Pero… ¿ Hubo alguna vez medidas cautelares positivas ?

medida cautelar Al igual que el libro de Jardiel Poncela se preguntaba irónicamente si “¿Hubo alguna vez once mil vírgenes” tal y como la leyenda del martirio de Santa Úrsula aseveraba, me pregunto con similar talante si realmente caben medidas cautelares positivas adoptadas por los Tribunales cuando la Administración no paga un contrato, no cumple un convenio, no convoca una plaza ofertada para acceso o provisión, etc.

  El problema brota porque para los especialísimos supuestos de combatir la inactividad (art.29 LJCA) o la vía de hecho (art.30 LJCA), el art.136 LJCA utiliza una inequívoca dicción imperativa (“ la medida cautelar se adoptará”); sin embargo, existe un lastre histórico consolidado jurisprudencialmente muy resistente a la suspensión de los “actos negativos”. Y ello con la complicidad del Tribunal Constitucional que consideraba que la suspensión de una denegación “implica de hecho un otorgamiento siquiera sea provisional (…) con lo que la medida cautelar se transforma en una estimación anticipada, aunque no definitiva de la pretensión de fondo”(AATC 811/1985 y 144/1990).

  De hecho, es un mantra opuesto por la Administración cuando el particular pretende obtener una medida cautelar de sustitución de la voluntad administrativa. El problema es complejo pero una recentísima Sentencia del Tribunal Supremo aborda de forma pionera interesantísimas perspectivas de las medidas cautelares, que no me resisto a compartirlas.

Directorio temático de blogs jurídicos españoles

Catálogo de bitácoras jurídicas El presente Directorio de Blogs jurídicos españoles ( entendiendo por tales los que se ocupan del análisis, comentario o referencia al Derecho español)  incluye el enlace a los sitios webs mas significativos en cuanto a su presencia e influencia. Hay que partir de que ni está completo ni  podrá estar actualizado a tiempo real, dado el dinamismo de los blogs que nacen y mueren con distinto ritmo de crecimiento.

De ahí, que vayan por delante mis disculpas sobre los errores u omisiones.
Actualmente este Directorio está en proceso de construcción por lo que si usted echa en falta alguno ( el suyo o el de un conocido), le ruego nos lo sugiera a kontencioso@gmail.com, indicando la dirección de la web así como el epígrafe temático en que entiende podría ser clasificado.

 En cuanto a los criterios de inclusión no forman ni formarán parte del mismo los Blogs en las siguientes situaciones: a) Que lleven inactivos mas de los tres meses consecutivos anteriores a la actualización del Directorio; b) Que su contenido sea ostensible y materialmente vacío por limitarse exclusivamente o en su mayor parte  a reseñar otros post sin aportación novedosa u original; c) Que sean Blogs que incorporen una  vertiente publicitaria o mercantil tan intensa y agobiante que apaga la sustancia de la aportación y agota al visitante; d) Que sean ofensivos para el buen gusto, ostensiblemente mendaces o propugnen posiciones ideológicas contrarias a los derechos fundamentales.

Cualquier lector podrá sugerir la exclusión de un Blog incurso en estas circunstancias para su examen y en su caso, adopción de medidas.

 Igualmente, si el autor o responsable de la edición de algún blog desea ser excluido del Directorio o que no figure el dato de su autoría o responsabilidad podrá solicitarlo en dicha dirección.

La clasificación temática (por materia o disciplina jurídica) es poco convencional pero puede servir de referencia útil para localizar el blog de interés del lector. También se admiten sugerencias sobre la estructura. De momento, dentro de cada categoría se ordenan artesanalmente y por orden alfabético según el rótulo de encabezamiento de cada Blog ( o en su defecto, el personalizado) y se indica a continuación el autor o responsable del mismo.

Posiblemente “ni son todos los que están, ni están todos los que son” pero el mundo de la Blogosfera jurídica está bajo el Principio de incertidumbre con toques de Caos.

Insistiremos en que este Directorio, Catálogo o listado solo pretende ayudar a localizar fuentes de Derecho caracterizadas por su actualidad, frescura, rigor y por la generosidad de sus autores que aportan conocimiento para enriquecer o fomentar el debate en el mundo jurídico. Y por supuesto, este Directorio carece de finalidad lucrativa o tendenciosa alguna.

