Los secretos de la apelación al descubierto el próximo Jueves

claves del recurso de apelacionEse será el objetivo de mi conferencia en el Salón de actos del Colegio de Abogados de Oviedo (C/ Schultz nº 5), Jueves- 5 de Juni- 19,30 horas,  bajo el título mas formal “Visión práctica del juez de la segunda instancia: estrategias y claves”.

El recurso de apelación supone para el Tribunal que lo resuelve, nada menos que “juzgar” a otro juez. Para el apelante “volver a tirar los dados” y para el apelado ver como “su gozo puede convertirse en un pozo”. Y si se estima el recurso de apelación paradójicamente será la prueba de que el sistema judicial “ha fallado y acertado a la vez” ( ha fallado porque ha detectado un error, y ha acertado porque lo ha corregido).

Aunque el modelo teórico radica en un sistema que pretende asegurar el acierto mediante “segunda opinión” por parte de un órgano colegiado (varios revisan lo de uno), lo cierto es que está viva la frase del juez del Tribunal Supremo americano Jackson: ” No somos los últimos en decidir por ser infalibles; se nos tiene por infalibles precisamente por ser los últimos”.

Así, en la ponencia que ofrecerá este chef con toga en vez de mandil, se intentará ofrecer un menú ligero y creativo sobre el recurso de apelación:

De entrada o aperitivo, abordaré las Dimensiones del Escenario de la Segunda Instancia.

Como primer plato, un poco fuerte, una fabada con mucho compango.

O sea, examen de las variables que deben sopesarse al apelar y a la hora de formalizar un recurso de apelación: la psicológica (sobre el juez) la sociológica (respecto del cliente), la procesal (sobre admisibilidades y alternativas, desviaciones, incidencias, trámites y sorpresas que acechan en la tramitación).

De segundo plato, mas ligero, Calamares de anzuelo rellenos con Gambas de Tazones sobre salsa de cangrejos aromatizados a la sidra.

O sea, guiños y varapalos de las sentencias que resuelven recursos de apelación, con examen de lo que se cuece en las deliberaciones tras las bambalinas a la hora de resolver un recurso de apelación. Ello con mención de la tipología de sentencias apeladas, tipología de apelantes y como no, tipos psicológicos de jueces llamados a resolver la apelación.

De postre: empanada de queso con nata.

O sea, el futuro de los recursos de apelación y casación según la tendencia del mercado litigioso y según las reformas previstas. Eso explica que el postre sea agridulce, mas bien cargante y esforzándose la nata en contrapesar el relleno.

 Pues bien, ese menú será ofrecido en persona por el Chef José Ramón Chaves en Oviedo, de forma gratuita y distendida, el día 5 de Junio, jueves, a las 19,30 horas en el Salón de actos del Colegio de Abogados tal y como está programado.

No obstante, si alguien se lo pierde, aunque no sabe igual el plato frío, ya buscará el chef alguna solución.

Sentencia curiosa por posibles erratas y errores: lo dogmático importa

error judicial La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 2014 (rec.2743/2012) desestima un recurso de casación pero desliza un par de cuestiones de tipo teórico o dogmático que me sorprenden en su resolución, y es sabido que tras los conceptos siempre se esconden consecuencias prácticas.

Cuestiones prácticas del proceso contencioso-administrativo

cuestiones prácti  Ese es el título del reciente libro de Javier Latorre Beltrán (Ed.Sepin,2014) y que afronta con éxito la aventura de explicar el proceso contencioso-administrativo a través de 232 preguntas y respuestas sobre los vericuetos, incidencias y estrategias del proceso contencioso-administrativo.

Pensar que consultando solamente la Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo tendremos la guía para enfrentarnos al proceso es como montar una estantería modular de Ikea con las instrucciones: difícil, lento y de resultado impronosticable (por mi experiencia). Y ello porque el frío hueso de la Ley procesal se ha ido rellenando con la carne de la jurisprudencia, aunque dejando una figura descarnada en partes, y además numerosos Juzgados y Tribunales juegan al Doctor Frankenstein, de manera que el resultado del proceso contencioso resulta a veces tambaleante y estremecedor…¡ pero anda!.

Pues bien, esta brillante obra tiene enormes ventajas que debo resaltar vivamente.

