El nuevo régimen de costas procesales incorporado por la reciente Ley de agilización procesal ha irrumpido como un tsunami en el mundo judicial. La Ley  encierra el tránsito del “Gratis total” al viejo principio ” El que rompe, paga”, que traducido en el proceso contencioso-administrativo supone implantar la regla del vencimiento, o sea, que se impondrán las costas a quien pierde. Sin embargo, adentrándonos en un análisis jurídico del nuevo escenario, la cuestión presenta perfiles de incertidumbre. Veamos con detalle el problema y las soluciones.

 1. En primer lugar, hemos de partir de la literalidad del nuevo régimen de costas procesales, ya que ahora elart.139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.”

2. En segundo lugar, hemos de comparar dicho precepto con el  pariente próximo que le inspira, el art.394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,  que no se trataría de un “hermano gemelo” sino mas bien de un” hermano siamés”  ya que no son idénticos y aunque bajo la misma idea troncal, cada uno posee perfil y vida propia. Eso sí, no puede desconocerse la vocación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 Dice el art.394 LEC:

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares”.

3. Asimismo,  hay que saber “de donde venimos” y tener presente lo dispuesto en la redacción anterior del precepto contencioso-administrativo:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas cuando de otra manera se haría perder al recurso su finalidad.”

4. Ahora ya estamos en condiciones de determinar el alcance del nuevo escenario de costas contencioso-administrativas. Partiremos de lo dicho en un anterior post, en cuanto se  invierte la regla general en materia de costas, de manera que operará el principio del vencimiento. La excepción pasa por imponer al juzgador “que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”, locución suficientemente críptica y con conceptos indeterminados (¿serias dudas?) que permitirá al juzgador flexibilizar la rigidez de una ciega regla (al fin y al cabo lo contrario de “serio” es irreflexivo, insensato o frívolo, que remite a la conocida idea de “temeridad”).

 Sin embargo, la aplicación no resulta tan sencilla para los jueces ni tan fácil de aventurarla para los letrados, pese a que es de vital importancia la uniformidad de criterio judicial, como el que un abogado pueda informar al cliente de las consecuencias económicas en caso de ser  vencidos en el proceso.

5. Hay que reparar en que el precepto contencioso-administrativo y el civil se diferencian en que el juez civil cuenta con  una pauta que le brinda la propia LEC  en los siguientes términos: “ Para apreciar, a efectos de condena en  costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares”.

   No existe esta precisión en la nueva redacción dada al régimen de costas en el ámbito contencioso-administrativo ya que posiblemente el legislador es consciente de un doble dato.

 A) Por un lado, que en el mundo contencioso-administrativo la inmensa mayoría de los litigios no llegan a desembocar en jurisprudencia ( el umbral de la apelación en 30.000 euros y el de la casación en 600.000 euros convierte a los Juzgados y a las Salas en órganos autocontrolados).

B) Por otra parte, la casuística de los procesos contencioso-administrativo permitiría oponer la inexistencia de jurisprudencia sobre el caso concreto para eludir las costas en asuntos ostensiblemente temerarios, p.ej. seguro que no hay jurisprudencia sobre impugnación de la nulidad de sanción por no llevar puesto cinturón de conducir y cuya demanda se fundamenta en que no se cumple el principio de tipicidad ya que realmente el conductor “llevaba cinturón de cuero en el pantalón” y como lo “lleva para conducir” pues no habría cumplido la infracción, unido al principio de prohibición de aplicación analógica y extensiva de los tipos sancionadores. He aquí un caso temerario, sin que exista jurisprudencia previa.

6.  Pues bien, nos encontramos con que en el ámbito contencioso-administrativo operará un “cheque en blanco” para que bajo su prudente arbitrio cada juez o Tribunal valore si concurren o no “serias dudas de hecho o de derecho”. Además, para  dicho “cheque” deberá ser “rellenado” (motivado) por el juez si no se imponen costas al vencido.

  Si hiciésemos un catálogo de posibles supuestos que sirvan para identificar los planteamientos “poco serios” que justifican la imposición de las costas enel futuro, podríamos avanzar los siguientes :

 a)   Criterio legal. Demandas o contestaciones que esgriman pretensiones u oposiciones con fundamento objetivamente no “serio” esto es, que puedan calificarse de frívolas, pueriles o insensatas o técnicamente defectuosas.