Ahora dejémonos de palabrería, y podemos asomarnos al DIRECTORIO. Espero que resulte de utilidad, pues al fin y al cabo, se trata de fuentes jurídicas ” a tiempo real”, gratuitas y de accesibilidad inmediata, procedentes de expertos altruistas. ¿Qué mas se puede pedir?

Responsabilidad de los Reyes Magos por mala puntería

responsabilidad patrimonial por caramelo lanzado   La tradición y las ilusiones de los niños bien merecen que la Administración se ocupe de atenderlas organizando la cabalgata de Reyes Magos, con sus pajes, camellos, carrozas y charangas. Sin embargo, las fiestas a veces las  carga el diablo ( como algunos espectáculos públicos recientes que acabaron en tragedia por la combinación de multitudes y negligencias personales) y dan lugar a problemas jurídicos.

 Basta consultar las bases de datos de sentencias sobre responsabilidad administrativa para observar que hay pronunciamientos sobre una rica variedad de situaciones en torno a la cabalgata: el niño que corre y se golpea o es atropellado por el tractor oculto bajo el disfraz de carroza;  el caramelo que lanzado por Baltasar  le rompe las gafas a un pequeñuelo; el camello que nervioso por ruidos y multitudes cocea un escaparate; el vecino que denuncia por contaminación acústica el paso insoportable del desfile; el propietario que no pudo acceder a su plaza de garaje o destino a tiempo por el bloqueo de las calles cerradas; el altercado entre padres por ocupar primeras filas que desemboca en reyerta y acciones contra el Ayuntamiento por no salvaguardar la seguridad; el comparsa que no cobra por su participación,etc.

Eso sin hablar de la extravagancia que puede llevar a que alguien plantee acciones de responsabilidad contra la Administración por daños morales en su hijo ( decepción y lloros sin cuento) derivados de una representación de la Cabalgata tan chusca que  evidencie que los Reyes Magos tienen  rostro conocido lo que puede provocar una frustración terrible en un menor que observa como el Rey Baltasar se decolora o como el Rey Melchor guarda parecido gemelar con el Concejal, mientras Gaspar exhibe bajo el manto de armiño unos pantalones tejanos, gafas y una barba blanca que no armoniza con el negro peluquín. O sea, daño individualizado en ciudadano ( madura antes de tiempo) por mal funcionamiento de la Administración.

   Este tono festivo me lleva a recordar los términos de un divertido pero razonado Auto dictado por el Juzgado de Instrucción num.4 de Huelva el 26 de Junio de 2010 (rec.1861/2010) que ante la denuncia formulada por un padre contra “el Rey Baltasar” por lesiones por imprudencia derivadas de la contusión en el rostro del niño por un caramelo lanzado por aquél, se pronuncia nada menos que sobre si el juez debe abstenerse por su simpatía como infante hacia los Reyes Magos, y sobre si el Rey gozaría de inmunidad para su enjuiciamiento. Parece insólito pero cierto. Merece la pena leer este Auto sabiendo que el mismo no es fruto de una ocurrencia de internet ni de un “corta y pega” ni de un monólogo del Club de la Comedia, sino de un Auto real y como tal figura en las bases de datos oficiales.

La prueba digital a la palestra: I Encuentro Nacional de Certificación Digital

prueba en procesos La prueba digital en el proceso es como el microondas en la cocina: un medio tecnológico que proporciona rapidez, limpieza y exactitud en su cometido. Sin embargo, la analogía también se produce en cuanto en sus primeros tiempos el microondas era mirado con recelo y usado con resistencia, optándose por la cocina tradicional. Para vencer ese recelo y conocer de forma práctica y de la mano de expertos y empresas que conocen los problemas encuentro una estupenda iniciativa consistente en el I Encuentro Nacional de Certificación Digital en Madrid los días 5 y 6 de Marzo de 2013 bajo un atractivísimo formato, y que merece una mínima glosa.

El gran dilema ético que comparten abogados y pescaderos

abogado dudoso   El año se ha despedido mostrando la cara amarga de la profesión de abogado bajo el peso práctico de medidas de supuesta agilización procesal que encarecen el litigio.El dilema ético brota tras exponer el cliente su problema, momento en que el abogado se ve obligado a asesorarle sobre si hay que embarcarse en un pleito o si por el contrario hay que soportar la situación. Guerra o retirada.