Inminente carga de profundidad contra los cargos de libre designación

cese libre designacion Una reciente enmienda al proyecto de Ley de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa, actualmente en tramitación en el Congreso, aprovecha para modificar el art. 84.3 del EBEP y abrir la puerta al destierro de los funcionarios de libre designación tras ser cesados.

Bajo el título “La movilidad voluntaria entre Administraciones Públicas” se oculta la movilidad forzosa de los cesados. Veamos la amenazante redacción según la enmienda:

“3. Los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra Administración Pública a través de los procedimientos de movilidad quedarán respecto de su Administración de origen en la situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas. En los supuestos de remoción o supresión del puesto de trabajo obtenido por concurso, permanecerán en la Administración de destino, que deberá asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración.

En el supuesto de cese del puesto obtenido por libre designación, la Administración de destino, en el plazo máximo de un mes a contar desde el día siguiente al del cese, podrá acordar la adscripción del funcionario a otro puesto de la misma o le comunicará que no va a hacer efectiva dicha adscripción. En todo caso, durante este periodo se entenderá que continúa a todos los efectos en servicio activo en dicha Administración. Transcurrido el plazo citado sin que se hubiera acordado su adscripción a otro puesto, o recibida la comunicación de que la misma no va a hacerse efectiva, el funcionario deberá solicitar en el plazo máximo de un mes el reingreso al servicio activo en su Administración de origen, la cual deberá asignarle un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración, con efectos económicos y administrativos desde la fecha en que se hubiera solicitado el reingreso. De no solicitarse el reingreso al servicio activo en el plazo indicado será declarado de oficio en situación de excedencia voluntaria por interés particular, con efectos desde el día siguiente a que hubiesen cesado en el servicio activo en la Administración de destino”.

Pero veamos las gravísimas consecuencias de tal medida.

Una buena oportunidad para abogados inquietos: posicionamiento y networking

redes sociales    Muchos abogados y ciudadanos al escuchar la palabra networking pasan a “modo evasión” y hábilmente cambian de tema o se refugian en íntimos solazamientos mientras su interlocutor les habla. Es un mecanismo de defensa ante lo desconocido pero antes de cerrar una puerta hay que saber que hay tras ella.

El networking es sencillamente la técnica de aprovechar actos y eventos no profesionales para fortalecer las relaciones, ideas e iniciativas que nos interesan en nuestra profesión.

Como se ha explicado con agudeza, el Networking ” Es un nuevo enfoque a las relaciones de negocios. Ahora la gente ya no va a fiestas a emborracharse y pegarse unas risas, ahora van “to networking”. En los folletos de las conferencias ya no se destaca la oportunidad única de escuchar a los ponentes más importantes del sector, se dice que es una oportunidad única de hacer networking con lo más selecto del sector.”

La abogacía tradicionalmente ha vivido encerrada en su bufete, en las reuniones colegiales y en los contactos episódicos con un puñado de compañeros, esperando que los clientes llamen a su puerta o confiando en que guarden su tarjeta de presentación. Ya abordé en su día la importancia de la intuición en el abogado pero es hora de salir de explorador antes de la cacería, de agitar esa intuición en los caladeros de amigos, colegas y clientes.

Se trataría ahora de promover la creación de nuevas redes de contactos, clientes y colegas: el abogado de éxito es aquél cuyo nombre recuerdan y no el que han de buscar en un listín de abogados. Intentan hacer verdad el viejo dicho de que los amigos puedan convertirse en clientes y que los clientes puedan convertirse en amigos, y de paso cumplir la propiedad transitiva de la matemática de los negocios: “los amigos de mis amigos son mis clientes”.

Pues ahora se ofrece un Taller por The Glenlivet sobre Networking Estratégico y Posicionamiento de Marca que tendrá lugar el próximo día 3 de junio de 2014 de 18:00 a 21:30 horas en el Club Financiero Génova Madrid.  Creo que será una oportunidad única. No desaprovechen la oportunidad y sigan leyendo por si les interesa mi sincera opinión.

