Dos fuertes corrientes han convertido el manso río de las contrataciones públicas en un turbulento rápido de incierto desenlace. De un lado, la corriente de la crisis económica que ha llevado a recortes presupuestarios públicos con la consiguiente vía muerta de contratos anunciados a bombo y platillo. De otro lado, la corriente de los cambios electorales que ha llevado a cambios de estrategia política con frenazo y marcha atrás en contratos estrella de los equipos de distinto color ideológico. El resultado son los numerosísimos contratistas potenciales que han sido burlados en su buena fe, o confianza legítima, y que ven estupefactos como su labor de preparación de la compleja, costosa y formalista documentación para participar como licitadores en el ámbito público ( y que además es la única puerta para poder sobrevivir ya que el mercado privado está congelado) se convierte en papel mojado, bajo una cómoda y expeditiva comunicación: “ el interés público aconseja paralizar y dejar sin efecto lo relativo al contrato licitado”. Un revés empresarial. Un mazazo. Un coitus interruptus. Y así las todopoderosas Administraciones Públicas, que están sujetas a la buena fe y seguridad jurídica, dejan al contratista “compuesto y sin novia”.
Pues bien, ese caso, en la vertiente de la reclamación de la posible indemnización para el “contratista sin contrato” ha sido resuelto por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de Junio de 2011 (rec.381/2010). Dicha sentencia reviste gran interés porque resuelve un asunto tristemente generalizado o generalizable en la actualidad, y además con la singularidad de que al versar sobre un concurso de campaña institucional publicitaria por cuenta de la Administración para promover el DNI electrónico, el proyecto o los trabajos previos no admiten utilidad alternativa ni reutilización a la baja, ni tampoco ofertarlos a otro cliente. Por otra parte, es interesante constatar que el contrato superó las fases de publicación nacional y comunitaria, presentación de proposiciones, verificación de documentación administrativa e incluso apertura de ofertas económicas. Un auténtico caso límite y por ello, con gran interés.
1. Como punto de partida normativo hay que recordar que el art.139 de la Ley de Contratos Públicos dispone: “ La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración”.
2. Pues bien, ante la ausencia de previsión expresa en el pliego, así razona la sentencia comentada:
“ La compensación por los gastos reclamados exige realizar una consideración previa consistente en que los trabajos de preparación necesarios para poder acudir a un concurso público que tiene por objeto el desarrollo de una determinada campaña publicitaria sin duda tienen una singularidad propia que impiden que tales trabajos puedan utilizarse en otras campañas diferentes. Ahora bien, ello no significa que tales gastos deban ser compensados cuando la Administración por causas justificadas renuncia a la continuación del concurso pues este supuesto es asimilable a aquellos en los que la empresa no resulta ser adjudicataria de un concurso o se declara desierto el concurso en los que, al igual que el que nos ocupa, también los licitadores que concurran tienen que realizar un trabajo y un desembolso para preparar la mejor oferta y el proyecto más interesante para ser adjudicatarios del concurso. No se aprecian, en contra del criterio sostenido por la parte recurrente, diferencias entre uno y otro supuesto pues en ambos la empresa realiza un trabajo y unos gastos destinados a fin concreto (en este caso la preparación de una campaña publicitaria) que no resultan trasladables o utilizables en otras campañas, dadas las singularidades que cada una de ellas presenta y, sin embargo, ello no determina el derecho a obtener una indemnización por tal concepto. Tal y como afirma la resolución administrativa recurrida se trata de actuaciones que deben considerarse implícitas a su libre decisión de participar en un concurso, un riesgo inherente a la presentación de un proyecto a un concurso en el que se ha de contar con la posibilidad que no resultar adjudicatario del mismo, por lo que se considera que tales gastos no han de ser indemnizados cuando, como en el supuesto que nos ocupa, el concurso se suspende por la concurrencia de una causa justificada, cuya existencia no ha sido cuestionada en este procedimiento. No existiendo un derecho incondicionado de la parte recurrente a que sea declarase su propuesta como ganadora del concurso y resultando de lo que se ha dicho hasta aquí que la misma no podía resultar adjudicataria, tal y como se ha apuntado más arriba no se aprecia la existencia de la lesión que para sí reclama la parte demandante.”