  La decisión no es fácil y la tiene que adoptar el cliente pero el abogado debe asesorarle sobre las posibilidades razonables de victoria e incluso con suma prudencia exponerle un pronóstico orientativo, con indicación de las consecuencias de los escenarios posibles. Bien sea la posible derrota con imposición de costas y pérdida de tasas judiciales, unido al pago del acopio previo de pruebas documentales o pericias de parte. O bien, la posible victoria con recuperación de costas (quizás no todas). E incluso, cabe la victoria parcial ( con mayor o menor beneficio) o incluso pírrica ( ganar el pleito aun a costes desproporcionados).

   Y en todo caso, con la sentencia caliente en la mano,  tendrá que informar al cliente en ocasiones de que es punto y final al litigio, pero en otras de punto y seguido. Es decir, informarle de que se ha ganado o perdido la batalla pero no la guerra, pues puede haber recursos de apelación o casación, e incluso incidentes de ejecución que prolongarán la agonía por mucho tiempo.

 Este interesanet tema se me ocurrió tras conversar con dos honrados y solventes abogados administrativistas que me confesaron por separado que de cada cuatro clientes que asomaban por el despacho, tres de ellos desistían del litigio tras exponerles el abogado con franqueza la realidad detallada de costes económicos hasta tener la solución definitiva, tanto si se ganaba como si se perdía (costes de pruebas previas, tasas, pericias, costas procesales,etc). En suma, a veces el “consentimiento informado” lleva al paciente a desistir de la cirugía y al cliente a desistir del litigio. Veamos con detalle las caras del problema ético para el abogado.

Ranking de los 15 mejores Blogs jurídicos 2013

premio blogs de derecho  Como balance de fin de este año 2013, tomando los datos del contador universal Alexa resulta el siguiente ranking de blogs jurídicos en España. El índice Alexa es objetivo, fiable y actual, pues se calcula mediante una combinación de los visitantes diarios promedio y las páginas vistas en este sitio de los usuarios de ese país en el último mes.

El resultado de los Quince Blogs Jurídicos mas populares en España por orden es el que indicamos a continuación.

Más madera: la Ley 25/2013 de factura electrónica en el Sector Público

sector público electrónico Se ha publicado este 28 de Diciembre de 2013 en el BOE, la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público.

Se trata de una Ley básica revolucionaria en materia de contratación del sector público ya que comporta importantes cambios el tristemente clásico sistema de facturación del empresario que contrataba con la Administración y que frecuentemente presentaba al cobro facturas cuando podía o cuando la Administración quería, y las rehacía o incluso para poder cobrar o mantenerse como proveedor llegaba a retocarlas o refundirlas. Por su parte, la Administración como práctica tóxica podía dejar aletargadas las facturas en un cajón o celebrar contratos en la sombra y posponer el pago hasta un futuro momento de “vacas gordas”. El resultado era doblemente peligroso y pagaban “justos por pecadores”: el empresario serio a veces no cobraba y el político ladino conseguía rédito electoral de servicios a la ciudadanía mientras la morosidad crecía exponencialmente.

Ahora se acabó. Con esta Ley las palabras estelares son rigor, control y adaptación tecnológica. Se implantará el uso  de la factura electrónica y su gestión y tramitación telemática, con registro contable paso a paso. Todo bajo los ojos de Hacienda. Veamos los pilares de su regulación en un trazo grueso.

Inminente aprobación del proyecto de Ley de Reutilización de dependencias de altos cargos

austeridad pública   El Consejo de Ministros aprobará este viernes el Proyecto de Ley de Reutilización de Dependencias de altos cargos, que con el carácter de normativa básica, persigue la supresión de despachos, salas de reuniones y demás espacios de uso reservado a altos cargos de la Administración, con el fin de optimizar su aprovechamiento por funcionarios y ciudadanos. Para ello la Dirección General de Patrimonio del Estado ha inventariado en la Administración del Estado 12.341 despachos y  572 Salas de reuniones, de uso reservado o mayoritario para las labores propias de los altos cargos, a los que deben sumarse los 5.728 despachos y  421 salas de reuniones en Ayuntamientos, Diputaciones y otros entes locales. La estimación en las Comunidades Autónomas es del total de 4.225  despachos  y 210 salas de reuniones. 

   La iniciativa legislativa,  inspirada en el modelo sueco y danés,  contemplará la obligación de todos los altos cargos de la Administración, incluido personal eventual ( con la sola excepción de Ministros y Secretarios de Estado, así como Consejeros autonómicos y Alcaldes de Grandes Ciudades) de trabajar desde su residencia con la consiguiente privación del derecho a despacho propio en los edificios públicos. Su labor se desarrollará desde su propio domicilio mediante sistemas electrónicos  y videoconferencia cuyos gastos de primera instalación serán asumidos por la Administración en que se inserta su labor.