Los Convenios Urbanísticos están para cumplirlos, recuerda el Supremo

incumplimiento de convenios Una recientísima Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo ataja una situación tristemente generalizada. Los Ayuntamientos firman convenios con particulares, en que estos ceden terrenos a cambio de unas condiciones generosas de edificabilidad de otras parcelas, y transcurrido el tiempo “donde dije Digo, digo Diego” y el Ayuntamiento saca la varita mágica de su potestad de modificación del planeamiento para escamotear la edificabilidad prometida e incumplir el Convenio. En esa situación el sorprendido particular reivindica la lógica indemnización y el Ayuntamiento las deniega. El Ayuntamiento se opone por la inactividad del promotor ya que no solicitó las licencias con lo que no patrimonializó ningún derecho y además esgrime el ius variandi del planificador que no está vinculado por los Convenios.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de noviembre de 2010, estimaó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y reconoció el derecho a la indemnización del particular si bien la cuantificó según el valor del terreno cedido y no según la pérdida de ventajas urbanísticas prometidas en la otra parcela.

El Tribunal Supremo dicta sentencia estimatoria del recurso de casación  con fecha 5 de Febrero de 2014 (rec.1537/2011) y deja claro que los Convenios urbanísticos son para cumplirlos y que el eje de valoración indemnizatoria no es el precio de lo que entregó el atribulado particular sino el precio de lo que debía haberle entregado el Ayuntamiento y en la medida que quedó recortado.

Ramón Martín Mateo, in memoriam

martin mateo in memoriam  Tras la marcha de mi admirado Eduardo García de Enterría, y de su coetáneo José Luis Villar Palasí, lamento profundamente que se complete el mausoleo del triunvirato jurídico-administrativo con  D. Ramón Martín Mateo (1928-2014) quien fuere Rector de las Universidades de Alicante y del País Vasco, pero sobre todo, un Catedrático de Derecho Administrativo con una lucidez, erudición y humor, tan insólitos como admirables.

Siempre fresco, siempre accesible y siempre dispuesto a explicar los fenómenos e institutos jurídicos en su esencia y simplicidad. Un Catedrático mas allá del estereotipo, y rompiendo paradigmas, que a mi juicio, merece estar en el podio de los Maestros que contribuyeron a forjar nuestro Derecho Administrativo de una España que amaneció democrática. Además se adentró con gran visión en dos materias inexploradas. De un lado, el Derecho Administrativo económico y de otro lado, el Derecho Ambiental. Ello sin olvidar su primigenio Manual de Derecho Administrativo (Aranzadi) que va por 27 ediciones y que me abrió mis ojos de estudiante a un mundo que se me antojaba inaccesible.

Tuve la fortuna de coincidir con él en varias ocasiones ( de hecho siempre que he ido a Alicante acudía a visitarle, como acuden los peregrinos a los grandes gurus, y siempre tenía palabras amables, directas y  sabias). Le conocí, justo es reconocerlo, gracias a la amabilidad de ese otro gigante que es Sosa Wagner, y disfruté lo indecible con su compañía y anecdotario, que reflejé en estos dos post vivísimos que invito a leer para captar el lado humano de tan colosal figura. Estos dos post, cobran actualidad pues evidencian la grandeza de la persona y del personaje.

De un lado, el post que titulé:

” De Maestros Administrativos adelantados a su tiempo”. Aquí.

De otro lado, el post que titulé:

“Martín Mateo demuestra que para ser Maestro no hace falta un mal gesto”. Aquí.

El propio Don Ramón tuvo la amabilidad de leer tales post y dedicarme de su puño y letra un ejemplar de su divertida obra ” La gallina de los huevos de cemento” (Thomson-Civitas,2007) donde puso: ” Para José Ramón Chaves, generoso glosador de mis peripecias vitales, sofocadas por cierto, en cuanto al sórdido tema abordado en este opúsculo. Muy agradecido”. 

Aquí está la noticia de su fallecimiento, que me llena de pesar. Ahora me quedan sus libros, sus dedicatorias y las anécdotas compartidas. Es de bien nacidos ser agradecido y por lo que a mi respecta, Don Ramón seguirá figurando con letras de oro entre los grandes que me han enseñado las claves del Derecho Público.

 P.D. Incorporaré un anexo a este post, con los in memoriam que se vayan publicando.

ANEXO.

Ramon Martin Mateo: magisterio perenne. Diario La Nueva España. Por Leopoldo Tolivar Alas, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo.

 Ramon Martín Mateo: Un viajero sin límites. José Asensi Sabater. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Alicante.

Recordatorio en el Blog de Francisco Sosa Wagner. El extracto de su Laudatio con ocasión del otorgamiento del Doctorado Honoris Causa por la Universidad de León. Claro, ameno y elocuente.

