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La semana pasada el Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de Diciembre de 2008, rec.23/2006) resolvía desestimatoriamente la impugnación de la solicitud de rehabilitación para reincorporarse como funcionario, de un policía condenado penalmente a seis meses por delito de torturas con un detenido, así como a inhabilitación especial, fundamentándose la negativa judicial en la ejemplaridad de la función policial que resulta incompatible con el desprecio a la dignidad de los detenidos.

Lo llamativo no es que se deniegue la rehabilitación en ese caso (difícil resultaría comprender que la brutalidad policial con grave condena dolosa admita el reintegro a la función de seguridad ciudadana). Lo curioso ( y chocante o mas bien sangrante) es que el personal de la Administración condenado penalmente tiene la oportunidad de obtener la rehabilitación y en cambio el funcionario con sanción disciplinaria de separación del servicio es expulsado para la eternidad y no puede solicitar ni obtener la rehabilitación para ningún puesto público ni para ninguna Administración Pública.

1. En la Francia de la Edad Media se grababa al fuego en la espalda la flor de lis a las adúlteras para que fueran identificadas y expulsadas a patadas de las poblaciones. Hoy día, sorprende que en un Estado de Derecho civilizado subsista esa “marca de Caín” en los funcionarios sancionados disciplinariamente con la separación del servicio. La tacha de inconstitucionalidad para Sevach, ante una situación en que Antonio Arias ha dado la voz de alarma, proviene de varias perspectivas:

a) El principio de igualdad padece desde la perspectiva del alcance y finalidad de las medidas punitivas del Estado.

Un delincuente (condena penal) puede obtener la rehabilitación tras un máximo de veinte años (art.40 del Código Penal) y podrá reingresar a la función pública. En cambio un infractor (sanción administrativa) no puede jamás regresar al empleo público.

b) El principio de rehabilitación.

La propia Constitución señala que las penas están orientadas a reinsertar al reo, y en cambio al sancionado disciplinariamente se le cierran las puertas de su trabajo, autoestima y regeneración.

c) El principio de igualdad entre empleados públicos, pues se discrimina entre personal funcionario y personal laboral al servicio de la Administración.

Así, tras el Estatuto Básico de los Empleados Públicos, aprobado por Ley 7/07, el funcionario queda inhabilitado para “el acceso al cuerpo o escala de funcionario”, y en cambio, el trabajador público se inhabilita “para ejercer funciones similares a las que desempeñaban”. O sea, para verlo con un ejemplo gráfico. Dos compañeros que trabajan para la misma Administración universitaria, uno subalterno funcionario y otro ordenanza laboral, por error de juventud, se van de juerga de fin de semana y tardan varios días en volver al trabajo, con lo que al no haber abierto las puertas del centro universitario para los exámenes programados, son expedientados por abandono de servicio cualificado por el perjuicio al servicio público, y ello con la sanción de separación de servicio. Pues bien, aunque transcurran veinte años, el ordenanza funcionario jamás podrá trabajar ni en la Universidad, ni en la Comunidad Autónoma, ni en el Estado ni en el Ayuntamiento de Cantimpalo. En cambio, el subalterno laboral podrá trabajar no sólo como laboral en otras categorías distintas de la subalterna, sino que podrá incorporarse como funcionario de auxiliar administrativo, delineante o abogado del Estado. Así se deriva de la absurda redacción del art.96.1 b) del Estatuto Básico del Empleado Público.

d) El principio de igualdad entre funcionarios, pues se discrimina entre colectivos.

Así, existen categorías de funcionarios en los que su legislación específica sí contempla la posibilidad de la rehabilitación. Es el caso de la legislación del personal del Tribunal Constitucional en que sí contempla esta posibilidad para sus letrados separados del servicio, que podrán ser rehabilitados por el pleno de la institución.

2. Unos podrán decir fríamente que el que la hace la paga, y otros que la separación del servicio es algo que afecta a pocos y desconocidos. Para aquéllos hay que recordarles que las condenas eternas no son proporcionales ante actuaciones terrenales. Y a éstos habrá que decirles que las injusticias no dejan de serlo porque afecten a una o varias personas.

