La Ley 11/2007, de 22 de Junio, de Acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos derogó el clásico art.59.3 de la Ley 30/1992 al introducir las condiciones para la aplicación de las comunicaciones y notificaciones electrónicas en las relaciones con la Administración Pública. La irrupción de las comunicaciones/notificaciones electrónicas (“emilios”) tiene lugar bajo el principio de consentimiento del ciudadano (si lo solicita o consiente expresamente) y como excepción, el reglamento podría imponerlo a determinados sujetos “para comunicarse” con las Administraciones, cuando “tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos”. Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de Febrero de 2012 (rec.7/2011) confirma la legalidad del R.D.1363/2010, de 29 de Octubre, que regula las notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito tributario, en el particular relativo a la imposición reglamentaria de tal obligación de comunicarse electrónicamente por las sociedades de responsabilidad limitada, sin incorporar expresamente la condición legal de que tengan garantizada la disponibilidad de medios tecnológicos. La sentencia, que cuenta con un voto particular es de enorme relevancia pues afecta al núcleo duro de las garantías administrativas (la notificación) y abre el precedente para su generalización a otros sectores.
1.El Tribunal Supremo en dicha Sentencia considera que se ajusta el reglamento a la habilitación legal en los siguientes términos:
La Sala estima que, aunque en el Decreto impugnado no se contienen esas limitaciones, el ámbito subjetivo establecido impide que las mencionadas limitaciones afecten a las personas que el autor del Reglamento ha decidido incluir en el sistema de notificaciones electrónicas. Por la naturaleza de las cosas las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento no están afectadas por las limitaciones que la ley prevé sobre «acceso y disponibilidad» de medios tecnológicos, a efectos de imponer la asunción de las notificaciones electrónicas”.
Es llamativo que invocando “la naturaleza de las cosas”, la Sala del Tribunal Supremo confirme la presunción reglamentaria “iuris et de iure” de que si se adopta la forma de Sociedad de Responsabilidad limitada, se dispone de medios tecnológicos avanzados y con ello, ha de canalizarse necesariamente la comunicación/notificaciones por vía electrónica. Es mucho decir. Lo positivo de este criterio es que provocará la necesidad de que las sociedades se doten de tales medios tecnológicos. Lo negativo es que muchas sociedades se verán obligadas a dotarse de tales medios.
Una cosa es que si se tienen los medios se apliquen las notificaciones electrónicas y otra muy distinta que el reglamento les imponga las notificaciones electrónicas a todas las sociedades de responsabilidad limitada por el solo hecho de serlo, cuando ni la forma jurídica societaria garantiza esa disponibilidad, ni el Estatuto legal de tal modalidad así lo requiere. Puede haber sociedades de responsabilidad limitada modestas, o con directivos anclados en la gestión tradicional y no tecnológica, y que ahora se ven “manu reglamentari” a implantarlo; de igual modo, puede haber sociedades colectivas o empresarios personas físicas con inmenso patrimonio y dotaciones tecnológicas que no estarán obligados a tal vía de comunicación.
Por eso, el voto particular a dicha sentencia del magistrado Vicente Garzón Herrero resulta muy convincente,
2. Y en consecuencia, una vez abierto el melón de decretar las excepciones al consentimiento en las notificaciones electrónicas, pues posiblemente nuevos reglamentos continúen esta senda y fuera del ámbito tributario, comiencen a obligar a comunicarse por este cauce a distintos colectivos (p.ej. a modo de caricatura, pero que el tiempo puede confirmar, que el reglamento de conductores presuma que los titulares de los vehículos tienen acceso y disponibilidad a los medios electrónicos, o que se reglamente que sigan ese cauce las notificaciones a los profesores pues por definición se presume su capacidad técnica,etc).
En definitiva, para Sevach cuando se trata de decidir si un reglamento se extralimita o no de la habilitación legal, hay que seguir el viejo principio de está prohibido al Ejecutivo lo que no está permitido por la Ley, especialmente cuando el reglamento en vez de desarrollar y precisar los conceptos jurídicos indeterminados legalmente marcados ( “capacidad técnica,” “capacidad económica”,etc) se limita a un acto determinista al considerar que todas las sociedades de responsabilidad limitada por el hecho de serlo ( y sin referencias objetivas, ej. Número de empleados, capital, volumen de negocio, etc) cuentan con disponibilidad tecnológica. Insistimos en que las notificaciones con la condición de eficacia de los actos tributarios, por lo que las garantías han de extremarse y aunque la tecnología informática no suele fallar, a los correos electrónicos (carpetas de spam, borrado por error,etc) a veces “los carga el diablo”. No hablamos ya de “comunicarse” con la Administración sino de recibir las “notificaciones” de la Administración tributaria que, por lo general no son fuente de alegría.
3. Quizás lo prudente hubiere sido declarar la invalidez de la disposición sospechosa pues resulta mas fácil cambiar la Ley que lo ampara o modificar el reglamento anulado, que sembrar la aplicación indiscriminada de un reglamento en entredicho a sus destinatarios y endosarles la lenta y pesada carga de tener que recurrir los actos singulares de aplicación junto con la impugnación indirecta del reglamento y en su caso, un recurso de amparo.
La sentencia íntegra, abordando otras cuestiones de interés, está aquí.
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