Se nos ha ido un padre. En la Revista Digital de Derecho Ambiental. Por Francisco Javier Sanz Larruga, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de A Coruña.

Un manual de responsabilidad patrimonial en formato sentencia

responsabilidad por muerte  A veces me tropiezo con perlas judiciales que ofrecen una visión analítica, crítica y jurisprudencial de una institución jurídico-administrativa y que bien podrían inspirar un seminario o debate de alto nivel doctrinal. Es el caso de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria de 15 de Mayo de 2014, que consta de casi…100 folios (¡!), pero cuya lectura y descarga recomiendo porque aborda numerosas cuestiones de interés para aquéllos que tenemos el vicio de zambullirnos en zarzales jurídicos.

Se trata sustancialmente de una acción de responsabilidad patrimonial frente a un Ayuntamiento por haber tolerado una construcción ilegal en la que varios menores la ocupaban en sus ratos de ocio hasta el punto de que uno de ellos de forma temeraria la incendia con el fatal resultado de perecer calcinado un amigo suyo ( la parte demandante son los padres del infortunado menor y las demandadas son el Ayuntamiento y su aseguradora, así como padres del menor incendiario). Asunto complejo donde los haya. Veamos.

Cuando la Administración ejecuta sin haber resuelto la suspensión solicitada

administracion imparable A veces la Administración actúa como una apisonadora. El particular sufre el acto ejecutivo y para paralizar su eficacia se apresura a solicitar de la Administración que se suspenda mientras se resuelve su recurso administrativo o judicial. Sin embargo en ese intervalo, a veces la Administración no da tregua ni respiro y sigue ejecutando la resolución mientras se decide la medida provisional o cautelar solicitada.

Es cierto que la lógica y el derecho imponen que si alguien sufre un acto administrativo y solicita la suspensión, debería paralizarse la ejecución hasta que al menos se pronuncie el órgano administrativo o judicial sobre si procede o no la suspensión. Si el acto administrativo se ejecutase, el derecho a solicitar la suspensión quedaría en papel mojado, pues como decía Calamandrei, la medicina de la suspensión llegaría tarde, cuando el paciente ha fallecido.

Pues bien, ya me ocupé en un post anterior de la curiosa regulación y jurisprudencia en torno a la suspensión solicitada con ocasión de los recursos administrativos contemplada en el art.111 de la Ley 30/1992, de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y ahora toca abordar la cuestión relativa a la solicitud de suspensión de acto impugnado ante el Tribunal económico-administrativo que, pese a no ser resuelta, se tropieza con una Administración que sigue imparable su marcha y dicta apremio y embargo. En este caso, el Tribunal Supremo se pronuncia de forma enérgica y aprovecha para recordar la doctrina general sobre la prohibición de la Administración de ejecutar un acto administrativo mientras pende la resolución de la medida cautelar solicitada ante el Tribunal contencioso.

Freno judicial a la privación retroactiva de los canosos

derechos funcionarios Los llamados “canosos” ( días adicionales para disfrute de los funcionarios según “las canas”, esto es, según los trienios cosechados) pasaron a mejor vida por la crisis económica de la mano del Real Decreto Ley 20/2012. Sin embargo, dicho Decreto-Ley entra en vigor a mediados del año 2012 y se planteaba qué sucedía con los días adicionales generados hasta ese 15 de Julio de 2012: si se arrebataban al funcionario que no los hubiese disfrutado por la fuerza de la Ley o si podían disfrutarse ya que al fin y al cabo se generaron al amparo de una norma válida y en tiempos de su vigencia.

Este conflicto es el zanjado por la reciente Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.6 de Bilbao de 24 de Marzo de  2014 (P.A.299/14). Veámosla de cerca.

Anunciarse como abogado con humor y dignidad

negocio de los abogados  Por desgracia, la crisis económica que padece la abogacía ( como consecuencia de tasas judiciales, costes fiscales y mercantiles de la profesión, clientes con menos fondos, cauces alternativos a los litigios, etc), ha forzado la imaginación del abogado para captar clientes o no perderlos. Ello sin olvidar la figura del “gorrón de abogados” que comenté en un anterior post y que da mucho trabajo y poco rendimiento económico.

Se trata de sobrevivir y a veces, cuando la habilidad negociadora, la innovación tecnológica o la flexibilidad de anticipo o cobro honorarios no bastan, se arriesga a seguir el viejo adagio “el que no se anuncia, no vende”.