                                          Tal medida que contempla un plazo máximo de implantación de seis meses, ofrece múltiples ventajas en términos de economía, transparencia y eficacia. Veámoslo con detalle.

Jaque mate al demandante: Terminación por falta de objeto

 

Terminación del proceso

El litigio desapareció

 En el ámbito contencioso-administrativo hay sorpresas que aguardan agazapadas en los vericuetos de la Ley de Enjuiciamiento Civil como la falta de objeto sobrevenido que supone un portazo al demandante con el consiguiente archivo del procedimiento contencioso-administrativo. Esa atípica figura de tan desvastadoras consecuencias, etiquetada procesalmente como “falta de objeto” tiene amparo y perfil difuso en relación con sus “hermanas” ( Dª Cosa Juzgada y Dª Satisfacción Extraprocesal), si bien la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 2013 (rec.2120/2011) aclara el panorama. Veamos.

Papa Noel demuestra que la Ley no es igual para todos

el delincuente de papa noel Ya que hoy llegará Papa Noel a los hogares españoles, bien está una nota de humor sobre la dimensión jurídica de su labor. La idea me la ofrece la conferencia que en 2009 impartió en EEUU, Fiona Church, la Decana de Derecho de la Facultad de Derby, en la que analizó la cuestión jurídica de si Papa Noel ( o Santa Claus) era “bueno o malo” según las leyes. Y es interesante reflexionar sobre ello bajo la perspectiva del Derecho español.

El cuarto día de asuntos propios se disfrutará hasta el 15 de Febrero de 2014

día adicional de permiso La reciente Ley Orgánica 9/2013, de 20 de Diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público (BOE del 21), por aquello de aprovechar que pasa el Pisuerga por Valladolid, introduce una Disposición adicional cuarta que modifica el Estatuto Básico del Empleado Público (art.48, k) para incrementar de tres a cuatro días anuales los permisos por asuntos propios de los funcionarios.

 Ahora, el día de Nochebuena, como aguinaldo anticipado, el BOE nos regala un mínimo desarrollo reglamentario,  bajo la forma de Resolución de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, pues es evidente que el año 2013 se acaba y poco queda para disfrutar esa propina. Veamos el alcance e intentemos leer entre líneas.

10 Recomendaciones tecnológicas utilísimas y gratuitas para juristas

bufetes que se modernizan   Tiempo y oro son sinónimos. Orden y rapidez  son hermanos del éxito profesional. La mayoría de los abogados y funcionarios cuentan con móvil, fax, ordenador y consultan bases de datos.  Sin embargo, hay que dar un paso adelante. porque ser jurista es ser “pescador”: capturar normas y jurisprudencia en el río revuelto de la información… y cada día hay más información. Hay que acceder de forma rápida y exacta. A veces no se trata de competir con quien mejor argumenta o mas domina el Derecho, sino con quien mejor maneja bases de datos, archiva la información y sabe recuperarla en el momento oportuno.

  Por eso en estas fechas navideñas me ha parecido oportuno recomendar 10 herramientas tecnológicas que supondrán un ahorro de tiempo, dinero y energías en la vida profesional y en la personal. Todas  gratuitas y todas fáciles de dominar ( indicaré un tutorial en español).

 Permítaseme algunas advertencias previas:

-  No soy experto en tecnología sino un simple usuario que día a día se asombra de la ganancia en tiempo al manejar la información. Por eso, intentaré explicar su valor con mis propias palabras pero eso sí acompañaré un enlace donde puede encontrarse un tutorial o instrucciones en castellano que expliquen con mayor rigor su funcionamiento y utilidad.

- Son herramientas tecnológicas que no son privativas de los abogados, sino que sirven a cualquier profesional con necesidad de manejar con rapidez y orden datos y tomar decisiones complejas.

- Son herramientas que en su mayoría existen para PC o Mac, para iphone y Android, o sea, accesibles y compatibles para todos ( y si no, al tiempo).

- Para algunos les parecerán conocidas o poco útiles pero creo que si alguien dedica un ratito de esparcimiento a examinarlas con un mínimo de paciencia, nunca se arrepentirá. Y por supuesto, si alguien no es capaz de dominarlas o sacarles partido, bien está un poco de autocrítica, porque yo mismo reconozco infinidad de maldiciones que he lanzado sobre herramientas informáticas hasta que alguien generoso y con paciencia me demuestra mi error o torpeza. 