3. En este panorama de barbaridad jurídica o indeferencia del legislador caben varias posibilidades::

A) Modificar la Ley básica (Estatuto Básico del Empleado Público) en el sentido de incorporar un procedimiento de rehabilitación tras un determinado plazo, mayor o menor para el personal funcionario separado del servicio, o incluso equiparado al propio del ámbito de las penas.

B) Interpretar la Ley bajo el principio “pro reo”. Se trataría de efectuar una “interpretación correctora” del Estatuto Básico, y considerar que si bien no permite la rehabilitación, tampoco la prohibe. Al fin y al cabo, se trata de interpretar el “derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad al emplo público” recogido en el art.23 de la Constitución, y como tal ha de ser interpretado en sentido mas favorable a su efectividad ( ya que hoy día se impone el requisito negativo para acceder de “no haber sido separado del servicio”).

C) Aplicar la ley por analogía. Ello, de igual modo que en su día (antes de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo Común) no había plazo de prescripción para las faltas administrativas, lo que planteó el problema de la contradicción entre las faltas penales que prescribían a los dos meses de su comisión y las faltas administrativas que no tenían regulación general de plazo de prescripción. Esta situación fue resuelta por la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que aplicó los principios penales al ámbito sancionador y consideró de aplicación analógica el plazo de dos meses propio de las faltas penales al campo de las sanciones administrativas. De igual modo habría que aplicar por analogía la posibilidad de solicitar la rehabilitación del condenado penal al separado disciplinariamente.

D) Interpretar el Estatuto Básico del Empleado Público en el particular relativo a las consecuencias de la separación del servicio del funcionario, sólo en relación a las funciones del cuerpo o escala, para equipararlo al régimen propio del personal laboral. Se trataría de una interpretación pro reo, o “in meius” (asimilandolo al personal laboral). Lo que no sería admisible sería la interpretación “in peius” respecto del personal laboral ( extender al personal laboral la sanción no solo para labores similares sino para cualquier cuerpo, escala o régimen de servicios).

E) Plantear un recurso de inconstitucionalidad del Estatuto Básico en este particular ante el Tribunal Constitucional. Dado que no parece ser de interés de nuestros políticos tal cuestión, y toda vez que se desperdició la oportunidad de oro de la aprobación del Estatuto Básico (pese a que la Comisión de Expertos sugirió la rectificación de tan extravagante condena eterna), quedaría la posibilidad de que el Defensor del Pueblo, de oficio, lo interpusiere y demostrara que es una institución que sirve para algo más que para barajar papeles: para defender a quien no se puede defender.

F) Suscitarse una cuestión de inconstitucionalidad por algún juez o magistrado. Ello requiere que se plantee un pleito de tal naturaleza, con ocasión bien de la imposición de la sanción de separación, o bien con la solicitud baldía de reingreso del funcionario sancionado con la separación. Sin embargo, esta vía ha de superar el escollo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 1998 que consideró que la pérdida de la condición de funcionario derivada de sentencia penal (no se refería a sanción administrativa) no vulneraría los principios de legalidad y proporcionalidad.

4. Finalmente aludiremos a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de Julio de 2002 (rec. 1199/1999), cuyo razonamiento para descartar la rehabilitación del funcionario separado disciplinariamente, a diferencia del funcionario condenado penalmente, es la siguiente:

« Es decir no se prevé la posibilidad de rehabilitación de la condición de funcionario para los que han sido separados del servicio por sanción disciplinaria del apartado c) del artículo 37 de la Ley Funcionarios Civiles de 1964) .

Pero aún es más tajante en el mandato de esta conclusión el apartado 3 del artículo 38 de la misma ley de 1964 cuando dispone que “la pérdida de la condición de funcionario por separación del servicio tiene carácter definitivo”.

Con este precepto se descarta toda posibilidad de laguna legal que quiere advertir el recurrente.