Veamos en clave de humor algunos casos curiosos que he extraído del océano de internet y referido a todo el mundo ( con las consiguientes cautelas sobre su veracidad y contexto).

Curiosa sensibilidad judicial ante los recortes retributivos de los funcionarios

juez sensible  A veces me tropiezo con sentencias contencioso-administrativas llamativas por la frescura de su razonamiento y valentía en sus conclusiones. No es habitual encontrarse una sentencia que se remita a refranes castizos, ni tampoco que demuestre una sensibilidad enorme por la congelación retributiva de los empleados públicos y que ello  les lleve a alzarlo en contexto social determinante de la interpretación de la norma, o en particular, a aplicar la máxima flexibilidad de las normas de incompatibilidades para poder facilitar el ejercicio de una profesión que incremente las exiguas retribuciones públicas. Ese es el caso de la reciente Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.7 de Barcelona de 19 de Marzo de 2014 (rec.164/2012) que merece la pena comentar.

Al recurrir en casación, no mezclar churras con merinas

casacion al supremo  Es sabido que el recurso de casación en el ámbito contencioso-administrativo se caracteriza por su excepcionalidad, formalismo y carácter tasado de los motivos. Ello encarece en el letrado que se embarca en ello la máxima atención para no “ir por lana y salir trasquilado” .

 Si difícil es explicar al cliente que debe pagar unas tasas judiciales por ir al Tribunal Supremo y que las probabilidades de admisión son superiores a las de estimación, lo que resulta sonrojante es exhibirle la sentencia desestimatoria o auto de inadmisión en que el cliente, por muy lego en derecho que sea, comprenderá las líneas de censura de que “la parte recurrente mezcla y confunde”, expresión ésta que se ha convertido en un latiguillo muy utilizado en los dos últimos años por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo para aclarar al recurrente que al interponer un recurso de casación hay que hacer bien los deberes: por un lado, los defectos de procedimiento y por otro lado, los defectos de fondo.

Y digo latiguillo ya que si repasamos la base de datos de jurisprudencia, el Tribunal Supremo cansado de repetirlo, se limita a “cortar y pegar” el fragmento en la esperanza de que de una vez el abogado de turno se entere.

Los funcionarios ante las redes sociales: no vale todo

funcionarios publicos El impacto de las redes sociales y la facilidad para verter contenidos en los mismos plantea la cuestión de los límites y cautelas sobre lo que el funcionario puede o no comentar sobre su trabajo, sobre sus jefes o sobre la Administración. Es muy fácil para el funcionario formar parte de una red social y  no es fácil eludir la tentación de comentar, cotillear o criticar autoridades o servicios. Bien está conocer qué y hasta donde se puede llegar.

Interino, una novela que es la autobiografía de muchos

inerino iribarren  Recibo alborozado una novela que amablemente me remite su autor con un título y contenido atractivo: ” Interino” (Ediciones Eunate, 2014; Javier Iribarren). Se impone una reflexión sobre tan estupenda obra y la figura del funcionario interino, víctima de injusta mala prensa.

Cuando la motivación de las sentencias juega a las siete y media

motivacion de las sentencias La Administración cuando motiva los actos administrativos, a veces se queda corta y otra en exceso. Incluso se da la paradoja de que si desestima “por silencio” una solicitud, se libra de la carga de motivar y pudiendo reservarse los cartuchos de la motivación que le plazca para dispararlos en el proceso contencioso-administrativo. Curioso e indignante, porque obliga al particular a embarcarse a un litigio costoso e incierto “a ciegas”.

En cambio, los Tribunales no tienen la opción del “silencio judicial” (la prohibición de una sentencia de “non liquet” – “no está claro”- se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , sin lugar para aducir oscuridad, dificultad o insuficiencia de la norma). Así que tienen que resolver pues el ciudadano tiene derecho a la respuesta judicial.

Otra cosa es que esa respuesta puede no ser convincente y desate los mecanismos procesales de reacción: corrección de errores o complemento de sentencia ( art.215 LEC) o incongruencia ( art.240 nulidad de actuaciones).

La queja mas habitual suele ser la falta o insuficiencia de motivación ( queja de la parte derrotada, ya que es obvio que al ganador no suelen interesarle las razones sino las conclusiones).

Pero veamos el alcance que debe tener la motivación y la reciente referencia a su exigencia de una curiosa sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.