Ahí van mis recomendaciones.

El Tribunal Constitucional portugués tumba el recorte de pensiones amparando la confianza legítima

Tribunal Constitucional invalida tijeretazo El Tribunal Constitucional portugués, con el principio de confianza legítima en la mano ha declarado la nulidad de los presupuestos en cuanto reducía un 10% las pensiones a los funcionarios jubilados para equipararlas a la baja con los restantes trabajadores de Portugal.

El Tribunal Constitucional considera que la confianza legítima de los pensionistas en cobrar sin tan brutal mengua sus futuras pensiones, impide que súbitamente le  sean cercenadas. Además considera que se trata de un “impuesto disfrazado” y que la finalidad de garantizar el sostenimiento de la Seguridad Social ampara reformas estructurales pero no medidas coyunturales sobre un colectivo concreto.

  Esta noticia tiene extraordinario interés:

Porque el Tribunal Constitucional portugués demuestra independencia de los criterios políticos como cuando tuvo ocasión de invalidar el presupuesto para 2013 en el aspecto relativo a la retirada de pagas extras a funcionarios y pensionistas. Es refrescante imaginar una “revolución de las togas” que sigue la estela de la “revolución de los claveles”.

Porque el Tribunal Constitucional portugués demuestra una celeridad envidiable ya que se pronuncia, y anula, el presupuesto para 2014 en cuanto a este recorte de pensiones.

 Porque el Tribunal Constitucional aplica el principio de confianza legítima nacido y vigente de la mano del Derecho Comunitario, idéntica pauta jurídica que en España permite una lectura garantista y extensiva del principio constitucional de seguridad jurídica, además de estará positivizado en el art.3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

  Buena noticia para aviso de navegantes. Me pregunto como pasará la prueba nuestro Tribunal Constitucional al tiempo de examinar alguno de los recortes escondidos en la avalancha de Decretos-Leyes (  y leyes) cargados de medidas que sorprenden a ciudadanos, funcionarios y empresarios ( los que han venido, y los que vendrán).

Me temo que no solo nos sorprenderá el recibo de la luz.  

La jurisdicción social hinca el diente a las Relaciones de Puestos de Trabajo

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en tiempos de epidemia de amortizaciones de plazas laborales (en su mayor parte de ” indefinidos no fijos”) por parte de las Administraciones, decisión que formaliza en las Relaciones de Puestos de Trabajo, ha ratificado dos cuestiones de tremenda importancia, especialmente en la Administración Local, en la recientísima Sentencia de 28 de Octubre de 2013 ( rec.3252/2912) , que confirma la sentencia del Juzgado de lo Social, que declaraba nulo el despido con un doble pilar argumental.

Sobre la torpeza en el Tribunal Constitucional

Tribunal Constitucional

No pretendo ser irreverente. Solamente referirme a la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 188/2013, de 4 de noviembre de 2013 del Tribunal Constitucional que aplica la vieja enseñanza civilista de la “causa torpe” como vicio del negocio jurídico al ámbito contencioso-administrativo. No deja de recordarme la clásica doctrina penal del árbol envenenado por las raíces que contamina los frutos.

Pero veámoslo con detalle que merece la pena.

Biblioteca prodigiosa: Juristas y enseñanzas alemanas ( Sosa Wagner )

libros de administrativoDe Alemania no solo nos vienen los temores de su papel de árbitro, juez y parte de la economía europea sino un enorme legado sobre el Derecho Público. Lo demuestra el delicioso primer volumen de ” Juristas y enseñanzas alemanas”  (1945-1975) de Francisco Sosa Wagner ( Marcial Pons,2013), que me apresuro a recomendar por su utilidad y brillantez. En primer lugar, porque muchos que vivimos del Derecho Administrativo somos hijos de manuales y enseñanzas que de forma confesa se apoyan en “los hombros de gigantes alemanes del Derecho público”.

 En segundo lugar, porque me cuento entre los que ni hablo alemán, ni cuento con todas las traducciones al español que desearía de la obra de los juristas alemanes. Y por eso agradezco la generosidad de quien los conoce, estudia y nos lo ofrece de forma clara, didáctica y amena. Pero asomémonos a sus páginas. Pasen y vean.