En suma, nos parece un razonamiento ingenioso, claro y de la máxima solvencia. Cosa diferente es si a la empresa afectada le parece justo.
2. Por parte de Sevach, desde la mas sana crítica ( y posiblemente errada, aunque creemos que la luz de la Justicia nace del debate sobre el Derecho), que aunque ciertamente la Ley ha fijado la excepcional posibilidad de truncar un contrato ya adelantado en sus fases, también se ha cuidado de asegurar el equilibrio de las partes y contemplar la “compensación”.
Si se asimilan los efectos de “desistimiento de la Administración” a los de “declaración de desierto por la Administración” no solamente se está aplicando una analogía in peius, sino que para Sevach el contratista asume el riesgo de que no le adjudiquen el contrato pero no el riesgo de que el contrato se esfume. O sea, quien juega a la lotería asume que no le toque pero si compró el billete y el sorteo se anula habrá que devolverle el importe. O bajo una perspectiva mas administrativista, si alguien participa en una oposición y es admitido y supera el primer ejercicio, y la Administración por la crisis económica amortiza la plaza, es posible que tuviera que ser compensado o indemnizado con los gastos que pudiera demostrar para su preparación; el opositor acepta que pueda suspender, pero al igual que Felipe II, no vino a luchar “contra los elementos”.
Otra sentencia más que viene a demostrar que, en derecho, con un punto de apoyo, y aunque sea insostenible, se mueve el mundo.
Y ya es casualidad que casi siempre que se “equivocan” los jueces lo hacen del mismo lado. Esto de defender el interés público en contra del interés del recurrente a la larga crea una inseguridad jurídica que la administración terminará pagando de un modo u otro. La próxima vez, todos los constructores inflarán más sus plicas, para compensar los posibles gastos generados por un gatillazo de este tipo. Y a la larga nos saldrá más caro.
La falta de separación de poderes legislativo y ejecutivo hace tiempo que la tenemos clara, pero cuando a veces se ven este tipo de sentencias barriendo para casa, da la impresión que la separación del poder judicial tampoco es muy patente.
Por cierto, muy bueno, muy gráfico y muy bien traído el ejemplo de la lotería. Y a lo mejor hasta hay más paralelismos de los que parece a simple vista entre el juego de azar y cualquier relación con la administración. Y no te digo ya con los Juzgados… 😉
Muy bueno como siempre en la explicacion, para los profanos en la materia:
y digo yo si aun sigue en practica del antiguo Derecho, el siguiente ejemplo.
Si yo doy un regalo para una boda, y luego la boda no se llega a celebrar, no venia regulado que me devuelven el regalo.
Se ve que lo que vale para los Justiciables no vale para la administración, y es que la banca (el poder de la administración) nunca pierde, y cuando pierde empata de alguna manera.
Cualquier empresa multinacional, que vea este relato, se va a sorprender de la Seguridad Juridica, española, pero como siempre, acatar la sentencia, y esperar a que haya 2 nuevas sentencias del mismo tribunal que digan exactamente lo contrario que seguro que las habrá con el tiempo.
Es que yo creo que no hay tal asimilación de efectos de “desistimiento de la Administración” y de “declaración de desierto por la Administración”, ni tampoco analogía in peius.
El propio precepto de la LCSP citado -art. 139- lo deja bien claro, en caso de acuerdo de desistimiento del procedimiento de licitación, se compensará a los licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en dos supuestos:
-en la forma prevista en el anuncio o en el pliego (lo que supone que se contempla expresamente tal compensación), o bien
– de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.
Por tanto, a falta de previsión expresa en el anuncio o en el pliego, la Administración solamente deberá compensar tales gastos si concurren los presupuestos legales y jurisprudenciales de la responsabilidad patrimonial.
Sin leer la Sentencia comentada parece que la AN, en el caso concreto, ha entendido justificado que no ha existido daño antijurídico y desde luego ha considerado que el licitador tiene el deber jurídico de soportar los gastos en cuestión.
¡Qué casualidad!
Porque también el art. 139, pero esta vez de la LRJAP y PAC dice que la responsabilidad patrimonial se produce tanto por el funcionamiento normal, como por el anormal de las administraciones.
O dicho de otra forma, que no es necesario que el comportamiento sea “antijurídico” para que haya tal responsabilidad, sino que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. Pero no que el funcionamiento sea anormal o contrario a derecho.
