Ley, al existir ya doctrina legal sobre la cuestión planteada, expresada en la tan repetida Sentencia de esta Sala de 26 de enero de 1.995.”

La sentencia completa la podéis ver aquí.

2. Hay que precisar, ante los variados especímenes del zoológico de entidades del sector público, que no serían susceptibles de reconocimiento los servicios prestados en las empresas públicas con forma societaria, ni tampoco los prestados en Fundaciones de titularidad pública (que están sometidos al Derecho privado). En cambio sería pacífico y legítimo el reconocimiento de los servicios prestados en Organismos públicos, entendiendo por tales los Organismos Autónomos, las Agencias Estatales y los Entes públicos empresariales. En el caso de los Entes Públicos Empresariales y los Entes “apátridas” ( esto es, sui generis), al no tener la consideración de ente mercantil, serían susceptibles de reconocimiento. En este sentido, por su interés traigo a colación la argumentación vertida en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid de 18 de Junio de 2008 (rec.551/2005) que considera deben ser reconocidos los servicios previos prestados en AENA:

“ De otro, significa que es ajena a las Sociedades Mercantiles, lo que tiene su importancia a efectos de la modificación introducida en elartículo 29.3 de la Ley 30/84 por elartículo 50.4 de la Ley 62/2003. En efecto, tal como alega la parte actora, alartículo 29.3 que regula la excedencia voluntaria se le añadió un párrafo:

“No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior se computará a efectos de trienios, el período de prestación de servicios en el Organismo o entidades del sector público , con la excepción de los prestados en sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas”.

La única exclusión para el reconocimiento de los servicios prestados es la que se refiere a los realizados en sociedades mercantiles con capital mayoritario de la Administración a partir de la entrada en vigor de laLey 62/2003que introdujo dicha modificación. Esta modificación es, por lo tanto, posterior a la Sentencia invocada por el Abogado del Estado, en la que interpretando de forma amplia la exclusión del reconocimiento previo de los servicios prestados en AENA por entender que la sumisión al Ordenamiento privado no sólo de sus relaciones con los usuarios y adquisiciones patrimoniales sino también su propia organización y estructura interna impide que su naturaleza jurídica y personalidad se pueda confundir con la del Estado o la de sus Organismos Autónomos. El hecho de que sea posterior significa que definitivamente se ha clarificado la cuestión relativa al reconocimiento de los servicios  previos prestados en Entidades públicas, en el sentido de que tal exclusión es exclusiva respecto de las sociedades mercantiles con capital mayoritario directo o indirecto de la Administración.”

3. Por lo que se refiere al rechazo al reconocimiento de los servicios prestados en sociedades mercantiles de titularidad pública, Sevach no desconoce que muchos al leer la Sentencia de la Audiencia Nacional suspirarán aliviados diciendo: ¡  Menos mal que mi Alcalde o Consejero me los reconoció!, ya que en la esfera práctica no pocas autoridades públicas reconocieron indebidamente los servicios previos prestados en empresas públicas, de la propia o de distinta Administración, por alguna de estas razones:

a) Por desconocimiento, al considerar erradamente que Administración pública es todo lo que está soportado por fondos públicos ( ej. Sociedad, Fundación ,etc.).

b) Por malicia del solicitante, que enarboló alguna sentencia de algún Juzgado o Sala que de buena fe reconoció tales servicios previos por sentencia firme (fallo no insólito y dependiendo de la actividad procesal de las partes).

c) Por intrigas políticas, encaminadas a reconocer los servicios previos como pago por los “servicios prestados”.

d) Por inercia del principio de igualdad mal entendido: “Como ya se reconoció a fulanito, pues habrá que reconocerlo a los demás…..”

e) Por acuerdo negociado con la Junta de Personal o en la Mesa de Negociación, que incluya de matute tal previsión, poco legítima, de reconocimiento de tales servicios.

Y tales actos administrativos de reconocimiento de servicios permanecen impunes y generando pagos mes a mes, pues no se dictan con luz y taquígrafos (no se publican en los Boletines) y sólo lo sabe el interesado (que se lo callará ladinamente) y la autoridad que se lo da ( que no le importa y lo olvida nada más firmarlo), así como el responsable de nóminas ( quien no se cuestiona nada por propia supervivencia).

Por otra parte, tales supuestos de excesos en el reconocimiento de servicios y pago de trienios no pueden ser impugnados por terceros ya que no hay acción pública en materia de función pública, y no tendría el quejoso un interés legítimo en privar del trienio a quien lo obtuvo con argucias. Por eso la única vía es la reflejada en la Sentencia de la Audiencia Nacional citada, en que la propia Administración del Estado acudió a un procedimiento de declaración de lesividad para impugnar su propio acto de reconocimiento indebido de trienios. Un caso excepcional, ya que hay que recordar además, que si pasan cuatro años desde el reconocimiento indebido, ya no habría tal posibilidad impugnatoria de lesividad, como tampoco sería posible instar una acción de revisión de oficio porque tal supuesto no encaja en la nulidad de pleno derecho. O sea, a cobrarlo secula seculorum..

Aunque claro, la perversión puede alcanzar mayor grado, pues la voracidad de algunos llega a pretender ( y conseguir) que se reconozcan tales servicios a efectos de cobro como consolidados en cuerpos o escalas de grupo superior a aquél en que se prestaron. Y aunque lo dicho no es regla general, no es ciencia ficción….

Aunque el artículo 120.1 de la Constitución afirma como regla general que las actuaciones judiciales son públicas y pese a que la Ley Orgánica del Poder Judicial impone la publicidad de las actuaciones judiciales, lo cierto es que fuera del círculo de las partes e interesados, nadie debiera conocer los datos personales que permitan identificar a los implicados o a los abogados y procuradores que intervienen.