Estos preceptos fueron desarrollados por el Real Decreto 2669/1998 de 11 de diciembre, que estableció el cauce procedimental a seguir para tramitar y resolver los distintos supuestos de rehabilitación de los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración del Estado, indicando los requisitos que son necesarios para iniciar dicho procedimiento de rehabilitación , siempre previsto para caso de condena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial lo que descarta cualquier incertidumbre sobre la existencia de lagunas.

Con esta base legal de fácil interpretación no puede ampararse en una posible rehabilitación la pretensión del actor, y no se puede acudir tampoco a una extensión analógica de la previsión legal para otros casos diferentes como el de éste, pues al tratarse de una legislación excepcional no está permitida por el artículo 4.2 del Código Civil.

El que el legislador no lo haya previsto para la sanción de separación no es tan ilógico como considera el actor, pues tal omisión encuentra su fundamento en los siguientes argumentos:

1ª En la temporalidad de la inhabilitación absoluta o especial, como pena principal o accesoria de un proceso penal, frente a la perdurabilidad de la sanción disciplinaria de separación del servicio, de forma que aquellas necesitan tras el transcurso del tiempo determinado por el que son impuestas, y si el funcionario quiere retornar a su puesto, el que se siga un procedimiento administrativo de rehabilitación .

Posibilidad que no se da en el supuesto de separación del servicio dado su carácter de pérdida definitiva de la condición de funcionario de que habla el artículo 38-de la Ley de Funcionarios Civiles por lo demás propio de su naturaleza.

2º En que los hechos por los que se le separa a un funcionario en un procedimiento disciplinario son hechos cometidos con una relación especialmente vinculada con el desempeño del puesto, relación que deriva de la particular sujeción del funcionario con la Administración, de forma que ésta entiende desde el momento en que impone esta sanción, -la más grave de todas -, que no es conveniente reiniciar tal relación en ningún momento posterior.

Esta especial vinculación del hecho delictivo con el desempeño del cargo funcionarial no se da automáticamente en el supuesto de los delitos, en los que tras el cumplimiento de la pena se ha de reiniciar el procedimiento de rehabilitación , y en él se ha de apreciar y tener en cuenta para su concesión, según el Real Decreto que lo regula, la entidad del delito cometido, la gravedad de los hechos, el tiempo transcurrido desde la comisión del delito, los informes de los titulares de los órganos, conducta y antecedentes, daños y perjuicios para el servicio público derivado de la comisión del delito, la posible relación del hecho en el desempeño del cargo, y cualquier otro que permita apreciar objetivamente la gravedad del delito cometido y su incidencia sobre la futura ocupación de un puesto de funcionario público (artículos 2,3, 5 y 6 del Reglamento ).

3º En que además el Derecho Penal tiene un reconocido fin rehabilitador del delincuente que no se extiende a las sanciones disciplinarias donde predomina la ejemplaridad hacia el propio funcionario y hacia el resto de los compañeros, y la depuración del cuerpo funcionarial.

En consecuencia y por todo lo expuesto, se ha de confirmar las resoluciones recurridas y desestimar el presente recurso interpuesto».

5. Leído este planteamiento, se abre hoy día un portillo a solventar el problema y llegar a conclusiones opuestas. El razonamiento de la Sala se apoya en la determinación tajante del art.38 de la vieja Ley de Funcionarios Civiles del Estado, precepto que ha sido expresamente derogado por la Disposición Derogatoria Unica del Estatuto Básico 7/07, quedando la regulación contemplada en los artículos 56 d), 68 y 96 a), de este último, la cual admite una interpretación positiva y en armonía con los valores constitucionales. Ello sin olvidar el portillo abierto a que la legislación de cada Comunidad Autónoma en desarrollo del Estatuto Básico acometa una regulación que contemple tal rehabilitación (parar reingreso dentro de su ámbito competencial,claro).

Y ello sin olvidar que el art.138.4 del Texto Refundido en materia de régimen local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de Baril aunque dispone el carácter definitivo de la separación disciplinaria del servicio, salvaguarda los “supuestos de rehabilitación”.

En definitiva, que cauces para solventar el conflicto los hay. Otra cosa es que resulte mas cómoda la inercia y molicie jurídica cuando se trata de hacer leña del árbol caído….