Y desde luego, el propio artículo que citas evidencia la negación absoluta de cualquier deber jurídico de soportar dicho daño.
También opino que la Ley de Contratos ha querido «compensar» . Ese es el mandato, y si se asume el criterio de la Audiencia Nacional ( no se indemniza porque tampoco se indemnizaría si queda desierto el concurso) se vaciaría totalmente el art.129 de la Ley de Contratos del Sector Público. Hay un daño antijurídico porque una cosa es que la Ley contemple la hipótesis de la resolución anticipada (para atribuirle indemnización) y otra es que esa hipótesis comporte la obligación de soportarla «sin compensación». Coincido pues con sed lex, y con Sevach, considero muy cuestionable la decisión de la Audiencia Nacional, por no decir cicatera.
Desde mi punto de vista, no existiendo nada previsto en los pliegos, y debiéndose acudir al régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como señala el artículo citado antes de la LCSP, nuevamente los Tribunales se sacan un argumento de la manga para favorecer el supuesto «interés público» invocado por la Administración.
Se centra en equiparar el supuesto de desistimiento del procedimiento al de declarar desierto el concurso o no resultar elegida su oferta, cuando son dos supuestos diferentes, como bien explica Sevach.
Desde mi punto de vista, desde el mismo momento en que el artículo 139 de la LCSP reconoce que, el desistimiento del procedimiento de contratación, antes de la adjudicación, es susceptible de generar una indemnización de daños y perjuicios, según los pliegos o el régimen general de responsabilidad administrativa, se está institucionalizando una especie de «promesa pública de recompensa», en su modalidad de «concurso con premio».
Esto es, la Administración hizo una declaración unilateral pública de celebrar un contrato que fue aceptada por los concursantes mediante su presentación al procedimiento oportuno, por lo que desde ese mismo momento la Administración está obligada a resolver el mismo, mediante su adjudicación al concursante que reúna las condiciones establecidas en la convocatoria; en caso contrario, de desistir del procedimiento o renunciar al contrato, deberá indemnizar según el pliego o el régimen de responsabilidad administrativa patrimonial general.
Dice la STSJG de 1 de marzo de 1998, en materia de subvenciones, y en cierto modo aplicable a este caso, lo siguiente:
«La vinculación que la convocatoria de las subvenciones crea en la entidad convocante, tanto por su cualidad de administración pública obligada de manera especial a satisfacer las esperanzas legitimas creadas por su actuación, como por la fuerza obligatoria de la voluntad unilateral en los casos de oferta pública aceptada (caso del concurso con premio que resuelve la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1997 ), le obliga a su otorgamiento, dentro de las condiciones establecidas, a quienes reúnan las condiciones establecidas para ello, en actividad estrictamente reglada sin más discrecionalidad que la que pueda resultar del contenido de la oferta y aun el uso de la discrecionalidad que pueda tener atribuida ha de someterse a principios fundamentales como son la veracidad de los hechos en que la decisión se funda.»
Para poder desistir del procedimiento deberá fundamentar su decisión la Adminsitración en la concurrencia de un «interés público». Esto no afecta al deber de indemnizar de la Administración, que deberá hacerlo en todo caso, por el mero desistimiento, exista o no este «interés público». Pero sí afecta a la habilitación legal de la Administración para desistir del procedimiento. De no existir esta habilitación, no podría desistir. En esta cuestión curiosamente no entra el Tribunal.
Por tanto, creo que el Tribunal pasa por alto lo más importante: que el deber de indemnizar del artículo 139 de la LCSP se enmarca en una especie de promesa pública unilateral vinculante, en su modalidad de concurso con premio, que debe ser llevada a efecto indefectiblemente, mediante la adjudicación del correspondiente contrato. De no ser así, debe indemnizarse al concursante.
Es una pena que a estas personas de la Audiencia (que aunque hayan estudiado derecho «se supone» han aprobado las matemáticas del bachillerato) se les ocurra justificar que la probabilidad de no ser adjudicatario en concurso donde se presenta un número finito de licitadores es la misma que la probabilidad cero que es la que existe cuando desaparece el concurso.
Seguro que el Rey Salomón habría valorado el gasto medio de presentarse a concurso de un hipotético adjudicatario y lo habría repartido a partes iguales entre los licitadores.