Hay que reparar que lo “no serio” no es exactamente “temerario” pues ambos son peldaños en la escala de lo “infundado”, que estaría formada por tres escalones:1º el escalón de lo meramente “sin fundamento” (esto es, que no se comparte el argumento o fundamento, sin desdeñarlo);2º el escalón de lo “deficientemente fundado” (no serio) mal argumentado, con escaso rigor técnico, y merecedor de reproche o desdén); y 3º el escalón de lo “patéticamente fundado”(temerario). Bajo este modelo queda claro que la modificación de la Ley de agilización procesal va mas allá de sustituir la “temeridad” por la “falta de seriedad” (que no son equivalentes), pues aquélla encierra un reproche superior a ésta.

 b)  Criterio jurisprudencial (aplicando supletoriamente la pauta de la LEC: jurisprudencia de casos similares que evidencie la falta de seriedad). Se trataría de pretensiones (demandante) u oposiciones (demandados) que al tiempo de formularse no fuera conocida la existencia de jurisprudencia consolidada, pero no jurisprudencia en sentido amplio (reiteración de fallos de cualquier tipo de Tribunal, sino exclusivamente sentencias conformes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( o sentencias estimatorias en interés de ley, publicadas en el BOE), y que  a la hora de formular la demanda o la contestación estuviere disponible y accesible, ya el abogado o el letrado público tendrían que haber demostrado diligencia para su consulta antes de embarcarse en el pleito para impugnar o para oponerse).

 c)   Criterio jurisprudencial local. Se trataría de imponer las costas en los casos de asuntos cuya competencia sea de los Juzgados o Salas de una determinada localidad o comunidad, y en que al tiempo de la demanda o contestación, ya fueran conocidos o notorios  (por reiterados y unánimes- en el caso de Juzgados de una misma plaza) los criterios sobre la materia. Este criterio sería especialmente útil ante demandas planteadas de forma masiva por sindicatos frente a la Administración como patrono, o por defensas de Administración públicas frente a actos masivos que sistemáticamente fueren anulados (ej. Ibi, multas,etc).

 d) Criterio pragmático. Se trataría de aquéllos asuntos en que, bien la demanda o bien la contestación, ofrecen una estructura formal y rituaria, desnudos de argumentos o fundamentos concretos, dejando vislumbrar motivaciones inconfesables bien en la demanda o bien en la contestación (ej.utilizar el proceso como maniobra dilatoria temporal o para zaherir a la contraparte, etc).

 e) Criterio humanitario. Se trataría de los casos en que el particular se ve empujado a plantear un proceso contencioso-administrativo porque la Administración ha dado la callada por respuesta, esto  es, el silencio administrativo desestimatorio. En estos casos, resulta humanamente comprensible que el particular que ha expresado su creencia en su derecho a través de una solicitud o de un recurso, y dado que la Administración no ha desvanecido sus dudas (pese a poder y deber hacerlo) se ve empujado a un recurso contencioso-administrativo para que el juez aclare lo que la Administración no hizo. En tales casos,  la demanda se hace “a  ciegas” de la respuesta o criterio de la Administración, con la consiguiente sorpresa de que será el letrado público o abogado del Estado el que, con toda la artillería jurídica, conteste al demandante, no puede considerarse en modo alguno que “no había dudas serias”.

No puede pedírsele al ciudadano  que  domine el derecho administrativo y que si no le responde la Administración, aplique en su fuero interno un principio “contra cives” de manera que el mismo se convenza de su falta de fundamento, hasta el punto de que renuncie a un proceso contencioso-administrativo por la sombra de las costas.

El ciudadano tiene derecho a una respuesta, y la Administración tiene la obligación de resolver sus solicitudes y recursos, y además motivarlo, y solamente si pese a recibir la “opinión” o criterio de la Administración, el ciudadano contumaz insiste en plantear el recurso contencioso podría sopesarse judicialmente la falta de fundamento serio.

 En suma, considero que la motivación para no imponer las costas vendría dada por la sencilla circunstancia de que se impugna una desestimación presunta. Ese debiera ser un criterio general y además adecuado a la estructura y prerrogativas de la Administración ( ya que tal situación del silencio lógicamente es insólita en el ámbito civil).

 7. Por otra parte, se plantea el problema de si procederá o no la aplicación del criterio del “vencimiento” en los incidentes sobre medidas cautelares. A este respecto, hay que tener en cuenta que el precepto contencioso-administrativo (art.139.1 LJCA) es pariente próximo del precepto homólogo del proceso civil (art.3945 LEC)  y que la propia LEC al ocuparse de las medidas cautelares dispone en su artículo 736 que ” Las costas se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el art.394″, pero  elo solo si se deniega la medida, pero si se concede el art.735 no contempla la imposición a la contraparte.

Ahora bien,tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, el proceso contencioso-administrativo debe autointegrarse, sin acudir a la regulación supletoria de la LEC cuando priman los principios propios del ámbito contencioso-administrativo, y teniendo en cuenta tres cruciales circunstancias:

 A) La petición de la medida cautelar contencioso-administrativa se distingue de la propia del ámbito civil en que en la inmensa mayoría de los casos es el contrapeso de la potestad de la Administración (ejecutividad, y se pide suspensión; ejecutoriedad y se pide el restablecimiento de la situación anterior; sanción y se pide la paralización de su cobro o suspensión de la privación de derecho que encierra,etc). Por tanto, esa situación de desequilibrio y falta de simetría de las partes, que coloca al particular en una situación especialmente claudicante y le empuja a solicitar la medida cautelar impide que entre en juego la aplicación supletoria de la LEC en cuanto a aplicar el criterio del vencimiento para imponer las costas en las medidas cautelares.

