Responsabilidad médica: el consentimiento informado no debe ser deformado

Una de las mayores conquistas del derecho es el consentimiento informado. Es el tránsito de una concepción del paciente como cobaya a la de ser con dignidad. El hechicero de la tribu debe quitarse la máscara y tender su mano y conocimiento al enfermo. Es un derecho doble, plasmado en la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad, y completado por la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que plasman el derecho a consentir y el derecho a ser informado, con la correlativa obligación de la Administración sanitaria de brindar al paciente la oportunidad de decidir, y de facilitarle para tomar tal decisión explicaciones sobre los riesgos de la intervención o tratamiento. Quien más o quien menos, o sus familiares, se ha sometido al trance de escuchar o leer la enumeración de riesgos de su dolencia para decidir si someterse o no a una intervención médica.

Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 37/2011, de 28 de Marzo) constituye un auténtico “leading case”, encierra un auténtico breviario o manual de urgencia para letrados, y posiblemente será citada de forma rituaria en todas las reclamaciones y demandas de responsabilidad sanitaria, tanto en la vía civil como en la vía contencioso-administrativa ( pese a que el caso resuelto se refiere a la jurisdicción civil, sus pronunciamientos son plenamente aplicables en todos los órdenes jurisdiccionales).

1. Lapidariamente resumimos lo dicho por el Tribunal Constitucional y adelantamos que eleva el derecho al consentimiento informado a la categoría de auténtico derecho fundamental con la consecuencia de una protección cualificada:

A ) “Las excepciones – al deber de prestar consentimiento informado- no son indeterminadas ni de consideración extensiva”. O en otras palabras, no caben conjeturas ni presunciones restrictivas ni buscar hechos, situaciones o explicaciones que fuera de los estrictos- restrictivos casos legales- puedan conducir a sanar la falta de un consentimiento informado.

B) “Asimismo, no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad”. O sea, el riesgo que impide la demora en ofrecer explicaciones para consentir ha estar muy cualificado, tanto en su dimensión temporal (“no hay tiempo”) como en sus implicaciones ( “gravedad” del caso).

C) En consecuencia ” sobre las resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada “. O sea, nada de motivaciones rituarias o mecánicas por parte de los tribunales, sino que asuntos tan relevantes merecen una aplicación de forma casuística y con detenimiento por parte del juzgador.

D) Finalmente “hemos de concluir que se ha lesionado el derecho fundamental del actor a la integridad física y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a causa de la respuesta obtenida a su queja en la vía judicial, ya que, como tenemos declarado, los defectos de la respuesta judicial dada a las pretensiones que tienen que ver con vulneración de derechos fundamentales sustantivos representan en sí mismos una lesión de estos derechos”. O sea, en el Partenón de los derechos fundamentales irrumpe con fuerza el derecho al consentimiento informado con las consiguientes consecuencias procesales, no sólo por el cauce privilegiado de su defensa sino por abrir el portillo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

2. Eso sí, dejaremos claro, por un lado, que tal consentimiento informado será verbal como regla general ( y escrito cuando se trate de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, procedimientos de alto riesgo). Y por otro lado, que la falta de consentimiento informado en sí mismo, no es indemnizable, sino que debe ir acompañado de un daño o perjuicio, tal y como afirma la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de Abril del 2011 ( Rec: 3483/2009): “Es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que declara que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, pero que para que la misma sea merecedora de indemnización se precisa que a quien la invoca se le haya producido un daño antijurídico que no esté obligado a soportar”.

3. En suma, el consentimiento informado es un derecho del paciente, una obligación del médico y una responsabilidad garantizada por la Administración sanitaria. Es cierto que el contexto en que debe ofrecerse esa información está cuajado de factores de distorsión, ya que el enfermo está normalmente angustiado para curarse y el médico se ve obligado a tomar una decisión en la encrucijada no siempre unívoca. Por eso, estando en juego el derecho a la vida e integridad del paciente, se encarece la obligación por parte del médico, de manera que las deficiencias, errores u omisiones en cuanto a informar de los riesgos de la intervención o tratamiento, serán de responsabilidad de la Administración sanitaria.

Así y todo, hay que meterse en la piel del médico. Debe ser difícil informar a un paciente cuyo estado o situación de ansiedad o zozobra no está para disertaciones ni rollos técnicos. Debe ser difícil informar a un paciente de un universo de riesgos y dejarle claro que una cosa es lo “posible” y otra lo “probable”. Y mas difícil aún discernir entre si un riesgo debe calificarse de remoto, colateral, típico, frecuente o infrecuente, sabiendo que son conceptos estadísticos o probabilísticos. Y sabiendo que distinto es el nivel de aprensión o encaje de tales afirmaciones según la edad, fortaleza y estado emocional del paciente. Ello sin olvidar que no puede convertirse un acto médico (información al paciente) en un acto plúmbeo y notarial, cansino en aquilatarlo o confuso por sobreexceso para el atribuldo paciente.

También es difícil meterse en la piel del paciente. Debe ser difícil para él decidir con serenidad, cuando preso de ansiedad y dudas, le obligan a leer, oír, decidir y firmar si embarcarse en la intervención.

4. Y desde luego, a juicio de Sevach, el “Consentimiento Informado” debe abrir paso al “ Consentimiento Informado Humanizado“, esto es, a que el médico ofrezca recabe la conformidad del paciente y le explique los riesgos o el impreso a firmar con paciencia, empatía y calidez. Es difícil exigírselo a un médico presionado por una carga laboral excesiva, pero el esfuerzo debe hacerse como prolongación del juramento hipocrático o como deber moral. Al fin y al cabo, creo que lo único que debe pedirse a un médico es que informe al paciente como le gustaría que le informasen a él si fuere el enfermo: delicadeza, claridad, seriedad, certeza y paciencia. Ni más ni menos.