¡Aquellos sí que eran tiempos de seguridad jurídica!
Un saludo.
El otro dia leia en Expansion lo siguiente
Ikea culpa a las leyes de urbanismo españolas del retraso de apertura de sus nuevas tiendas
Mikael Ohlsson, consejero delegado de Ikea ha asegurado que la compañía sueca pretende construir 10 de sus establecimientos en nuestro país, estando dispuestos a construirlos “mañana”. La pega está en que la regulación de los planes de urbanismo españoles dificulta el proceso de ampliación y lo prorroga a cinco años vista.
Ohlsson, en una entrevista concedida a ‘The Wall Street Journal’ ha manifestado que se quieren construir 10 tiendas y una serie de centros comerciales en España, creando así 20.000 nuevos puestos de trabajo y obteniendo miles de millones de euros en inversiones.
«Sabemos los lugares y las ciudades. Dos en Valencia, uno en Madrid y reubicaciones de tiendas en Granada y Sevilla. Pero debido a la regulación de urbanismo en España, llevará al menos cinco años llevar a cabo este programa», dice.
Añade además que se podría empezar «mañana» con el proyecto, dinamizando así la economía española, creando empleos y contratos de construcción y obras.
Señala que «el país lo necesita y nosotros estamos preparados para hacerlo».
Pese a los problemas, el consejero delegado de Ikea ve en España un país donde se va a dar una gran oportunidad a largo plazo. «Aunque las inversiones de Ikea no serán rentables durante algunos años, serán muy buenas en el largo plazo, una vez que la economía española se recupere», expresa.
Ohlsson explica que el mercado minorista del mobiliario se ha reducido en 18000 millones de euros y el desempleo se ha disparado vertiginosamente.
«Sin embargo, la necesidad de tener una casa bonita aún permanece. Nuestra cuota de mercado ha aumentado un 5% este año y la tendencia continua», ha sentenciado
Pregunto: Seran los empleados publicos tambien responsables del asunto.?
Sigo pensando que la clave está, como siempre que se trata de actuaciones administrativas, en la causa del acto, en la adecuación a su finalidad y, en definitiva, al interés público.
Para mí el art.139 de la LCSP es claro. En primer lugar, ha de estarse al Pliego que, como se sabe, es la ley del contrato y si éste -y el anuncio- no prevén indemnización para tal supuesto, el licitador que se somete al Pliego ya sabe a lo que ha de atenerse (responsabilidad contractual).
En segundo lugar, si el Pliego no prevé nada al respecto, entra en juego la responsabilidad extracontractual, cuyos principios y presupuestos son distintos de la responsabilidad contractual, y entonces tendrá importancia la «causa» o motivación del desestimiento.
Así p.ej. no será lo mismo el desestimiento de una licitación de contrato de publicidad para anuncio del período de declaración del Impuesto de patrimonio si tal impuesto ha sido suprimido, que el desistimiento de una licitación motivado por un cambio en el titular del departamento-órgano contratante. En el caso concreto (desistimiento por prioridades presupuestarias) creo que la AN habrá acertado si la motivación aparente del desistimiento está debidamente justificada.
Pues yo sigo opinando, que por mucho interés público que haya detrás, si se ha ocasionado un daño, hay que resarcirlo, y que este interés público no exime de la responsabilidad patrimonial que se contrae para con quien, de buena fe y confiando legítimamente en el correcto actuar de la administración, concurre a una licitación, originándole unos gastos y una expectativas de negocio; que las expectativas no se indemnicen lo entiendo, pero los gastos deben ser indemnizados en cualquier caso.
Insisto, el ejemplo de la lotería es buenísimo (mejor de lo que Sevach pretendía incluso).
Y la administración cada vez se parece más, sobre todo ahora que van a privatizar la lotería.
Yo creo que habría que compensar como máximo un porcentaje del gasto en función del número de licitantes, es decir, si se presentan a un concurso tres y uno gana, los otros dos no recuperar el coste de las gestiones administrativas previas. En el caso que nos ocupa, si se presentan tres, y por esas causas justificadas se anula el concurso, el reclamante tendría derecho a un tercio de sus gastos (y los otros dos, si hubieran reclamado, a su tercio respectivo; es decir, que como máximo la Administración pagaría el coste de una licitación).