B) El incidente cautelar contencioso-administrativo no admite la entrada de consideraciones jurídicas (dado el retroceso del fumus boni iuris, aunque si alguien prueba la existencia de un reglamento nulo o actos anulados equivalentes la medida cautelar se otorgaría y no habría lugar a costas). Además, en la regulación contencioso-administrativa se contempla el traslado a la Administración pero no una fase probatoria diferenciada (aunque en la práctica hay materias en que se lleva a cabo una sumaria práctica de prueba). Por tanto, si la decisión del incidente se ciñe a la “ponderación” de intereses, el del particular y el de la Administración, no se resuelven “dudas de hecho y derecho” (ni serias ni lúdicas), sino que se emite un juicio sobre los intereses en presencia. Y por tanto no procedería aplicar criterio del vencimiento sobre las costas.

 C) Y además, si se impusieran las costas al vencimiento, las mismas recaerían siempre sobre el particular promotor del incidente ya que la Administración no formula pretensión u oposición alguna, sino que evacua una mera “audiencia” (art.131 LJCA) con lo que no podrían imponerse las costas pues nunca habría “visto rechazadas todas sus pretensiones” (art.139.1 LJCA). Y por ello, el principio de igualdad de partes en el proceso quebraría si únicamente la parte recurrente estuviere sometida a la espada de Damocles de las costas.

 Por ello, considero con toda prudencia, que no debería entrar en juego la regla del vencimiento en el caso de las medidas cautelares. Y con mayor razón, tampoco en el caso de las medidas cautelarísimas.

8. Por otra parte, hemos de recordar que ha desaparecido el motivo para imponer las costas relativo a la “pérdida de finalidad legítima del litigio” si no se imponen, esto es, si a alguien le cuesta mas el pleito que el resultado del fallo estimatorio. Y por ello, incluso en los casos de ínfima cuantía no procederá la imposición de costas a la Administración, salvo que el juez se convenza de que no existían “serias dudas de hecho o de derecho”, y teniendo en cuenta que normalmente existen procedimientos o informes en el expediente, difícil será la condena en costas por esta vía.

O sea, que si alguien impugna una multa de tráfico de 100 euros que no cuente con recuperar los gastos de abogado y/o procurador salvo que la Administración haya obrado de forma irreflexiva, torpe o poco seria. Aunque también es cierto que la Administración tendrá que extremar su diligencia en poner en conocimiento del Juzgado la existencia de sentencias estimatorias firmes sobre asuntos similares, ya que si la Administración se lo calla en vía administrativa o en la judicial cuando es otro el ciudadano que litiga ahora(“por si cuela”), y el demandante lo pone en conocimiento del Juez, está claro que la mala fe de la Administración revela una actuación poco “seria” ya que siendo destinataria de sentencia firme similar no tenía dudas de hecho ni de derecho (siempre y cuando, lógicamente,  exista identidad en ambos extremos).

7. Finalmente señalaremos que la impugnación de la decisión judicial de imponer o no las costas, no sólo no alcanzaría la cuantía que abre la apelación o casación en la inmensa mayoría de los casos, sino que el propio Tribunal Supremo considera que la apreciación de la mala fe o temeridad para imponer las costas ( con doctrina que será aplicable a la de fijación de la “seriedad” o no de la demanda o contestación), pertenece a la soberanía del juzgador o Tribunal de instancia y no revisable por el superior. Así es elocuente la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 2010 (Recurso: 4857/2008 ), que establece:

En efecto, este Tribunal tiene declarado, en cuando a la temeridad o mala fe, que ” la aplicación de la penalidad de la condena en costas está sometida al prudente arbitrio de los Tribunales de instancia, no siendo revisable en casación (Sentencias de la Sala 1ª de veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y tres, ocho de julio de mil novecientos ochenta y tres, trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, diez de abril de mil novecientos ochenta y cuatro, catorce de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, veintisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco, veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, veintiséis de febrero de mil novecientos ochenta y seis, veinte de junio de mil novecientos ochenta y seis, diez de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho y dos de octubre de mil novecientos noventa y cinco ).

Con arreglo a esta doctrina “en orden a la condena en costas una uniforme jurisprudencia de esta Sala, como pone de relieve la sentencia de once de octubre de mil novecientos ochenta y dos y reiteran, entre las más recientes de veintiuno de marzo, veintiocho de abril, ocho de julio y trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres y catorce de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, tiene establecido que la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación”, (Sentencia de once de Octubre de dos mil uno ) “.

Doctrina que se mantiene íntegramente en nuestra reciente sentencia de veintinueve de junio de dos mil diez, recaída en el recuso de casación número 6510/2008 .”

8.En fin, queden ahí estos planteamientos y criterios con el puro afán de promover debate al respecto y clarificar extremos de tremenda importancia que, como es habitual, el legislador ha renunciado a aclarar y dejando tanto a jueces como letrados, sumidos en la incertidumbre.

   Es bienvenido todo comentario sobre tan importante cuestión que contribuirá a aclarar el panorama a la comunidad jurídica.