1.   Con carácter general (  y fuera del ámbito penal, donde la publicidad ha de ser especialmente restringida, especialmente cuando se trata de delitos sexuales o la víctima es menor, así como  fuera de la libertad informativa, que tiene confines específicos), mucha gente desearía conocer vicisitudes tales como: las causas del divorcio del vecino, el motivo por el que se sancionó al competidor, el valor de la finca expropiada del colindante, el desenlace del procedimiento disciplinario del compañero funcionario, cómo obtuvo la incapacidad permanente la pizpireta vecina, cómo se libró de la multa un energúmeno conocido, qué alegó fulanito para librarse de la sanción impuesta por Hacienda, etc. Y en tiempo de crisis económica, muchas empresas actúan como buitres en busca de ciudadanos caídos en desgracia con deudas inatendibles, o explorando inmuebles sujetos a embargos para hacer a los infortunados “una oferta que no puedan rechazar”, y para tales fines resultaría oro puro conocer las sentencias judiciales que declaran o reflejan tales situaciones.

2.  Pues bien,  la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 2010 (rec.3695/2006) confirma la sanción de nada menos que 300.506,05 euros impuesta por la Agencia de Protección de Datos a una empresa que comercializaba informes sobre la base de datos formada por la consulta de de boletines oficiales, páginas web de Agencia Española de Administración Tributaria y Seguridad Social y edictos publicados en diversos medios de comunicación. En el caso de subastas realizadas por los Juzgados, la información obtenida se enriquecía por personal de la empresa que se personaba en los Juzgados anunciantes a efectos de corroborar la exactitud y veracidad de los datos publicados mediante el acceso al certificado registral y al expediente judicial a efectos de recabar datos relevantes del procedimiento, en particular los datos identificativos de los abogados y procuradores que intervenían en el litigio.

Oigamos al Tribunal Supremo en los fragmentos sustanciales del caso:

“recordando la doctrina contenida en la sentencia de 30 de noviembre de 2000 del Tribunal Constitucional, considerando que la extracción del nombre y apellidos de Abogado y Procurador de los expedientes judiciales, para incorporarlos al producto que la actora comercializa, no está amparada por ningún tipo de publicidad procesal, ni se inserta en el ámbito del ordenamiento jurídico y de sus aplicadores, añadiendo que, a mayor abundamiento, en el citado producto que la empresa comercializa se recogen otros datos personales, objeto también de protección, a los que se alude con carácter genérico, sin concretar”(…) “Que no cabe reconocer la condición de interesado en un proceso judicial, a efectos de obtener datos del mismo, a una empresa cuya actividad mercantil se circunscribe a la confección de una base de datos que pone a disposición de terceros datos de personas intervinientes en el proceso, lo que se produce en el caso de la recurrente.”(…) Existe de forma latente en la inclusión de datos una finalidad lucrativa, sin que la existencia o no de daño a los titulares de los datos relatados constituya un requisito exigible en la tipificación de la sanción”

En consecuencia, el Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia Nacional que a su vez ratificaba la sanción de la Agencia de Protección de Datos y con ello robustece la discreción en el manejo de las sentencias judiciales. Los litigios, por su carga de pasión, energías, tiempo, dinero y efectos, son cosa muy seria. No es plato de buen gusto  afrontar un proceso pero mucho mas desagradable es soportar sus interioridades difundidas por empresas y bufetes.

3. Por eso, Sevach recuerda como curiosidad para quienes no lo sepan, que  las Bases de Datos de Jurisprudencia que ofrecen las empresas mercantiles especializadas se cuidan, bien de identificar a las personas intervinientes por meras iniciales, o bien de sustituir el nombre real de las partes del litigio por nombres ficticios. De este modo se concilia la utilidad de conocer día a día los criterios judiciales con la protección del honor, imagen e intimidad de los ciudadanos.

4. Aunque en la práctica, en materia contencioso-administrativa al menos, resulta facilísimo identificar a los implicados por los datos circunstanciales que se vierten en los hechos probados. En el caso de  los litigios en materia de personal resulta facilísima la gestión informal para identificar al funcionario recurrente; en asuntos tributarios, el giro empresarial del recurrente suele ofrecer un retrato robot que le identifica; y en otros asuntos que tengan un sustrato real (ej.urbanismo, etc) ayuda mucho la ubicación del inmueble implicado.

Ello sin olvidar que normalmente la parte vencedora del litigio, por pura jactancia, se suele cuidar de difundir los extremos de la sentencia con todo lujo de detalles. En este punto, recuerda Sevach un caso real ( con cierto poso trágico) ya que una funcionaria denunció a un Alcalde por “mobbing” y la sentencia, a juicio meditado del juzgador, declaró la inexistencia de tal situación de acoso. Una vez firme la sentencia, el Alcalde se cuidó de colocar la sentencia en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, de leerla en el pleno e incluso muy posiblemente de llevarla en el bolsillo para mostrarla a quien quisiera oirle. O sea, un indicio “póstumo” (al litigio) que apunta a la existencia del citado mobbing.

5. Lo que Sevach se pregunta es si algún día los letrados que aportan sentencias literales a un tribunal contencioso y que han sido dictadas por otros Tribunales (como es práctica forense pacífica, “para ilustrar a su señoría”), y que no eliminan los datos personales, podrían verse sometidos a algún problema por difundir datos sin conocimientos de los afectados, pese a no perseguir ánimo de lucro directo y estar al servicio de la argumentación jurídica. Quede ahí la duda para el debate.

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