Lo que comentas no se sostiene desde el punto de vista de que, cuando alguien concurre a una licitación lo hace con la esperanza de obtener un beneficio; en sus cálculos arriesga los gastos de estudio, pero con la esperanza de obtener la concesión y por tanto el beneficio; dicho de otra manera, y por seguir con tu ejemplo: si se presentan 3 a cada posible licitación, la probabilidad de obtener la concesión, si las condiciones fueran iguales sería de 1/3; ese cálculo ya está incluido en el coste y en la propuesta que se hace, multiplicando el margen de beneficio al menos en esa cantidad por 3.
O sea, calcula que de cada 3 proyectos le darán uno, pero con ese resarce el gasto generado. Como aquí no se indemnizaría el lucro cesante (o sea la expectativa de ganancia), hay que resarcir el daño al completo.
Lo que tú dices, y siguiendo con el ejemplo de las loterías, que dan en premios pongamos un 60%, es que si no hay concurso te van a devolver un tercio de los premios (no de los billetes), o sea [1/3 x 60= 20], pero tú en realidad habías jugado 1/3 x 100 = 33,3. El resto (33,3 – 20 = 13,3) lo perderías.
Por eso, lo que dice Enrique en su segundo y salomónico párrafo, tampoco se sostiene porque desde el punto de vista de la probabilidad (como reconocía en su primer y probabilístico párrafo) sólo resarcirías una parte del gasto, pero no del beneficio.
Y esto viene a cuestionar hasta qué punto merece la pena que la administración pida al menos 3 presupuestos en las adjudicaciones directas, pues está claro que de una forma u otra terminará pagando tres presupuestos, con lo que saldrá más caro… Sí que conseguirá el más barato, pero todos los licitadores inflarán el precio para resarcirse de esos gastos, con lo que a la larga puede acabar pagando más.
Salvo que hagan lo que se imputa en el caso MAREA de Asturias y de los tres presupuestos dos sean ficticios, más inflados y sólo por cumplir el expediente (sin gastos). Pero aquí ya hablamos de corrupción (presunta)…
En mi opinión (tengo un caso encima de la mesa), en estos casos estamos claramente ante supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, regulado en el art. 106 CE, Disp. Adicional 12 Ley 30/1992 y el Real Decreto 429/1993, preceptos todos ellos que deben considerarse siempre bajo la fundamental premisa de que existe un artículo en la LCSP, el 139, que establece los requisitos exigibles para su nacimiento (desistimiento previo a la adjudicación) y las consecuencias inherentes (indemnización de los costes incurridos por los licitadores).
El artículo 139 LCSP no distingue entre costes indemnizables y costes no indenizables, ni fija tampoco parámetros para hacerlo y ello pese a que, cronológicamente, es la norma más moderna de las citadas y existe una abundante y sentadísima Jurisprudencia en torno a la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Tampoco el resto de la normativa citada establece más requisitos que los siguientes:
– Que el daño sea efectivo, individualizable y evaluable económicamente.
– Que derive del actuar normal o anormal de la Administración.
– Que entre el daño y la actuación de la Administración exista una relación de causalidad directa e inmediata
– Que no exista causa mayor
– Que el reclamante no tengael deber (legal o extra-legal) de soportar el daño.
Por todo lo anterior no me parece coherente interpretar el artículo como lo hace la AN, «inventándose» requisitos o distinciones que, sencillamente, no existen por propia voluntad del legislador (después de varias pasadas, sigo sin saber cómo se distingue un daño indemnizable para la AN -garantías- de un daño no indemnizable – elresto-).
Esta misma postura (son daños indemnizables, y lo son todos sin distinción, a través de una reclamación patrimonial) sostiene el Consejo Consultivo de Madrid en su dictamen 137/10 de fecha 26/05/2010:
«Esta obligación establecida legalmente (la indemnizatoria) no precisa de ulterior examen de la antijuricidad del daño padecido puesto que ésta está preestablecida legalmente. Es decir que el artículo 139 de la LCSP considera que existe antijuridicidad del daño por el solo hecho de que por parte de la Administración se renuncie al contrato en los términos establecidos en la misma, siendo únicamente procedente examinar la cuantía y acreditación de los daños alegados y su relación de causalidad con la actuación de la Administración».